全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限
关键词：创制 辽宁贿选案 宪法续造 宪法建造 互动宪法观
实践中出现了没有宪法规则可以直接适用的僵局，应当如何处理？这就是2016年处置“辽宁贿选案”时遇到的问题。对此，全国人大常委会依据不确定的宪法精神、原则和制度作出了一个创制行为。时任全国人大常委会委员长张德江在2017年3月向十二届全国人大五次会议第二次全体会议作全国人大常委会工作报告，总结了“辽宁贿选案”的处置过程，指出这是一个“从未遇到过的特殊问题”，全国人大常委会“根据宪法精神和有关法律原则作出了创制性安排”。创制是全国人大常委会实施宪法时一个新的行为类型，具有在宪法之下展开但超出宪法文本的特征。作为最高国家权力机关，全国人大及其常委会是重要的政治主体，也是宪法规定的宪法实施的重要主体。立法、解释宪法、修改宪法等都是其实施宪法的行为方式。那么，全国人大常委会为什么还要进行创制？创制如何解决“辽宁贿选案”中的问题？这是不是一个孤例？全国人大常委会是否具有以创制方式实施宪法的常规性权力？这些问题都需要理论回应。本文的任务就是分析这一宪法现象，揭示全国人大常委会进行创制的理论基础和具体方式，并说明宪法实施的互动性品格。
一、处置“辽宁贿选案”的创制行为
“辽宁贿选案”发生后，该省人大如何运作构成了一个宪法意义上的僵局。全国人大常委会在处置该案时，依据不确定的宪法精神、原则和宪法制度作出创制性安排，不仅解决了僵局，也促进了宪法发展。这揭示了创制作为宪法实施的一种新行为方式的积极意义。
（一）“辽宁贿选案”中的宪法僵局
2016年9月13日，十二届全国人大常委会临时召开第二十三次会议讨论“辽宁贿选案”的有关问题。因为辽宁省选出的全国人大代表中有45名通过拉票贿选当选，所以会议首先表决通过了全国人大常委会代表资格审查委员会关于辽宁省人大选举产生的部分十二届全国人大代表当选无效的报告，确定这45名全国人大代表当选无效。其依据是《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称：《选举法》）第三十四条，它规定：“公民参加各级人民代表大会代表的选举，不得直接或者间接接受境外机构、组织、个人提供的与选举有关的任何形式的资助。……已经当选的，其当选无效。”
更为棘手的问题在于，参加选举的616名省人大代表中有523人收受了财物，违反了相关法律法规。这些涉贿选案的人大代表的代表资格终止后，省人大常委会组成人员中有38人的职务也依法相应终止，这就导致辽宁省人大常委会因组成人员已不足半数（原有62人），无法召开常委会会议履行职责。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称：《地方组织法》）第四十四条规定，召集地方人大会议是地方人大常委会的职权。我国《选举法》第八条规定，县级以上人大常委会主持本级人民代表大会代表的选举。在辽宁省十二届人大常委会已经无法运行的情况下，如何召集辽宁省十二届人大七次会议呢？又如何重新选举组建该届人大会议呢？对此，宪法和有关法律皆无法给出答案。这就是一种仅仅依靠宪法和法律文本无法解决问题的“宪法僵局”（constitutionaldeadlock）。
那么如何化解这一僵局呢？首先还是考虑能否从宪法文本中找到确定的宪法依据，通过宪法解释直接解决僵局。宪法解释是进一步确定宪法内涵的工作，在无法直观理解宪法文本含义时发挥作用。它是一种“探求宪法规范客观内涵的活动”，针对宪法文字，“通过解释活动做出客观的说明，以达到宪法规范现实化的目的”。不过，“宪法僵局”是在政治过程中出现了僵持不下的情形，发生在没有明确的宪法规则的场域，自然也就在宪法解释的作用范围之外。对于辽宁省人大常委会无法召集履职的情形，宪法并没有直接相关规定。相反，宪法确认了县级以上地方人大设立常委会并行使一系列权力，如何回避地方人大常委会的职权反倒成了难题。可见，这一僵局已经超出了宪法解释的范畴，需要政治主体发挥自身的主动性来推动宪法实施和宪法发展。
（二）全国人大常委会以创制性安排化解僵局
面对这种情况，2016年9月举行的十二届全国人大常委会第二十三次会议进一步作出决定，成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组，代行该省人大常委会部分职权，负责筹备该省十二届人大七次会议的相关事宜。对此，时任全国人大常委会副委员长李建国在关于决定（草案）的说明中指出：“一个省级人大常委会出现这种情况，新中国历史上还没有过，需要根据我国宪法和有关法律精神作出创制性安排。”这里的创制具体表现在：其一，由全国人大常委会作出决定处理辽宁省人大的事务；其二，由临时设立的人大筹备组代行省人大常委会职权。这两项内容皆超出了宪法文本的规定，体现了创制属性。
第一，全国人大和地方各级人大之间并没有直接领导和隶属关系。《宪法》九十六条第一款规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”第九十七条规定：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。”这表明，地方各级人大与全国人大及其常委会之间是相互独立的，地方人大及其常委会的权力来源于地方人民。因此，全国人大常委会如何介入省一级人大事务，没有明确的宪法依据。第二，地方人大常委会是在县级以上地方各级人大之中设立的宪定机构，履行法定职权。《宪法》九十六条第二款规定：“县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。”这也是制定“八二宪法”时加强地方政权建设的重要考虑。《地方组织法》第四十条规定了地方人大常委会是本级人大的常设机关，第四十四条规定了地方人大常委会行使的广泛职权，包括了领导或主持人大代表选举等。全国人大常委会成立筹备组这样的临时性机构，介入地方人大事务，代行还存在的辽宁省人大常委会的职权，没有明确的宪法依据。
（三）创制行为的积极意义与特点
全国人大常委会决定成立辽宁省人大筹备组的创制行为具有积极意义，至少体现在如下两个方面。一方面，它可以有效解决实际问题。按照全国人大常委会的决定，筹备组是代行省人大常委会部分法定职权的临时性机构，根据《选举法》和《地方组织法》的规定，负责筹备并召集省人大全体会议，以及办理省人大代表辞职后的备案、公告，代表补选后的资格确认等事项。2016年9月，筹备组迅速组建并开展工作，先后通过了一系列规定，包括《辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组议事规则》《辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组代表资格审查委员会组成人员名单》《辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组代表资格审查委员会关于部分代表的代表资格的报告》《关于召开辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议的决定》等。按照上述规定，辽宁省十二届人大七次会议于2016年11月顺利召开，“宪法僵局”得以化解。
它指出了我国宪法实施的新方向，那就是政治主体可以运用具有不确定性的宪法精神、原则和宪法制度，针对这些宪法元素发挥主动性，输入自己的意志。虽然创制超出了宪法文本的规定，但这并不意味着它没有宪法依据。没有宪法规则作为直接依据，就要考虑从宪法精神、原则和有关制度基础中寻找依据。时任全国人大常委会委员长张德江在报告有关问题时就指出，创制性安排是“根据宪法精神和有关法律原则”作出的。那么，如何在具体问题中运用宪法精神、原则和宪法制度？这些宪法元素的共同特点在于具有较大的不确定性，而且融合了政治性、道德性内容，因而蕴含着丰富的内涵和广阔的空间。特别是，宪法原则不同于一般的规范条款，没有条件假定、行为模式，也不涉及后果，但它仍然具有宪法规范的基本功能。受到宪法精神、原则影响的宪法制度存在着边界和内容的模糊性。宪法精神、原则和宪法制度都是实施宪法的重要依据，既弥补宪法规范不足的缺陷，也用来解决具体的难题，包括“宪法僵局”。创制就是根据与其相关的这些宪法内容作出的。在“辽宁贿选案”中，就涉及如何确定宪法的民主集中制原则的具体内容，如何明确宪法规定的人民代表大会制度、地方政权制度的内涵及其边界。
上述行为具有如下特点。其一，突破性。它没有直接的明确的宪法规则依据，发生在宪法文本的边缘地带，超出了宪法文本内容。这实际上带有突破宪法的特点。对此，后文还将继续分析。其二，延展性。尽管超出宪法文本，但创制并不是脱离宪法的行为，而是在宪法精神、原则和已有制度基础上展开的内涵延展行为。在“辽宁贿选案”中，它针对的是人民代表大会制度和相关宪法原则，全国人大常委会确定了宪法原则的内容，更新了制度内涵或延展了制度范围。正是因为其突破性、延展性，创制需要与宪法解释等行为进行区分。其三，具体性。创制通常是为了应对实践中出现的“宪法僵局”等具体行为。当出现“辽宁贿选案”这样的僵局时，化解僵局就是全国人大常委会的首要任务。它作出的创制能够应对具体问题，而且切实有效。只有发挥了实际效果、化解了僵局的创制方案才是成功的创制。因此，创制一般不针对抽象性问题，后者往往是立法的内容，也不是一个简单的判断或裁判行为，它们通常是宪法监督的表现。其四，主动性。从宪法实施的角度来看，创制反映了全国人大常委会反作用于宪法的主动性，输入了政治主体的意志，表明政治主体与宪法规范之间的互动结构。这也是运行中的宪法的具体表现。
二、创制性安排的证立
前文分析了处置“辽宁贿选案”创制性安排的内容以及为什么说它们是创制性的。证立创制性安排的关键在于说明创制行为的宪法实施属性以及创制内容的宪法依据。全国人大常委会有着极为宽泛的实施宪法的职权，这反映了它面对宪法时的主动地位。政治主体通常具有主动创造秩序的动机，这反映在全国人大常委会实施宪法的过程中。从性质上看，“辽宁贿选案”中的创制属于全国人大常委会在实施宪法时主动进行的“宪法建造”（constitutional construction）的行为。在该案中，全国人大常委会从民主集中制原则、人民代表大会制度中建造出宪法新内涵，形成了创制性安排。
（一）创制的宪法建造定位
是否可以将该创制定位为宪法解释呢？宪法规定了全国人大常委会行使解释宪法的职权。运用宪法解释一般需要两个基本条件：其一是发生了需要适用宪法的争议，并且存在与争议相关的宪法规范；其二是这些规范具有语义学上的解释必要和解释空间。如前所述，宪法中没有与处置“辽宁贿选案”相关的规则，宪法解释在此案中没有发挥作用的空间，实际上也没有可供解释的宪法条款。全国人大常委会亦未将创制行为作为“解释宪法”的举动。事实上，具有突破宪法文本特征的创制超出了宪法解释的概念范畴。它正是与解释宪法相对的一种实施宪法的措施。
美国宪法学者区分了宪法解释和宪法建造这两个不同类型的阐明、确定宪法内涵的行为。它们是在美国宪法实践中针对宪法不确定性的两种不同行为表现。在美国乔治城大学宪法学教授劳伦斯・索勒姆（Lawrence B. Solum）看来，宪法解释是明确宪法文本的语义学内容的一种行为，宪法建造是决定宪法规范特别是宪法原则的内容和宪法（而非法律）的法律功能的一种行为。区分解释和建造体现了对待成文宪法的不同态度，前者认为宪法存在的不确定性只需要通过语义学方法就可以阐明，在适用宪法时，重要的是对宪法进行原旨主义理解，要求解释主体忠于宪法、秉持自制；后者认为宪法的政治性、抽象性和不确定性比想象中的更加复杂，政治主体还可以通过决定宪法原则的具体内容和确定宪法制度的边界，输入政治主体对宪法的理解。
这一区分不仅是理论性的，更是实践中的表现。对政治主体来说，建造宪法内涵是不可避免的。这一方面是因为宪法解释无法覆盖宪法存在的所有不确定性，宪法规范特别是宪法原则和宪法制度的模糊、空白、缺陷等问题需要政治主体建造出确定的内涵。另一方面，宪法建造是所有政治主体特别是具有民意基础的议会和政府针对宪法采取的一种积极行动，向宪法输入政治意志，形成一些宪法新内涵。在很多时候，为了解决具体问题和发展宪法，政治主体具有建造宪法内涵的主动性和必要性。美国普林斯顿大学宪法学和政治学教授基思・惠廷顿（Keith E. Whittington）认为政治主体在宪法之下的行动，从保守到激进，区分为政策制定（policy-making）、解释（interpretation）、建造（construction）、创造（creation）、革命（revolution）。其中，建造、创造与革命是三种较为激进的政治主体主动反作用于宪法的方式，都有可能带来宪制性变革。建造意味着政治主体在现行宪法之下创设新的行为方式；创造意味着改变现行宪法，以修改宪法的方式来增加新内容；革命则意味着推倒重来，以新宪法替代旧宪法。
按照惠廷顿的理论，宪法建造主要是指由多元政治主体在宪法之下推动的超出宪法文本但又不超越宪法边界的活动，从而建造出某些宪法规范的新内涵。它介于宪法解释和宪法创造之间。相较于具有修改内涵的宪法创造，“他们（政治主体）只是主张享有试图理解和实现他们所发现的宪法的更小权力”。因此，宪法建造具有一定的宪法依据，但政治主体的主动性和意志同样重要。在出现建造的空间、必要性和契机时，政治主体将按照自身意志对宪法内涵进行适当延展。实践中也会出现需要政治主体进行宪法建造的情形，如一些宪法僵局、宪法危机就是例证。这个时候，对宪法条文的语义学解释并不能得出一个确定的答案，政治主体必须做出选择，而无论它们做何种选择，都有可能推动宪法建造。在宪法建造的环境之下，“宪法内涵就不再是发现的，它是建造的。”建造的内容可以是创制性的，也可以是非创制性的，后者主要是指它没有创设可以反复适用的新制度，而是通常只用来解决某个具体争议。创制性建造在发展宪法方面的作用更为突出。表1就表明了宪法解释与宪法建造的区别。
表1 宪法解释与宪法建造的区别
宪法解释和宪法建造的区分，对于认识我国宪法实施的行为方式来说十分有益。全国人大常委会在履行职权、实施宪法的过程中，拥有一个丰富的宪法工具箱，既包括了立法，也包括了解释、建造，甚至可以发起修改宪法。“辽宁贿选案”中的创制不是解释宪法的行为，而是一种建造宪法的行为，成立辽宁省人大筹备组并使之代行省人大常委会职权就是根据建造而出的宪法内涵所进行的活动。全国人大常委会可以进行宪法建造，这是它拥有宪法实施中的创制权的根本理由。
以创制方式进行宪法建造，是全国人大常委会实施宪法的一种行为方式，就如同立法、宪法解释、宪法修改一样。它的宪法依据一方面在于宪法需要通过国家机关得到实施的基本属性，另一方面就是全国人大及其常委会在实施宪法中的地位和职权。《宪法》序言规定，一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，都负有保证宪法实施的职责。其第五十七条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”这是关于全国人大及其常委会地位的宪法规范。可见，全国人大常委会拥有广泛的宪法职权，在我国宪法实施过程中扮演着关键角色，是宪法秩序的主要建设者。
另外，针对“辽宁贿选案”，有学者指出：“辽宁省人大常委会不能正常履行职责可以归属于宪法的实施过程中出现的问题，这正是全国人大常委会监督的对象。……作出设立筹备组的决定可以理解为一种因监督宪法的实施而采取的具体措施。”这一分析并不可取，因为宪法明确区分了宪法实施和宪法监督两种行为，前者体现了政治主体在面对具体问题时的主动性和积极性，后者通常是被动的监察、督促行为。尽管宪法监督可能也有实施宪法的效果，但创制并不是被动监督行为，而是解决僵局的积极行为，是主动实施宪法的行为。
（二）创制不宜定位为宪法续造
有人或许认为大陆法系的法律续造概念在这里可以发挥作用，试图用续造理论合法化全国人大常委会的创制行为。然而，这种观点未考虑全国人大常委会作为政治主体实施宪法的特殊逻辑，无法成立。一方面，续造的司法逻辑不同于政治主体实施宪法的逻辑，尽管它们有相似性，但并不相同且无法相互替代。另一方面，针对宪法展开司法性续造的几率远远小于政治主体发起建造宪法的几率。宪法的续造极为困难且有争议，但政治主体建造宪法内涵却很常见，它在中国由政治主体实施宪法的环境下有更大的运用空间。
一般理解上的法律续造是司法过程中一种适用法律的方法。法官面对案件事实，在既有法律规范框架内找不到可适用的规则，或者虽有可适用的规则，但适用这一规则将造成极大的不公正以及损害法秩序的正义性，此时法官又负有必须裁判的义务，所以他发挥智慧寻找依据，通常是以原则补充规则，形成造法效果，最后作出裁判。这个过程就可以被称为法律续造。在大陆法系的解释理论中，法律必然有漏洞，因此法官有填补漏洞的权力，也有借此发展法律内涵的空间。在德国法学家拉伦茨看来，法律续造与法律解释并非本质不同的活动，而是“同一思考过程的不同阶段”。如何开展法律续造，在大陆法系被构造得较为精致。拉伦茨区分了解释与续造的不同特点，前者只是为了“让规范本身开口（说话）”, 后者指向了法的整体，要普遍适用“符合整体法秩序的基本原则”。拉伦茨还区分了“法律内的续造”和“超越法的续造”。可见，法律续造与案件事实以及规范适用紧密相关，主要体现在司法过程中，指向法官如何适用法律。法官既有一定的权力空间，也受到其职业定位、行为动机、司法过程以及法律方法等限制。这一理论并不见于英美法，但法官造法的问题在英美法上也是存在的。尽管有一些质疑，但承认法官的裁量权是必要之举，很少遭遇根本性挑战。例如，德沃金提出一个经典隐喻，即法律适用要实现“连载故事”（the chain novel）的效果，暗含着对法官造法的同情。
宪法建造的主体并不限于司法主体。实际上，建造主要是由法院以外的政治主体包括立法机关和行政机关发起。这些主体在实践中当然也会面对一些情境，难以直接找到宪法规则作为行为依据。不过，政治主体发起宪法建造几乎完全不同于法官进行司法续造。一方面，从动机和义务上看，宪法建造是政治主体对宪法的反向作用方式。政治主体通常具有明确的政治目标，它们试图塑造有利于它们的宪法秩序，所以要在宪法中注入其意志。发起宪法建造就是很好的契机。政治主体没有高尚的法律目标追求，也无需考虑如何更好地适用法律等无关问题。这决定着宪法建造的内容远远大于宪法在司法中被续造的结果。实际上，宪法能否被司法续造，本身就不是一个有共识结论的问题。另一方面，从空间和范围上看，发起宪法建造实际上是政治主体对那些宪法不确定性部分的内涵或者边界予以法律确定的竞争。政治主体在面对宪法时始终是主动的。相较于法官在司法案件中行动，它们发现宪法不确定性的契机很多，选择自由也更大。实践中出现宪法建造行为，通常意味着此政治主体试图以其意志主导宪法原则或制度的某些内涵，它已经抛开了法院，甚至抛开了其他政治主体。例如，行政分支发起宪法建造，可能意味着它在与立法分支进行竞争。所以，宪法建造和司法续造是不同层次的问题，后者是依附于特定情形的司法现象。法院在遭遇宪法建造引起的司法争议时，可以支持也可以反对，从而部分地实现法院意志，但法院难以在建造发起时就与政治主体展开竞争。
概言之，宪法建造与法律续造虽有相似性，但属于不同类型的理论。后者主要指向了司法过程，是一种法律适用的方法或者理论。即使认为法官以外的其他主体也可以“续造”宪法，但这个概念的司法属性依然存在。宪法建造就不限于此，它是一种政治主体展开的宪法实施或实践方式。所有的政治主体，特别是立法机关和行政机关，都可以发起宪法建造。它具有明确的政治性，包括实现政治目标、反作用于宪法甚至改造宪法内涵、推动政治竞争，亦存在自主性、高频率以及易接受等特点。因此，法律续造无法替代宪法建造，也不可能使那些属于建造的行为合法化。回到全国人大常委会的创制行为，它就不是宪法的司法性续造。一方面，全国人大常委会在这个时候是作为政治主体出现的，它不是在裁判纠纷，并非简单地在适用宪法规则。另一方面，高度不确定性的宪法原则和制度给了全国人大常委会契机，建造其所理解的宪法内涵，实现扩充权力和解决僵局的目标。
（三）全国人大常委会如何建造宪法内涵
在明确了创制是宪法建造行为之后，接下来的问题是，全国人大常委会应如何建造宪法内涵，并运用这些内涵解决“辽宁贿选案”的具体问题，进而实施宪法。这主要表现在如下两个方面。
1.建造民主集中制原则的具体内容
我国《宪法》三条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”该条是关于国家机构组织原则的规定，一方面明确了民主集中制原则的地位，另一方面从横向和纵向两个方面揭示了民主集中制的基本内涵。在横向上，人大产生并优先于“一府一委两院”。在纵向上，中央与地方并非割裂的，但它们关系的内涵并不确定。正是因为内涵不确定，所以可以经由全国人大常委会的建造产生一种人们已有经验之外的新内涵，从而运用于处理“辽宁贿选案”的宪法僵局。
从理论上看，“民主集中制包括民主和集中两个方面，……是既具有民主正当性，又具有科学与效率的政治制度”。集中性应当表现为全国人大及其常委会在横向和纵向上可以采取一系列行动，对其他机构产生影响。就全国人大和地方人大的关系来说，这种影响并不是基于领导隶属关系、行政管理关系，而是来自于前者的政治地位，特别是它在涉宪法问题上具有更高的民主正当性和更充分的权威性。换言之，在面对地方人大遇到的具体问题时，虽然全国人大常委会并没有权力直接发布指令，迫使地方人大遵从，但这并不意味着全国人大常委会无所作为。全国人大常委会究竟可以采取哪些举措，就是民主集中制可建造的宪法内涵。
在“辽宁贿选案”中，创制性安排输入了全国人大常委会所理解的关于民主集中制的政治意志，即全国人大常委会可以介入解决地方人大难以解决的“宪法僵局”。这就是本案中全国人大常委会建造出来的宪法新内涵。据此，它作出成立辽宁省人大筹备组的决定。
有人或许会考虑，可否援引《地方组织法》第八条所规定的“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行……”，说明全国人大常委会可以作出地方人大需要遵守和执行的决议，从而证明“辽宁贿选案”中的创制性安排与民主集中制无关，甚至创制行为本身也不具有宪法上的特殊性，而是全国人大常委会的固有权力。笔者认为，这并不可取。《地方组织法》这一规定的对应宪法条款是《宪法》九十九条，它只规定“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行……”。从宪法这一规定以及我国人民代表大会制度整体设计来看，全国人大及其常委会不能离开宪法、法律等作出影响地方人大的决议，即这种决议应当是存在宪法、法律依据，特别是涉及宪制性问题时，全国人大的决议应当回归到宪法依据上来。而且，《地方组织法》第八条所称的全国人大及其常委会“决议”，应当是与宪法、法律、行政法规等具有相似性的内容，即属于带有规范性文件属性的决议（如立法性决定），而非“辽宁贿选案”中专门的个案式决定。因此，《地方组织法》的这一规定并不意味着全国人大常委会可以任意处理地方人大的事务。全国人大常委会关于“辽宁贿选案”的决定内容必须溯及到宪法寻找依据，而不能仅仅依靠《地方组织法》，也不宜将这个创制视作与规范性文件相似的人大“决议”，尽管它也具有可重复适用的规范意义。
2.建造人民代表大会制度的新内涵
笔者认为，仅针对民主集中制原则进行建造还不够，全国人大常委会究竟以何种制度安排介入辽宁省人大遇到的困境，这同样需要建造。作为一种针对制度内涵的宪法建造，全国人大常委会的创制内容必须与宪法制度结合在一起。创制有宪法制度的基本原理、逻辑和目标作为基础，它是对制度内容的延展，而非与之悖反。在“辽宁贿选案”中，这个制度就是人民代表大会制度。宪法关于全国和地方人民代表大会的有关条款形成了人民代表大会制度的基本形态，它们应当覆盖这一国家机构在运行中出现的所有状况。然而，规范总是存在着这样或那样的不确定性，导致制度不够明确。当规范没有办法提供足够指引时，全国人大常委会这个时候的创制就显得十分必要，但这种创制必须符合人民代表大会制度的基本逻辑。
全国人大常委会对人民代表大会制度的建造表现在，当出现关于这一制度的宪法僵局时，全国人大常委会可以设立筹备组等任务型机构临时行使程序性和实体性权力。根据建造出来的这一内涵，全国人大常委会成立了辽宁省人大筹备组。
首先，可以成立临时机构是人民代表大会制度的逻辑结果。实际上，宪法规定了全国人大及其常委会是可以设立临时机构的。这表现在《宪法》七十一条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”这个“调查委员会”就是一个临时性机构、任务型机构，它不同于《宪法》七十条规定的民族委员会、宪法和法律委员会等专门委员会这些法定和固定机构。虽然宪法没有直接规定全国人大常委会可以成立某省人大筹备组这样的机构，它不是宪法明确规定的机构类型，但全国人大常委会可以根据需要成立临时机构。
其次，全国人大常委会临时成立的机构是一个任务型机构，有着明确的任务、目标以及权责，也有明确的履职时限。一般来说，任务完成即意味着机构解散。这也是人民代表大会制度的逻辑要求，因为临时机构必然是任务型机构，不应长期存在，也不宜超出授权发挥作用。在“辽宁贿选案”中，辽宁省人大筹备组就是一个临时性、任务型机构，它行使的是经过全国人大常委会明确授权且由《地方组织法》《选举法》《代表法》等法律定型化的权力。这些权力不超过解决“宪法僵局”的必要，所以是代行省人大常委会的部分职权。待辽宁省人大及其常委会有效运行之后，筹备组完成使命并宣告解散，不会侵害人大常委会的地位和权力。从这一系列安排来看，这一创制行为并未背离人民代表大会制度。相反，它充实了人民代表大会制度的内容。
总而言之，全国人大常委会意识到宪法文本没有提供直接和明确的化解“辽宁贿选案”中宪法僵局的规则依据。此时需要发挥政治主体的主动性，将宪法原则和宪法制度作为依据、基础，确定宪法原则的内容和宪法制度的边界。这就是一个政治主体发起的宪法建造行为。全国人大常委会成功建造出民主集中制原则的内容和人民代表大会制度的新内涵，包括了全国人大常委会可以介入辽宁省人大事务、成立筹备组代行省人大常委会职权，它们构成“辽宁贿选案”中的创制性安排。
三、创制的运用条件
全国人大常委会在“辽宁贿选案”中的创制并非孤例。“八二宪法”施行以来，全国人大常委会还曾做出一个较为明确的创制行为，这就是1987年“总理辞职案”中的安排。“八二宪法”没有任何关于总理辞职的规定，但当总理提出辞职请求时，全国人大常委会从宪法的民主集中制原则和人民代表大会制度中建造出新内涵，实现总理职责职务交接，弥补了宪法漏洞，完善了总理任职制度和人民代表大会制度。这两个例证表明全国人大常委会可以在宪法实施中进行创制，这是其拥有的常规性权力。不过，全国人大常委会从它掌握的宪法工具箱中选择使用创制权力，需要符合一定的条件。
（一）创制的前提
第一，出现了需要创制的具体环境。宪法是“死”的，但宪法所规范的对象――政治主体都是“活”的。因此，政治主体也会反作用于宪法，对宪法的不确定性内涵进行建造就是一种重要方式。特别是，当出现了宪法僵局、制度危机等以前没有遇到过的新问题、新情况时，政治主体具有创制的充分理由和必要性。在这种情况下，宪法规范和政治现实之间存在张力，必须通过适用宪法来解决，以确保宪法秩序的稳定。政治主体担负着现实压力，要将其意志输入到宪法之中，从而发展宪法。在“总理辞职案”和“辽宁贿选案”中，创制必然会发生，唯此方可解决其中的宪法僵局。
第二，没有可直接适用的宪法规则。此种情况下没有宪法解释的运用空间，而宪法修改增加相关宪法条文的成本太高。如前所述，建造通常发生在宪法规范的模糊、空白、矛盾以及缺陷之处。它们意味着宪法存在着巨大的不确定性，并且通过解释无法覆盖。这在“总理辞职案”和“辽宁贿选案”中都体现出来了。这两个例证都发生在宪法规范的空白与缺陷地带，宪法文本无法提供直接规则依据。此时，政治主体尝试借助宪法原则和制度基础，建造出适用于现实的宪法原则内容和制度新内涵。因为多数创制性安排都与国家机构职权及其相互关系有关，涉及制度问题，所以人民主权原则、民主集中制原则、人民代表大会制度、中央地方关系的制度等是主要建造对象。
（二）创制的过程
第一，在主体上，能够发起创制的政治主体不限于全国人大常委会。不过，成功的创制一般需要全国人大及其常委会参与。不同政治主体都希望发起创制，因为政治主体可以通过创制在宪法规范和制度中输入自身意志，形成具有新内涵的宪法原则、制度，不仅解决具体问题，也形成重复适用的内容，从而扩大自身权力范围。由全国人大及其常委会发起创制争议较少，这是因为我国的国家政权组织形式是人民代表大会制度，全国人大是最高权力机关，全国人大常委会是它的常设机关。这意味着全国人大及其常委会行使着主权性权力，是人民主权的主要载体和机构通道。全国人大及其常委会还掌握着“监督宪法的实施”的权力，能够对违反宪法的各类行为进行监督校正。它进行创制的权威性较高，动因和资源也更为丰富。因此，全国人大及其常委会是主要的创制主体。它还可以参与其他主体发起的创制，确保其成功。政治主体可以单独或联合进行创制，“总理辞职案”的创制就涉及到全国人大常委会、国家主席、国务院总理。另外，地方不存在宪法创制，它们的一些创新举措只能称为地方实验。
第二，在方法上，推进创制主要依靠政治选择，而非形式主义的法律推理。这是因为创制的政治性强于它的法律性，通过政治过程展开是政治主体发起创制的主要路径。政治主体针对不确定的宪法原则和宪法制度，向宪法输入政治意志，是创制行为的基本特点。所以，在政治过程中，政治主体需要做出判断、选择、建构，例如针对何种宪法原则、哪些宪法制度，输入什么政治意志。这其中往往存在着政治辩论、审议、妥协等。不过，创制不是背离宪法、修改宪法，它必须尊重成文宪法，法律推理的方法也可以得到一定程度的运用。所以，政治主体在创制时通常同时考虑政治选择和法律推理两种方式。这也表明了创制不是无限制的政治活动，而是宪法约束之下的活动。
第三，在程序上，创制需要经过政治主体的法定民主程序。它是一个公权力行为，当然要接受具有理性的程序机制约束。一方面，程序是控制权力恣意行使的重要安排，符合法定程序在很大程度上可以避免权力滥用造成的违宪风险。这是法治的基本内涵。另一方面，程序标准和民主正当性紧密相关。对全国人大及其常委会来说，它作为主权机关、代议机关本身就具有正当性基础。由其开展的创制活动经过完整的具有民主基础的程序，可以进一步凸显其正当性。这是民主的基本功能。这也表明创制并不是无限的，它是政治主体按照民主方式和法定程序实施宪法的表现，契合宪法内涵的民主逻辑。
（三）创制的形式
创制的形式是政治主体作出一个具体的决定，或者一个具体行为，而非抽象立法。这里主要以全国人大及其常委会发起的创制展开论述，因为其他政治主体通常只有作出决定或者开展具体行为等创制方式。对全国人大及其常委会来说，它发起宪法建造可以经由立法的方式，但发起创制不能通过立法，或者说立法创制难以规范化。这也说明，全国人大常委会的创制性安排只是它发起的宪法建造的一个类型。
在我国的行政立法和地方立法中，存在着“创制性立法”，这通常是指内容或权限上具有一定自主性、创造性的立法，以区别于执行性立法、实施性立法。不过，对于拥有完整立法权的全国人大及其常委会来说，没有创制性立法之说。这是因为，立法机关拥有完整立法权，通过民主机制产生的立法就是民主的产物，其中包涵的“创制”内容也是民主的直接结果，自然会产生效力，尽管它有可能超越宪法乃至违反宪法。法的效力来源于立法过程输入的正当性。这种基于正式立法程序的法律效力推定是法的本质之体现。无论是“法律是主权者的命令”的观点，还是“立法是发现法的权力”的理解，皆认可了立法的制度化意义。但问题不在于立法机关立法的创制性特征，而在于立法草案的合宪性审查机制和生效立法的违宪审查机制是否有效。如果一部立法因为它的“创制性”确实违反了宪法，那么可以通过违宪审查机制加以纠正。换句话说，在现代法制中，不存在国会这一层次的立法机关的创制性立法。所以，全国人大及其常委会的立法性创制严格来说并不存在。一些立法的创制行为，也是一种抽象的民主行动，它同时受制于民主机制和宪法机制，前者要求民主过程的完整性、公开性，特别是符合立法的审议性民主标准，后者则是要求受制于宪法设计的控制机制，但这种控制仅限于已经确立的立法审查模式和事后的违宪审查模式。上述分析也适用于“有关法律问题的决定”这种行为，它在我国运用得十分频繁。
全国人大常委会一般通过关于具体事务的决定进行创制。重大事务决定权是宪法规定的全国人大常委会的职权，但这种权力需要与具体内容结合在一起，比如决定特赦、决定战争状态的宣布，以及发布立法性决定、授权决定等，呈现出依附性的特点，即依附于全国人大常委会履行职责的事项范围。这是一个十分宽泛的权力，对其内容究竟如何类型化，理论认识不一。严格来说，全国人大常委会就具体事务作出决定，这些事务应当在其职责范围之内。创制的特殊性在于，这个决定所涉及的对象和决定的内容可以是根据宪法原则和制度建造而出的，它们本不在宪法文本直接明确规定的全国人大常委会职责范围之中。在“辽宁贿选案”中，决定指向的对象是辽宁省人大发生的特殊情况，它本就不在宪法明确规定的全国人大常委会职责范围之内，但可以通过民主集中制原则建造而出；决定的具体内容是全国人大常委会成立代行省人大常委会职权的筹备组，它也不在宪法明确规定的全国人大常委会的职责范围之内，而是通过人民代表大会制度建造而出的。
概言之，全国人大常委会的创制是实施宪法的一种方式，也是其行使宪法职权的表现，但它以关于具体事务决定的面貌呈现出来。全国人大常委会拥有宽泛的决定权，但创制并不受制于宪法列举的决定对象和职责范围。创制不能以立法的形式展开。当然，全国人大常委会的立法建造是可以被合理预期的，后者正是借助了立法权的优势才更加容易完成宪法建造的目标（这已超出本文的论证范围）。
（四）地方实验的影响
在“辽宁贿选案”和“总理辞职案”中，全国人大常委会的创制都考虑到地方实验的影响。这也体现出创制的特点，即由于它涉及制度运行问题，成功的创制可能需要一定的地方实验作为基础。如前所述，我国宪法具有“实验宪法”的特点，特别注重地方实验对于宪法实施的作用。地方的处理模式能够提供试错经验，也可以积累一定的合法性基础，从而有助于全国性的制度发展。
在“辽宁贿选案”之前，一些地方已经开展过以成立人大筹备组解决具体问题的实验。最近一次就是在2013年“衡阳贿选案”发生后，湖南省人大常委会组建了衡阳市人大筹备组，代行该市人大常委会的职权。理论界对此褒贬不一，但筹备组确实解决了此事件造成的危机。此外，因为涉及行政区划变更，全国人大常委会成立关于重庆市人大的筹备组、上海市人大常委会成立关于浦东新区人大的筹备组、海南省人大常委会成立关于三沙市人大的筹备组，尽管三者差异很大，但这些地方实验也成为本次创制性安排的参考。时任全国人大常委会副委员长李建国在成立辽宁省人大筹备组时特别指出：“对于特殊情况，实践中则采取由上一级人大常委会作出决定，成立筹备性机构，代行法定机关职权的做法。”
在“总理辞职案”之前，《地方组织法》于1986年修改时增加了地方人民政府领导人员、人民法院院长、人民检察院检察长的辞职程序和代理人选的决定程序。这就是现行《地方组织法》第二十七条的规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长，可以向本级人民代表大会提出辞职，由大会决定是否接受辞职；大会闭会期间，可以向本级人民代表大会常务委员会提出辞职，由常务委员会决定是否接受辞职。常务委员会决定接受辞职后，报本级人民代表大会备案……。”现行《地方组织法》第四十四条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（九）在本级人民代表大会闭会期间，决定副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的个别任免；在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候，从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选……。”1986年《地方组织法》的修改为1987年发生的“总理辞职案”提供了直接经验。不同之处在于，地方人大常委会同意政府领导人员辞职之后，只需要向大会备案，但全国人大常委会同意总理辞职之后，需要报请大会确认。后者显示出全国人大常委会在触及全国人大职权时受到的限制。
四、创制的界限
虽然创制有“无中生有”的一面，但这并不表示它没有边界。这一方面是指全国人大常委会进行创制必须符合上述运用条件，特别是要经过审慎的政治选择和法定程序，另一方面则是指作出创制性安排需要符合一定的界限标准。一个成功的规范的创制通常是正确、恰当、合理的，这体现在它的宪法法律界限和合理性界限之中。这里仍主要以“辽宁贿选案”为例进行说明。
（一）宪法法律界限
第一，创制不能与宪法法律文本冲突。从逻辑上看，因为创制面对的情境就是没有可以直接适用的宪法规则，通常发生在宪法规范模糊、空白、缺陷等高度不确定之处，也尚无具体化宪法内容的有关立法，因而一个规范的创制不会与宪法文本发生冲突，也不会与法律相冲突。如果立法已经解决了这些不确定性问题，那么就不存在创制的空间。不与宪法、法律冲突是创制的基本逻辑要求。
第二，创制必须以恰当的宪法精神、原则和制度作为依据。当宪法僵局发生时，有时候并不是只有一个宪法原则和一类宪法制度可以援引。对于如何创制，政治主体需要作出正确选择。
设想，在“辽宁贿选案”中，如果不是由全国人大常委会介入作出创制性安排，还可以如何处理这一宪法僵局呢？因为是辽宁省遇到这种问题，所以首先考虑的就是该省人大依照宪法自行解决相关问题。然而，宪法并无相关明确规定。可见，这里的设想必然也是一种突破宪法文本规定的措施。对此，可以立足于宪法规定的地方人大由地方选举产生的逻辑，即地方民主原则和地方政权制度加以处理。具体操作方式是：将涉及贿选的十二届辽宁省人大代表理解为“不具备代表资格”，因为不具备代表资格的人数众多，所以该届人大从一开始就成立无效，需要自行解散，或被宣布解散――可由全国人大常委会宣布解散；在解散之后，召集十一届省人大常委会重新履职，并在其主持之下，按照《选举法》重新选举人大代表，组成新的十二届辽宁省人大，召开本届人大第七次会议（或视为第一次会议）并继续履行接下来的任期。
虽然上述措施的逻辑是清楚的，但它们不仅没有宪法文本的直接依据，也较难从地方民主原则和地方政权制度中建造出相关内涵。
一方面，《选举法》和《代表法》这两部法律只规定了人大代表的辞职、罢免程序，而没有规定出现集体违法或任职资格不适格之后的处理方式。相反，《宪法》中关于地方人大代表的选举、组成、履职的规定是对它们的保障。因此，关于十二届辽宁省人大代表如何失去代表资格、大会如何解散等没有宪法法律依据，还与人民代表大会制度的内容冲突。
另一方面，能否解散正在履职的一届地方人民代表大会，能否召集已经履行完任期的上一届人大常委会重新履职，必须考虑人民代表大会制度的基本逻辑和我国宪法秩序的整体特点。辽宁省人大作为一个国家机构，是由选举出来的人民代表所组成的。尽管一些代表已经涉嫌违法犯罪，但他们失去代表身份仍需要经过法定程序。直接解散一届人大会议，回避了这个法定程序，实际上也就是绕开了人民代表的权力来源和法定地位的问题。而且，《宪法》六十条和第九十八条规定全国和各级人民代表大会的任期是五年。任期是保障人民民主得到实现的重要制度安排，它具有人民通过选举表达意志、选举定期、政治责任制等内容。重新召集已经履行完任期的省人大常委会与人民民主所要求的定期选举制度冲突。
可见，在宪法文本的规定之外，尝试按照地方民主原则等进行处理，或许也可以化解宪法僵局，但这种措施冲击人民代表大会制度的权威性，不符合人民代表大会制度的基本逻辑，与我国宪法秩序的整体特点是相悖的。因此，它没有成为处理这一事件的方案。这些分析也表明，创制不仅不能与宪法法律文本冲突，也不能冲击根本政治制度和宪法整体秩序。创制是政治主体发挥主动性的表现，体现了它们可以反作用于宪法的积极地位。然而，它的前提仍然是成文宪法的权威性、最高性、根本性。如果创制违背宪法整体秩序以及冲击根本政治制度，那么这个创制必然不能成功。
（二）合理性界限
创制涉及政治主体的选择，涉及形成新的制度安排，这具有政治主体行使权力的自主性和裁量性特征，需要符合程度上的合理性要求。对此，比例原则可以提供一些启发。尽管这一原则主要解决关于公民权利的公权力运行问题，应用于国家机构设立及其职权配置存在困难的场合，不过，比例原则的适用范围已经大为扩张，成为一种分析具有裁量性元素问题的重要理念，所以以合比例为标准衡量制度设计的合理性仍是有意义的。
从内容上看，比例原则具有适当性、必要性和均衡性三个标准。适当性要求所采取的措施能够达到目的，必要性要求只造成最小损害，均衡性要求就付出的代价和实现的效益之间进行利益衡量。在公权力运行过程中，国家机关选择的手段不利于目的实现，或者手段未实现对当事人利益的侵害最小化，或者手段造成的损失已经超出了手段所追求的目的、不合比例，即构成对比例原则的违反。关于比例原则的争议不在本文的讨论范围之内，但将比例原则作为公权力运行之合理性的指标运用于此，表明政治主体在多个选择之中、在创制内容的具体设计之中，可以作出最合理的选择。例如，全国人大常委会开展的创制有助于一次性解决宪法僵局，有效实现政治目标，这是适当性标准；创制尽量不影响无关利益方，不侵犯公民合法权益，这是最小损害标准；创制只对宪法秩序造成最小程度冲击，这是均衡性标准。
上文讨论处置“辽宁贿选案”的宪法僵局或许可以采取以地方民主原则为中心，由辽宁省人大自行解决相关问题，但它会冲击人民代表大会制度。这是原因之一。这种模式不可取的另一原因是它存在合理性问题，不符合比例原则。尽管它也能够最终解决僵局，但可能造成更大的宪法危机。如前所述，解散本届人大会议、召集上一届人大常委会重新履职，不仅缺少法律和理论基础，而且操作困难，会引起一系列争议，甚至存在不可控因素。这就导致它在适当性方面存在问题。解散辽宁省十二届人大之后，原选民利益、选举过程价值、部分有资格的代表的利益皆受到损害，这导致它在最小损害标准方面存在不足，不符合必要性标准。解散本届人大、召集上一届人大常委会的做法将破坏人民代表大会制度的基本逻辑，也不符合均衡性标准。概言之，前文所设想的另一种处理“辽宁贿选案”的办法在合理性方面存在较大疑虑。表2是关于“辽宁贿选案”可能出现的两种不同处理方式的总结。
表2 “辽宁贿选案”可能出现的两种处理方式
五、余论
在“辽宁贿选案”中，全国人大常委会作出成立该省人大筹备组并使之代行省人大常委会职权的决定，是宪法实施中的一种创制行为。它是宪法实施的新行为类型。针对没有宪法规则可以作为直接依据的难题，政治主体借助不确定的宪法精神、原则和制度进行创制，这超出了宪法文本，不是解释宪法的行为，也不是宪法续造行为，而是一种宪法建造行为。全国人大常委会建造出宪法原则的内容和宪法制度的新内涵，不仅解决具体问题，还形成可以反复适用的制度安排，从而推动宪法发展。除了“辽宁贿选案”，全国人大常委会还在“总理辞职案”中作出过创制性安排。本文主要分析了全国人大常委会进行创制的理论基础，揭示它如何拥有实施宪法的新选择，并指出创制的条件和界限。这一现象还值得进一步展开研究。
首先，我国宪法实施存在着多元机制，全国人大常委会掌握着一个丰富的宪法“工具箱”。中国共产党十九届四中全会通过的决定指出，加强宪法实施是坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的具体要求。宪法实施的概念和路径极为宽泛，全国人大常委会有权创制是其实施宪法的一种选择，它在宪法模糊、空白、矛盾、缺陷等情况下可以发起创制。由此也发现，全国人大常委会在我国宪法实施中的作用将进一步增强，以全国人大及其常委会为中心的宪法实施格局日益凸显。接下来的问题就在于，全国人大常委会究竟如何分别通过立法、解释、创制、修改等方式实施宪法，以及如何与人民法院等国家机构进行工作上的协调衔接。这需要理论上的进一步建构。
其次，全国人大常委会可以进行创制，根源在于政治主体实施宪法的特殊性。宪法实施是一个非常宽泛的概念，大意是指落实宪法内容的活动。宪法作为行为规范，它的约束对象是具有主动性的政治主体。这些主体在面对宪法时，并不是静止不动的，也不是谨慎保守的，而是可以借助宪法的政治性、道德性以及不确定性反作用于宪法，针对宪法没有规定或者规定不明确的问题，向抽象的宪法精神、原则和不确定的制度输入政治意志，建造出宪法内涵。政治主体以自身意志反作用于宪法，进而贯彻落实宪法内容，表明我国宪法实施具有政治主体与宪法之间进行互动的特征。这是理解我国宪法实施和依宪治国、依宪执政必须正视的问题。
注释:“辽宁贿选案”的主要案情是，2013年前后，在辽宁省第十二届人民代表大会一次会议中，2人通过拉票贿选当选省人大常委会副主任，辽宁省选出的全国人大代表中有45人通过拉票贿选当选，参加选举的616名省人大代表中有523人收受了财物。此案是新中国成立以来查处的首个发生在省级层面，严重破坏党内选举制度和人大选举制度的重大案件，955人受到查处，其中中管干部34人。
“创制性安排”这一表述来源于全国人大常委会处置该案时的说明和全国人大常委会工作报告。其内容主要是“成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组，决定由筹备组代行辽宁省人大常委会部分职权，负责筹备辽宁省十二届人大七次会议的相关事宜”。参见李建国：《关于<全国人民代表大会常务委员会关于成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组的决定（草案）>的说明――2016年9月13日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5期。
张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告――2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，载《中国人大》2017年第6期。2018年3月，张德江向十三届全国人大一次会议作全国人民代表大会常务委员会工作报告，总结过去五年的主要工作时再次特别提到“根据宪法精神和有关法律原则，采取创制性办法及时妥善处理辽宁拉票贿选案有关问题”。参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告――2018年3月11日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》2018年3月25日，第1版。
翟国强：《中国语境下的“宪法实施”：一项概念史的考察》，载《中国法学》2016年第2期。
参见《全国人民代表大会常务委员会公告（十二届）第二十一号》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5期。
Ron Levy, Breaking the Constitutional Deadlock: Lessons from Deliberative Experiments in Constitutional Change, Melbourne University Law Review, Vol.34, No.3(2010), pp.805-838.
韩大元：《<宪法解释程序法>的意义、思路与框架》，载《浙江社会科学》2009年第9期。
《全国人民代表大会常务委员会关于成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组的决定（2016年9月13日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5期。
同前注 ，李建国文。
彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《中华人民共和国国务院公报》1982年第20期。
张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告――2018年3月11日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》2018年3月25日，第1版。
严格来说，宪法精神和宪法原则是两个不同的概念。它们皆是类似于美国法学家德沃金所说的“原则”问题，不同于分析实证主义法学所强调的规则。德沃金所说的原则没有明确所指，大体包括了宪法中体现正义性、道德性观念的内容。 See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, pp.23-24, pp.28-29。从一般理解来看，宪法原则是一种特殊的规范，精神通常在宪法之外，具有更强烈的主观价值色彩。本文的重点在于根据宪法原则的建造，不特别区分宪法精神与原则，而且原则本就十分宽泛，精神会影响原则，原则是精神的主要表达，两者实际上并不可分。
参见本书编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第92-93页。
参见李少文：《宪法工程：一种宪法学方法论》，载《法学评论》2017年第1期。
参见范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第26-27页。
推动宪法解释的运用是长期以来宪法学理论界的愿望，同时也是中国共产党十八届四中全会以后加强宪法实施的重要方向。在“辽宁贿选案”中，如果有解释宪法的空间，那么全国人大常委会或会选择将其与推动宪法解释的诉求结合起来，但最后并非如此安排。因此，决策者显然不认为这属于宪法解释的范畴。
Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, Fordham Law Review, Vol.82, No.2(2013), pp.453-538.
同上注。
Keith E. Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press, 1999, pp.4-5.
Keith E. Whittington, Constructing a New American Constitution, Constitutional Commentary, Vol.34, No.1(2010), pp.119-137.
Keith E. Whittington, Constructing a New American Constitution, Constitutional Commentary, Vol.34, No.1(2010), pp.119-137.
喻中：《关于人民代表大会筹备组的研究》，载《东方法学》2017年第1期。
参见梁兴国：《法律续造：正当性及其限制》，载《法律方法与法律思维》2007年第1期。
[德]卡尔・拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
同上注，卡尔・拉伦茨书，第195页。
同前注 ，卡尔・拉伦茨书，第246页。
参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第204页。
拉伦茨认为，宪法解释具有与一般法律解释不同的属性，属于解释的特殊问题。宪法续造当然就更为特殊。有关宪法续造的讨论参见前注 ，卡尔・拉伦茨书，第234-238页。
参见黄明涛：《“最高国家权力机关”的权力边界》，载《中国法学》2019年第1期。
王旭：《作为国家机构原则的民主集中制》，载《中国社会科学》2019年第8期。
参见《全国人民代表大会常务委员会决定（1987年11月24日通过）》，载《中华人民共和国国务院公报》1987年第27期。
参见李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期。
参见前注 , Lawrence B. Solum文。
参见蒋德海：《论人大主权权威》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。
参见范进学：《我国宪法监督程序制度之审思与变造》，载《法学》2012年第10期。
全国人大常委会法工委相关领导就指出过创制是多元政治主体实施宪法的一种举动。参见前注 ，沈春耀文。
这主要是因为宪法上的创制需要全国性、普遍性等条件，地方实验只有上升到全国性创制才具有普遍意义。有一个例证可供参考。2001年2月，在辽宁省沈阳市第十二届人大第四次会议上，由该市中级人民法院副院长所作的2000年沈阳市中院工作报告所得赞成票未过半数，从而没有通过表决。这是人民代表大会制度确立以来第一次遇到的新情况，在各级人大会议历史上也是首次。如何应对这种情况？宪法和法律都没有明确规定。这是一种宪法上的僵局。在这种情况下，沈阳市人大采取在当年加开一次人大全体会议的做法，专门审议了《关于沈阳市中级人民法院整改情况和2001年工作安排的报告》，并进行表决。沈阳市人大的这种地方创新性实验，尽管具有一定的示范意义，但尚未上升到全国性的制度层面，所以不能被称为一个完整的宪法创制。不过，这一举措极有可能成为全国人大发起相关宪法建造的基础。有关实验宪法的理论，可参见田雷：《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意》，载《中外法学》2012年第5期。
参见季卫东：《法律程序的意义――对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。
参见李少文：《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》，载《政法论坛》2017年第5期。
对于人民法院可否在司法判决中作出创制性安排，本文不专门讨论。这是因为在我国，法院阐明宪法内涵的能力是极为有限的。不过，这个问题在西方司法审查制度之下具有较大意义，这也是宪法建造理论的重要起源。
参见林彦：《通过立法发展宪法――兼论宪法发展程序间的制度竞争》，载《清华法学》2013年第2期。
参见[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第1-4页。
参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113-115页。
参见秦前红、刘怡达：《“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化》，载《广东社会科学》2017年第6期。
孙莹：《论人大重大事项决定权的双重属性》，载《政治与法律》2019年第2期。
同上注，孙莹文。
李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
参见莫纪宏：《直面“三个挑战”：衡阳贿选事件的法理透析》，载《法学评论》2014年第2期；郑磊：《危机中的自新契机――从衡阳贿选事件的三层处理方案谈起》，载《法学》2014年第7期。
同前注 ，李建国文。
参见韩大元：《任期制在我国宪法中的规范意义――纪念1982年宪法颁布35周年》，载《法学》2017年第11期。
参见杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。
参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期。
参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期。
比例原则可以运用于分析立法，这或许能够成为它运用于制度设计时的一个佐证。参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析？法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期。
参见前注 ，梅扬文。
参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定（2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过）》，载《中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议文件汇编》，人民出版社2019年版，第32页。
参见前注 ，翟国强文。 作者简介：李少文，法学博士，中央党校政法教研部副教授。 文章来源：《政治与法律》2021年第5期。 发布时间：2021/5/23