追寻最早的“宪法法院”——奥匈帝国时期的帝国法院及其宪法审查传统
关键词：司法审查传统 最高帝国法院 帝国法院 宪法法院
被誉为“宪法法院之父”的凯尔森（Hans Kelsen）（1881-1973）曾指出，宪法审查（Verfassungsgerichtsbarkeit）是“宪法的司法保障”，其目的在于保障国家职能的合法性”。虽然宪法审查并非必须采用司法性保障的方式，但是“宪法的司法保障”却是一种较为普遍和有效的方式。世界各国采行宪法审查的方式不一，机构各异，而通过一个专门机构――宪法法院进行审查的方式，在第二次世界大战之后为世界诸多国家和地区采用，在现代法治国家中发挥着重要的作用，成为宪法保障的一种重要方式。一般认为，奥地利的宪法法院是世界上第一个宪法法院，但是为什么世界上第一个宪法法院出现在奥地利？是哪些原因促成了宪法法院在奥地利的设立？对这些问题进行解答，我们需要追溯奥地利宪法审查的历史渊源与传统。
一、“马伯里诉麦迪逊案”的渊源与影响
限制国家和统治者的权力是人类历史上的重要课题，相应地，保障个人的财产和权利是这一课题的应有之意。美国的司法审查制度（Judicial Review）和“马伯里诉麦迪逊案”判决（1803年）的确立，可以说是人类对这一主题进行思考的一种结果。然而，这样一种结果并非没有争议的。它自始就充满着争议和不解，但是这并不妨碍（甚至在很大程度上促进了）我们对自己生活于其中的制度和文化的理解，促使我们更好地安排制度设计和法律生活。对于“马伯里诉麦迪逊案”所涉及的诸如“人民主权”与“司法至上”、“反多数难题”、法官是否有权审查议会的行为、如何保障公民权利等问题，或许其中的一方永远不可能完全说服另一方，而关键的问题是，我们对问题的认知和思考。
1803年“马伯里诉麦迪逊案”判决的出现，看似偶然，实则必然，马歇尔大法官固然功不可没，它实际上也是普通法传统中的“司法审查”理念发展的一个成果。普通法传统中的“司法审查”有着深厚的思想渊源、理论基础和实践经验。在论及司法审查的渊源时，不可避免地要提到柯克法官（Sir Edward Coke，1552-1634）在 1610年博汉姆（Thomas Bonham）医生案的判决。柯克在此案的判决中明确指出 ：“……在许多案件中，普通法会审查议会法案，并且有时还宣布其无效；因为，当议会法案违反了‘普通法上的权利和理性’之时，普通法有权审查该法案并可宣布其无效。”柯克在该案中最终不是诉诸“宪法”，而是诉诸“普通法”。依此，“普通法”是议会行为之基础。实际上，在柯克做出此判决之前的 13世纪，甚至更早就有了这种司法审查的理念。英格兰最伟大的法学家之一――布莱克斯通（William Blackstone，1723-1780）在《英国法释义》中指出，早在13世纪，《恩准宪章》（Confirmatia Cartarum）由爱德华一世批准之后，“所有与《大宪章》规定相悖的判决都被宣布无效……任何言谈、行为或诉讼只要有任何地方与该宪章内容相悖或在任何程度上违反了它的规定，当事人都会遭到被驱逐出教会的惩罚”。此后，著名的《公告法》（Act of Proclamations）在 1539 年通过时，人们已“普遍认为，凡违反议会法和普通法者，皆属无效”但是，这种具有司法审查理念的英格兰法之发展，自17世纪中叶开始与这种司法审查观念联系甚少了，因为议会在与国王的斗争中取得了胜利，产生了不受限制的议会主权的观念（“巴力门的无限立法威权”），并且不存在宪法、一般法律与法规在效力等级上的区分。
在这种制度和观念中，司法审查没有了存在的基础和可能性。然而，这种在英格兰法的实践中中断了的司法审查理念为北美的殖民地所接受。北美殖民地的革命者经常援引其母国人的法律观点反对母国施于殖民地的法律[7]，上述柯克的观点常被援引和一再提及。[8]1761 年2月 24 日，波士顿的律师詹姆斯・奥蒂斯（James Otis）做了一个著名的演讲，他论道：“与议会相关的行为，若违反宪法，则是无效的。违反自然正义的行为，也是无效的 ；若是议会颁布的法律，那么也是无效的。负责执行的法院应当宣告不能将其予以适用。”[9]这里，北美殖民地人民不再像柯克那样诉诸“普通法”，而是诉诸“自然法”、“自然权利”和“自然正义”，法院有权不适用议会颁布的“非正义的”法律。这为殖民地脱离母国的统治又提供了法律上的理由和理论上的辩护。
1786 年，罗德岛的律师詹姆斯・瓦纳姆（James Varnum）在特莱维特诉维登（Trevett v. Weeden）案中援引了瑞士国际法学家瓦泰尔（Emmerich de Vattel，1714-1767）的观点，认为立法不能改变一国的宪法，因为立法只是源于宪法的一种权能。他的结论是，立法仅有权颁布不违反宪法的法律，司法权的职能是执行这些法律，依据这些法律进行判决，但是不承认违反宪法的立法为法律。[10]
1787 年，北卡罗来纳最高法院在巴雅德诉辛莱顿（Bayard v. Singleton）案的判决中也认为，“立法行为不能撤销或改变宪法”，“违反宪法的法律是无效的”[11]。原告的一位律师詹姆斯・伊莱戴尔（James Iredell，1751-1799）在第二年（1788 年）的一篇文章中论道：“在立法行为违反宪法时，有三种方式来进行防卫：一是请愿权……二是反抗权……三是依据人民创立的宪法通过法院来保障个人的权利，同时也保障宪法自身。”[12]这第三种防卫的方式即是现代意义上司法性的宪法审查。1790年，伊莱戴尔被华盛顿任命为最高法院的法官，成为美国最高法院最早的法官之一。他在一起案件的判决中明确地认为最高法院可以进行规范审查（司法审查）。[13]1793年，弗吉尼亚的法官斯宾塞・罗安（Spencer Roane，1762-1822）（他在第二年成为弗吉尼亚上诉法院的首席法官）在一个案件的判决中写下了如下的判决理由：
“这个国家的人民是唯一的主权权力，立法权不属于任何一种主权权力，而是一种低等级的权力；它从属于伟大的宪法，由人民依据基本制度创造的宪法是立法存在及其权威的基础……立法者没有权力改变基本制度……若立法行为侵犯了宪法，则立法决议不应被颁布并予以坚持；若此，……人们的自由则完全系于立法者的怜悯。”[14]
罗安法官的判决理由明确地显现出人民主权和宪法的优先性观念，而宪法之具有优先性是进行宪法审查的前提和基础。在 1803 年之前，诸如此类的判决意见不在少数。那些美国的建国先贤中亦有不少人持类似或相同的司法性审查的理念。作为美国政党制度（联邦党）的创建者和美国的第一任财政部长，汉密尔顿亦明确主张和支持由法院来审查法律合宪与否，法院有权宣告违宪的法律为无效。他在1788年论道：法院是“人民维护公正与安全的支柱”和“人民与立法机关的中间机构”，是保障其他国家权力在其职能范围内行使权力的适宜机构，因而“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设”[15]。爱德华・考文教授指出，在当时美国制宪会议的代表中有相当一部分人将司法审查视为法院对抗立法越权的一种自卫武器，“在制宪会议召开之前、在议程中或会后表现出对司法审查的个人偏好”[16]。
笔者在这里列举此类法院判决和关于司法审查理念的论述，主要是想说明，“马伯里诉麦迪逊案”的判决虽然由马歇尔大法官做出，但它实际上是普通法传统中的“司法审查”理念发展的一个成果，“是制宪时代普遍思想共识自然发展的结果”[17]。
美国的这种宪法制度和宪法实践对欧洲产生了重要的影响。对于美国的宪法制度及其实践在欧洲的传播和影响，曾在 1785―1789 年任美国驻法大使的托马斯・杰斐逊、于 1787 年回到欧洲并曾任法国国民议会议员的托马斯・潘恩（Thomas Paine，1737-1809）等人都起到过重要的作用。杰斐逊在 1813 年 10 月 28 日致约翰・亚当斯的信中曾谈及美国的权利保障制度对欧洲产生的影响：“在欧洲，在人心中发生了显著的变化。科学解放了好学深思者的思想，而且美国的例子在人们中间点燃了争取权利的热情……”[18]
差不多同一时间，欧洲人也开始系统地研究美国的宪法和政治制度，促进了美国宪法制度在欧洲特别是西欧各国的了解和认知。对于欧洲人中较早地介绍和研究美国的宪法及其司法审查制度者，我们不能不提及托克维尔（Alexis de Tocqueville，1805-1859）。托克维尔在 1835 年和 1840 年出版了《论美国的民主》的上下两卷。托克维尔在《论美国的民主》上卷中特别指出，美国法院所具有的司法审查权是不同于法国的司法权的一个特别之处：“美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律”，易言之，“法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律”[19]。托克维尔对美国法院的这种司法审查权给予了高度评价，但是他也清楚地认识到，美国的制度模式并非通过简单模仿就可达成的。
此外，还需提及的一位重要人物是罗伯特・冯・莫尔（Robert von Mohl，1799-1875）。莫尔曾任图宾根大学和海德堡大学教授，在 1848―1849 年革命期间任德意志帝国议会议员和法兰克福国民大会代表及司法部长等职，在 1848 年革命后的宪法讨论中发挥了重要的影响。早在 1824 年，比托克维尔早 11年，莫尔就写成了系统介绍美国宪法与行政制度的著作《北美合众国的联邦国家法》。在该书的前言中，他论道，合众国赖以建立的原则是基于“学术界长期以来形成的关于国家、不同权力之间的分立以及公民权利和义务的理论。除了奴隶制的污点之外，这些原则得到了很好地贯彻”[20]。
莫尔对美国法律制度的认知和了解要归功于他与美国最高法院的年轻法官、哈佛大学教授约瑟夫・斯托里（Joseph Story，1779-1845）之间的联系和交往。[21]莫尔在诸多著作中论及司法性的审查权，在《北美合众国的联邦国家法》一书中也对美国的司法审查制度有详细的论述，在此意义上，赫伯特・哈勒（Herbert Haller）教授称他为“（德意志）宪法审查的先行者”[22]。莫尔特别强调了美国最高法院在解决联邦与州之间的法律争议以及解决公民的跨州争议方面的权力和地位，并将此视为宪法审查的一个核心方面。他也论述了对立法的司法审查：“合众国的人民是不受限制的主权者，为建立国家，他们在主权之下设立三种独立的权力，以成文宪法为其规范且不能违反。当三种权力中的一个违反规范时，其他权力必须予以纠正。这毋宁说是法院有义务阻止违宪规定的贯彻实施……”[23]
莫尔是在法律规范的位阶等级理论的语境下论述宪法审查的，他主张宪法的优先性地位，认为宪法规定的效力高于命令性规范（befehlende Normen），也高于一般的法律规范。[24]在政治实践中，莫尔也是“司法性审查权的捍卫者”[25]。基于美国宪法和司法审查制度的影响以及这一制度对限制国家权力和保障公民权利所发挥的效用，欧洲国家依自己的法律传统和理论观念建立具有自身特色的宪法审查制度。莫尔的这种将审查法律的权力交于一个最高法院行使的观念，后来首先在奥地利的宪法实践中得到了贯彻[26]，由此发展出一种不同于美国司法审查制度的宪法法院制度。所以，“马伯里诉麦迪逊案”更为重要的意义在于其实践性，在于将限制立法权力和保护个人权利的思想观念付诸实践。可以说，美国人将源于欧洲和英格兰的政治法律思想付诸实践，通过其制度实践反过来又对欧洲产生了影响。
二、1848年欧洲革命与奥地利帝国的最高帝国法院
在现代宪法审查制度下，除解决国家机构之间的权限冲突之外，保障公民个人的基本权利也是宪法审查的一个重要方面，并且公民的基本权利在很大程度上亦成为宪法审查的重要判准。因而，对基本权利规定和保障的考察也是我们认识和理解宪法审查历史的一个重要面向。在奥地利，对基本权利的讨论开始于 18 世纪，虽然有学者认为，这种对基本权利的讨论并非导源于美国革命或法国大革命，而是基于自然法理念和编纂民法典的努力[27]，但是美国宪法和法国大革命的影响是不容忽视的。
1848 年革命使得欧洲人对于 1815 年维也纳会议所确立的“欧洲新秩序”（“梅特涅体系”）的积郁和不满爆发出来，在奥地利帝国（Kaisertum Österreich）进行的宪法讨论也由不公开转向公共讨论[28]，人们也为在“梅特涅体系”下受到专制主义压制和剥夺的权利与自由而进行斗争，斗争的成果则反映在一系列宪法性文件之中。在奥地利，最早关于宪法审查的规定可追溯至 1848 年的《克罗梅日什草案》（KremsiererEntwurf）。[29]
《克罗梅日什草案》系在 1848 年革命过程中，由当时从维也纳迁至克罗梅日什的帝国议会（奥地利帝国议会）为奥地利帝国制定的，但从未生效，因为当时的皇帝没有予以签发和颁布。该宪法草案是 19 世纪欧洲立宪主义盛期的产物，其中规定了诸多现代宪法的基本原则和公民的基本权利，君主权力在很多方面受到限制和约束，这些规定也被一些学者视为是对当时君主权力的“挑衅”，如“所有国家权力只能以宪法规定的方式行使”（第 33 条），没有帝国议会的许可，皇帝每年在国外的逗留时间不得超过两个月（第 63 条）。此外，皇帝对议会通过的法律没有绝对的否决权，仅有搁置否决权。[30]
依据《克罗梅日什草案》，帝国设立一个最高帝国法院（das Oberste Reichsgericht），它具有现代宪法法院的部分职能――保障国民的宪法权利、对帝国的州之间的纷争、中央政府和州政府之间的权限争议以及针对部长、州长等的控诉进行裁决等（第 140 条）。虽然《克罗梅日什草案》并未实施，但其中规定了“奥地利人民的基本权利和对这些基本权利的保护”；虽然其中并未规定对侵犯人民基本权利的国家行为应予以撤销，但是规定国家有义务消除此类行为所带来的不利后果和影响。[31]所以，《克罗梅日什草案》对于奥地利宪法史的意义即在于，它是奥地利人民基本权利的司法性保障和宪法审查制度的重要渊源。
此外，德意志邦联国民大会于 1849 年 3 月 28 日通过了《德意志邦联宪法》（“保罗教堂宪法”），但是由于普鲁士等邦国的反对和拒绝而未能付诸实施。尽管如此，“保罗教堂宪法”还是具有重要的历史意义，它是德意志历史上第一部由国民大会讨论通过的宪法。
三、1867年“十二月宪法”与帝国法院
在 1848 年革命之后，奥地利帝国皇帝弗朗茨・约瑟夫一世（Franz Joseph Ⅰ .）逐渐稳固了自己的权力和对奥地利帝国的统治。他虽然在 1848 年之后曾颁布了多部宪法，但是其中均没有关于宪法审查的相关规定，有的甚至没有公民基本权利的规定，这一时期被称为“新绝对主义时期”（Neoabsolutismus）。1866 年，奥地利在与普鲁士的“德意志战争”中战败，奥皇弗朗茨・约瑟夫一世为解决帝国的危机不得不与匈牙利的议会（贵族）达成协议，成立奥匈帝国，同时他自己的权力也受到了很大的限缩。1867 年“十二月宪法”[32]就是在这种背景下由奥地利皇帝同时也是奥匈帝国皇帝兼匈牙利国王的弗朗茨・约瑟夫一世于 1867 年 12 月 21 日颁布的。通过 1867 年“十二月宪法”的实施，奥地利成为一个立宪君主制国家，公民权利亦得到了法制化的保障。
（一）关于帝国法院的设立
依据 1867 年“十二月宪法”，奥地利帝国设立了一个帝国法院（Reichsgericht，1867-1918），它被看作是奥地利宪法法院的“先驱”[33]，其设立和发展奠定了奥地利宪法法院发展的基础。设立这样一个具有宪法法院职能的帝国法院得到了当时帝国议会两院的赞同，多数议员认为，“公法问题和公民的政治权利需要一种独立的、公正的、与公民权利相适应的解决方法，是确切无疑的”[34]。
宪法委员会在报告中也述及设立这样一种法院的必要性：“在涉及公法问题、在国民最重要的政治权利的贯彻及其发挥的效果依赖于国家行政机构的决定的地方，或者国家可以通过命令放弃其义务并且没有这种国家需履行的义务，则受法定法官审判的要求就不能实现的地方，那么由一种司法机构就此进行保障就是必要的，这种机构可以通过其较高的地位、其独立性和公正性提供一定的保障，在这里，不是专断的权力，而是公平和正义在发挥作用。”[35]在议会的讨论中，宪法委员会的报告还提及美国的制度模式，并给予其高度评价:“美利坚合众国一直以来都将最高法院作为其宪法制度的主要基石，将其作为一个成功的解决方案，最高法院成为国家和谐发展不可或缺的、可成功解决所有问题的最高司法机构。”[36]
虽然设立这样一个具有宪法法院职能的帝国法院得到了当时帝国议会的赞同，但是当时议会对于帝国法院的设立基础应当是宪法（“国家基本法”），还是普通法律曾有过争论。最终，“十二月宪法”中的《关于建立帝国法院的国家基本法》和《关于法官权力的国家基本法》成为帝国法院设立的“宪法基础”。《关于建立帝国法院的国家基本法》共有 6 条，主要规定了帝国法院的职能及基本组成。依据第 5 条的规定，帝国法院由 14 位法官和 4 位候补法官组成，均终身任职。院长及其副职由皇帝直接任命，其他 12 位法官和 4 位候补法官也由皇帝任命，但是其中半数要依据帝国议会上院的建议、半数依据下院的建议进行任命，每一位法官都要由“三位男性专家”的推荐。在议会讨论中，一些上院的议员曾建议，帝国法院的法官应全部由皇帝直接任命。卡尔・雅布劳诺斯基侯爵（Karl Fürst Jablonowski）亦反对帝国法院的法官由帝国议会选举产生，因为选举“必然受到党派意见的影响”。
对于帝国法院法官终身任职的重要性，宪法委员会在其建议中认为，法官终身任职的目的是“达至一个完全独立的、正义的和能胜任解决疑难复杂问题的法官团体。通过法官的终身任职使其尽可能地免受政府、不断增长的政党力量及其他团体的影响，以自主、公平和独立地进行工作”[37]。
（二）帝国法院的主要职能
作为宪法法院的先驱，帝国法院发挥了现代宪法法院的部分职能 ：解决国家机构之间的权限冲突、保障公民的基本权利、审查违宪的行政行为和审查法规的合法性。通过这样一个“公法法院”，帝国臣民的“政治权利”受到了保障，针对行政机构的侵犯和国家机构的不作为，人们也有了一种法律上和制度上的救济途径。自此，“人们可以明晰地就国家的法律生活做出判断：国家在法律上是作为一个法人而发挥职能的……帝国法院的这些职能使得臣民从绝对的、不受控制的国家权力下解放出来”[38]。
对于解决国家机构之间的权限冲突，《关于建立帝国法院的国家基本法》第 2 条规定：“帝国法院就如下事项有最终的裁决权：（1）法院与行政机构之间关于某一事项是通过行政途径还是司法途径解决的争议，（2）州的机构与最高行政机构之间关于某一行政事务的决定权争议，（3）不同州的机构之间关于权限分配的争议。”此外，依据第 4 条的规定，帝国法院还可以决定某一事项是否由帝国法院自己进行判决。以此，帝国的“政治争议转化为法律争议，政治生活也可以由此从诸多权力冲突中解脱出来”[39]，实现了政治冲突的法律化解决。
公民的基本权利保障是与审查行政行为的合宪性密切联系在一起的。《关于建立帝国法院的国家基本法》第 3 条规定：“帝国法院对如下事项有最终裁决权：（1）不能通过正常的法律途径得到合理解决的诉求，例如在奥地利议会中有代表席位的匈牙利王国和奥地利帝国的州对于帝国的公共事务的诉求、匈牙利王国与奥地利帝国的州之间的诉求以及乡镇、组织或个人针对上述王国和州或者整个帝国的诉求，（2）国民在法定的行政程序中因其受宪法保障的政治权利受到侵犯而提起的诉愿。”
上述规定中的前者一般被称为公民的“公法上的诉求”（Kausalgerichtsbarkeit），而后者则是“特殊的行政诉讼”。与稍后设立的行政法院（1876 年）不同的是，帝国法院所进行的是审查行政行为的合宪性，而行政法院是审查行政行为的合法性。虽然部分议员在讨论中对上述规定持有异议，认为公民的基本权利已经通过部长责任制得到了充分的保障，但是宪法委员会的多数成员认为：“个人的政治权利可能会通过行政决定，特别是会通过非故意的、对国家基本法不正确的解释受到侵犯，而这[40]种情形恰恰并不能被解释为部长侵犯了宪法。”在这种观念的支配下，帝国法院实现了对行政行为的宪法控制。
对于审查法规的合法性，《关于法官权力的国家基本法》第 7 条规定：“法官无权对法律的效力进行审查，但是可以对位阶低于法律的法规的有效性进行审查。”因此，一般认为，帝国法院不能进行法律审查，但具有法规审查的职能。应当指出的是，对法规进行审查在当时并不是帝国法院的专属职能，而是当时奥地利所有法院均具有的一种职能。1867 年之后，帝国的法院进行了法规的审查工作，它们在工作过程中强调，要终止法规的混乱状况，但随之而来的更为重要的问题是，真正地下定决心进行审查并宣告违法的法规为无效。[41]
曾任帝国法院法官、维也纳大学校长以及奥地利第一共和国宪法法院法官的埃德蒙德・贝纳茨克（Edmund Bernatzik，1854-1919）即致力于研究这一棘手的问题并试图找到解决方案。[42]他建议由帝国法院进行一种集中式的法规审查，以代替各个法院所分别进行的审查[43]，他的这种建议为后来设立的宪法法院所接受。由一个专门机构集中进行规范的审查有利于最终达成规范的统一性和融贯性。此外，帝国还将其严重的民族问题寄希望于作为冲突解决之媒介的法律，试图以此确认各少数民族的权利[44]，以缩减分歧，凝聚共识，但该问题最终是通过与联邦制国家相类似的架构，特别是通过确立帝国议会与各州议会之间的立法权限以及具有解决国家机构间权限冲突职能的司法裁判机构――帝国法院来解决的。[45]
值得一提的是，帝国法院在 1911 年的一个判决中认为，共同的语言是民族的一个特殊标志，一个民族必须有其共同的语言。由此，犹太人并不构成一个民族，因为只有加利西亚（Galizien）和布科维纳（Bukowina）的犹太人有自己的语言。[46]
（三）帝国法院的审理程序
帝国法院的案件审理程序主要是由《帝国法院法》规定的，但是也有一些程序上的细节问题未由《帝国法院法》规定，而是在《帝国法院议事规则》中规定的。[47]《帝国法院法》第 3 条规定，帝国法院从其法官中选举必要数量的常务负责法官，任期为 3 年，其职责主要是对法院分配给他的案件提出裁决意见及理由。因而，帝国法院的审理程序通常是由法院将案件分配给一至两名常务负责法官，由常务负责法官提出裁决意见及裁决理由，而后由帝国法院的法官就此裁决意见进行表决。帝国法院只有在主席和至少 8 位法官出席的情形下才能做出有效的裁决（《帝国法院法》第 6 条）。裁决“以绝对多数做出”，只有在表决的票数相同时，主席才投票表决，在这种情形下，主席的意见是决定性的（《帝国法院法》第 29 条）。依据《帝国法院议事规则》第 25 条的规定，在必要的情形下，帝国法院可以将案件所涉及的问题分为多个问题分别进行裁决，并就此做出“是”或者“否”的表决。
现在的奥地利《宪法法院法》第 32 条中也有类似的规定。这种将复杂问题拆解为多个问题的做法在今天仍具有特殊意义。这些程序方面的规定几乎都为之后共和国的宪法法院所采行。帝国法院的判决最终“以皇帝的名义”予以宣告（《帝国法院法》第 32 条）。
（四）作为宪法法院的帝国法院及其判决
帝国法院自 1869 年 6 月 21 日开始履行职能。[48]帝国法院的判决汇编中共收录了 2392 个判决，其中最后一个判决记载的日期是 1918 年 10 月 14 日。帝国法院的绝大部分裁决是在帝国的最后十几年做出的，1904-1913 年做出的判决数为 819 个。[49]
从类型上看，帝国法院的判决大多是关于公民基本权利保护的，几乎涉及基本权利的各个方面，例如，平等权、财产保障、人身自由、保护私人住宅不受侵犯、迁徙自由和居住自由、职业选择自由、公民平等获得国家公职的权利、结社和集会自由、表达自由、宗教自由、学术和理论自由、保护和维持民族及其语言的权利等。帝国法院在多数情况下对上述《关于建立帝国法院的国家基本法》第 3 条规定中的“政治权利”做了扩张解释，有效地保障了公民权利，帝国法院因此被称为“基本权利法院”，国民可以此“对抗任何的肆意专断和政府权力之强制”[50]。帝国法院在公民权利保障方面做出的一个具有里程碑意义的判决是在 1876年做出的一个关于法人是否享有基本权利的判决。帝国法院在该判决中判定，法人也可以是基本权利的享有者。该判决后来得到了坚持和发展，并且按基本权利的类型区分某项权利是否可以为法人所享有。[51]
虽然帝国法院不具有被视为现代宪法法院核心职能的审查法律合宪性的职能，也没有现在奥地利宪法法院所具有的选举审查和对国家公职人员行为进行审查[52]等职能，但是它自始就被视为奥地利的“宪法法院”，因为当时帝国法院最重要的职能和特征是解决国家机构之间的权限冲突，而非审查法律的合宪性。当时重要的国家法学者路德维希・古姆普罗维茨（Ludwig Gumplowicz，1838-1909）认为：“国家必须设立一个具有独立性的最高等级的法院，该法院可以维护这种（国家权力）相互之间的界限，亦即在一定程度上承担维护宪法的职责。这个承担着维护宪法职责的最高法院，是一个真正的宪法法院，亦即帝国法院。”他还指出，由于当时的立法者并未明确地认识到公法与国家法之间或者宪法与行政法之间“原则上的区别以及历史发展中的一些因素，使得事实上的宪法法院并不是被称为宪法法院，而是被称为帝国法院。依其实质，帝国法院就是一个宪法法院”[53]。
耶利内克（Georg Jellinek）亦认为，帝国法院是作为宪法法院而发挥其职能的，但是缺乏一种审查法律的职能，因而他亦主张建立宪法法院，并且赋予其法律审查的职能，使少数人享有一种可以向宪法法院提出审查法律合宪性的权利。[54]耶利内克还指出，“一个没有宪法法院的联邦国家不是真正意义上的法治国家（Rechtsstaat）”[55]，因为议会也可能为不正义之事，保障少数人的权利是法治国家的必含之义。[56]
四、帝国法院传统的延续与奥地利宪法法院的设立
第一次世界大战之后，奥匈帝国不复存在，但是其宪法制度和政治传统由新的奥地利共和国承续下来。1919 年 1 月 25 日，奥地利临时国民大会通过了由凯尔森起草的《关于设立德意志奥地利宪法法院的法律》。[57]依据奥地利学术界的通说，奥地利宪法法院是依据该法律正式设立的，是世界上第一个宪法法院。[58]
1919 年 2 月 14 日，保罗・维托莱利（Paul Vittorelli，1851-1932）被选为宪法法院院长，阿道夫・门�尔（Adolf Menzel）被选为副院长，贝纳茨克（Edmund Bernatzik）等八人被选为法官，奥斯特利茨（Friedrich Austerlitz）等四人被选为候补法官，他们于同年 2 月20 日获得国务委员会正式任命。新成立的宪法法院的绝大部分法官（7 位法官和 1 位候补法官）曾为帝国法院的法官[59]，易言之，原帝国法院的法官只要在奥匈帝国分裂后未改变其奥国国籍，大都被重新任命为宪法法院的法官。“德意志奥地利宪法法院”成立时，临时国民大会没有通过并颁布相应的宪法法院组织法或程序法，而是继续沿用奥匈帝国时期关于帝国法院的职能范围、组织和程序的法律。[60]
实际上，新成立的宪法法院与之前的帝国法院的差异仅在于名称的改变、法官人数的减少、法官任命方式的不同以及其他形式上的变化。[61]所以，“德意志奥地利宪法法院”与帝国时期的帝国法院是一脉相承的，宪法法院实质上是帝国法院的延续和发展。1920 年 10 月 1 日，由凯尔森参与起草的《奥地利联邦宪法法》（B-VG）由制宪国民大会通过。根据《联邦宪法法》，奥地利宪法法院承续了帝国时代的帝国法院和国务法院的全部职能[62]，由此，依据《关于设立德意志奥地利宪法法院的法律》而设立的宪法法院开始了以《联邦宪法法》作为其宪法基础的时代[63]，奥地利宪法法院的存在具有了宪法基础。
与帝国时期的帝国法院相比，宪法法院的职能最重要的变化在于增加了对法律的合宪性进行审查的职能――这被视为现代宪法审查制度最核心的一个职能。经过 1925 年和 1929 年两次对《联邦宪法法》的修改，宪法法院职能方面的规定更加趋于完善和更具实践性。[64]对于奥地利宪法法院的设立，被誉为“奥地利国父”的卡尔・伦纳（Karl Renner）和被誉为“宪法法院之父”的凯尔森都做出了极为重要的贡献。伦纳是建立宪法法院的决定性推动者，其设立宪法法院的初衷之一是解决哈布斯堡王朝统治以来奥地利国家中日益严重的民族问题，但是他设想中的宪法法院的职能并不局限于此，这在其 1918 年出版的《民族的自决权》（Das Selbstbestimmungsrecht der Nationen，第二版）一书中有明确的论述。[65]
依据布劳内德（Wilhelm Brauneder）教授的考察，卡尔・伦纳（Karl Renner）在其 1920 年宪法草案中所持的相关观点可追溯至 1848 年《克罗梅日什草案》。[66]奥地利宪法法的设立及其组织规划亦是基于凯尔森的创造性工作。凯尔森不仅通过起草相关法律和宪法为宪法法院的设立及职权的行使奠定了法律和宪法基础，以他为主要代表的维也纳法律理论学派为奥地利宪法法院的设立及其合法性和正当性亦提供了重要的理论基础[67]：法的创造规则必须能约束创造法的机构。为法律体系之位阶等级理论做出重要贡献的阿道夫・梅克尔（Adolf Merkl）曾指出，法律体系是授权性法规范（ErmÖchitigende Rechtsnormen）的遗传体系，是基于授权性规范而创立的。[68]就此而言，“宪法是立法存在的前提，也是立法工作的依据，立法是‘基于’宪法而发挥职能的，宪法是高等级的法的表现形式，法律则是较低等级的法的表现形式，而法律又是司法和行政的基础……”[69]
由此，对议会通过的法律进行审查是纯粹法理论及以此为基础的法律体系之位阶等级理论的应有之义。凯尔森不仅通过起草《关于设立德意志奥地利宪法法院的法律》和 1920 年《奥地利联邦宪法法》（B-VG）将自己的宪法审查理念贯彻其中 ,“使第一个宪法法院在奥地利 1920 年的联邦宪法中得以实现……”[70]他亦作为宪法法院的法官以其理论和学识为宪法法院制度辩护，促进了宪法法院的健康发展。对于奥地利宪法法院的设立或许更为重要的是，在奥地利通过专门机构进行宪法审查的历史传统和法学理论的重要影响，帝国时期的帝国法院法官和理论者也是宪法法院建立并发挥职能的基础。若没有帝国时期通过帝国法院进行宪法审查的实践经验和理论基础，世界上第一批宪法法院不可能出现在奥匈帝国分裂后的国家――奥地利和捷克斯洛伐克。
基于悠长的宪法审查传统及相关理论基础，奥地利宪法法院制度可以看作是一种“自生自发的秩序”（a grown or spontaneous order），这种源于内部的、自我生成的秩序一般能很好地发挥其功能，而其他诸多国家在第二次世界大战后所建立的宪法法院制度则可看作是一种“人造的秩序”（amade order），一种源于外部的、建构的秩序。[71]
曾任奥地利宪法法院院长的卡尔・科里内克（Karl Korinek）曾说道，若宪法中规定或限定了政治行为，那么宪法法院就成为一种通过司法形式解决政治争议的适宜方案。[72]这种由专门的宪法法院进行宪法审查的制度后来形成了宪法审查的“宪法法院模式”，这种模式也被称为“奥地利模式”或者“凯尔森模式”。虽然依据一定的“模式”和经验，可以建立或移植一种法律制度，但是一种“人造的”、从外部建构的制度要发挥其功能，则要依赖于一国的法律和文化传统、具体的政治情境和制度设计及其他多种因素的作用。勒内・达维德也曾指出：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依/照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[73]
Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDSt RL 5 (1929), S. 30.
爱德华•考文 ：《论司法审查的确立》（上），刘宗珍译，载徐爽编 ：《司法审查的起源》，北京大学出版社 2015 年版，
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威廉•布莱克斯通 ：《英国法释义》（第 1 卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社 2006 年版，第 147 页。
C. H. 麦基文 ：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社 2004 年版，第 84 页、第 85 页。
戴雪 ：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社 2001 年版，第 117 页。
参见戴雪 ：《英宪精义》，雷宾南译，第 128 页、第 129 页。
在理论上，英国议会通过的法律是否对殖民地具有效力也是有疑义的，特别是当这些法律侵害了殖民地人民的利益并且议会中没有殖民地人民的代表时，这些法律的效力问题更是令人生疑的。
例如，作为美国的“建国之父”的托马斯•杰斐逊（Thomas Jefferson，1743-1826）和约翰•亚当斯（John Adams，1735-1826）在通信往来中曾多次提及柯克，而美国著名的大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在马萨诸塞任法官时也曾在 1884 年的一个判决中提及上述博汉姆医生案。
Henry Steele Commager, Documents of American History (9. Aufl.), Vol. 1, Engelwood Cliffs (NJ) 1973, p. 45. Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 25-26.
Gerald Stourzh, Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Graz 1974, S. 20-21; Herbert Haller, Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, Wien-New York 1979, S. 5.
Gerald Stourzh, Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Graz 1974, S. 22-23.
Gerald Stourzh, Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Graz 1974, S. 23.
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爱德华•考文 ：《“马伯里诉麦迪逊案”与司法审查原则》，徐爽译，载徐爽编 ：《司法审查的起源》，第 131 页。
梅利尔•彼得森注释编辑 ：《杰斐逊集》（下），刘祚昌、邓红风译，北京三联书店 1993 年版，第 1531 页。
托克维尔 ：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆 2004 年版，第 111 页。
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 63.
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 63. 约瑟夫•斯托里在 1811 年由民主共和党总统詹姆斯•麦迪逊（James Madison）任命为最高法院法官，当时年仅 32 岁。
Herbert Haller, Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, Wien-New York 1979, S. 8.
Robert von Mohl, Das Bundesstaatsrecht der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika, Stuttgart 1824, S. 298; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 64-65.
Herbert Haller, Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, Wien-New York 1979, S. 11-12.
Herbert Haller, Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, Wien-New York 1979, S. 10.
Vgl Herbert Haller, Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, Wien-New York 1979, S. 14.
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 85.
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 88.
克罗梅日什（德语 Kremsier，捷克语 KroměÖíÖ），现为捷克共和国东南部的一座城市，历史上属于统治奥地利的哈布斯堡王朝。•追寻最早的“宪法法院”•
Vgl Wilhelm Brauneder, Österreichische Verfassungsgeschichte (11. Aufl.), Wien 2009, S. 119.
Robert Walter, Die mitteleuropÖische Verfassungsgerichtsbarkeit und die Reine Rechtslehre, in: sterreichische Richterzeitung 12 (1993), S. 266.
“十二月宪法”并非一个统一的宪法文本，而是由一个《关于帝国代表的基本法》、一个《关于奥地利帝国各州共同事务的法律》（即所谓的“代表团法”）以及四个“国家基本法”组成，包括《关于国民一般权利的国家基本法》、《关于建立帝国法院的国家基本法》、《关于政府权力和执行权力的国家基本法》和《关于法官权力的国家基本法》。其中《关于帝国代表的基本法》是为适应新成立的奥匈帝国的需要，根据 1861 年“二月宪法”的核心部分即《关于帝国代表的基本法》修改而成。“十二月宪法”只适用于奥匈帝国的奥地利地区。《关于国民一般权利的国家基本法》（共 20 条），现在在奥地利仍继续有效，是奥地利现行宪法中关于基本权利规定的核心部分。在 20 条关于基本权利的规定中，规定“通过（特别）法律予以规定”者不在少数，如关于财产权、通信秘密、结社和集会自由、请愿权、表达自由等。没有规定法律保留的基本权利有迁徙自由、获得土地收益的权利、人身自由、科学及其理论自由等。这些基本权利有的属于主观公法权利，有的则属概要性规定，需要通过执行性的法律规定才能得到实施。
Oskar Lehner,Österreichische Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte (4. Aufl.), Graz 2007, S. 229.
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 99.
Felix Ermacora, Der Verfassungsgerichtshof, Graz-Wien-KÖln 1956, S. 79.
Johann von Spaun, Das Rechtsgericht. Die auf dasselbe sich beziehenden Gesetze und Verordnungen samt Gesetzesmaterialien sowie übersicht der einschlÖgigen Judikatur und Literatur, Wien 1904, S. 26; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 101.
Johann von Spaun, Das Rechtsgericht. Die auf dasselbe sich beziehenden Gesetze und Verordnungen samt Gesetzesmaterialien sowie übersicht der einschlÖgigen Judikatur und Literatur, Wien 1904, S. 33; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 102.
Felix Ermacora, Der Verfassungsgerichtshof, Graz-Wien-KÖln 1956, S. 80.
Walter Antoniolli, Hans Kelsen und die Österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Robert Walter, Clemens Jabloner, Klaus Zeleny (Hrsg), 30 Jahre Hans Kelsen-Institut, Wien 2003, S. 76.
Johann von Spaun, Das Rechtsgericht. Die auf dasselbe sich beziehenden Gesetze und Verordnungen samt Gesetzesmaterialien sowie übersicht der einschlÖgigen Judikatur und Literatur, Wien 1904, S. 31; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 109.
Ewald Wiederin, Der Österreichische Verfassungsgerichtshof als SchÖpfung Hans Kelsens und sein Modellcharakter als eigenstÖndiges Verfassungsgericht, in: Thomas Simon, Johannes Kalwoda (Hrsg), Schutz der Verfassung. Normen, Institutionen, HÖchst- und Verfassungsgerichte, Berlin 2014, S. 298.
Edmund Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft. Verwaltungsrechtliche Studien, Wien 1886, S. 290 ff.
Edmund Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft. Verwaltungsrechtliche Studien, Wien 1886; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 134.
《关于国民基本权利的国家基本法》第 19 条规定了各民族的平等权以及维护和使用自己语言的权利。
Ewald Wiederin, Der Österreichische Verfassungsgerichtshof als SchÖpfung Hans Kelsens und sein Modellcharakter als eigenstÖndiges Verfassungsgericht, in: Thomas Simon, Johannes Kalwoda (Hrsg), Schutz der Verfassung. Normen, Institutionen, HÖchst- und Verfassungsgerichte, Berlin 2014, S. 286-287.
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 125.
《帝国法院议事规则》由帝国法院自己起草，通过部长会议（内阁，Ministerrat）呈递皇帝，皇帝同意后，作为政府的所有部的法规在帝国法律公报上予以公布（RGBl 1869/163）。
Robert Walter, Hans Kelsen als Verfassungsrichter, Wien 2005, S. 4.
Vgl Oswald Gschliesser, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Ersten Republik, in: Ermacora/Klecatsky/Macic(Hrsg.), Hundert Jahre Verfassungsgerichtsbarkeit und Fünfzig Jahre Verfassungsgerichtshof in Österreich, Wien 1968, S. 27; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 116.
Ewald Wiederin, Der Österreichische Verfassungsgerichtshof als SchÖpfung Hans Kelsens und sein Modellcharakter als eigenstÖndiges Verfassungsgericht, in: Thomas Simon, Johannes Kalwoda (Hrsg), Schutz der Verfassung. Normen, Institutionen, HÖchst- und Verfassungsgerichte, Berlin 2014, S. 286.
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 119.
当时对各部部长的控诉（包括刑事控诉）是由 1867 年建立的国务法院（Staatsgerichtshof）进行裁决。帝国议会的两院有权向国务法院提起控诉，而控诉申请须由 20 位上院议员或者 40 位下院议员联署 [《关于部长责任的法律》（RGBl 1867/101）第 7 条 ]。国务法院“由帝国议会两院各选举 12 位独立的、精通法律的国民组成，他们不能为国会两院的议员，任期为 6 年。国务法院的院长由国务法院的法官从其中间选举产生”（第 16 条）。该国务法院存续至1919 年，但帝国议会两院从未提出过控诉申请，国务法院亦未做出过任何裁决。Vgl Friedrich Lehne, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht: Staatsgerichtshof, Reichsgericht, Verwaltungsgerichtshof, in: Wandruszka/Urbanitsch (Hrsg.), Die Habsburgermonarchie 1848-1918, Band Ⅱ (Verwaltung und Rechtswesen), Wien 1975, S. 666ff.; Georg Schmitz, The constitutional Court of the Republic of Austria 1918-1920, in: Ratio Juris 16 (June 2003), p. 248.
Ludwig Gumplowicz, Das Österreichische Staatsrecht. Ein Lehr- und Handbuch, wien 1891, S. 153-154; Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 127-128.
Georg Jellinek, Ein Verfassungsgerichtshof für Österreich, wien 1885, S.22f, 52.
Georg Jellinek, Ein Verfassungsgerichtshof für Österreich, wien 1885, S. 60.
Georg Jellinek, Ein Verfassungsgerichtshof für Österreich, wien 1885, S. 1, 18.
依据《圣日耳曼条约》，“德意志奥地利共和国”在 1919 年 9 月 21 日改名为“奥地利共和国”， 相应地，“德意志奥地利宪法法院”也被称为“奥地利宪法法院”。
也有学者认为，依据 1920 年 2 月 29 日的《捷克斯洛伐克共和国宪法》而设立的捷克斯洛伐克宪法法院是世界上第一个宪法法院。相关论述，可参见王银宏 ：《世界上第一个宪法法院之争》，《比较法研究》2014 年第 3 期。
Georg Schmitz, The constitutional Court of the Republic of Austria 1918-1920, in: Ratio Juris 16 (June 2003), p. 246; Oswald Gschliesser, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Ersten Republik, in: Ermacora/Klecatsky/Macic (Hrsg.), Hundert Jahre Verfassungsgerichtsbarkeit und Fünfzig Jahre Verfassungsgerichtshof in Österreich, Wien 1968, S. 25.
这些法律是 ：《关于设立帝国法院的国家基本法》（1867 年）、《关于帝国法院组织和程序的法律》、《执行帝国法院裁决的法律》（1869 年）、《关于决定行政法院与普通法院和帝国法院之间权限冲突的法律》（1876 年）。
Kurt Heller, Der Verfassungsgerichtshof, Wien 2010, S. 149f.
“Bericht des Verfassungsausschusses über den Entwurf eines Gesetzes, womit die Republik Österreich als Bundesstaat eingerichtet wird (Bundes-Verfassungsgesetz)”, in: Felix Ermacora (Hrsg.), Quellen zum Österreichischen Verfassungsrecht (1920), Wien 1967, S. 556.
Robert Walter, Hans Kelsen als Verfassungsrichter, Wien 2005, S. 6ff.
王银宏 ：《世界上第一个宪法法院之争》，《比较法研究》2014 年第 3 期。
Theo Öhlinger, Die Entstehung und Entfaltung des Österreichischen Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Bernd-Christian Funk ua (Hrsg), Der Rechtsstaat vor neuen Herausforderungen. Festschrift für Ludwig Adamovich zum 70. Geburtstag, Wien 2002, S. 588.
Wilhelm Brauneder, Karl Renners ,,Entwurf einer provisorischen Verfassung“, in: derselbe, Studien Ⅰ : Entwicklung des Öffentlichen Rechts, Frankfurt am Main 1994, S. 198f.
饶有趣味的是，几乎同一时期的德国国家法学者则对建立宪法法院式的宪法审查制度持怀疑或者拒斥的态度。
Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift für Hans Kelsen, Wien 1931, S. 252ff.
Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft, Leipzig und Wien 1923, S. 215.
Walter Antoniolli, Hans Kelsen und die Österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Hans Kelsen zum Gedenken, Wien 1974, S. 27.
Vgl F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty (Vol. 1): Rules and Order, Routledge ＆ Kegan Paul London 1973, S. 35ff (2. Kapitel,Cosmos and Taxis).
Karl Korinek, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, in: Christian Starck, Albrecht Weber (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa. Teilband 1: Berichte, Baden-Baden 1986, S. 154.
勒内•达维德 ：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社 1984 年版，“为中译本序”第 2 页。 作者简介：王银宏，中国政法大学法律史学研究院讲师，法学博士。 文章来源：《中国政法大学学报》2016年第5期 发布时间：2016/11/11