[张 翔] 建议全国人大常委会特赦许霆
建议全国人大常委会特赦许霆
特赦：解开死结
许霆利用ATM机漏洞取款一案，在被广东高院发回后，经广州中院重审判决，认定许霆构成盗窃罪，并判处5年有期徒刑。这一案件的上诉和二审尚未开始，但已经有专家认为许霆很难被改判无罪。我们可能看到许霆和他的家人在未来无奈地走向申诉乃至上访的道路。
从案件本身来看，即使在法律专家中，也存在着是否构成犯罪、是否构成盗窃罪、是否构成盗窃金融机构等很多层面的争议。而普通公众更是普遍认为“许霆冤枉”、“判得太重”。在这一案件存在重大争议和引起公众普遍的不正义评价的情况下，在许霆即使上诉也很难获得无罪判决的情况下，我认为，全国人大常务委员会可以考虑行使《中华人民共和国宪法》第六十七条第赋予其的特赦权，对许霆决定特赦。
之所以建议特赦，是基于这样的考虑：在刑法层面上论证许霆无罪非常困难，即使许霆上诉，获得二审无罪判决的可能性也基本不存在。但普通公众却普遍同情许霆，认为有罪判决缺乏公正性或者量刑过重。在这种法律判断与公众观念产生巨大冲突的情况下，运用宪法规定的特赦制度来消解社会分歧是一个可以考虑的手段。
我国宪法第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（十七）决定特赦；……”而宪法第八十条规定由国家主席发布特赦令。宪法文本将我国的特赦权明确赋予了全国人大常委会，但这项职权却处于长期被搁置的状态。中华人民共和国建国以来，曾进行过7次特赦，分别于1959年、1960年、1961年、1963年、19964年、1966年、1975年对确认改恶从善的蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯进行赦免。但在八二宪法制定之后，全国人大常委会还从未进行过特赦。那么，是否可以对战犯之外的其他人进行特赦呢？特赦应该基于怎样的理由？应该符合怎样的法理？这些问题在中国没有太多实践经验可以参考，也没有理论上的深入探讨。
特赦的法理
从世界范围看，特赦是一项普遍存在和经常运行的制度。例如，俄罗斯、美国、法国都将特赦权（Pardon Power）赋予总统，有些国家还存在处理特赦问题的专门机构。我想以美国为例来介绍一下特赦制度。美国联邦宪法第二条第二款规定，除了弹劾案以外，总统可以对违反合众国法律的人决定缓刑和特赦（he shall have Power to Grant Reprieves and Pardons for Offenses against the United States, except in Cases of Impeachment.）。这一权力的设立，主要是为了解决政治危机和应对紧急事件。例如，历史上，林肯总统曾经赦免过一批倾向南方的人，越战之后，一批反战人士被赦免，还有福特总统赦免因水门事件下台的尼克松，等等。但特赦并非总是政治性的，在美国历史上，也有很多普通人被特赦的情况。例如，现任美国总统布什曾在2002年赦免过一位从邮件中盗窃了10美元90美分的邮局雇员。
在美国，白宫的相关机构和司法部在对特赦的申请进行审查后，可以向总统提出特赦某些人的建议。值得注意的是，与法院作出判决不同，总统作出特赦的决定是不需要做任何说明的。理论上讲，总统可以对任何人作出特赦决定，无论他罪行如何，也无论有没有特赦的理由。在总统作出特赦决定时，他不需要做任何法律上的理由说明。
我国宪法上关于全国人大常务委员会特赦权的规定就四个字：“决定特赦”。这实际上也赋予了如同美国总统特赦权相似的裁量权。也就是说，全国人大常务委员会可以以任何理由对任何人作出特赦的决定，而且也不需要对理由作出任何说明。所以，由全国人大常务委员会对普通刑事案件中的犯罪人作出特赦，于宪法上是不存在障碍的。
当然，在任何国家，特赦都不是随意进行的。概括一下，特赦的理由一般是两种：1、政治上的安抚与和解。国家对于政治上的反对派、叛乱分子等的特赦，有助于实现国家的政治和解，有助于促进社会的安定与和谐；2、司法机关的定罪和量刑过于严厉或者明显不正当。这时候，特赦权的行使实际上是对司法机关的一种制约，当然，是一种极端例外情况下的制约。
我们面对的许霆案，显然存在着巨大的刑法学上的争议。但这并非本文所关注的，无论许霆是否构成犯罪、是否该判无期徒刑或者5年，都无所谓，因为特赦是可以针对确实犯了罪的人的。而且，我相当倾向于承认，法院的判决是有充分的刑法的法理依据和严格的法律论证的。
问题的关键在于，许霆案的有罪判决和5年徒刑，在公众那里普遍被看作是过于严厉的判决，甚至是冤案。在新浪网
特赦之后 法治犹存
说到这里，很多人会开始质疑特赦制度本身。实际上，特赦制度会被认为是破坏法治和破坏司法独立的。那么，如何看待特赦制度和法治以及司法独立的关系呢？
首先，特赦会被看作是对形式法治的破坏。因为一个严格按照法律判决的案件，却有可能被不讲任何理由的特赦决定而否决，这是对法治的严重挑战。其次，法院的判决被其他机关所否定，这是对司法独立的破坏。但是，必须注意，特赦制度是一个法治的例外机制。我们必须承认，任何法律制度都可能导致不公正的结果，人类的法律制度不可能是完美的，所以，就应该针对严厉和不正当的刑罚设置一个纠正和弥补的机制。这个机制可以有多种形态，但特赦一定是其中重要的一种。
另一方面，特赦也是由国家的宪法明确规定下来的制度，以法律下的制度去纠正法律制度导致的不正当，不应该被看作是对法治的破坏。更重要的是，特赦的适用是极其慎重和极为罕见的。即使在有特赦案例的国家，掌握特赦权的主体（往往是总统）在适用特赦上也是极为小心的，而在统计数据上看，经特赦的案件在刑事案件总数中占的比例是微乎其微的。我们不应该把一个特赦的个案做放大的思考，然后去担心法治和司法独立的普遍破坏。
特赦，是我国宪法上明确规定但却被长期搁置的重要职权。我们甚至会习惯性地把“特赦”和“战犯”联系起来，实际上，特赦制度是现代人权保障制度中非常重要的环节。法律制度会让绝大多数人享受秩序与安宁，却也可能把制度不完美的后果让极个别人承担。而特赦的意义就在于消除这种不正义，尽管这有时会有破坏法治的表象。特赦的意义还不仅限于人权的保障，特赦所蕴含的宽容、和解的理念会促进社会的安定与和谐。如果我们的全国人大常务委员会正视自己所必须承担的“宪法委托”，以许霆案为契机开启特赦制度，无疑将有助于我国法律制度和人权保障制度的完善，也将有助于中国的社会建设。
在许霆还在犹豫是否上诉，司法程序还未最后终结的时候，就开始考虑特赦这种“法外施恩”的制度似乎有些为时过早。但制度毕竟是制度，既然有了，我们就应该考虑考虑它的作用。
张翔