我国的合宪性审查制度依托于备案审查制度，讨论合宪性审查标准离不开对全国人大常委会法工委备案审查报告（以下简称“备审报告”）这一官方权威文件的研究。2017年迄今发布的9份备审报告，共出现了9件违宪案例。这些案例在援引的依据上有一个共同的特点，都既违反宪法又同时违反法律或法规。然而，长期以来学界只采信违反宪法的直接违宪标准，不承认既违反宪法又违反法律或法规的间接违宪标准。[1]如果按照这一直接违宪判断标准，则备审报告中的违宪案件应属于间接违宪，只需进行合法性审查，并最终认定为违法，而不宜上升至违宪层次。由此，现行的备案审查实践与传统违宪判断标准严重不符。这是否意味着备审报告将违法案例贴上了违宪标签，以致有学者断言，“到目前为止，备案审查还没有实质性地依据宪法进行过审查。”[2]我国到底有没有违宪案例，违宪与违法的区别到底是什么，直接违宪判断标准是否存在瑕疵，我国的合宪性审查是否徒有其名，这些问题需要进一步澄清。本文拟深入剖析备审报告所载的违宪案例，从个案出发探索实践中的违宪判断标准，反思“直接违宪才是违宪、间接违宪属于违法”的传统观点，并提出新的见解。

一、违宪判断标准的实践样态

根据我国合宪性审查制度实践来探寻违宪判断标准，无疑具有浓厚的本土性和真实性。全国人大常委会法工委发布的9份备审报告中，有13件属于“合宪性、涉宪性”案例[3]需要进一步确认哪些属于违宪案例。首先，备审报告中没有一例案例明确表述为“违宪”或“违反宪法”；案例常见的表述是“不符合宪法”“与宪法不一致”，或者明确提及“宪法”并意为违反《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）相关内容且要求予以纠正，体现出一种对违宪判断进行弱化阐释的话语逻辑。[4]其次，2020年和2023年备审报告标题采用了“合宪性、涉宪性”概念，对相关备案审查案例进行统一介绍。很明显，涉宪性区别于合宪性；涉宪性案例可能仅是审查提起人认为违反宪法，或者审查机关初步认为涉及《宪法》，最终的审查结论可能违法、违宪或者与《宪法》无关，因此需要根据结论仔细甄别。鉴于备审报告的模糊化处理方式，本文排除结果为合宪或不涉及宪法规定的案例，将备审报告中处于“合宪性”“合宪性、涉宪性”等标题下并明确表述为“不符合宪法”，或者明确援引了《宪法》并意为“不符合宪法”，或者有官方佐证为违宪这三类视为违宪案例，并以此作为分析样本。

（一）备审报告对违宪案例的审慎推进

9份备审报告在违宪案例的例举方面可谓“小心翼翼”。2017年备审报告大都是合法性审查，没有合宪性审查，[5]以致有学者质疑审查机关在处理中明显具有回避合宪性判断的倾向。[6]2018年备审报告开始涉及宪法案例，试水合宪性审查，报告中列举的“收容教育案”被认定为符合宪法。2019年备审报告开始出现违宪案例。该报告第一次在二级标题中出现了“宪法”，表述为“（一）督促制定机关纠正与宪法法律规定相抵触、不符合的规范性文件”；这也表明下文所列案例包括了违宪情况。[7]其中“交警查手机案”，虽然仅隐晦表明“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”，未明确表示违反宪法，但学界普遍将其视为违反《宪法》第40条[8]，官方也予以认同。[9]如果说2018年、2019年的备审报告只是探索性的“隐现”“闪现”宪法案例，那么从2020年起全国人大常委会法工委开始有针对性地公布宪法案例。[10]2020年备审报告专设了宪法标题，以“积极稳妥处理合宪性、涉宪性问题”高调亮相，列举了违宪案例、不涉及宪法案例与合宪案例，其中“民族语言文字教学案”被定性为“与宪法第十九条第五款……不一致”。2021年备审报告虽未单列宪法标题，但在案例阐释时明确提及《宪法》及其相关规定，其中“强制亲子鉴定案”在定性时表明涉及“公民基本权益”，“受宪法法律保护”。2022年备审报告又专设“在备案审查工作中加强合宪性问题审查研究，切实维护国家法治统一”标题，在该标题下列举的“异地调用检察官案”明确提及“宪法”。2023年备审报告也专设了“在备案审查工作中加强对合宪性、涉宪性问题审查研究，维护宪法权威和法治原则”标题，列举了“连坐案”，明确该案“不符合宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神”。2024年备审报告专设“加强对涉罪人员相关问题的审查研究，遵循宪法和法治原则作出妥善处理”标题，并列举了两例违宪案例：一是认定“涉罪人员不享受最低生活保障案”涉及《宪法》第45条第1款，“与宪法有关规定的原则和精神不符”；二是明确“涉罪人员从业限禁案”“不符合宪法关于‘公民有劳动的权利和义务’规定的原则和精神”。2025年备审报告没有专设宪法标题，但列举了两例违反《宪法》平等权的案例，其中，“残疾人轮椅车登记户籍限制案”的审查结论是“在特定问题上形成不必要的差别性待遇，属于不合理限制性规定”，而“涉罪人员户口限制案”被认定为“不符合宪法关于公民在法律面前一律平等规定的精神”。

由上可知，备审报告在违宪案例的选择和表达上，采取“不规定—隐性规定—显性规定”的策略，小心谨慎地逐步推进合宪性审查。从这种谨慎的态度可以看出，全国人大常委会法工委对违宪案例的选择深思熟虑，对违宪案例内容的表达十分考究，作出的备审报告结论精雕细琢，观点阐释有意义有逻辑。因而，备审报告可以作为探寻违宪判断标准的权威素材。

（二）违宪案例援引宪法的多元形式

备审报告中的违宪案例，以审查结论中出现“宪法”一词或具体的《宪法》条款为标志。从9个违宪案例援引《宪法》的措辞来看，有如下样态。一是概括式援引。违宪案例仅概括性援引“宪法”一词，没有进一步阐释违反宪法的具体内容，因此并不清楚审查依据是《宪法》的具体规定，还是《宪法》的原则或精神。例如“异地调用检察官案”在审查结论中仅指出“宪法和有关组织法等法律共同构成检察权行使的法律依据”。二是具体式援引。违宪案例在结论中具体援引了《宪法》条款或内容，使得结论更加清晰。例如2020年备审报告中的“民族语言文字教学案”明确提出“与宪法第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话的规定和国家通用语言文字法、教育法等有关法律的规定不一致”。三是复合式援引。违宪案例既援引了《宪法》的具体条文，又接着指明违宪依据为《宪法》的原则和精神，以区别于《宪法》具体条文的援引。例如“涉罪人员从业限禁案”明确了“不符合宪法关于‘公民有劳动的权利和义务’规定的原则和精神”。违宪案例分别采用了概括式援引、具体式援引以及复合式援引方式；但不同的援引方式是否存在一定的内在差别，并与合宪性审查和合法性审查机制带有某种程度的牵连关系，尚需进一步分析论证。值得注意的是，“民族语言文字教学案”在2020年和2021年备审报告中援引《宪法》的方式有所不同，分别采用了具体式援引和概括式援引，这也提醒我们不应对援引《宪法》的方式作绝对化理解。

（三）违宪案例的形式特征：间接违宪

备审报告违宪案例的审查结论都明示或暗示相关系争规定与《宪法》不一致，且同时违反了法律或法规。其一，2019年备审报告中的“交警查手机案”违反了《宪法》和行政法规的规定。虽然备审报告并没有提及《宪法》，但从标题“纠正与宪法法律相抵触”的宽泛表达以及该标题下其他案例都属于违法的情况可推知，该案就是其中唯一的“与宪法相抵触”的违宪案例。当然，“交警查手机案”还违反了《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第65条第1款。可见，“交警查手机案”审查的地方性法规，不仅违反了《宪法》，还违反了行政法规，并非属于因上位法缺位而直接违反宪法的情形。其二，“民族语言文字教学案”出现在2020年、2021年和2022年三个备审报告中。这种推动有关责任主体推广使用通用语言文字的持续跟踪监督行为，彰显了国家对推广通用语言文字的重视。三个报告对该案的评价稍有不同，但都明确列举了违宪依据和所违反法律的具体名称，其中2020年备审报告称：“与宪法第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话的规定和国家通用语言文字法、教育法等有关法律的规定不一致”。其三，“强制亲子鉴定案”被2021年、2022年备审报告公开；两个报告的评价相同，均明确该案侵犯的权益“属于公民基本权益，受宪法法律保护”，该地方性法规同时违反了《宪法》和法律。其四，“异地调用检察官案”出现在2022年和2023年的备审报告中。两个报告的用语稍有不同，但都明确提及了“宪法”一词以及具体的法律名称，即该案的审查依据既包括《宪法》，也包括《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称《检察院组织法》）和《中华人民共和国检察官法》（以下简称《检察官法》）。其五，2023年备审报告中的“连坐案”，审查结论层次丰富，从宪法和法律两个视角综合论述，依次阐明该案涉及的规范性文件“违背法治基本原则—不符合宪法第二章—不符合有关法律法规”。其六，2024年备审报告中的“涉罪人员不享受最低生活保障案”，在说理时首先将最低生活保障制度视为是实施《宪法》第45条第1款的体现，然后又将涉罪人员不享受最低生活保障定性为“与宪法有关规定的原则和精神不符，也与国务院有关行政法规的原则和精神不符”，即同时违反了《宪法》和有关行政法规。其七，“涉罪人员从业限禁案”也出现在2024年备审报告中。该报告仍然采取了宪法和法律的双重论证维度，首先将相关规定定性为不符合《宪法》关于公民有劳动的权利和义务规定的原则和精神，而后又要求相关规定应当严格遵循《宪法》和有关法律的规定、原则和精神。其八，2025年备审报告中的“残疾人轮椅车登记户籍限制案”，其审查结论仅表述为“在特定问题上形成不必要的差别性待遇，属于不合理限制性规定”，而没有涉及具体的《宪法》和法律条文，但其结论显然指向《宪法》以及《中华人民共和国残疾人保障法》有关平等权的规定。其九，“涉罪人员户口限制案”也是出现在2025年备审报告中。该备审报告认为系争规定“不符合宪法关于公民在法律面前一律平等规定的精神”，审查结论虽未提及其他上位法，但《中华人民共和国监狱法》第38条明确规定了“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”，因此该案仍然具有既违反宪法又违反法律的间接违宪特征。

综上，在2017年至2025年的9份备审报告中，一共有13个合宪性、涉宪性案例，其中9个为违宪案例。它们在审查结论中均明确援引了《宪法》或相关宪法内容，同时还援引了其他法律行政法规，从形式上看均属于间接违宪，而不是直接违宪。

二、直接违宪判断标准的基本主张

学界在违宪判断标准上普遍持“直接违宪判断标准”说，认为“间接违宪不属于违宪”。但备审报告中违宪案例的间接违宪特征，促使我们反思“间接违宪不属于违宪”的传统观点，从理论上厘清“直接违宪标准”的基本主张。

（一）避免违宪泛化和违宪贬值

坚持直接违宪标准，可以避免违宪泛化。一般认为，《宪法》是根本法，是母法，法律必须依据《宪法》制定，因而法律是《宪法》内容及其原则的具体化，违反了法律自然就违反了《宪法》，即违法必然违宪。[11]一切违反法律的行为，归根结底是违宪的行为。[12]凯尔森将这种下位法律规范违反上位法律规范的现象称为间接违宪。[13]间接违宪的说法，道明了宪法与法律的密切关系，即宪法依靠法律来具体化，它对我国主要通过立法来实施宪法的路径进行了有力证实，同时也是对合法性审查在促进宪法实施方面的作用给予了极大肯定。但如果将“违法也是违宪”的理论应用于合宪性审查机制中“违宪”标准的确认，则会导致一种违宪的泛化。因为如果所有违法的行为都可能找到违宪依据，那么违宪将无处不在。

而违宪的宪，即合宪性审查的依据，必须指向“宪法典”。近代宪法区别于古代“宪法”的最显著特征就是实现了宪法对政治统治的有效法律约束、而不再受制于统治权。这一有效约束来源于宪法相对于统治权的至上性，只有宪法典才符合限权的最高法律效力预设。显然，宪法的至上性导致宪法的封闭性。这种形式主义宪法观排除了实质主义宪法观视角下其他包含宪法内容、发挥宪法功能的法律等规范性文件，因而才能建构出一种有序的合宪性审查制度，才更有利于维护宪法的最高权威地位，从而发挥宪法约束国家公权力和保护人权的功能，防止宪法泛化进而脱离法治轨道。[14]因此，对违反宪法性法律以及其他法律的间接违宪情形，不能认定为违宪，必须坚持形式主义宪法观，从违反宪法典的角度来判断是否违宪。

如果违宪泛化，其结果必然是违宪贬值。秉持重要性和“物以稀为贵”的原理，违宪的普遍化反而会降低违宪的惩罚力度和违宪的震慑力，不利于提升宪法权威。从学理上看，也必将混淆违宪与违法，将违宪降低到违法的层面，拉低了违宪的水准。因此，违宪不能轻易出场，违宪更多的充当违法的补充、救济和保障角色。

（二）遵循合法性审查适用优先原则

违宪与违法的判断标准和合法性审查、合宪性审查的开展次序直接相关。学界普遍赞成的合法性审查适用优先原则，[15]是指应先对规范性文件进行合法性审查，只有在合法性审查无法解决问题时才对其进行合宪性审查。诚如全国人大常委会法工委法规备案审查室所言，“在对规范性文件进行审查时，应首先进行合法性审查，即审查规范性文件是否与宪法以外的其他法律、行政法规等上位法相抵触，如果通过适用其他法律、行政法规等上位法，可以得出规范性文件与上位法相抵触或不抵触的结论，则无需直接适用宪法对规范性文件进行合宪性审查。只有在没有上位法或者适用上位法的规定无法得出审查结论时，才需要直接以宪法为依据对规范性文件进行审查。”[16]与此相应，“在需要对某个行为作出法规范上的判断时，采用法律适用优先原则。即如果存在法律时先适用法律进行判断，在没有法律或者适用法律仍然不能作出判断时，才需要适用宪法作出判断。”[17]在这一观点中，合法性审查适用优先，而合宪性审查仅作为合法性审查不能的补充，因此违法会被优先考虑，而只有无法判定为违法才会继续分析是否违宪，从而形成了违法与违宪关系中直接违宪是违宪，而间接违宪属于违法的判断标准。可见，审查的先后顺序直接影响了审查对象的实体定性。

合法性审查适用优先原则源于国外实践，它与德国的“穷尽法律救济原则”和美国的“最后救济原则”具有相似性。德国的普通诉讼和宪法诉愿分别由专门法院和宪法法院进行，二者之间存在权力分工。公民基本权利的救济必须“穷尽法律救济”，才能启动宪法诉讼机制；因而，合法性审查适用优先原则，意味着必须遵循“确保专门法院基本权利救济优先”，[18]宪法诉愿仅具有辅助性地位。德国“穷尽法律救济原则”是在联邦宪法法院业务繁重的背景下确立的，主要目的就是为联邦宪法法院减负。[19]而美国统一由普通法院行使司法审查权，虽然不存在法律诉讼与宪法诉讼在不同国家机构间的权力分工，但启动违宪审查仍然奉行“最后救济原则”，即尽量回避宪法判断。在美国“阿斯旺案件”中形成的回避宪法判断方法的“布兰代斯规则”第4条明确提出：“即使宪法问题在诉讼记录上已被恰当提起，但如果案件可以通过宪法之外的途径解决，则回避宪法判断，适用非宪法途径”。[20]采取合法性审查适用优先而尽量回避宪法判断的原因主要有两方面。其一，防止合宪性审查机关的专断。合宪性审查机关作出的宪法判断必然会对现有的法律秩序产生影响；如果合宪性审查机关可以随意地作出宪法判断，则无异于享有了支配宪法秩序的最高权限，如此则可能使合宪性审查机关变成凌驾于宪法之上的国家机关而导致“合宪性审查机关的专断”。[21]其二，禁止向宪法条款逃逸。在适用法规范时，为了维护法秩序的稳定性，以及法律的公正和权威，在有具体的法律规定时优先适用具体规定，而不宜直接适用法律原则，即“禁止向一般性法律条款逃逸”。同理，在适用法律和宪法时，审查机关一般应该优先适用相对具体的法律，而不得直接适用相对抽象的宪法，如此可以有效限制审查机关滥用权力。

我国学者提出合法性审查适用优先原则，主要是从“法律位阶”角度入手，强调不同位阶的立法应各司其职才能形成良好的法律秩序。“如果跳开下位法服从上位法的立法监督层次原则的要求，直接对法律体系中最下端的法律形式提请合宪性审查，很显然，既会无端增加合宪性审查工作事项，同时，也会影响到合法性审查、合规性审查、合章性审查等立法监督行为在维护立法体制统一性中的重要作用。”[22]如果下位法和上位法的规定相一致，下位法的适用优于上位法，究其原因，“在法律体系内部，宪法和法律之间、法律与法规之间、法规与规章之间也应当是有明确界限的，各司其职，各行其是，不可乱套。”并且“下位法的规定一般比较具体，而具体的规范总是更便于更容易得到操作”。“对执行者而言，舍弃明确具体的规范而运用模糊抽象的原则是难以想象的。”[23]由此可见，从“法律位阶”角度看，备案审查应从最近的上位法开始审查，然后逐级向上，直至审查是否违反宪法，不能舍近而求远。因为法律体系内每一规范性文件都有确定的职责，即控制紧随其后的下位法，而不能越级、跳级，以防止上位法被架空。就审查实践的可操作性而言，下位法一般更具体、更容易操作和识别。在审查次序上遵循由近及远原则，能够更加全面地进行纵向维度审查，更加准确地判断到底是哪一层级的规范性文件存在违法或违宪情况；同时，从相对具体的法律规范审查入手至相对原则的宪法审查收尾，可以更加清楚地了解立法内容的层级具体化样态，有利于审查的针对性、准确性和系统性。

（三）秉持“慎谈违宪”的合宪性审查谦抑原则

美国司法审查奉行“司法谦抑”原则，因为立法权具有民意基础，拥有司法审查权的法院对拥有立法权的议会应保持敬畏，以维护“国会尊荣”。除非情况特殊，法院一般遵循“合宪性推定原则”，审慎作出违宪的判断。换言之，法院司法审查时能作违法判断就不应上升至违宪的层面，法院甚至会回避进行宪法判断，以免使自己陷入是否违宪的政治纷争。这一司法谦抑原则的背后，是美国宪法至上、有限政府、权力分立与制衡以及国会尊荣等原则的有力体现，某种程度上也是司法审查机关明哲保身、审时度势的权宜之计。[24]司法谦抑原则，实质上是合宪性审查相对于合法性审查的谦抑，采用这一原则的西方国家有着浓厚的分权制衡的政治背景。我国由全国人大常委会行使合宪性审查，不同于西方的司法审查，不存在司法权与立法权之间的权力纠葛。虽然合宪性审查对象为法律之下的规范性文件，其制定机关为地方人大及其常委会、各级政府等国家机关，但它们之间的监督关系有别于西方分权制衡的监督关系，人大对其他国家机关的监督是“支持型监督”“合作性的监督”，而非“对抗性的监督”；作为监督者的人大与被监督者的其他国家机关，在党的领导下形成工作合力，协同实现国家目标。[25]

值得注意的是，我国呈现出另一种“合宪性审查谦抑”的政治逻辑。在观念上，长期以来违宪被视为可能附随严重的政治责任，具有相当的政治敏感性，因而理论与实务界往往讳莫如深。[26]八二宪法起草时，鉴于“文革”的教训，彭真认为“文革”的发生是没有执行宪法规定的结果之一。[27]当时违宪作为沉痛教训，指代一种重大的政治事故，是正常法治之外的非常状态，已经不是宪法本身能够承载的内容。[28]因而，行为一旦被确认为违宪，行为人承担的责任比违法要严重得多。彭真强调，人大工作中最重要的是按宪法办事，决不允许出现不符合宪法规定的做法，谁违反宪法谁就应辞职。[29]可见，违宪概念自现行宪法起草时起就带有浓厚的政治底色，它不是常态法治下的法律概念；“慎言违宪”也因此影响了之后的合宪性审查制度运作。目前我国备审报告没有明确使用“违宪”概念，“慎言违宪”是其中的影响因素之一。

三、直接违宪判断标准的理论误区

直接违宪判断标准的基本主张具有一定的法理学、中国传统政治逻辑以及实践基础。然而，从我国备案审查实践考察，直接违宪判断标准在理论前提、核心内容、适用后果等方面均存在一定的瑕疵，无法准确回应理论和实践的需求。

（一）直接违宪判断标准不符合宪法与法律的关系原理

“间接违宪不属于违宪”的前提是认为《宪法》与法律之间只存在两种关系，即：一是法律是宪法的具体化，此时，规范性文件违反法律就违反宪法；二是法律没有将宪法具体化，规范性文件没有可以依据的法律，只能直接依据《宪法》，此时，规范性文件直接违反的是《宪法》。该理论认为《宪法》与法律之间必然存在内容上的直接相关性，违反法律就会违反宪法，从而导致违宪的泛化，并可能从实质上掏空违宪概念的价值和意义。此种观点忽视了法律在内容上没有宪法依据的情况。事实上，违反法律不一定就会违反宪法，换言之，在直接违宪和间接违宪之外还存在一种“违法但不违宪”的情况。显然，由于该理论对违法的认识不足，以为违法就必然违宪，片面夸大了违宪泛化的程度。

法律虽然依据《宪法》制定，但违反法律未必都会违反《宪法》。我国许多法律第1条往往有“根据宪法，制定本法”的规定，这是法律依据《宪法》制定的形式证明。从实质上看，“根据宪法，制定本法”体现在两个方面：一是权限依据，即根据宪法规定的立法权限制定法律；二是内容依据，即根据宪法的内容进行具体化或者不抵触宪法规定。[30]前者是在立法权限方面表明法律与宪法的关系，后者则是从宪法内容的积极和消极方面阐释法律与宪法的关系。张翔将内容关系描述为宪法为部门法提供了框架秩序，具体概括为“内容形成”和“越界控制”两个层面。[31]王锴也认为，宪法与立法的关系可以有两种理解，一是立法是宪法的具体化，二是宪法作为立法的框架。[32]可见，在宪法与法律的关系上，法律规定的内容可能在宪法上找不到具体明确的依据。此时法律仅仅是依据宪法的立法授权而制定，宪法在内容上对立法并无明确的积极要求，或者在内容上仅是消极的要求不抵触宪法相关规定。因此，法律对宪法的具体化仅出现在部分场域，违反了法律未必同时违反了宪法。之所以会出现这种情况，有如下原因。首先宪法在本质上是公法，代表了一种正义的政治秩序[33]，主要调整国家公权力和公民基本权利之间以及国家公权力之间的关系。二十世纪后随着宪法的私法化，基本权利的第三人效力理论以及基本权利的冲突理论等，都为宪法涉入私人领域提供了理论基础。但即便如此，宪法对私人领域的干预也非常有限，主要是在实体法律关系上涉及私人主体获得某种准国家公权力的地位，或者是在适用时采取间接适用的方式以保证民法不被架空。因此有关私法领域的法律绝大部分并不构成宪法的具体化。[34]其次，即使是公法方面的立法，也未必能在《宪法》中找到明确的内容依据。由于制宪者的疏漏或者未能达成共识，宪法在制定时不可避免存在一定的漏洞。法律基于社会的需要会不断发展、补充宪法的内容，此时规范性文件违反了法律但并不一定违反宪法规定，如2022年备审报告中的“联合发文案”。再次，涉及公民权利的问题，也并非都属于《宪法》规范范围。只有当公民权利符合《宪法》公民基本权利条款的保护范围或者可以通过宪法未列举权利条款进行保护时，才属于宪法问题，否则就是法律问题。例如2019年的“民航发展基金案”，全国政协委员建议对民航发展基金的征收进行合宪性审查，但备案审查结论称：“征收民航发展基金不属于宪法第十三条第三款规定的对私有财产的征收或者征用，不存在与宪法相抵触的问题。”最后，《宪法》是根本法，对国家和社会的重大原则性问题和根本问题作出规定，如果法律涉及的问题较为轻微和琐碎，也很难归入宪法问题。2021年备审报告中的“强制亲子鉴定案”涉及罚款的设定和内容，一般仅在行政处罚的法律层面予以审查，而不会提升至宪法层面解决。

综上所述，违反法律并不必然违反宪法，违反法律同时也违反宪法只是规范性文件备案审查时的一种情况。明确这一前提探讨间接违宪问题，便不至于夸大间接违宪的范围。

（二）直接违宪判断标准可能造成合宪性审查的空转

直接违宪判断标准虽然在理论上有着坚实的基础，但与我国目前合宪性审查实践中极少有直接违宪案例的事实存在距离。一方面，就法律违宪考察，依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》等相关规定，备案审查的对象并不包括法律，因而备审报告中没有针对法律是否违宪的案例。备审报告中最接近的一个案例是2018年的“收容教育案”，该案对1991年七届全国人大常委会制定的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》进行了审查。报告在阐释时将“决定”视为法律，但审查的结论是该决定“不适当”，而非“违宪”。除了备审报告，全国人大常委会法工委法规备案审查室还公开了对《中华人民共和国人民武装警察法》的审查，但最后的结论为“审查建议所反映的问题实际上已经纳入解决议程”，而没有作实质定性。[35]因此从实践来看全国人大常委会并没有常态化开展对法律的合宪性审查，而且审查结论也尽量避免了违宪的严重后果。至于法律能否成为备案审查的法定对象并最终确认法律违宪，目前学界争议较大。我国实行人民代表大会制度，全国人大常委会既是合宪性审查机关、宪法解释机关，又是立法机关，根据现行制度原理和设计，缺乏对法律进行事后合宪性审查的逻辑基础。[36]但是，法律也必须符合宪法，实践中由于社会的发展变化或者立法者的预见不足，法律与宪法的冲突无法避免，[37]而且对规范性文件进行合法性审查时，也需要对法律是否符合宪法进行审查，以确保法制统一。因此，我国应该构建对法律是否合宪的监督制度，建议采用政治监督的方式，区别于对法律之外的规范性文件所进行的法律监督。[38]对于公民提出的法律违宪问题，以及备案审查中发现的法律违宪问题，应建立有效移送机制，敦促全国人大及其常委会处理法律的相关问题。另一方面，就法律缺位违宪情形考察，目前备审报告并无相关案例。2010年底中国特色社会主义法律体系已经形成，党的十八大以来，中国特色社会主义法治体系加快建设，法律规范体系日臻完备，国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依。目前立法的重要工作是对已经制定的法律法规进行修改和完善，而不再需要大规模制定新法，尽管个别领域还存在法律规范缺位，如公民言论自由、宗教信仰自由等没有专门法，但法律规范缺位的情况较为少见。尽管地方性法规在无法律、行政法规规定的情况下进行创制性立法可能直接违宪，以及行使变通权的法规可能直接违宪，但这种情况只占少数，一般通过合法性审查就可以解决。[39]随着法律体系的进一步发展完善，法律缺位直接违宪的情况很难出现。此外，法律缺位的界定也较为模糊；如果法律没有具体规定，但法律原则和法律精神是否可以作为审查依据用以填补条文规定的不足，其中的界限很难辨明。

目前备案审查制度主要针对法律之下的规范性文件，而法律缺位现象较为少见，因而完全否定间接违宪将在很大程度上造成合宪性审查制度的空转。“法律在制度上由于其作为宪法的具体化成果事实上承担了宪法的绝大部分制度功能，致使合法性审查的制度设计基本上可以解决立法监督中的所有问题。”[40]言外之意，如果坚持违法就不违宪的绝对标准，由于在法律健全形势下法律基本能解决规范性文件的审查依据问题，那么法律之下的规范性文件违宪的几率几乎为零。由此，违法是常态、违宪最终会随着法律的健全而高度萎缩，最终可能恰恰造成合宪性审查制度的空转。[41]按照这一逻辑，一个几乎不存在违宪也毋须启动合宪性审查的制度，是有利于宪法权威还是降低了宪法权威，值得深思。

（三）直接违宪判断标准下合法性审查适用优先缺乏适用基础

西方的合法性审查适用优先原则在我国缺乏相应的理论和实践基础。德国合宪性审查之所以采取“穷尽法律救济”，主要是基于减轻宪法法院压力的需要，从而在专门法院和宪法法院之间进行合法性审查和合宪性审查的权力分工。我国则有所不同，全国人大常委会既能做合法性审查又能做合宪性审查，合法性审查与合宪性审查的先后次序安排并不影响全国人大常委会的工作强度，也没有权力分工的需要。美国宪法最后救济原则也主要基于权力分立与制衡的需要，因此特别强调作为合宪性审查机关的法院与作为立法机关的议会之间的权力平衡，能通过法律救济便不轻易寻求宪法救济，这种回避宪法判断的观念仍是要秉持司法克制的态度，法院不能凌驾于作为民意机关的立法机关之上。而我国全国人大常委会既是合宪性审查机关，同时也是立法机关，备案审查时不存在司法权与立法权之间的权力冲突，因而不存在首先需要进行合法性审查的权力衡量基础。概言之，“最高国家权力机关之备案审查既非法院主导，亦非具体审查，更非诉讼救济，作为‘穷尽法律救济途径’变体的‘先合法性后合宪性审查’不符合我国宪法传统，且缺乏宪法依据和实践基础。”[42]

事实上，合法性审查适用优先原则可能导致合宪性审查被架空。抛开西方合法性审查适用优先原则依据的权力分立与权利救济原理，仅从审查次序按照法律位阶“由近及远”原则来看，合法性审查适用优先的确有其存在的合理性。但“一般性合法性审查的前置主义恰好便于发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能。”[43]因为合法性审查后并不必然启动合宪性审查，启动需要具备一定的条件，具体包括“合法性审查解决不了（没有上位法或者适用上位法的规定无法得出审查结论）”[44]，“属于合宪性争议”[45]，“法律的合宪性受到质疑”[46]等。但这三点都缺乏具体明确的标准，审查机关完全可以依据法律原则或精神予以解决，或者认为其属于法律争议，而法律本身合宪。不仅如此，我国备案审查实行抽象审查，审查机关具有主导权，不像西方的宪法诉愿制度，当事人出于权利救济需要会积极启动合宪性审查。此外，现行宪法和法律规定也没有明确规定哪种情况下必须启动合宪性审查，全国人大常委会是否进行合宪性审查，受主观影响较大，而地方各级人大常委会由于没有合宪性审查权更加缺乏合宪性审查的动力。正因如此，我国学者提出合宪性审查吸纳和引领合法性审查，[47]合宪性审查优先，[48]先进行涉宪性判断再决定合法性审查或合宪性审查，[49]先形式合宪性审查再合法性审查、最后决定是否实质合宪性审查[50]等不同观点，主要是担心合宪性审查被埋没在了合法性审查之中，避免合宪性审查被合法性审查所替代。

四、备案审查中违宪判断标准的规范构成

鉴于直接违宪在我国备案审查实践中的匮乏，以及否定间接违宪存在的诸多弊端，有必要对违宪与违法的判定标准进行反思和重构。当上位法缺位时，直接违宪仍然是违宪的一种类型，但不能因此全盘否定间接违宪这种违宪的类型。备案审查中的合宪性审查实践，为间接违宪的确认提供了新的线索，可以进一步归纳总结违法与违宪在个案中的关系，使违宪判断标准更加精细化和科学化。

（一）违法与违宪针对不同的系争要点时应认定为既违法又违宪

案例分析首先要遵循确立系争要点的思维进路。案例可能存在几个系争要点，如立法权限、立法程序、立法内容（包括公民权利义务、国家权力、法律责任等）；它们可能处于系争规定的不同条文，也可能是一个条文下的不同内容；各系争要点之间紧密相连，审查机关需要逐一论证才能最终得出完整有力的审查结论。如果违宪与违法分别针对不同的系争要点，即违法只涉及审查对象的某一部分而不能涵盖全部，而违宪涉及系争规定的其他部分，二者相结合最终形成审查结论，那么最后“违法又违宪”的审查结论就不能简单套用间接违宪的判断标准。

“强制亲子鉴定案”的系争规定存在三个系争要点，即行政行为侵犯的公民权益，地方性法规制定权限，以及不进行亲子鉴定行为的行政处罚等措施。第一个系争要点是核心问题，因怀疑超生而要求强制亲子鉴定的行为严重侵犯了公民的基本权益，属于宪法问题。第二个系争要点与第一个系争要点相联系，既然是宪法上保护的公民基本权益，对此权益进行限制需要遵循法律保留原则，因此地方性法规没有立法权限。第三个系争要点涉及行政处罚行为的合法性，虽然《中华人民共和国行政处罚法》第12条授权地方性法规有设定罚款的行政处罚权，但该第2条要求行政处罚是针对公民违法行为的处罚；由于强制亲子鉴定首先缺乏正当性依据，因而行政处罚不具备成立的基础。该案最后的审查结论也是针对上述三个系争要点展开，前两个系争要点属于违宪，第三个系争要点是违法。因此，该案地方性法规虽然既违法又违宪，但由于针对不同的系争要点，所以不必考虑间接违宪问题。

（二）法律重复规定了宪法内容时应认定为违宪

“交警查手机案”中地方性法规同时违反了宪法和行政法规，不属于上位法缺位的直接违宪案件。备审报告和法规备案审查室的权威著作均没有提及作为地方性法规上位法的《电信条例》。事实上，《电信条例》第65条第1款第1句“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护”，与《宪法》第40条第1句“公民的通信自由和通信秘密受法律保护”的表述基本一致，其中的“受法律保护”规定具有双重法律保留功能，包括对通信媒介的内容形成保留和对权利限制的单纯法律保留，[51]即对公民通讯记录的限制需符合法律保留原则，因此地方性法规无权对公民通讯记录进行限制。此时地方性法规同时违反了《宪法》和行政法规，且《宪法》与行政法规规定的内容相同。那么该地方性法规应定性为违宪还是违法呢？观点一是认为应当将地方性法规认定为违宪——全国人大常委会法工委持这一观点，但并未进行说理；观点二是认为该地方性法规属于间接违宪，应认定为违法；观点三是认为该地方性法规既违宪又违法，具有双重性，诚如学者所言，“如果《宪法》对某一特定问题作了明确、具体的规定，法律、行政法规等在贯彻、落实宪法规定时，重复了宪法的规定，则会出现宪法和法律、行政法规规定完全相同的情形。此时，合法性审查与合宪性审查便存在重合之处，即违法即意味着违宪，违宪即意味着违法。”“交警查手机案”中，“行政法规的规定和宪法的规定几乎完全一致，违法与违宪发生了竞合，地方性法规违法的同时也违宪。”[52]

如果法律法规等重复规定了宪法内容，那么它类似于一种“重复性立法”，此时下位法并没有动用立法权，因而，地方性法规应被视为违宪。2015年《立法法》修订时在第73条增加了“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。所谓“下位法重复上位法，是指下位法条文在表述上直接援用了上位法条文，或者下位法条文在内容上与上位法基本一致”。[53]之所以不得重复，是要发挥地方性法规对上位法的细化功能以及创制性立法功能，突出“地方特色”。此外，从法理上讲，地方立法者仅对自行起草的“地方性”条款有审议和表决权，对已经通过的上位法条款并无审议表决权，只有执行义务。如果法规草案大量重复上位法，由于审议表决是针对所有条款（包括重复上位法的条款）“打包”进行的，这就意味着地方立法者“一并”审议和表决了已经通过的上位法条款，因而难以避免越权嫌疑，形成法理悖论。[54]但下位法也不可能绝对地不重复上位法，现实中可基于规范结构的完整性、法条之间的关联性等因素承认一定范围内“必要重复”的情形。[55]《电信条例》对公民通信秘密的规定属于一种必要的重复，是基于规范结构需要，以为下一句的权利限制作铺垫。此时立法机关实质上并没有动用立法权，只是基于立法的需要对《宪法》条文进行了直接援引，不属于细化性、创制性规定。在此情况下，《宪法》的规定是源头和直接依据，因此应视为直接违反了《宪法》，即属于违宪，而不应定性为违法。当然，如果属于“不必要的重复”，则该规定本身就不应该存在，那么更应认定为违宪而不是违法。同理，“残疾人轮椅车登记户籍限制案”“涉罪人员户口限制案”违反的法律和《宪法》有关平等权的规定重复，因此应认定为违宪。

（三）法律不足以作为审查依据且需宪法补强时应认定为违宪

“强制亲子鉴定案”在论证被侵害的公民权益这一系争要点时，最终是在宪法层面找到了依据，即《宪法》第38条“公民的人格尊严不受侵犯”和第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”亲子关系涉及的人格尊严、婚姻家庭关系和谐稳定、母亲和儿童权利属于《宪法》明确列举的基本权利，而身份、隐私虽未被《宪法》所列举，但仍然受宪法人格尊严、婚姻家庭关系的保护，二者合称为公民基本权益。[56]我国现行法律虽然也间接保护上述权益，例如《中华人民共和国行政诉讼法》第12条有关受案范围的规定涉及人身权，但现行公法缺乏系统的公民权益规定，[57]此时《宪法》的规定并没有被法律充分地具体化，以致法律自身无法独立作为审查依据，相比而言《宪法》条文的表述更加全面有力，因此在侵犯权益方面只有《宪法》出场才能补强论证，所以最后认定为违宪。“连坐案”中对于罪责自负原则的论证，《中华人民共和国刑法》和有关行政法规范并无直接的表述，两者在相关法律内容中虽对是否牵连受罚进行了一定的回应，但总体而言仍回应不足，因而有必要在穷尽法律问题后进一步诉诸《宪法》，这也是最后定性为违宪的主要原因。[58]由此可见，如果系争规定违反的法律规定不明确、不充分或下位法对《宪法》的规定细化不足时应当诉诸《宪法》，最后定性为违宪。

值得注意的是，规范性文件既违反宪法又违反法律，而当法律的规定又明显不明确、不充分时，是否进行合宪性审查并进而判断为违宪并不是十分清晰。首先，法律规定是否明确充分本就是个相对概念；其次，从体系解释的方法来看，《宪法》的任何规定都可以通过解释的方式融入原则性的法律规定中，因此法律充当审查依据并不是完全不可行的，此时就无须寻求宪法作为审查依据。郑贤君就提出，上位法缺乏或者适用上位法无法得出结论时才适用宪法是一个伪命题。法律不免滞后且有漏洞，其不能穷尽所有现实社会关系，在此情况下须适用法律的精神、原则、政策、习惯、法理以及法律解释进行法律续造，因此没有上位法的说法是不能成立的。[59]换言之，从一个极端的角度来看，如果通过法律解释和续造的方式能够弥补法律规定不充分的情况，那么又何须开启合宪性审查呢？但如果一味地回避合宪性审查，则会导致合法性审查“吸纳”了合宪性审查，因而当法律不充分到一定程度时，仍要启动合宪性审查。

法国的最高行政法院在审查行政机关制定的对法律的执行性立法时，早期形成了“法律屏障理论”，即“议会制定的法律形成了一道分割行政法规或者其他低位阶的规范和较高位阶的规范（比如宪法、国际条约）的屏障”。[60]这使得宪法在那些有法律规定的领域实际上被架空。只要有法律的授权，行政机关的立法就可以躲在法律的背后，不会因此招致任何违法性否定评价，宪法自然也无法穿过屏障来直接约束行政立法。立法者放弃自己的权限，通过授权政府替代自己进行立法，而行政部门得益于这种授权可扩大规范权力的空间，甚至超越了宪法赋予的权力。但是执行性行政立法能避免宪法基本权利适用的判例近年来逐渐被推翻。当条例可能与宪法相抵触时，法官也开始在实践中打破这一理论，直接援引宪法作为审查行政条例的基准。因此法律屏障理论对宪法规范的直接效力不再构成障碍。[61]换言之，法国最高行政法院在“宪法——议会授权法——政府行政条例”的层级链条中，以前依据“法律屏障理论”，对于行政条例仅在合法性审查层面进行，如今“穿透”法律的屏障直接依据宪法来审查行政条例，显示出议会的授权法规定不足以作为审查依据从而诉诸宪法的规则得以确立。法国的这一合宪性审查与合法性审查的颠覆性经历，也给我们在判断类似情况时带来了启示。我国《宪法》与法律二者之间并非泾渭分明，《宪法》有时可以“穿透”法律被直接作为规范性文件的审查依据。

（四）违反法律的内容涉及重大宪法问题时应认定为违宪

“民族语言文字教学案”“异地调用检察官案”“涉罪人员不享受最低生活保障案”“涉罪人员从业限禁案”违反的《宪法》和法律法规的内容一致，二者是原则与细化的关系。“民族语言文字教学案”中，《中华人民共和国国家通用语言文字法》第2条、第11条对《宪法》第19条第5款“国家推广全国通用的普通话”进行了细化和扩充，明确了学校等教育机构应该使用的基本教学用语用字。《中华人民共和国教育法》第12条又对民族自治地方以少数民族学生为主的学校及其他教育机构的用语用字规定了条件和国家保障措施。“异地调用检察官案”的直接依据是《检察院组织法》第38条以及《检察官法》第18条有关地方各级人民检察院的检察官需由检察长提请本级人大常委会任命的规定，而《宪法》第138条“地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级检察院负责”的规定，是《检察院组织法》和《检察官法》的依据。根据备审报告，我们应该从《宪法》第138条规定的精神和内涵来理解法律的相关规定。“涉罪人员不享受最低生活保障案”涉及公民的基本生存，属于《宪法》第45条第1款“物质帮助权”的保护范围，国务院制定的《城市居民最低生活保障条例》对其进行了细化，但对获得最低生活保障并无是否犯罪的条件限制。“涉罪人员从业限禁案”涉及公民的劳动权，关乎公民生存、发展和人格尊严，受《宪法》第46条“劳动权”保护，《中华人民共和国劳动法》等相关法律在具体化《宪法》时并没有对犯罪人员就业作出明确限制。

上述违反法律的内容涉及重大宪法问题时，能否被认定为违宪，应当进一步讨论。彭真在阐释违宪行为问题时，曾提出“大违、中违和小违”的类型化思路，[62]虽然没有进一步阐释各个类型的具体含义，但该观点显然是以规范性文件违宪的内容和程度进行的界定，实质上也未严格区分违宪和违法，[63]没有将规范性文件违法绝对排除在违宪之外。刘松山曾提出了“违法也可能违宪”的例外情况。“一些极端的违法行为应归为违宪”，有些行为“既严重违反了立法法、地方组织法等法律，也违反了宪法，并造成恶劣后果，当然也可以通过违法处理的程序加以解决，但由于该行为具有了挑战宪法权威的严重影响，就应当视为违宪。将类似的违法行为上升到违宪的高度予以处理，有利于维护和捍卫宪法的权威尊严。”[64]该观点将一些极端的违法行为认定为违宪，也揭示出不能完全依据是否违法来定性违宪的主张，同时透露出对传统违法与违宪关系表述的质疑与部分修正。就国外而言，日本在关于宪法判断和法律判断的关系问题上，便存在法律判断优先和宪法判断优先两种不同的学说。作为调和，芦部信喜提出了宪法判断的衡量说，“即使根据法律判断可以回避作出宪法判断而解决纠纷，也要根据案件本身的重要程度、违宪程度、影响范围以及所涉及权利的重要性，综合衡量法律判断和宪法判断所导致的结果后决定是否作出宪法判断。”[65]日本学者就这一问题的讨论对我们有一定的启发。上述四个案例分别涉及宪法上推广普通话、检察机关的产生以及公民基本权利，与我国目前铸牢中华民族共同体意识、检察官员额改革后的异地用检制度以及公民的生存发展密切相关，它们属于国家政治社会生活中的重要事件，因此认定为违宪案件有助于彰显国家对该问题的重视以起到较强的警示震慑作用。

综上所述，判断违宪的标准，固然应该考虑合法性审查适用优先原则，但同时应照顾到规范性文件涉嫌违宪的内容和程度，可将之作为一种辅助标准。如果完全以是否违法作为判断违宪的前提性标准，则放弃了从事物本质出发的朴素原理，不符合一般人的认知逻辑。规范性文件“所蕴含的法律问题并不能构成对合宪性审查的阻断，也无法对合宪性审查构成前置性的合法性审查约束。”[66]我国在《宪法》、法律等规范性文件中通常将“宪法和法律”相并列作为一种固定表述，成为我国立法的一大特色，这也表明了《宪法》和法律之间的密切关系，合宪与合法、违宪与违法并不处于一种非此即彼的绝对分离状态，不宜绝对的将违宪与违法作对立性处理。对于特定领域的违法案例，如果该问题十分重要，属于宪法核心问题，关系到国家的阶段性法治目标的实现，也符合党中央的政治需要，并能找到相关的宪法依据，则可根据实际情况适当提升为违宪案例，例如对公民基本权利、国家权力配置以及国家目标政策等内容的严重违反的案例。

（五）仅违反宪法性法律而没有明确《宪法》依据时应认定为违法

备案审查实践中，是否违宪的判断还涉及“联合发文案”。它在2022年备审报告中仅被定性为违反宪法性法律，而没有论及《宪法》，因此该案从文字表述看不属于违宪案例。首先，该案没有提及《宪法》，是因为《宪法》无直接且明确的规定，或者说现阶段《宪法》还很难对争议问题作出明确的指示。该案直接违反了《立法法》第104条有关地方法院和检察院不能制定带有司法解释性质的文件的规定。虽然《宪法》第5条的法治原则以及第128、132、134、137条有关法院检察院的性质和上下级关系的规定，均与《立法法》第104条有关，但《宪法》和法律的规定尚不能构成原则与细化的关系，此案中《立法法》对《宪法》是一种补充和发展，因此很难将联合发文定性为违反了《宪法》。其次，宪法性法律虽然与宪法内容密切相关，但毕竟不是宪法典，仅违反宪法性法律不能确认为违宪。宪法性法律是指“宪法典”之外其他含有调整宪法关系之内容的法律，[67]中国特色社会主义法律体系中作为部门法之一的“宪法相关法”与宪法性法律意思相近。尽管我国主要通过制定法律而非宪法解释的方式，推动宪法实施；但即便如此，宪法性法律也不能跃升为像《宪法》那样的合宪性审查依据。

需要指出的是，“联合发文案”虽被置于“在备案审查工作中加强合宪性问题审查研究，切实维护国家法治统一”的标题之下，从形式上看似乎属于违宪案例，但实则不然。标题中的“合宪性问题”应做“合宪性、涉宪性问题”的扩大解释，即备审报告中的“合宪性问题”较进行合宪性审查的范围更为广泛，这从《立法法》第112条和《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第5条中规定的“合宪性问题”可获得佐证。法律用语中的“合宪性问题”同“与宪法相抵触”属于不同的表达，前者容纳了没有达到与《宪法》相抵触的程度但存在其他涉及宪法问题的情况，由此拓宽了开展备案审查的外延，为备案审查与时俱进应对各种问题提供了广阔的空间。因此，该案属于涉宪性案件，联合发文在性质上属于违法而非违宪；虽然该案最后没有走到合宪性审查阶段，但在合法性审查后做了涉宪性审查。“涉宪性”是具有中国特色的原创性概念，主要用于备案审查制度中。“涉宪性”指的是涉及《宪法》的条文或内容，包括了宪法规定、原则和精神，它在不同的场域可指代涉宪性问题、涉宪性案件、涉宪性判断、涉宪性标准、涉宪性审查等。“涉宪性”概念的提出主要是为了加强宪法的贯彻和执行，扩大备案审查中与宪法相关问题的研究，提升包括合宪性审查机关在内的社会各界对宪法问题的关注，从而为合宪性审查、宪法解释等提供制度预备。对案件进行审查时应按照“合法性审查-涉宪性审查-合宪性审查”的步骤进行，涉宪性审查起到合法性审查确认功能和合宪性审查过滤功能。涉宪性审查程序具体要审查下列内容：一是对合法性审查中涉及的法律等上位法是否符合《宪法》作出判断，二是对公民提出违宪的审查建议进行分析，三是对合法性审查是否充分从而回避合宪性审查作出判断（即对涉及的法律和《宪法》条文是否明确充分进行判断）。实践中，进行合法性审查后，从国家法制统一于宪法的角度来看，还要进行法律等上位法是否合宪的审查。所有的法律都符合《宪法》只能是一种理想状态。因而，合法性审查优先并不意味着合法性审查具有终局性，合法性审查后，无论审查结论是合法还是违法，都要进行审查依据是否合宪的涉宪性审查，从而起到对合法性审查结果是否准确的“确认”功能以及对合宪性审查是否开启的过滤功能。实际上，有学者提出的以合宪性审查吸纳、引领或主导合法性审查[68]，本质上属于涉宪性审查。

涉宪性审查的结果有两种：一是上位法不符合《宪法》，证明系争规定合法或违法的结论站不住脚，则要开启合宪性审查；二是上位法符合《宪法》，则应综合分析《宪法》和法律的规定是否充分，是否足以作为审查依据，如果法律不充分则展开合宪性审查，如果法律充分则停留在合法性审查阶段，那么审查结论仅需列出违反的法律规范而毋须提及《宪法》。[69]在备案审查中，备审报告中的审查结论并未区分合法性、合宪性标准何者处于优位，貌似多类审查标准同时运用，[70]但这只是表象，实质上仍然是贯彻了合法性审查适用优先的原则，审查机关依次进行了规范性文件是否符合上位法、上位法是否符合宪法等审查，最终决定是否启动合宪性审查并作出审查结论。审查报告结论中只要出现了《宪法》，便意味着审查机关动用了合宪性审查权，而合宪性审查的启动是在涉宪性审查后慎重作出的。

“联合发文案”涉及立法权限，本属于宪法内容，但联合发文违反了《立法法》，且《立法法》的规定充分全面，而《宪法》并无直接规定，因而该案的审查结论仅停留在违反《立法法》这一重要的宪法性法律层面，没有定性为违反《宪法》。但该案被列在“合宪性问题”项下，表明该案进行过涉宪性审查。值得注意的是，合宪性审查和涉宪性审查概念不能误用，合宪性审查是与合法性审查并列的概念，但涉宪性审查只是一种幕后的隐性审查和过渡性审查，是决定合法性审查是否穷尽进而是否开启合宪性审查的前置程序，也是保证所有法律最后都统一于《宪法》的必备环节。

结语

违宪判断标准是合宪性审查的基础性、前提性问题，与违宪与违法的关系、合宪性审查与合法性审查的先后次序直接相关。因此，为了防范合法性审查与合宪性审查之间的替代或混同，避免宪法问题法律化、法律问题宪法化，以及合宪性审查功能不彰或实施泛化，明晰违宪判断标准中“违宪与违法的关系”问题尤为重要。根据我国的备案审查实践，有必要在采用直接违宪标准合理要素的基础上，赋予间接违宪标准以一定的位置，重构合宪性审查判断标准体系。实践中违宪与违法很难泾渭分明，“穿透法律找宪法”或者“法律屏障宪法”，往往受多种因素影响，因此需要审时度势，衡量国家的阶段性法治目标和政治需要，在违宪与违法的判定上做到恰如其分。为了准确判断违宪和违法，备案审查应分阶段进行，在合法性审查和合宪性审查之间嵌入涉宪性审查，以判定合法性审查是否穷尽以及是否启动合宪性审查。此外，基于宪法的重要地位，备案审查工作报告应持续单列“合宪性、涉宪性”标题，明确列举违宪案例，显性标注违宪性质，并逐渐充实违宪依据和理由；同时，还可以发布违宪指导性案例统一违宪标准，以有效推动合宪性审查制度的实施。

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【注释】

[1]参见张友渔：《关于宪法性质及实施的几个问题》，载《中国法制报》1983年12月30日，第3版；程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，载《法学研究》1992年第4期，第10页；马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查》，载《国家行政学院学报》2005年第1期，第80页；刘松山：《健全宪法监督制度之若干设想》，载《法学》2015年第4期，第126-127页；胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第27页；《宪法学》编写组：《宪法学》（第二版），高等教育出版社、人民出版社2020年版，第328页；等等。

[2]参见李少文：《备案审查与合宪性审查关系重构》，载《政治与法律》2023年第2期，第52页。

[3]13个宪法案例，分别为：“收容教育案”（2018、2019、2022）、“交警查手机案”（2019）、“民航发展基金案”（2020）、“死亡赔偿金案”（2020、2022）、“民族语言文字教学案”（2020、2021、2022）、“强制亲子鉴定案”（2021、2022）、“联合发文案”（2022）、“异地调用检察官案”（2022、2023）、“连坐案”（2023）、“涉罪人员不享受最低生活保障案”（2024）、“涉罪人员从业限禁案”（2024）、“残疾人轮椅车登记户籍限制案”（2025）、“涉罪人员户口限制案”（2025）。

[4]参见秦文峰、李忠夏：《备案审查制度的合宪性审查功能及其实现——基于历年备案审查年报的实践考察》，载《苏州大学学报（法学版）》2023年第4期，第16页。

[5]参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第10页。

[6]参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第37-38页。

[7]参见王子悦：《备案审查中“相抵触”的规范语义与判断标准》，载《西南政法大学学报》2024年第1期，第9-12页。

[8]参见张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期，第33页。

[9]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第100页。

[10]参见秦文峰、李忠夏：《备案审查制度的合宪性审查功能及其实现——基于历年备案审查年报的实践考察》，载《苏州大学学报（法学版）》2023年第4期，第21页。

[11]参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第179-180页；张征：《宪法保障与违宪问题》，陕西人民出版社1988年版，第45页。

[12]参见刘景欣：《论中国宪法监督体制》，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》1992年第1期，第121页。

[13]转引自苏永钦：《违宪审查》，学林文化事业有限公司1999年版，第17-18页。

[14]参见张翔：《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》，载《法学评论》2021年第4期，第31-35页。

[15]参见莫纪宏：《依宪立法原则与合宪性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期，第92页；马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查》，载《国家行政学院学报》2005年第1期，第80页；胡锦光：《论我国合宪性审查与合法性审查的区别》，载《备案审查研究》2021年第1辑，中国民主法制出版社2021年版，第20页；王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第23页。

[16]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第112页。

[17]胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第27页。

[18]参见〔德〕福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》（第8版），张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第91页。

[19]参见王锴、司楠楠：《论判断合宪性审查与合法性审查先后顺序的理论基础》，载《江苏行政学院学报》2024年第4期，第123页。

[20]Ashwander et al. v. Tennessee Valley Authority et al., 297 U.S. 288 (1936).

[21]参见翟国强：《宪法判断的原理与方法：基于比较法的视角》，清华大学出版社2019年版，第16-17页。

[22]莫纪宏：《依宪立法原则与合宪性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期，第92页。

[23]马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查》，载《国家行政学院学报》2005年第1期，第80页。

[24]参见梁洪霞：《美国回避宪法判断方法的应用及其反思》，载《法律方法》2020年第1辑，法律出版社2020年版，第247页。

[25]参见蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4期，第92-95页。

[26]参见秦文峰、李忠夏：《备案审查制度的合宪性审查功能及其实现》，载《苏州大学学报（社会科学版）》2023年第4期，第18页。

[27]参见《彭真传》编写组：《彭真年谱》（第5卷），中央文献出版社2012年版，第105页。

[28]参见邢斌文：《什么是“违宪”基于全国人大及其常委会工作实践的考察》，载《中外法学》2020年第2期，第323页。

[29]参见王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第131页。

[30]参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期，第22-32页。

[31]参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第28页。

[32]参见王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》2019年第1期，第47-48页。

[33]参见陈明辉：《宪法作为国家象征：历程与标志》，载《西南政法大学学报》2025年第1期，第35页。

[34]参见李海平：《部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷》，载《中国法律评论》2021年第4期，第136页。

[35]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第4页。

[36]参见刘志刚：《论我国合宪性审查机构与合宪性审查对象的衔接》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第55页；翟小波：《代议机关至上的人民宪政：我国宪法实施模式的解释性建构》，载《清华法学》2007年第2期，第49页。

[37]参见胡锦光：《论对法律的违宪审查》，载《北方法学》2007年第2期，第65页；杜强强：《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》，载《法学家》2021年第1期，第69页。

[38]参见莫纪宏：《合宪性审查与合法性审查“制度分工”的几个尺度探寻》，载《备案审查研究》2021年第1辑，中国民主法制出版社2021年版，第19页。

[39]参见李少文：《备案审查与合宪性审查关系重构》，载《政治与法律》2023年第2期，第52页。

[40]莫纪宏：《合宪性审查与合法性审查“制度分工”的几个尺度探寻》，载《备案审查研究》2021年第1辑，中国民主法制出版社2021年版，第11页。

[41]参见邢斌文：《地方立法合宪性审查：内涵、空间与功能》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第1期，第101页。

[42]郑贤君：《先合法性后合宪性审查之理论误区》，载《财经法学》2024年第3期，第174页。

[43]林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第39页。

[44]王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第23页。

[45]胡锦光：《论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位》，载《法学家》2020年第5期，第81页。

[46]于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018年第6期，第52页。

[47]参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第40-41页。

[48]参见马洪伦：《我国合宪性审查衔接联动机制的构建》，载《当代法学》2023年第3期，第89页；温泽彬：《地方人大常委会在合宪性审查中的作用及其展开》，载《中国法学》2024年第1期，第223页。

[49]参见石晶、李海平：《备案审查中涉宪性判断的功能定位》，载《吉林大学社会科学学报》2024年第6期，第137-141页。

[50]参见邵文佳：《合宪性审查与合法性审查的正本清源：建构阶层性审查程序——从哈特的第一性规则与第二性规则说起》，载《新疆社科论坛》2020年第4期，第80页。

[51]参见梁洪霞：《公民通信权限制的规范重构》，载《法商研究》2024年第2期，第160页。

[52]参见程庆栋：《新时代法规备案审查制度和能力建设研究》，法律出版社2023年版，第166-167页。

[53]参见俞祺：《重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察》，载《政治与法律》2017年第9期，第73页。

[54]参见黄锴：《地方立法“不重复上位法”原则及其限度——以浙江省设区的市市容环卫立法为例》，载《浙江社会科学》2017年第12期，第39-40页；孙述洲：《地方立法重复的反思——以4省市人大消费者权益保护立法为例》，载《人大研究》2016年第3期，第30页。

[55]参见汤善鹏、严海良：《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》，载《法制与社会发展》2014年第4期，第158-160页。

[56]参见王锴、王彦博：《公民基本权益的概念证成——以“强制亲子鉴定”备案审查案例为中心》，载《人权法学》2024年第3期，第36-37页。

[57]以行政法为例，行政法权利在规范上并未被体系性纳入，因此有学者建议在行政基本法典总则编以“行政法权利”为章名具体加以规定。参见黄宇骁：《行政法上的客观法与主观法》，载《环球法律评论》2022年第1期，第132-133页。

[58]参见郑磊、张骏通：《以“合宪性、涉宪性”为方法——从“连坐规定案”审查意见的方法逻辑切入》，载《人权法学》2024年第3期，第48-49页。

[59]参见郑贤君：《先合法性后合宪性审查之理论误区》，载《财经法学》2024年第3期，第173-174页。

[60]参见王芳蕾：《论法国的违宪审查程序》，载《财经法学》2017年第4期，第141页。

[61]参见王蔚：《法国法律保留的功能变迁：从立法权配置到法秩序“宪法化”》，载《浙江社会科学》2023年第9期，第55-56页。

[62]参见《彭真传》编写组：《彭真年谱》（第5卷），中央文献出版社2012年版，第191页、第193页。

[63]参见邢斌文：《什么是“违宪”——基于全国人大及其常委会工作实践的考察》，载《中外法学》2020年第2期，第324页。

[64]刘松山：《健全宪法监督制度之若干设想》，载《法学》2015年第4期，第126-127页。

[65]参见[日]芦部信喜：《根据法律判断回避宪法判断的方法》，载《宪法判例百选》（第2版），第343页，转引自翟国强：《宪法判断的原理与方法：基于比较法的视角》，清华大学出版社2019年版，第25页。

[66]石晶、李海平：《备案审查中涉宪性判断的功能定位》，载《吉林大学社会科学学报》2024年第6期，第142-143页。

[67]参见林来梵：《宪法学讲义》（第4版），清华大学出版社2023年版，第69页。

[68]参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第40-41页。

[69]参见郑磊、张骏通：《以“合宪性、涉宪性”为方法——从“连坐规定案”审查意见的方法逻辑切入》，载《人权法学》2024年第3期，第39-55页。

[70]参见郑磊、王翔：《2021年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》，载《中国法律评论》2022年第5期，第192页。