内容提要  长期以来，原旨主义解释方法的支持者和反对者双方各持己见，论战激烈。事实上，传统原旨主义者所持的理由无法掩饰该方法所存在的困境，即关于宪法权威性来源的问题和立足点上的问题。尽管如此，这些困境并不意味着原旨主义方法失去了合理性通道。宪法核心的首要价值理论不仅可以澄清对原旨主义方法的误解，而且只要传统原旨主义者认识到这一宪法核心理论，并对其观点进行必要修正，就能在自己编造的梦幻迷宫中找到出路。

关键词  原旨主义；困境；出路；宪法核心理论

The Plights and Outlets of Originalism Method

Liu Guo

（Law College，Jiangxi Finance and Economic University, Nanchang 330013 China）

Summary: Since long ago, the proponent and objector of the originalism method of constitutional interpretation stick to their own views, much controversies have been had between two sides. In fact, the reasons of the traditional originalist can’t conceal its plights, namely concerning issues of the authoritative source of constitution and of the stand. In spite of this, these plights do not imply originalism loses rationality. Not only the pre-merit theory of the nucleus of constitution can clarify the misapprehend of originalism, bur also can make the traditional originalist find a way out of delusional maze, if only they were realized this theory and modified their viewpoints necessarily.

Key words: originalism,  plight,  outlet,  nuclear theory of constitution

作者刘国，江西财经大学法学院副教授，法学博士。（南昌  330013）

    该文发表于《浙江社会科学》2009年第9期

 

在宪法解释诸方法中，原旨主义方法具有恒久的独特魅力，长期以来，凡研究宪法解释方法者无不关注这种方法。迄今为止，关于原旨主义方法仍然聚讼纷纭、莫衷一是。本文无意重复这方面的内容，这里从原旨主义方法及其遭受的非难入手，在阐述这种解释方法的困境之后，从另一种视角对该方法进行新的诠释。首先需要申明的是，这样做并非想调和这种解释方法所引起的争论，更不是要为其中一方辩护，而是力图以一种务实的态度来对原旨主义解释方法进行理性剖析，澄清其内在机理，以期排除因对这种方法的误解所带来的无谓纷争，达至还原其本来面目之目的。

 

一、原旨主义及其遭受的非难

 

拉伦茨认为，“解释均始于字义，” 在有不同解释可能性时，就会发生“何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法”的问题。[2] 由此言可以看出，原旨主义方法原本是为了解决文义解释方法的缺陷而提出的，它试图通过求诸于制宪者，以将其作为一种有助于解决解释上的争议的权威性手段，然而没料到的是，它自身又引发了无尽的争论。

原旨主义方法可以获得一些正当化的理由，持这种观点者的有力主张是，从本质上看成文宪法具有不随时间而改变的固定含义，并且这种含义与宪法首次获得通过时的语词所表示的含义是一样的。[3]总的来看，各种原旨主义主张主要有这样两个方面的重要理由：一是为了实现宪法的安定性价值；二是基于政府各部门之间权力划分的考量。   

原旨主义者认为，之所以采取成文宪法的形式，就是为了保持其稳定性。只有按照宪法制定者的意图解释宪法，才能达到这个目的，使宪法不致因各种情势的变化而归于无效。他们认为，权威的安定性是宪法的重要价值，具有稳定性、可靠性和一致性的好处,[4] 这是在从事宪法解释时必须考虑的重要因素。因此，在宪法未被修改之前，就必须按其通过时的理解来进行解释，不仅在用词上，而且在意义上都是相同的，只要它以当前的形式存在，它就会以同样的词、同样的意义来解释，以制宪者制定出来并由人民投票通过时的意图来解释。[5]同时，国家权力的划分要求宪法解释者必须尊重制宪者的意图。按照多数规则（Majority rule）制定出来的宪法为国家机关各部门设定了权力行使的界限，释宪者的任务就是依照宪法条款、通过各种途径去探求宪法制定者的意图是什么，[6]不能逾越其权力范围，否则就是对其他部门权力的侵蚀，尤其是在司法机关解释宪法的制度中，这样做就意味着司法篡权。[7^]

从上述理由来看，原旨主义方法似乎无可厚非，然而在其反对者看来，它却存在诸多问题。首先，宪法的制定者是由观点并非完全一致的许多人组成的集合体，他们对宪法概括性条款的具体观点并非完全一致、甚至有时是相互矛盾的。其次，随着社会的发展变迁，出现了制宪者当初没有意识到的情形，他们没有提供如何处理这些新问题的答案。再次，制宪者的意图要么缺乏文件记载，要么记载残缺、有时甚至是被记录人员篡改过，“要从这些记录中发现原初意图是一个不可能的解释任务”。[8] 最后，作为宪法批准者的个人或其代表关于宪法含义的观点各不相同，认为能在这些人中发现统一的意图近乎荒谬。解释者在遵循历史的伪装下有修改甚至编造制宪者意图的可能。威廉·布伦南（William Brennan, Jr.）指出，原旨主义是“伪装自我谦逊······但事实上是在谦卑的掩饰下的自大。[9]

加达默尔曾说，“理解首先意味着对某种事情的理解，其次才意味着分辨并理解他人的见解。” [10]在看待原旨主义正反双方的争论的时候，首先应该明确的是，解释是对某种对象的解释。也就是说，在解释者开始其解释活动之前必然先有需要解释的对象存在，如果先不存在解释的对象，就无所谓解释了。从这个方面来说，原旨主义论者优于它的反对者，因为前者主张宪法解释应该寻求制宪者的意图――尽管该主张中的一些观点似有值得商榷之处，而后者在截然反对前者、提出自己观点的过程中就有可能使自己失去真正的解释对象。当解释者没有解释的对象时，他实际上不是对既存宪法文本的解释，而是在表达解释者对既存文本之外的某种具体问题的宪法性观点――他是在传达他自己心中的“文本”的含义、而不是在传达已经客观存在的宪法文本的含义，这就有把他自身置于既是解释者又是被解释的对象的危险境地。

尽管如此，我们认为这种传统原旨主义方法仍然存在其自身难以克服的困境。

 

二、传统原旨主义的困境

 

原旨主义方法并未因其所遭受的来自各方面的抨击而销声匿迹，它的赞成者与反对者之间的争论就像古希腊神话传说中的雅典娜与海神之间的斗争不可能停止一样，只要有宪法解释，关于这种解释方法正反双方之间的争论就会继续下去。传统上，原旨主义方法尽管有其恰当之处，然而它之所以会引发无尽的争议，自有其必然之理。以下主要从两个方面深入剖析这种传统原旨主义方法所存在的困境。

（一）关于宪法的权威性来源问题

传统原旨主义者的一个重要理由是，反映人民意志的宪法具有至高无上的权威，因此对宪法的解释就应该采取寻求制宪者意图的方法，只有这样才不至于违背反映在宪法中的人民的意志。原旨主义者的这种观点所赖以建立的前提是正确的，但其结论――以制宪者意图解释宪法――却是值得商讨的。

正如Larry Simon教授所说，尽管宪法的权威性对政治和法律制度来说显然是十分重要的，但它不能解决宪法的含义是什么的问题，宪法的权威性并不能说明某种解释方法也是权威的。[11]成文宪法的本质并不要求宪法解释以制宪者在创造这部宪法时的意图为转移，“如果为了某个问题而回到制宪者那里去，需要注意的是，他们的主张有分量是因为那些主张的内容，而不是因为其来源。”[12]释宪者所探寻的制宪者意图只能作为确定宪法含义的依据之一，之所以将它作为依据，仅仅因为它能为确定宪法含义究竟是什么提供一种线索。既然如此，就不能把这种线索作为确定宪法含义的唯一依据，更不能把它看作是确定宪法含义所必须接受的固定不变的权威。“宪法的巨大概括性使之具有随时代变化的内容和意义，自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望达到其背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。”[13]

传统原旨主义还存在着一个悖论。传统原旨主义者认为，既然认可宪法是人民意志的反映，并且把人民意志看作是最终的权威，那就应该把反映人民意志的宪法作为确定宪法含义的权威来源，否则就是对人民意志的违背。在考虑宪法含义的时候，认识到人民的权力是根本的，毕竟，是人民最终批准了宪法才使它得以成为国家的根本法。[14] 然而，如果说“宪法的权威来自于人民”意味着在确定宪法含义时必须以制宪者的原初意图为转移的话，那么，让当今仍然活着的人民受“过去死亡之手”的统治，显然不能说宪法反映的是释宪之时的人民的意志。反之，如果以释宪时的人民意志为转移，这无疑又是对制宪之时的人民意志的违背。对于这个悖论性问题，传统的原旨主义方法是不能解决的，这也是其长期以来遭到质疑和反驳的重要原因之一。

因此，传统原旨主义必须予以重新考虑，以便将其置于宽泛的宪法文本之上来克服自身的困难――困难不仅在于发现制宪者意图或将那些意图用于实际情况，而且还在于如何将那些意图从宪法诸原则中抽取出来。为此，正如惠廷顿所承认的那样，“原旨主义必须超越宪法文本的含义与制宪者意图一致的主张。”[15]

（二）关于传统原旨主义立足点的问题

传统原旨主义方法以国家机关各部门之间的权力区分为立足点，认为宪法解释者只能通过探求制宪者意图来确定宪法的含义。如惠廷顿认为，原旨主义方法是与司法机关解释成文宪法最能保持一致的方法，并且，原旨主义法学有助于实现基于多数统治的政治制度。他认为原旨主义方法尊重写进宪法的原则和妥协，有利于保护包含在宪法中的权利和民主价值，通过防止或纠正其他政府部门偏离宪法轨道，可以提供一个更为平衡的解释方法。[^16] 问题在于，事实上并非只有司法机关才是宪法解释的主体，而原旨主义者从权力区分的角度出发，只以司法机关作为宪法解释的主体去论述宪法解释方法，这就决定了其根深蒂固的局限性和片面性。

如果从纯粹的权力划分角度看，传统原旨主义具有一定合理性，因为传统原旨主义者只是从司法的角度来谈论宪法解释方法，但批评者却误认为它谈论的是任何解释者都可适用的一种普适性宪法解释方法。[17]即使如此，外界的批评也并非无理之责难。成文宪法作为一种“未完全理论化的协议”，[18] 是人们求同存异的结果，它反映的只是人民之多数者的意志。制宪者不仅是纯粹的多数，他们也关注有限政府，虽然不可能每一个人的意志都能反映在宪法之中，但这并不表明没有反映在宪法中的少数者的意志和利益就不需要保护，只不过是他们将这个任务留给宪法适用过程中的解释者去完成罢了。如果释宪者完全固守宪法的原初意涵，就会无视少数者的利益而在根本上违背制宪者的本意。作为原旨主义的坚定维护者，惠廷顿本人也不得不承认，原旨主义方法“不应当被夸大”，[19] 其他宪法解释方法既是可能的又是必要的，独特的原旨主义方法存在着发现宪法含义方面的缺陷和需要通过非解释的方法来弥补那些缺陷的问题。[20] 尽管他始终坚持解释方法的恰当性必须以这种方法是否有利于理解制宪者的意图为标准，但他又坦承：原旨主义理论必须扩展其视野，为司法部门之外的宪法解释建立框架。[21]

然而原旨主义论者一旦承认了存在着司法部门之外的宪法解释，就为批判它自身敞开了大门。如有论者指出，对反多数主义的担心已使许多人认为应该对宪法实行严格解释，但这种情况未必适用于政治上负责的人进行宪法解释的情形，对公众负责的人在解释宪法时有一种巧妙的灵活性，这一特征使他们以司法机关所没有的方式解释宪法成为可能。[22] 基于政治部门具有区别于司法部门的特征，由于二者在解释宪法的时间和解释内容上有所不同，[23] 致使二者所采取的解释方法有所差异。因此，虽然司法者严格按照制宪者意图去确定宪法的含义有可证立之处，然而，这并不意味着任何宪法解释者都可以无视社会变迁而必须固守制宪者的原初意图不放。可见，传统原旨主义者如果忽视了司法部门之外的宪法解释肯定是站不住脚的，而如果它一旦承认了司法部门之外的宪法解释，则又成了对自身主张的一种反叛。

 

三、寻求传统原旨主义困境的出路

 

尽管原旨主义方法自提出之日起就遭到许多人的反对，然而这种方法至今不仅在理论上得到一些人的支持，而且在实践中也受到一些人的青睐。我们不能简单地以支持或反对的态度去对待原旨主义，但也不能充当和事老的角色去调解双方间的争执。即使传统原旨主义方法自身存在一些困境，它也并非无路可寻。

（一）从一则判词得到的启示

美国联邦最高法院法官布莱克蒙（J. Blackmum）在1973年的Roe v. Wade案的判决中写道：“不管隐私权是像我们所认为的那样存在于第14修正案的个人自由观念和对州行为的限制里，还是像地区法院所认定的那样存在于第9修正案人民保留的权利中，它都足够广泛到包括妇女是否终止怀孕的决定。” [24] 尽管美国联邦宪法并未明文规定个人隐私权问题，然而，最高法院一些大法官或从权利法案、或从第9修正案或第14修正案之中解释出隐私权存在的基础，认为它是足够基本的权利，隐含于有序的自由概念之中。美国著名法学家托马斯·C·格雷在一篇著名论文中写道：我们许多的实质性宪法原则就是这种情况，它来自于宪法文本一些条款的“下面”，宪法文本未被当作这些案件的价值或原则的来源被引用，然而宽泛的宪法条文被作为司法发展以及民族共有的基本价值的合法性来源。[25] 这些价值被视为人类社会永恒的和普遍的特征，或可把它们视为与特定文化相联系、处于不断变化之中，用我们当代特有的比喻来说就是“活宪法”（living constitution）――一部以基本权的名义限制政府的宪法，它允许解释者去阐明那些随时间发展变化的基本权利的内容。

上述Roe案的判词以及格雷的评论都是以保护人的基本权利为出发点的，这对我们讨论宪法解释的原旨主义方法具有重要的启发性意义。传统原旨主义论者坚持从宪法文本所探寻到的制宪者意图来解释宪法，其核心的理由在于这种方法有利于保护包含在宪法中的权利和民主价值。反对者正是抓住这一点对它发起了进攻，认为制宪者不是后代人所选举出来的代表，让后代人受制于他们的意志，就剥夺了后代人的权利，是不民主的。可见，反对者所反对的并非原旨主义者所持的理由，而是在究竟应以制宪之时还是应以释宪之时的人的权利和价值为转移这个根本问题上，与传统原旨主义论者产生了分歧。

由此看来，传统原旨主义正反双方的分歧并没有不可逾越的鸿沟。他们都承认对人的权利和价值的保护，都赞成保护人民的基本权利和价值是宪法解释所不可忽视的内容。这与汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中的精彩论述不谋而合：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[26] 这也是布鲁斯·阿克曼教授所称的“第一原则”。他说：“事实上，人民是一切权力之源，一切困难皆可以求助于人民的方式解决，这是我们能诉诸的第一原则。”[27] 传统原旨主义双方都承认，在解释宪法的时候，必须以人民为中心，以保护人民的基本权利与价值为鹄的，事实上，这一点正是释宪者在采取一种解释方法时所必须牢记的“宪法核心”。

（二）宪法核心：传统原旨主义困境的根本出路

1．宪法核心理论的基本内涵

卢部信喜教授认为，宪法通常有规定国家权力的规范，但“宪法并非以这种组织规范与授权规范为核心，其存在目的也只在于更基本的规范，亦即匡辅自由规范的人权规范。”[28] 他认为有关国家权力的组织与授权规范虽是宪法不可或缺的，它并非宪法的核心，人权规范才是宪法的基本规范，组织与授权规范也是服务于人权规范的需要。因此，将自由权利加以实在化的人权规定，就是构成宪法核心的“根本规范”。[29]林来梵教授认为，对基本权利的确认和保障，正是整个宪法价值体系的一个重要核心，宪法同时创设有关国家制度、国家机构等方面的实在规范，但其终极价值取向也必然归结于维护、协调并实现宪法自身的核心价值。[30]

从宪法史的角度看，宪法源自于对人的权利和价值的关怀与尊重，近代宪法正是由此而诞生的。宪法的这种核心内容具有跨越时空的渗透力，同时又具有适应时空而变化的特性。一方面，人的基本权利和价值是人作为人所固有的；另一方面，它本身又会随着社会经济政治和文化的变迁而相应地改变，于其本质不变的前提下，在不同社会发展阶段呈现出不同的特点和具体内容。但是，无论社会各方面如何地发展变迁，社会中的人仍然具有与其所处的社会相适应的权利与价值，因为虽然社会客观上在不断地变化，但人的生物属性是不会变的，于是就会存在一些作为人所应当享有的相应的权利和价值，这是由人的生物因素所决定的因而也是先天的“首要价值”（primary value）。[31] 自1215年英国的《自由大宪章》以来，人类近代文明发展的重大成就之一，就是把人类这种先天的“首要价值”以宪法的形式表现出来，并且把它作为人的基本权利和价值加以保护。

2．宪法核心理论之于原旨主义方法的意义

按照前述宪法核心理论，传统原旨主义论者因其主张维护人的权利和价值而获得了正当性基础。但也正是在这一点上，传统原旨主义者的观点具有可修正之处。原旨主义方法所坚持的制宪者意图不能被理解为制宪者对某个问题一劳永逸的具体解决方案，而应被理解为制宪者关于此类事件的基本意向。反过来，只要主张维护人的基本权利和价值的宪法解释方法，就可以使原旨主义方法得到有效证立，或者说就承认了原旨主义方法的合理因素――至少其方法论中含有原旨主义的成分。因此，宪法核心这种“首要价值”理论不仅可以澄清对传统原旨主义方法的误解，而且是传统原旨主义走出自身困境的出路所在。

从发生学的角度看，宪法的产生与存在以人民权利的享有和行使为必要前提，它是人民主权的产物，所以在一定意义上可以说，权利是宪法之源。因为人民主权原则与内涵于其中的人的基本价值应受保护的原则是任何一部民主宪法的效力基础，人的基本权利与价值自应成为宪法的核心内容，政府各部门必须以尊重和保护人的权利和价值为依归，而不以宪法明文规定为限。[32] 宪法核心所涵盖的不仅是宪法原则，还包括宪法价值内涵与决定，也就是民主法治以及人民基本权和人性价值与尊严。在进行宪法解释时，应将上述内涵于宪法的价值内容作为目的具体化取向的解释。[33]人的权利与价值就是释宪者在采取某种解释方法时所必须遵循的原则，也应成为任何释宪者的不懈追求，因为“宪法核心不是制宪者或其他国家权力所能加以侵犯的，它只是释宪者解释与适用的对象，而非可以加以变更或排除的对象。”[34] 解释者只能在保护人的基本权利与价值的前提下，于“活宪法”(living constitution)的理念中去完成实现宪法核心之首要价值的基本任务。

宪法核心的首要价值理论极大地推动了宪法解释中的稳定性和变化性问题的讨论，成功地化解了传统原旨主义方法正反双方间的无谓争执。把人的权利与价值这一宪法核心内涵作为宪法解释方法上的考量具有重要意义，正如大卫·理查德教授所说，宪法解释随时间的流逝而保持统一性和稳定性，除了其他因素以外，依赖于人权观念在宪法解释中起着重要的核心作用。[35] 它作为一种固定的、有约束力的标准，起着为释宪者在各种情况下从事宪法解释提供参照物的作用。无论释宪时期人的权利和价值是否为制宪者所认识到、是否被制定在宪法条款中，它们都应当得到保护，这时坚持首要价值原则对于释宪者来说至关重要。无论是在制宪时代还是在释宪时期，尽管存在着社会的变迁及其引发的人们观念的变化，但与时代同步的人的权利与价值始终存在，任何宪法解释者都不得对宪法作出与这一首要价值相背离的解释，对它们进行保护是每一宪法解释主体的神圣使命。

传统原旨主义者只要认识到上述宪法核心的首要价值理论，并对自身主张进行必要修正，就能有效应对反原旨主义者的质问与挑战，从而在自己编造的梦幻迷宫中找到出路。

 

四、结语

 

从基本观点上来说，原旨主义者与反原旨主义者大体上都可以归入解释主义者（interpretivist）和非解释主义者（noninterpretivist）两派。[36]对于这两个派别，托马斯·C·格雷（Thomas C. Grey）教授认为：“我们都是解释主义者，真正的争论不是法官是否应当坚持解释，而是他们应该解释什么和应该采取什么样的解释态度。”[37] 关于宪法解释方法的争论实际上涉及价值判断的问题。之所以会有关于解释方法的不同观点，主要是因为解释方法会受到各种价值标准的影响，解释者在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行解释，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。[38] 法律方法的功能就是在承认“价值有涉”的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律适用者能借助各种方法约束和指导自己的判断行为，以实现法律适用的目标：形成一个虽非唯一正确但要求是在充分论证基础上的具有说服力的正当性判断。[39]作为技术性和价值性之统一体的宪法解释方法，如果应用得当，一方面可以为释宪者的解释行为提供约束与指导，以正当化其解释结论；另一方面还可以在此基础上赋予宪法文本以生命力，使内含于其中的价值与功能得以充分发挥，相反则会使之形同具文，徒具形式宪法的外壳。

在这个意义上来说，宪法作为维护人的权利与价值之载体――这也是宪法得以产生和存在的缘由，对其解释的旨趣亦自应是维护人的权利和价值。释宪者只有在领悟宪法核心理论之精义的情况下，才能使其解释方法获得正当化的前提和基础，这同时也是化解传统原旨主义困境的正确方法。

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/10/2