摘要:  宪法在民事纠纷中的司法适用是社会发展的要求，已成为一种世界现象，我国应当予以重视。美国宪法在民事纠纷中的司法适用机制是将一些私人行为视为“国家行为”而进行违宪审查，德国宪法在民事纠纷中的司法适用机制主要是运用宪法基本权利对第三者的间接效力理论由普通法院在处理民事纠纷时依照宪法来解释法律，间接适用宪法。二者在适用方式、适用范围和效力方面有明显的区别。德国的模式更值得我国仿效，我们可以借鉴德国的第三者间接效力理论，构建我国宪法在民事纠纷中的司法适用机制。     关键词:  宪法；民事纠纷；司法适用机制；美国；德国

     

      在传统上，宪法是用来对抗国家、防御政府的，所以宪法在诉讼中一般只用来作为违宪审查的依据，也就是说，宪法只在宪法诉讼中适用。然而，进入20世纪特别是在二战后，“随着资本主义发展的高度化，社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体，产生了威胁一般国民人权的事态。另外，晚近时期随着城市化、工业化的进展所产生的环境公害、信息社会下大众传媒对隐私权的侵害等也时有发生，并成为重大的社会问题。于是，是否有必要针对这种‘社会性权力’所施加的人权侵害来保护国民的人权，也便成为问题。”[i] 为解决这一问题，美国、德国等西方一些主要国家的宪法开始应用于传统的私人纠纷领域，特别是在民事纠纷的诉讼中适用。众所周知，美国是英美法系的代表，而德国是大陆法系的代表，而且美国和德国是西方世界宪法实施最好的两个国家。为此，本文拟以美、德两国宪法在民事纠纷中的司法适用机制作一番比较，以探究对我国的借鉴意义。

一、美国宪法在民事纠纷中的司法适用机制

美国把宪法适用于私人纠纷的做法是，将一些私人行为视为“国家行为”（State Action，也有学者将此翻译为“政府行为”）而进行违宪审查，亦即将违宪审查的对象扩大到政党和企业等私人团体。

美国法院最早将宪法适用于私人行为的司法实践，是1944年的史密斯诉奥莱特（Smith v. Allwright）一案。史密斯是美国德克萨斯州的黑人公民。1940年美国民主党举行初选，史密斯为了行使自己的选举投票权，向德州当地的投票所索取选票，但遭到投票所工作人员奥莱特的拒绝，理由是民主党曾在1932年召开全国代表大会时通过一项决议，将该党党员限于白色人种，而史密斯是黑人，所以没有权利参与白人团体的选举。史密斯诉至法院，最后上诉至美国联邦最高法院。1944年，联邦最高法院作出最终判决。联邦最高法院认为，虽然实行歧视措施的政党属于私人机构，但实际上只有州政府才能控制选举，民主党的初选是国家行为的委任，其具有“国家行为”的特征。德州法律信任政党去决定初选参与人的资格，并任由它实行种族歧视。这是第15条宪法修正案意义上的国家行为。合众国是宪政民主国家，其宪法授予所有公民参与官员选举的权利，不受任何州基于种族的限制。这项被授予人民的选举机会，不能因各州允许私人组织在选举中实行种族歧视而遭到废弃。如果宪法权利可以被如此间接地剥夺，那么它们就失去了实际价值。由此，美国联邦最高法院作出最终判决：德州民主党的初选违反了联邦宪法第15条修正案关于“合众国或任何一州不得因种族、肤色或以前的奴隶身份而否认或剥夺合众国公民的选举权”的规定，应属无效。[ii] 由于早在1935年“初选缺席选票案”中，对于德州民主党拒绝给黑人提供县级官员的初选缺席选票的行为，联邦最高法院还认为政党属于民间“自愿组织”，因而民主党的行为不具备“国家行为”的特征，[iii] 而且此前联邦最高法院一直对“国家行为”作严格解释，不赞同宪法适用于那些实质与国家行为几乎无异的“私人行为”，所以可以说1944年史密斯诉奥莱特一案是美国宪法适用于私人行为的里程碑。

自1944年以后，虽然包括联邦最高法院在内的美国联邦各级法院对于宪法适用于私人行为的态度仍有反复，时松时紧，甚至前后矛盾，但总的趋势是宪法适用于私人行为的案件越来越多，适用的领域越来越广泛。概括起来，美国宪法适用于被视为“国家行为”的私人行为主要有以下两大类：

（一）有国家权力介入的私人行为

有国家权力介入的私人行为，可分以下几种情形：

1．国家提供公共设施的私人行为。不管政府出于什么目的，将国家所有的体育场、游泳池、公园、楼房或停车场等公共设施出租私人经营，如果承租的私人或团体有歧视行为，其经营行为通常会被法院认为属于“国家行为”而判决违宪。例如，在1948年伯顿诉威尔明顿停车管理处一案中，一家开设在特拉华州威尔明顿一座不靠街面的停车楼里的私人饭店，仅仅因为伯顿是黑人而拒绝向他提供食物和饮料。停车楼属于特拉华州的一个政府机关威尔明顿停车管理处所有和经营，饭店是管理处的承租人。伯顿认为拒绝为其服务的行为剥夺了宪法第14条修正案平等保护条款赋予他的权利，诉至法院。但州最高法院未支持其请求。于是，他上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为，饭店所在的大楼及附近的停车场均为政府所有和管理及维修，政府与饭店之间形成实质上的互利互惠关系，政府介入和牵连的程度已足以使私人饭店的行为不能被认为是“纯粹私人行为”，它已经转化为国家行为而属于宪法第14条修正案的适用范围，因此撤销了特拉华州最高法院的判决。[iv]

2．取得政府核发执照的私人行为。在世界各国，私人开展经营活动都须事先向政府申请核发执照，然后才能开始正式对外营业。有趣的是，有时美国法院竟因政府核发了营业执照而认为国家公权力已介入私人行为，进而认定有关私人行为具有“国家行为”的特征，应受到违宪审查。例如，在1970年Seidenberg v. Mcsorley’s Old Ale House和1972年Bennett v. Byer’s Chop House, Inc.这两件案件中，前者涉及纽约市一家著名专供男士消遣的酒吧，后者则涉及一家附设酒吧内部的餐厅，它们都规定在每星期特定的期间拒绝女性顾客。当然，二者都先从地方政府有关部门取得了经营酒吧的营业执照。美国联邦地方法院却由此认为它们拒绝女性顾客的行为构成国家行为，有违宪法上的平等权，应属违宪。[v]

3．接受国家财政补助的私人行为。例如，在1945年Kerr v. Enoch Pratt Free Library一案中，美国联邦第四上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为属于“国家行为”，而应受宪法的规范。[vi]

4．受政府管制的私人行为。例如，在1952年Public Utilities Commission v. Pollak一案中，联邦最高法院认为民营公交车内播放广播节目，“强制”乘客接听的事实，已违反乘客的言论自由。其主要理由是，由于民营公交车的经营须受当地政府的普遍监督和管制，以及政府有关部门对乘客抱怨所作的特定调查行为，使民营公交车播放广播节目的行为转化成“国家行为”，而应受到宪法第一条修正案保障人民言论自由的规范。[vii] 又如，在1972年穆斯会馆诉艾尔维斯案（Moose Lodge No. 107 v. Irvis）中，穆斯会馆是宾夕法尼亚州一家在私人建筑里的私人俱乐部，该俱乐部根据其章程拒绝为黑人艾尔维斯提供服务。联邦最高法院认为，尽管该俱乐部的酒类销售执照系由该州酒业局颁发的，然而这并不足以使该俱乐部的歧视行为转化为“国家行为”，但是由于政府要求私人俱乐部必须遵守其章程和其他内部规定，这就使得该俱乐部的私人歧视行为转化为“国家行为”，并违反了宪法第14条修正案的平等保护条款。[viii]

5．由法院强制执行的私人行为。例如，在1948年Shelley v. Kraemer案件中，在一地区内居住的一些白人为了阻止黑人迁移到本地区，白人之间签订了契约，规定不得把土地出卖给白人外的人（包括黑人和其他有色人种）。但后来其中一名签约者把土地出卖给黑人Shelley。于是，其他签约者提起诉讼要求确认收回其土地所有权。第一审法院驳回了请求，但州最高法院改判原告胜诉。为此，Shelley以宪法第14条修正案的“法律的平等保护”为依据向联邦最高法院提起上诉。美国联邦最高法院认为，该案中白人之间签订的私人契约是以合意为基础签订的，并不侵犯宪法第14条修正案保障的平等权利，不存在违宪问题，但由州法院强制执行该私人契约的“司法的执行”（Judical enforcement）却属于国家行为（State action），受宪法调整，其行为侵害了宪法修正案第14条规定的权利，因而撤销了原判。[ix]

（二）私人承担公共职能的行为

私人承担公共职能的“国家行为”，主要包括以下几种情形：

1．政党的预选行为。除前面所介绍的1944年史密斯诉奥莱特案之外，又如，在1947年Rice v. Elmore一案中，美国联邦第四上诉法院判决认为，南卡罗林那州民主党的预选行为存在“国家行为”，因为政党所承担的功能极为重要并且特殊，故不应将其视同私人的俱乐部，它实系国家组织的一部分，理应受宪法规范的约束。再如，在1953年Terry v. Adams一案中，德州民主党组成私人团体Jaybird Democratic Association进行党内预选前的“初选”，虽然黑人可在党内预选和正式普选时投票，并可竞选，但在“初选”阶段受限。然而，在实际上，在“初选”阶段获胜者，通常即为党内预选及全州普选的成功者。联邦最高法院以八比一的悬殊票数认定“初选”阶段的歧视行为已非纯属私人行为的范畴，应一同适用宪法的规范。[x]

2．私有公共场所的管理行为。例如，在1946年Marsh v. Alabama一案中，阿拉巴马州的一个小镇属于一个私人造船公司所有，除了属于私人所有外，它具备一个美国其他小镇所具有的一切特征，住宅区、商业区等都很完备，并且还雇用了一个警察。Marsh在该小镇里散发有关宗教的传单，遭到警察的警告和制止。Marsh予以反抗，于是她被逮捕，并以擅自闯入他人领地为由被判有罪。Marsh以该小镇的行为侵犯其宪法所保障的表达自由和宗教信仰自由为由，上诉至联邦最高法院，要求撤销州法院的判决。联邦最高法院认为，私营小镇的所有权并不是绝对的，当它承担了一定的公共职能后，就应当受到宪法的适当限制，因此支持了Marsh的诉求。[xi]

3．职业团体的组织行为。例如，美国联邦第四上诉法院在1966年Hawkins v. North Carolina Dental Society一案，判决北卡罗林那州全由白人牙医组成的“牙医学会”所作的拒绝黑人牙医入会的行为，违反宪法第十四条修正案的规定。因为该州法律规定，主管牙医事务的委员会的全体六名委员均须由该学会选任，其他卫生主管机关亦须由该学会选任代表参与各类医药行政，该学会享有此种几乎是独一无二选任“公务员”的特权，这使其具有“公共功能”，故应适用“国家行为”原则。又如，Adams v. Miami Police Benevolent Association, Inc.一案，“迈阿密警察仁爱协会”由该市白人警察组成，拒绝黑人同事入会，但其对外均只以“警察”称之，它可参与有关警察政策的拟定，它又是争取警察权益时的代表，警察局亦对其提供若干设施的便利，而且这些都得到了市警察局的同意和支持。基于上述事实，美国联邦第五上诉法院认定该协会的行为构成“国家行为”，应适用宪法的规定。[xii]

二、德国宪法在民事纠纷中的司法适用机制

在德国，最早将宪法适用于普通诉讼中去的是联邦劳动法院。从1954年起，德国联邦劳动法院在一连串的劳动关系纠纷案件中直接适用了宪法。德国联邦劳动法院认为，宪法上那些重要的基本权利规定不仅可以对抗国家，而且是社会生活的秩序原则，对私人之间的法律关系，具有直接的意义。因此，所有私法的协议和法律行为，都不能与宪法相抵触，都要受到宪法所宣示的价值的拘束。其中，最为著名的是“单身条款案”。 1957年 5月 10日 ，德国联邦劳工法院在该案的判决中认为，雇主以契约规定雇员维持单身的条款，违反了德国基本法关于婚姻权（第六条第一项）、人性尊严（第一条第一项）以及人格发展权（第二条）的规定，不适当地限制并侵犯了雇员基于宪法的基本权利，这些合同限权条款是无效的，故判决以雇员结婚为雇用合同终止条件的雇用合同无效。在该案中，德国联邦劳动法院还明确强调：并不承认民事法的独立性能够脱离宪法的基本权利体系而存在，因为民事法是受到宪法所预期的基本价值体系所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。[xiii]

德国联邦宪法法院则从1958年起在一些案件的判决中主张，民事诉讼应当通过依照宪法的精神解释民事法律的方式来“间接适用”宪法。其中，最有影响的是1958年的“吕特案”。

1950 年9月20日 ，在汉堡举行的“德国电影周”的开幕式上，当时的汉堡市新闻处长吕特（Erich Lüth）以汉堡新闻协会会长的身份致词时，呼吁电影制片人、发行商和影剧院老板抵制在纳粹期间因编写并导演臭名昭著的反犹太影片《犹太人，吉斯》而出名的哈郎（Veit Harlan）所导演的影片《不朽的爱人》。《不朽的爱人》的制片商Domnick制片股份有限公司要求吕特作出解释，吕特在1950年10月27日在报纸上发表一封公开信，指出哈郎是纳粹电影的第一号导演，是纳粹煽动屠杀犹太人的重要人物之一，他的复出必定会撕开那些尚未愈合的伤口，并重新引起已逐渐消退的那些有害于德国重建的不信任，因此抵制这位有失体面的导演的影片不仅是所有正直德国人的权利，甚至也是他们的义务。由此，《不朽的爱人》的制片商和发行商公爵影业股份有限公司诉至汉堡地方法院，要求法院禁止被告吕特呼吁德国影剧院老板和影片出租者不得接受《不朽的爱人》以及德国观众不要前去观赏《不朽的爱人》。汉堡地方法院认为被告的言论违反了民法有关善良风俗的规定，于 1951年 11月 22日 判决原告胜诉。被告吕特不服，认为法院的判决侵害了其受到基本法保障的言论自由权，向联邦宪法法院提起了宪法诉愿。

德国联邦宪法法院认为，“毫无疑问的，各项基本权利最重要的是要保障个人的自由领域免于公权力的侵害，它们是民众对抗国家的防御权。”“但是，同样正确的是，基本法并无意成为价值中立的体系（秩序），也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序，且对基本权利的效力做了原则性的强化。这种以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各法律领域，立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。自然地，它也会影响民事法律，没有任何的民事法规可以抵触它，每一规定均须依照它的精神来解释。直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了客观规范，在私法中伸展开来。正如同新法须与基本权利的价值体系协调一致，既有的旧法在内涵上也须配合这个价值体系一般。像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼程序上，仍然维持其为民事法上的法律争讼。尽管民法的解释须依循公法――宪法――，所做的解释及适用则仍是民事法。”如果法官在审判具体案件时没有依照宪法基本权利的精神来审查、解释和适用各项实体民法规定，“遗漏这些标准或判决未注意这些宪法对民事法规范的影响，所违背的不只客观的宪法，从而误认基本权利规范的内涵（客观的规范），更以公权力主体透过其判决侵犯了这项基本权利，这时民众有宪法上的请求权要求司法权尊重这项基本权利”，可以通过宪法诉愿的途径向联邦宪法法院诉请救济。而且，在基本权利与他人的私人利益相冲突时，“利益的权衡”是必要的，言论自由是最重要的人权之一，在自由民主国家里具有确立价值的根本意义，“如果是为了公共福祉的重大问题已形成了一项舆论，这时私人利益，特别是个人的经济利益便须退居其后。”汉堡地方法院在解释和适用民法关于善良风俗的条款时没有正确认识到言论自由这项基本权利的意义和影响，误解了言论自由这项基本权利与他人的私人利益冲突时所具有的特殊意义，其判决偏离了基本权利的各项标准，且侵害了宪法诉愿人源自基本法第五条第一项第一句的基本权利，所以该项判决应予废弃。据此，德国联邦宪法法院于 1958年 1月 15日 作出判决：撤销汉堡地方法院 1951年 11月 22日 判决，案件发回汉堡地方法院。[xiv]

对于德国联邦劳动法院、联邦宪法法院所主张的宪法在民事纠纷中直接适用与间接适用的机制，学界一般分别称之为宪法基本权利对第三者效力理论的“直接适用说”与“间接适用说”，在德国理论界和实务界曾引起热烈讨论和争论。目前德国占主流的观点和适用机制是德国联邦宪法法院所持的宪法基本权利对第三者的“间接适用说”，而直接适用为例外，只在宪法有特别的明确的规定能够在私法关系中直接适用时方可产生对第三者的直接效力（如《基本法》第9条第3项规定：私人契约有排除其限制结社自由之条款者无效）。[xv] 德国联邦宪法法院这种间接适用宪法的主张和做法既维持了公私法泾渭分明的传统界限和宪法是用来约束公权力的传统理念，又适应了二战后出现的众多强势私人企业团体侵害人权的新情况，实现了宪法保障人权的理念，因而成为德国的主流观点，推进了德国宪法的实施应用及其宪政的发展。[xvi]

三、美、德两国宪法在民事纠纷中司法适用机制的主要区别

如果将德国与美国在民事纠纷的诉讼中适用宪法的司法机制进行比较，我们会发现二者的适用方式、适用范围和效力都存在不同。

（一）适用方式

在适用方式上，美国联邦法院是通过违宪审查的方式直接适用宪法，直接依据宪法处理民事纠纷（本身也成为宪法纠纷）；而德国联邦宪法法院则强调普通法院通过依照宪法精神解释私法的方式间接适用宪法，法院处理民事纠纷的直接依据还是民法（私法），这时宪法的作用是解释民法，宪法在民事纠纷中的适用是间接适用。

（二）适用范围

在适用范围上，美国坚持宪法只适用于存在“国家行为”的民事纠纷，这是因为“在美国人的观念里，只有政府权力才足够危险，值得用宪法来约束，而私行为，若非和政府紧密结合，并不具备那种危险的尺度”[xvii]。然而，德国强调宪法适用于所有的民事纠纷。从前面所介绍的美国宪法适用私人行为的司法实践可知，美国的“国家行为理论”坚持宪法只适用于国家行为，但为适应社会发展的新情况和保障人权的需要，它又变通地将有国家权力介入的私人行为和私人承担公共职能的行为视同为“国家行为”，使宪法在这些新的场合得以适用。正如日本著名宪法学家芦部信喜先生所指出的：“该理论是这样一种理论，即：认为人权规定可以规范公权力与国民之间关系，并以此为前提，在下列情形下，将私的行为视同国家行为，从而直接地适用宪法（被称为‘视同国家行为说’）；这些情形就是：（1）公权力在极为重要的程度上与私人行为产生了结合关系的场合，（2）私人行为行使了准国家行为那样高度的公共职能的场合。”[xviii] 换言之，美国的所谓“国家行为理论”，强调宪法在原则上不能用来调整和解决私人间的权利义务关系，但是如果该私人（特别是私人团体）的行为在形式上和国家有直接的或间接的联系，或者在本质上和国家之间存在联系，即可认定为“国家行为”，由此仅仅指向于国家公权力的宪法就能被用来解决私人间的争端。[xix] 总的看来，“美国在国家与个人之间划出了一条明显的分界线，从而将国家行为与个人行为一分为二（essential dichotomy），并且坚持认为只有国家才受到宪法的制约。……虽然一些不具备政府身份的个人或团体有时候也会受制于宪法，但是这种情形只有在社会成员参与了国家事务的情形下出现，他可以实际行使了国家机关的职权，也可以发挥着一项传统的国家职能。”“在美国并不是从宪法适用范围的角度来考虑问题。美国宪法要求确定在对个人权利的侵犯上是否有国家‘行为’的介入。只要国家在任何领域内实施了这一行为，那么‘国家行为’就成立：无论国家在此类行为中是作为政策法规的制定者，还是私有财产所有人，在对这些行为加以限制上宪法当然完全适用。如果国家没有实施一定的行为，即不存在‘国家行为’的那些场合，就不能适用宪法。”[xx] 显然，美国宪法在民事纠纷中司法适用机制不存在那种所谓作为公法的宪法为何在私法领域适用的困境，它通过“国家行为理论”解决了宪法适用于“私人行为”的正当性问题。

（三）效力

在效力上，由于美国是通过违宪审查的方式将宪法直接适用于民事纠纷，所以，在那些存在着“国家行为”的场合，美国宪法在民事纠纷中的效力高于强调间接适用宪法的德国，但在那些不存在着“国家行为”的民事纠纷中，因为德国宪法仍然通过解释私法而得到间接适用，这时德国宪法的效力强于美国宪法的效力。正如一位美国宪法学者所指出的：“美国宪法在民事纠纷中的效力在一些场合更强，而在另一些场合则可能更弱。根据美国的原则，在‘国家行为’成立的那些民事案件中，美国宪法对民事案件的效力要强于德国《基本法》在相应案件中的效力。而在那些根据美国宪法没有‘国家行为’介入的民事案件中，德国《基本法》的效力要强于美国宪法的效力。美国的原则是：如果存在‘国家行为’，宪法在理论上应当完全适用于案件；相反，如果‘国家行为’不存在，宪法权利亦不存在。但是，在德国根据《基本法》，民事纠纷中是否有美国宪法意义上的‘国家行为’因素的介入并没有多大意义。在这种情形下，私法原则仍然要受宪法权利的‘影响’。因而，在那些根据美国法律‘国家行为’不存在的案件中，德国宪法仍具备适用的效力。”[xxi]

四、美、德两国宪法在民事纠纷中的司法适用机制对我国的启示

通过对美、德两国宪法在民事纠纷中司法适用机制的初步考察和比较分析，或许我们至少可以从中获得两点对我国有借鉴意义的启示。

（一）宪法在民事纠纷中的司法适用是一种世界现象，我国应当予以重视

2001年山东省高级人民法院在齐玉苓案这一民事纠纷中直接适用了宪法，引起了我国法学界和法律实践部门热烈的讨论和争论。 2008年 12月 18日 ，最高人民法院公布了 2008年 12月 8日 由最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括以“已停止适用”为理由，废止了 2001年 6月 25日 最高人民法院专门为山东齐玉苓案所作的〔2001〕25号司法解释《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。目前，法院在民事纠纷中不能适用宪法的观点好像占了上风。然而，我们从美国和德国宪法在民事纠纷中的司法适用实践可知，宪法在民事纠纷中的司法适用是一种世界现象，我国无法回避，而且应当予以重视。

即使齐玉苓案不应当直接适用宪法，即使当时最高人民法院没有必要作出有关批复以及现在最高人民法院将它废止确有理由，宪法在民事纠纷中司法适用的问题依然值得讨论。而且，在司法实践中，宪法在民事纠纷中的司法适用问题也是无法回避的。例如，在涉及公众人物的名誉权和隐私权纠纷案件中，如果法院在审判时不考虑公民的言论自由和监督权等宪法上的基本权利，案件是难以得到妥当处理的。

（二）德国宪法在民事纠纷中的司法适用机制比美国机制更值得我国借鉴

由于美国宪法在民事纠纷中的司法适用机制，是从司法审查（即司法性违宪审查）的角度通过扩大解释国家行为的方式来解决宪法在民事纠纷中的适用问题，而目前我国违宪审查尚未有效运行起来，更无司法性的违宪审查制度和实践，显然美国的模式目前不切合我国的实际，难以借鉴。

德国联邦宪法法院所强调的宪法在民事纠纷中间接适用机制，更值得我国仿效，我们可以借鉴德国的第三者间接效力理论，构建我国宪法在民事纠纷中的司法适用机制。理由主要有三：

第一，德国的模式不是通过违宪审查的方式进行，只是通过依照宪法解释法律来间接适用宪法，如果这一机制借鉴到我国，并不要求改变我国现行的违宪审查体制和现行的法院体制，马上就可以运行起来。

第二，德国的模式符合法院适用法律的基本原理。法院在诉讼中适用法律，显然首先必须理解法律，而理解法律在实际上就是解释法律（世界著名的德国诠释学家伽达默尔指出：“解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为，正相反，理解总是解释，因而解释是理解的表现形式”[xxii]），可以说解释法律是适用法律的前提和基本环节，正如 2004年 5月 18日 最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中所指出的：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”马克思早在1842年第六届莱茵省议会的辩论中就明确指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[xxiii] 既然法院在适用法律时必须解释法律，那么应当如何解释法律？一般认为，法律解释的方法主要有：文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释、合宪解释，以及偏重于社会效果的预测和社会目的的考量的社会学解释。[xxiv] 其中，主张依照宪法来解释法律的“合宪解释”是法律解释的基本方法（合宪解释，又称“合宪性解释”，鉴于有许多学者把违宪审查中那种如果没有确切依据认定法律违宪则应尽可能推定该法律合宪的“合宪推定”或“合宪性推定”原则，也称之为“合宪解释”或“合宪性解释”。为了与它们相区别，故笔者主张将法律解释中的“合宪解释”或“合宪性解释”这一解释方法称为“依宪解释”，以更准确地表达其含义[xxv]）。 由此可见，法院在民事纠纷中依照宪法来解释所要适用的法律，开展依宪解释，间接地适用宪法，是法院适用法律的应有之义和基本内容。[xxvi] 在实质上，德国宪法在民事纠纷中间接适用机制，即宪法基本权利对第三者的“间接适用说”，就是一种依宪解释，强调的是“任何民法规范都不允许同基本权的价值体系间发生冲突，它们都须按照这一价值体系的精神被解释”[xxvii]。而且，在实践中，德国联邦宪法法院主张法院在解释一般法律时必须考虑到宪法，依照宪法进行解释，往往并不提及“第三者效力理论”。例如，1968年德国联邦宪法法院在裁判“旧物品收集者案”时指出：法院在解释及适用不正当竞争法所谓的违反风俗不正当竞争行为的概念时，必须斟酌基本法第四条所保障的宗教自由的实质及其效力。假如收集旧物品是宗教活动之一时，则法院就必须考虑到这种基本权利对解释不正当竞争行为的违反风俗性质的放射作用，亦即在解释和适用违反风俗的概括条款时必须斟酌该案所主张的基本权利放射至私法的作用。在判决中，联邦宪法法院没有一句语言提及第三者效力理论。[xxviii]

第三，德国的模式与我国现行宪法并不相悖，甚至可以找到宪法依据。我国现行宪法序言明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”显然，作为国家机关的各级人民法院在在民事纠纷中适用法律时也必须以宪法为根本的活动准则，理应开展依宪解释，根据宪法的基本精神来理解、解释和适用法律，间接地适用宪法。这是人民法院必须履行的宪法义务。

 

* 本文系作者所主持的国家社会科学基金项目“法律适用中的宪法实施研究”（10BFX025）的阶段性研究成果。

 

注释:
[日]芦部信喜著，高桥知之增订：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第96页。
参见胡建淼主编：《外国宪法：案例及评述》，北京大学出版社2004年版，第158-160页。
参见张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期，第5页。
参见[美]斯坦利・I.库特勒编著：《最高法院与宪法――美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，商务印书馆2006年版，第523-526页。
参见法治斌：《私人关系与宪法保障》，载法治斌著：《人权保障与释宪法制：宪法专论（一）》，月旦出版社股份有限公司1993年再版，第11页。
参见徐振东：《宪法基本权利的民法效力》，载《法商研究》2002年第6期。
参见法治斌：《私人关系与宪法保障》，载法治斌著：《人权保障与释宪法制：宪法专论（一）》，月旦出版社股份有限公司1993年再版，第18页。
参见彭亚楠：《谁才有资格违宪？――美国宪法的‘政府行为’理论》，载赵晓力编：《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第246页。
参见韩大元：《论基本权力效力》，载《判解研究》2003年第1辑。
参见法治斌：《私人关系与宪法保障》，载法治斌著：《人权保障与释宪法制：宪法专论（一）》，月旦出版社股份有限公司1993年再版，第39-40页。
参见李秀群著：《宪法基本权利水平效力研究》，中国政法大学出版社2009年版，第155页。
参见法治斌：《私人关系与宪法保障》，载法治斌著：《人权保障与释宪法制：宪法专论（一）》，月旦出版社股份有限公司1993年再版，第51页。
参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第301页。
参见黄启祯译：《关于‘吕特事件’之判决――联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），司法周刊杂志社1995年再版，第100-127页。
陈新民著：《法治国公法学原理与实践》，中国政法大学出版社2007年版，第73页。
上官丕亮：《联合抵制电影案：宪法在私法中的间接适用》，载《法制日报》2008年7月18日第3版。
Peter E. Quint，“Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”，Maryland and Law Review 48(1949)，pp.247-349，at 342.
[日]芦部信喜著，高桥知之增订：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第102页。
参见刘志刚：《宪法‘私法’适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期，第43页。
[美]Peter E. Quint：《宪法在私法领域的适用：德、美两国比较》，余履雪译、蔡定剑校，载《中外法学》2003年第5期，第628-629、612-613页。
[美]Peter E. Quint：《宪法在私法领域的适用：德、美两国比较》，余履雪译、蔡定剑校，载《中外法学》2003年第5期，第614页。
[德]汉斯―格奥尔格・伽达默尔著：《诠释学I：真理与方法》（修订译本），商务印书馆2007年版，第418、448页。
《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第76页。
参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第132页。
上官丕亮著：《宪法与生命：生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，第120页。
上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。
[德]康拉德・黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第284页。
参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第319页。
作者简介：上官丕亮，苏州大学王健法学院副教授，法学博士。 文章来源：《南京社会科学》2011年第4期 发布时间：2011/10/11