2023年12月29日通过的《全国人大常委会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》）第11条规定了六项审查的重点内容，这是贯彻和落实党的二十大报告“完善和加强备案审查制度”要求的重要举措[1]。值得注意的是，《备案审查决定》没有使用“审查标准”这一概念，而是采用了“审查内容”的表述，这与当前理论上与实务中都尚未发展出足够明确且具体的备案审查标准有关。[2]其中，适当性标准又因其为审查者提供的广阔自由裁量空间而在阐明制度内涵与进行规范建构上更具难度，亟待进一步研究。

学界已有许多围绕着适当性标准的制度内涵及其规范建构而展开的讨论，这些讨论主要是从实证法视角对适当性标准展开规范层面的建构。例如，王锴对规范层面上合宪性、合法性与适当性审查标准之间的关系以及比例原则作为适当性审查标准在备案审查中应如何适用的问题进行了研究。[3]刘权则对比例原则作为适当性审查标准的困境及解决作了讨论。[4]这些讨论对于适当性标准的类型化与规范建构提供了丰富的理论资源。

从实证法视角观察和建构适当性标准有利于对适当性标准进行类型化的整理，但也在某种程度上忽视了适当性标准在政策视角下作为政策适当性审查标准的属性，造成了一些理论难题。例如，适当性审查标准经常涉及对规范性文件抽象的价值取向进行评价，缺乏内容上的可预期性和明确性。再如，无论对适当性标准的规范建构如何精妙，似乎都无法摆脱审查者后果导向的问题。这表明，或许只有站在新的观察视角同时观察适当性审查在规范层面与政策层面各自的运作方式及其相互关系才能厘清适当性审查标准的理论内涵并在此基础上进行规范建构。

为实现这一目标，本文将首先对当前备案审查实践中几种常见的适当性标准的理解与适用进行梳理。在此基础之上，本文试图说明，仅从实证法视角观察适当性标准存在缺陷。人民代表大会在我国权力配置的特殊地位以及法律逻辑结构与政策逻辑结构的内在区别决定了对适当性标准需要采用一种法律与政策的两面视角来进行观察。对于适当性标准的规范建构应当置于适当性审查的法律标准与政策标准间的互动中去展开。

一、实证法视角下的适当性标准：理论目标、困境与解决方案

（一）实证法视角下适当性审查标准的理论目标

对规范性文件的适当性审查标准进行规范建构和阶层分析，是实证法的要求。实证法以构建一个自洽的统一法律秩序为目标，法律决定只需依循法律体系内的规则便可作出，无须借助政治的、道德的标准，因而具有了运作上的封闭性。[5]这一运作上的封闭不仅使一个独立的法律系统的生成成为可能，还提供了一个从实证法出发观察社会事实的独特视角。[6]在这一视角内，实证法会预先通过规范建构的方式将过往的事实处理为一种规范预期的行为方式。[7]当发生了符合法律规定的构成要件事实时，即应适用法律所规定的处理方式对社会事实进行合法/不合法的判断。藉此，实证法得以将社会事实置于自身的观察视角之下。[8]在实证法的视角下，合法/不合法的判断成为了针对社会事实进行判断的普遍性标准，来自政治的、道德的等其他标准则被认为应当排除在实证法视野之外。因此，实证法视角下适当性标准的理论目标在于：通过对适当性标准法律概念的精确化解释以及规范上的精确化建构将对规范性文件的适当性判断都置于规范的约束之下，实现稳定化的规范预期。规范性文件是否适当取决于是否符合已经事先确立的构成要件。不符合构成要件的解释方案则会被认为是缺乏明确性和可预期性的。根据这一理论目标，可以对当前学界讨论较多的三种适当性审查标准的理解进行评价。

（二）现有适当性标准的解释路径与困境

以实证法视角下适当性标准的理论目标能否实现作为标准来审视当前学界讨论较多的三种适当性标准的理解路径，可以发现当前理解和解释适当性标准时所面临的困境。当前学界对于适当性标准的解释可以概括为三种路径，即价值取向路径、发展规律路径以及利益衡量路径。

1.价值取向路径：过于抽象

价值取向路径以规范性文件的价值取向是否具有正当性作为规范性文件是否具有适当性的审查标准。法规备案审查室对适当性标准的解释认为适当性审查标准是对“法规、司法解释等规范性文件是否符合一般公众对民主、自由、公平、正义、平等、秩序等法的价值的认知，是否符合实际、合乎理性、宽严适度，能够为一般社会公众所接受和理解”的审查。[9]在规范上，以价值取向路径来理解和解释适当性审查标准主要体现在《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备案审查工作办法》）第1条规定的“明显违背社会主义核心价值观和公序良俗”之中。对此，法规备案审查室的解释是规范性文件包含了制定机关的价值判断，不可能脱离道德内容，对于其中明显违背社会主义核心价值观和公序良俗的规定应在价值上给予否定性评价并予以纠正。[10]或许是审查者已经意识到该项缺乏可预期的规范内容，在已公开的案例中单独援引该项作为审查依据的情况实践中鲜有发生。

价值取向路径将规范性文件的价值取向与适当性联系在一起，认为当规范性文件的价值取向具有正当性时即是适当的。但社会发展导致价值取向趋向多元化，论证何种价值取向更具正当性的适当性标准容易沦为“社会中占支配地位的利益手中的玩偶”[11]。从实证法视角来看，价值取向过于抽象的特点在作为适当性标准时难以实现对适当性审查标准的精细化解释和规范建构。同时，价值取向高度依赖审查者的主观判断，也难以实现稳定化的规范预期，无法实现实证法视角下适当性审查标准的理论目标。

2.发展规律路径：难以判断

发展规律路径以被审查的规范性文件的内容是否符合社会发展客观规律作为规范性文件是否具有适当性的审查标准。例如，张春生在对2000年《立法法》第87条的“不适当”进行解释时就认为：“合理性也就是适当性，即要符合客观规律。”[12]马克思主义法学认为，法律和政治等上层建筑应当与生产关系总和的经济基础相适应。[13]因此，发展规律路径主要审查规范性文件的内容是否适应实践发展的需要。[14]在规范上，《备案审查工作办法》第39条第3项规定的“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”可被认为是采用了发展规律路径来理解和解释适当性标准。实践中采用该标准的案例比较丰富，例如在2018年备案审查工作报告在关于废止收容教育制度的案例中就使用了该标准。[15]但是在实证法视角下，发展规律同样是一个难以被精细化解释和规范建构的概念。如何判断发展规律是什么，发展规律如何变化以及规范性文件是否与变化了的发展规律相适应仍然高度依赖审查者的主观判断，欲通过规范建构使这一判断变得具有可预期性和可操作性并不容易。

3.利益衡量路径：过于简化

利益衡量路径通过衡量被审查规范性文件所规定的手段与其所欲达到的目的之间的损益关系或比例关系是否相称来作为规范性文件是否具有适当性的审查标准。近年来，利益衡量路径以其较为明晰的论证结构逐渐成为理解和解释我国宪法和法律文本上适当性审查标准内涵的主要路径。例如，王锴就认为违反比例原则就构成了不适当。[16]刘权总结了三种适当性的规范内涵，其中广义说下的适当性审查标准相当于比例原则，狭义说的适当性审查则只包括比例原则下的狭义比例原则，即公权力手段的行使要促进目的的实现。[17]此外，成本—效益分析也被认为是一种利益衡量路径的表现方式。利益衡量路径主张将规范性文件是否适当的判断诉诸一种对实现目的的手段进行通盘考虑的理性决策模型。利益衡量路径更容易实现概念的精细化以及规范建构：通过对手段与目的、成本与收益的概念进行解释，并对衡量过程进行阶层化处理，可以将对规范性文件是否适当的判断置于规范约束之下，实现实证法视角的理论目标。但在现实实践中利益衡量路径被认为过于简化了实际决策场景中的考量因素：在实际决策场景中往往难以实现对所有实现目的的手段进行通盘考虑。[18]

利益衡量路径在实际决策场景中过于简化的问题也影响了在实践中对它的使用。学界对比例原则的研究虽已经充分为实务界所重视，但在备案审查实践中对比例原则的运用仍然有限，这主要也还是因为在实践中适当性判断所需考虑的因素远比利益衡量路径中的理性决策模型考量因素复杂。《备案审查决定》第11条的一个亮点就在于在第6项中明确提出要审查规范性文件所“采取的措施与其目的是否符合比例原则”。在此之前，《备案审查工作办法》第39条第2项规定的“为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”也被认为是狭义比例原则的体现。与在学界受到广泛关注的局面不同，在实践中单独使用利益衡量路径作为依据进行适当性审查的案例却比较有限。在“地方性法规关于老年人护理假的规定”案中，法规备案审查室在就老年人护理假的成本应由哪方主体承担的问题进行论证时可被认为主要采用了利益衡量路径。[19]在“《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》关于夫妻共同债务的规定”案中，法规备案审查室就夫妻一方举债的债务承担是否应按照夫妻共同债务处理这一问题进行论证时也是基于利益衡量路径。[20]值得注意的是，在这两个案件中，法规备案审查室都是以“需要研究”“需要进行深入研究”结束了论证，并没有给出利益衡量后的判断。这是因为在上述两个案件中，适当性的判断所需要考虑的问题已经远不止由哪方主体来承担成本这样一个成本—收益分析或手段—目的是否相称的问题，还需要考虑许多社会因素。通过法规备案审查室的论证可以发现许多难以通过计算得出结论的因素也被纳入适当性审查的考虑范围之中。此外，有些案例虽然在论证结构上适用利益衡量路径进行适当性审查，但在表述中对立法目的与手段往往语焉不详。例如，在“《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》关于离任人员执业限制的规定”一案中，法规备案审查室虽提及执业限制制度的原则和精神，却并未说明该原则和精神究竟为何。[21]这实际上为审查者留下了巨大的裁量空间，影响了适当性标准的可预期性。

（三）解决方案：迈向“两面”构造的适当性标准

通过对现有的适当性标准解释路径的梳理，可以发现在实现将适当性判断置于规范控制之下以形成稳定化规范预期这一理论目标上，三种适当性标准的解释路径都存在问题。从实证法的角度，适当性标准需要能够通过对概念的解释和规范建构实现规范对适当性判断的法律控制，从而使适当性判断变得可预期。但在实践中，日趋多元和复杂的社会实际远超立法者所能预估的范围，需要适当性标准足够的抽象性来为审查者提供裁量空间解决现实问题。价值取向路径与发展规律路径更多只满足了后者的要求。利益衡量路径尝试通过规范建构及阶层化公式化的分析来实现可预期性和可操作性，但这一阶层化和公式化的表达在充满复杂性的社会面前显得捉襟见肘：首先，如果坚持在规范建构出来的概念范围内进行阶层化分析，审查者就面临着过于简化现实的考虑因素的问题。这虽然能迫使审查者从新审视自己的决策是否考虑了无关因素，但也免不了在许多情况下会出现过于简化考虑因素的情况。其次，一旦审查者在分析中开始考虑其他难以量化的价值时，利益衡量路径下的适当性标准就会面临所谓的精确性问题，即难以确定立法目的以及目的与手段间或者收益与成本之间的比例关系。[22]这本质上其实是一种不可计算的悖论。[23]在审查中，为了能在实证法所确定的概念范围内解决现实问题，审查者不得不先回归价值取向或发展规律的路径来判断何种利益在现实实践中更具有价值上的优先性或者更具有符合发展规律的气质，以此来确定在该案件中对利益的保护或限制是否合乎比例关系。在得出结论后，审查者再在论证中披上比例原则或成本—效益分析的外衣以确保适当性判断是在实证法所确定的概念范围内作出的。这就是比例原则判断的结果导向问题。[24]换句话说，利益衡量路径只在论证结构上实现了稳定化的规范预期，在论证内容和结论上依然难以实现可预期性。

出现这一问题的原因与实证法视角自身观察事物的局限有关。实证法视角存在局限，这一局限决定了对适当性标准的理解和解释不可能只在实证法的观察视角中就能够得到完整的描述，而是有必要采纳一种两面的视角。实证法在审视自身决定合法性时会产生悖论：当法律进一步追问法律决定本身是否合法时，会陷入对自身决定合法性的无限追溯之中。[25]诉诸更高效力的法律规范并不能解决这一悖论，实证法只能以预设终极规范自身的有效性与合法性的方式来斩断追溯链条从而封闭自身。例如凯尔森就认为低级规范的创造是由高级规范决定的，并且最终回归到基础规范。[26]但他无法说明基础规范自身的有效性。为了应对这一悖论，法律论证在实践中发展出了适当性论证。在适当性论证中，诸如政治的、道德的、经济的、科学的视角和判断标准会在一定条件下被引入论证之中来辅助法律决定的作出。此时法律问题会被转化为其他领域的问题，避免了将注意力继续集中在对终极规范合法性的追问上。这些标准并不以合法/不合法作为其判断的落脚点，而是以有权/无权、有利/不利、善/恶或者真/伪来进行判断。正是这些法外标准的引入决定了如果只从实证法的角度来理解适当性标准的内涵会引起内容上的杂糅。因此，唯有采用一种“实证法视角/实证法以外视角”的两面视角才能厘清不同层面上适当性标准的制度内涵，从而获得对于适当性标准的整全的认识。

二、两面视角下的适当性标准：成因与内涵

在引入两面视角后，单纯以实证法视角来认识适当性标准已不足够，问题在于在实证法视角之外还应引入何种视角才能实现对适当性标准的整全认识。从作为审查者的人民代表大会在权力配置中的地位以及适当性标准的逻辑结构来看，应当引入政策视角，构成“政策—法律”的两面视角来认识适当性标准。

（一）人民代表大会在权力配置中的地位：政策决断与法律创制

作为备案审查中的审查者，我国人民代表大会在权力配置中的地位影响了对适当性标准的观察视角。一方面，人民代表大会发挥着将政治决策上升为国家意志的职能。从规范上来看，我国《宪法》第2条、第57条、第96条共同构成了我国人民代表大会作为国家权力机关的宪法依据。《宪法》第2条明确规定人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方人民代表大会。此处的国家权力并非所有的国家权力都由人民代表大会来行使，而是指国家的创制性权力通过人民代表大会行使。[27]这表明人民代表大会是国家政治表达与国家意志的作出机关，发挥着政治决断的职能。在实践中，国家政策的形成主要是在执政党与人大之间的互动中产生的：执政党党委通过对人大常委会党组的领导将执政党的政治决策经国家权力机关的法定程序上升为国家意志。[28]在这里，“执政党—人民代表大会”共同构成了我国的政策决断机制，人民代表大会的职能在于将已经形成的政治决策转变成体现国家意志的规范性法律文件。

另一方面，人民代表大会也同时发挥着通过法律创制将国家意志通过国家机构予以贯彻的职能。我国《宪法》第58条、第100条确立了我国人民代表大会作为国家立法机关的地位。我国传统国家权力配置学说认为，贯彻国家意志的理想组织形式是“议行合一”的，也即人民代表大会应当是“同时兼管行政和立法的机关”[29]。随着宪法实践的变迁，许多学者认为我国经历了一个从“议行合一”到“议行分开”的制度转型。[30]一般认为，“议”与“行”的区分是现代政府在承担更多社会职能的背景下为实现决策的高效化以及执行的专业化在组织上进行的分工。[31]在我国现行宪法设计的秩序中，人民代表大会是通过自己立法或者授权立法并保留监督权的方式将执行国家意志的权力配置给行政、司法、监察等以科层制作为组织形式的国家机构。在这里，“人民代表大会—国家机构”共同构成了我国的政策执行机制，人民代表大会的职能在于通过法律的创制确保国家机构在执行法律的过程中贯彻国家政策。

人民代表大会在议行双层结构中的特殊地位也决定了对它的实际运作是需要从两面视角来出发的：我国人民代表大会同时处于政策决断机制与政策执行机制之中，这意味着从法律维度，作为立法机关，人民代表大会在通过立法或授权立法将政治政策转化为规范性法律文件时需要确保政治政策符合法的规范性的要求。从政策维度，作为权力机关，人民代表大会也要时刻注意在自己立法或授权立法的过程中贯彻政治决策的主张。当人民代表大会作为备案审查的审查者时，这一两面视角也同样解释了人民代表大会在进行适当性审查过程中的考虑：一方面，适当性审查是对规范性文件是否适当的法律适当性审查，需要考虑规范性文件及其内容是否与法体系的原则、精神相适应。另一方面，适当性审查也是对规范性文件背后的政治决策是否适当的政策适当性审查，需要考虑规范性文件背后体现的政治决策是否与中央政治决策相冲突。

（二）适当性标准的逻辑结构：政策逻辑结构与法律规范逻辑结构

适当性标准的逻辑结构也决定了对适当性审查标准应当采取一种两面的观察视角。从适当性标准的适用来看，适当性标准主要有两种适用场景。第一种适用场景主要是根据《备案审查工作办法》第39条第2项，出现在对于被审查的规范性文件规定的手段能否达到目的进行的审查中。在具体实践中，审查结论经常呈现出“规定（手段）-政策目的-权衡判断”的论证结构。《备案审查工作办法》中对于“权利与义务的规定明显不合理”的论证也是以这一论证结构来实现的，即被审查规范性文件所采用的手段无法实现权利与义务相一致的目的。第二种适用场景主要是根据《备案审查工作办法》第39条第3项展开，适用于被审查规范性文件所给出的解决方案已不再适用于当下的问题，需要新的解决方案的场景。在具体实践中，审查结论经常采用“过往情况-现实情况-情况发生了变化”的论证结构。事实上，如果对审查结论的论证结构进一步抽象，可以概括为“过往的手段-（因现实情况发生变化）-不再适应于现实政策目的”。可以发现，适当性标准的论证结构总体上是遵循着“手段-政策目的”的框架，是一种以目的为导向的政策逻辑结构。

适当性标准的这种“手段—政策目的”的政策逻辑结构与法律规范的逻辑结构在侧重点上是有差异的。法律规范采用的是一个假言命题的归责逻辑结构，即“如果符合A，则应当B”。[32]这一逻辑结构的意义在于，“如果特定的条件被满足——如果之前确定的事实构成被给予，那么就必须作出一个确定的决定。”[33]放在法律规范之中，就是当符合法律规定的特定构成要件时，就应当将特定法律后果归结于特定的行为。这里的事实构成并非凭空产生，而是需要立法者对过往事实进行总结和归纳，并将其纳入法律规范之中，作为法律构成要件。因此，法律规范是一个在时间上指向过去的逻辑结构，也即在法律规范的逻辑结构里，审查者更关注的是现有案件事实是否符合已有的法律构成要件，是以构成要件为导向的。[34]但是在以适当性审查标准为代表的“手段—政策目的”的政策逻辑结构中却呈现出不同形态：政策目的和手段虽然都是在审查过程中被确定，但是手段能否实现政策目的却有待于未来实践的检验。因此，适当性标准的“手段—政策目的”政策逻辑结构其实是一个在时间上面向未来的结构。[35]审查者首先关心的，是何种手段才能有助于实现尚未达成的政策目的。法律构成要件作为对过去事实的总结，符合法律构成要件的手段只能说明符合过往的决策经验，并不能确保能实现未来的政策目的。所以说，适当性标准中的“手段—政策目的”是以问题或政策目的作为导向的，有着与法律规范逻辑结构不同的侧重点。

适当性标准同时落入政策逻辑结构与法律规范逻辑结构之中的这一事实再次展现了采用一种两面视角进行观察的必要性。政策逻辑结构与法律规范逻辑结构的差异决定了适当性标准始终处于对政策目的的适应与对法律规范稳定的持守这一紧张关系之中。一方面，适当性标准作为《备案审查工作办法》中明确规定的审查标准，有着法律规范的逻辑结构，在适用中需要确保过往经验能通过法律构成要件的形式得到反复地遵守，形成规范性的预期。另一方面，适当性标准又是以未实现的政策目标为导向的政策逻辑结构，需要始终以能否实现政策目的为标准去适应社会现实。

（三）适当性标准的两面：政策标准与法律标准

从人民代表大会在权力配置中的特殊地位与适当性标准内部的不同逻辑结构中可以整理出适当性审查标准的两条线索。第一条线索是政策层面的，人民代表大会处于政策决断机制中扮演权力机关的角色，在政策决断中采用以政策目的为导向的政策逻辑结构，在适用适当性标准时形成了政策标准。政策标准以政策目的是否能实现作为其判断标准。第二条线索是法律层面的，人民代表大会处于政策执行机制中扮演立法机关的角色，在法律创制中采用以“如果……则……”的法律规范逻辑结构，在适用适当性标准时形成了法律标准。法律标准以过往经验能否在法律适用中得到反复遵循并形成稳定化规范预期作为判断标准。

二者的差异决定了即使是面对同一事实，在采用政策标准与法律标准进行评价时经常会产生冲突。实务界所谓“合法但不适当”“适当但不合法”的这一看似矛盾的困惑在双层视角下得到了相对清楚的解释[36]：实务界所谓的“适当”，其实正是在政策标准这一意义上理解“适当”的。有些规范性文件的内容虽然符合政策目的的要求，却不符合法律构成要件的要求，因而出现了“适当但不合法”；有些规范性文件虽然合法，但遵守它难以实现政策目的，也即“合法但不适当”。过往的研究仅从实证法的角度来研究适当性标准，忽视了适当性标准政策的一面，是缺乏对于适当性标准全面认识的表现。这一缺陷不仅造成了适当性标准在内容上的杂糅，也时常在面对和处理缺少法律规定或者因社会发展而出现的新问题时显得束手无策：由于适当性标准的法律标准是对过往决策经验的总结，在面对社会发展的新问题时总是显得捉襟见肘。过往研究仅一味强调政策决断必须符合法律构成要件，企图完全用法律标准去代替适当性标准的政策标准，忽视了政策决断自身的逻辑结构。这是一种法律的过度扩张。这一不适当的扩张必然会导致恶果：或者是决策者在政策决断在实践过程中不断产生更多的非正式规则去摆脱法律标准对政策决断的控制，或者是决策者在政策决断过程中干脆将法律标准束之高阁另起炉灶。因此，在认识和构建适当性标准时，应当务实地看待适当性标准的“政策—法律”两面视角，研究二者之间的互动关系，在构建适当性标准时将二者的互动关系纳入到考虑之中。

三、适当性标准的内部互动：政策标准与法律标准的关系

在引入观察适当性审查标准的两面视角后，适当性标准内部的政策标准与法律标准的关系就成了一个需要澄清的问题。政策标准与法律标准在实践中的关系决定了法律标准调整政策决断行为的范围，也决定了法律标准具体的规范建构。从二者的互动关系来看，二者的关系可以被概括为适当性审查的政策标准对适当性审查的法律标准有强塑造作用，适当性审查的法律标准对适当性审查的政策标准有弱控制作用。

（一）政策标准对法律标准的强塑造

作出是否符合适当性审查的政策标准的决定面临着沉重的时间压力，这会迫使政策过程前移。适当性审查的政策审查与适当性审查的法律审查因其各自的功能以及运作方式的不同，对于同一事实的感知和处理在时间上并不同步。政策决定因政府职能扩大面临的广泛议题而往往处于特别沉重的时间压力之下，这会促使政策决策过程前移并采用一种非正式规则运行以提升决策效率。[37]法律决定涉及的议题虽然也十分广泛，但因受到法律论证理由与法律程序的限制，在作出决定时则要比政策决定更加迟缓。

以“《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》关于收容教育的规定”案为例，2019年11月第十三届全国人大常委会第十五次会议审议了国务院《关于废止收容教育制度的议案》并通过了废止有关收容教育法律规定和制度的决定，这是一个法律适当性审查决定的作出。第十三届全国人大常委会第十五次会议自2019年12月23日至28日召开，会期6天。在这6天中共审议了14件法律和决定草案，通过8件；审议2个执法检查报告和国务院4个专项报告；审议通过5个专门委员会关于代表议案审议结果的报告，听取关于代表建议办理情况的2个报告；听取了2019年备案审查工作情况的报告，通过了代表资格审查和人事任免案等。[38]可以发现，在6天内完成这么多工作的前提下对收容教育制度的适当性进行审查几乎是不可能的。为了完成沉重的工作，政策决策过程对特定工作的研究和安排往往会超前安排。[39]事实上，作出废止收容教育制度的政策适当性审查在一年以前就在酝酿和进行中了，这一点可以从沈春耀在《关于2018年备案审查工作情况的报告》中窥见一二：

今年（指2018年），我们会同有关部门开展了联合调研，了解收容教育制度实施情况，召开座谈会听取相关单位和部分人大代表、政协委员和专家学者的意见，并书面征求了有关单位的意见……通过调研论证，各有关方面对废止收容教育制度已经形成共识，启动废止工作的时机已经成熟。为了深入贯彻全面依法治国精神，我们建议有关方面适时提出相关议案，废止收容教育制度。[40]

根据这段话可以获知以下几个信息：首先，决策过程是在法律规定以外的非正式规则下运行的。从报告中可以获悉，决策的作出采用了联合调研、召开座谈会、书面征求意见等诸多方法。这些方法都是为有效率地作出决策所常用的方法，法律虽然对程序做了些规定，但很大程度上这些方式还是以一种非正式规则的方式在运作。其次，对于废止收容教育制度，在报告以前就形成了有关适当性审查中政策审查的结论。政策决定的作出需要意见的凝结。在报告中可以看到，在废止收容教育这一制度的问题上，通过汇集相关单位、人大代表、政协委员、专家学者的意见，废止收容教育制度已经形成了共识。在此，报告所描述的并不是作出一个法律上收容教育制度的效力是否应当存续的判断，而是一个政策上是否形成共识的判断。这也就引出了最后一点，报告中所描述的是一个适当性审查的政策审查而非适当性审查的法律审查。适当性审查的法律审查在于通过判断规范性文件适当与否去肯定或者否定该规范性文件的效力。但是报告虽然认为“启动废止工作的时机已经成熟”，却没有肯定或者否定规范性文件的效力，只是“建议有关方面适时提出相关议案，废止收容教育制度。”这表明报告并不是在适当性审查的法律审查这一层面去论证收容教育制度及其法律依据的。正如上文所提到的，对于收容教育制度及其法律规范效力上的否定，是在2019年11月第十三届全国人大常委会第十五次会议上。这里有一点需要注意的是，本案由于是全国人大常委会自己审查自己制定的决定，因此在适当性审查的政策决定与法律决定之间有着明显的时间差。在大多数案件中，全国人大常委会审查其他规范性文件制定主体制定的规范性文件时，审查报告的作出即意味着适当性审查的法律审查的结论作出，但是适当性审查的政策审查结论仍然会在审查报告之前就被作出，因此仍然存在着时间的不同步问题。

适当性审查政策审查过程的前移适当性审查的法律审查有强塑造的作用。适当性审查中政策审查过程的前移使得政策审查结论先于法律审查结论被作出，造成了政策审查与法律审查之间的不一致。为了解决这种不一致所带来的紧张关系，在政策层面，决策者会尝试推进法律层面的变革，将政策转化为法律来为其决策提供合法性；在法律层面，审查者在感受到来自政策层面的变化后也会以法律论证和程序来适应政策层面的变化以确保法律决定的正当性。在这样的双重推动力下，适当性审查的法律标准会带有浓厚的政策色彩。还是以废止收容教育制度的适当性审查为例：当适当性审查的政策审查决定形成后，报告“建议有关方面适时提出相关议案，废止收容教育”能明显反映出政策层面决策者在决策后推进废止收容教育制度相关法律规范的意图。从最终宪法和法律委员会的审议报告来看，对于收容教育制度相关法律规范的法律审查也基本沿袭了政策审查的结论。[41]可以看到，在本案的审查结论中主导审查者在法律层面作出不适当决定的，既不是因为收容教育制度的相关法律规范违反了宪法和法律，也不是因为它违反了比例原则，而是因为“社会各方面已经形成共识”的政策审查决定。这足以说明在适当性审查中政策标准对法律标准的强塑造作用。

（二）法律标准对政策标准的弱控制

虽然适当性审查的政策标准对法律标准有强塑造作用，但并不意味着法律标准只能被动接受来自政策标准，法律标准对政策标准也发挥着弱控制作用。上文已经提及，由于适当性审查的政策审查逻辑结构是一个在时间上面向未来的结构，以目标为导向。在规范性文件的制定过程中往往会为了实现政策目的而要求适当性审查法律标准向政策标准作出让步，即实务界所谓“适当但不合法”。但这并不意味着法律标准只能被动地作为政策标准的附庸存在。规范性文件的制定需要具备合法性，这决定了政策标准不可能完全脱离法律标准而独立存在。问题的关键在于明确在政策决断的过程中，哪些环节不应以政策目的为导向，而应以既往的经验作为依归。这些环节决定了法律标准发挥作用的空间。从上文对法律适当性审查的特点来看，法律标准可以通过对政策审查的决策过程以及及时对政策审查的决策效果进行评估两方面实现对政策审查的弱控制。之所以说是弱控制，是因为法律标准难以对政策决断的内容进行有效控制，只能在政策过程方面施加控制。

法律标准可以对政策决断的决策过程进行控制。事实上，政策决断本身虽然是以目的为导向而具有不确定性的，决策过程却是可以在过往的无数次决策中被总结和归纳出来的。过往有关适当性标准的研究往往侧重于对不确定的决策本身的适当性判断上，却忽视了对相对稳定的决策过程适当性的判断，这使得适当性审查或干脆成为了政策审查，或成为政策审查结论作出后的法律外衣。法律审查虽然难以在规范性文件的内容是否适当这一问题上作出独立于政策审查的结论，但可以通过对过往决策经验的总结形成关于决策过程在法律上是否适当的独立结论。例如，在废止收容教育的政策过程中，调研的过程是否与过往已被证实为成功的调研在过程上一致？在征询意见时，是否与过往成功的决策经验一样照顾到各方主体的意见？政策论证过程与过往的成功经验相比是否科学？通过对决策过程进行法律适当性审查可以最大限度的保障决策过程是符合既往决策经验的，可以防止决策恣意与脱离法治轨道的风险。

另外，法律标准也可以通过对政策决断实施后的实施效果进行及时的评估来实现对政策标准的控制。政策的判断以不确定能否实现的未来目的的实现作为导向。但是，在制定时被认为无法确定能否实现政策目的的规范性文件会随着时间的变化而变得愈发具有确定性。审查者可以针对已经实施并产生效果的规范性文件及时展开适当性审查的法律审查，督促规范性文件的制定者尽早对规范性文件的实施效果作出评估，将对政策适当性的考虑纳入法律标准的控制之下，避免或减少不适当规定对社会利益以及公民基本权利的侵害。

四、适当性审查法律标准的规范建构

在“政策—法律”两面的适当性标准观察视角下，适当性标准内法律标准与政策标准之间的关系被重新勾勒了出来，有助于重新认识和从规范上建构适当性标准。在构建适当性审查标准时，不能只从规范入手，而应从政策标准与法律标准的互动关系入手来对适当性标准进行规范建构。

首先，适当性审查的法律标准的功能在于将已被证实为正确的治理经验通过法律的方式加以固定，形成稳定的规范预期，因此不宜对缺乏确定性的政策目的能否实现这一问题进行审查。法律规范逻辑采用的是一种假言命题的归责逻辑结构，适用特定法律规范的条件需要被预先规定在法律之中。这决定了适当性审查的法律标准不宜对缺乏确定性的事实进行直接审查。政策目的能否实现这一问题需要等待时间来证明，具有不确定性。满足适当性审查法律标准的要求并不等于政策目的就能够被实现。相反，适当性审查的政策标准以目的为导向，以政策目的能否实现作为政策适当性的判断标准。因此，对于能否实现政策目的这一问题应主要通过适当性审查的政策标准来解决。

其次，由于适当性审查政策标准对法律标准的内容有强塑造作用，因此不应对通过适当性审查的法律标准来约束和控制政策标准的结论这件事抱有过高期待。在大多数情况下，往往是先产生了适当性审查中政策审查的决策结论，再根据这一结论去进行适当性审查的法律审查。在这一个环节中，适当性审查的法律标准更多的是在为政策标准进行合法性背书，确保政策审查的结论能够体现在法律之中并得到贯彻落实。

最后，适当性审查法律标准的约束和控制主要体现在对政策过程进行约束和控制以及对决策效果及时评估进行督促。政策过程是在不断作出政策决断的基础之上形成的相对稳定的政策的形成过程，它的形成是过往决策经验总结形成的产物。相比于审查政策目的能否实现这一不确定性的问题，审查既定的政策过程以及对决策效果的评估进行督促更具备确定性与可行性。在这一点上，公共政策研究已经为勾勒政策过程提供了较多的理论资源。例如，拉斯韦尔将政策过程划分为：信息、建议、法令、试行、执行、终止、评估七个阶段。[42]托马斯·戴伊将政策过程划分为问题确认、议程设定、政策形成、政策合法化、政策执行、政策评估六个阶段。[43]朱光磊将我国的政策过程总结为政府过程的开端阶段，包括意见表达和意见，决策与决策执行阶段以及决策过程的保障机制，包括信息传输与监督。[44]适当性审查的法律标准应当关注这些决策过程中可能影响决策正确作出的痛点，有针对性的总结决策经验形成法律构成要件，对决策过程进行约束和控制。大抵而言，政策过程可以被归纳为议程设置、政策规划、政策决策、政策执行、政策评估等几个方面，根据这些政策过程不同环节的特点，可以通过适当性审查法律标准的规范建构进行针对性的环节控制，并建立起法律适当性审查标准的审查框架：

（一）议程设置。立法的注意力与资源是有限的，议程设置的过程就是“将所有问题中真正成为关注焦点的问题筛选到列表中的过程”[45]。这决定了规范性文件的制定者应将立法资源置于重要的领域。适当性审查法律标准在这个阶段的审查主要集中在审查推动规范性文件的制定进入议程的过程是否符合适当。

（二）政策规划。所谓政策规划是指当问题被注意到并被提上议程后，界定、考察、接受或拒绝可选方案的过程。问题解决方案的搜寻往往并非是一种理性模式，而更有可能是多方压力博弈的结果。适当性审查的法律标准在这个阶段应主要审查政策规划过程是否适当，例如，以某个群体作为主导群体来开展政策规划是否适当，是否不适当地限制了参与决策的群体，是否不适当地排挤了其他意见的表达；等等。

（三）政策决策。政策决策是指在众多备选方案中选择其中一个或几个作为解决方案以解决问题的过程。影响政策决策的参数很多，例如处理问题的复杂程度、决策者作出决策的受限制程度；等等。在处理的问题简单且限制条件少的时候更有可能在理性的决策环境下制定规范性文件。因此，适当性审查的法律标准应当审查制定规范性文件的复杂程度与其受到的制约是否适当。

（四）政策执行。政策执行关注的是，当政策决策已经作出后选择何种政策工具来实现的问题。当规范性文件的政策目的与取向决定后，采用何种手段来实现政策目的从本质上讲就是政策执行的问题。适当性审查的法律标准虽然不能左右政策执行手段的选取，但是可以在政策执行后及时评估规范性文件所使用的政策手段对于实现政策目的是否适当。

（五）政策评估。政策执行的效果需要被评估，但是评估所依据的评估标准却也是事先被制定出来的。政策评估标准涉及到不同利益群体对于政策的评价，如果政策评估标准制定的过程不适当会直接影响到对政策执行效果的评估。适当性审查的法律标准需要去审查政策评估标准制定过程的参与范围、政策咨询程序、标准调整的等是否适当，以确保政策评估标准反映各利益群体的共识或妥协结果。

五、结论

本文在对适当性审查的法律标准现有理解与实践进行总结的基础上提出了适当性审查标准的两面观察视角，并对适当性审查的政策标准与法律标准的关系以及法律标准的规范建构进行了讨论。当前对于适当性审查标准的理解主要是基于实证法视角下对于社会事实进行规范化处理的需要，对于完整地认识和理解适当性审查标准存在局限，应当从“实证法视角/实证法以外视角”来观察适当性审查标准。两个因素决定了对适当性审查的观察应当采取“政策—法律”两面视角：一是，作为审查者的人民代表大会在权力配置中同时处于政策决断机制与政策执行机制；二是，适当性标准同时具有以政策目的为导向的政策逻辑结构以及以归结为核心的法律规范逻辑结构。在两面视角下，适当性标准的内部可以被归纳为政策标准与法律标准。政策标准在运行中对法律标准有很强的塑造作用，因此不宜对通过适当性审查的法律标准来约束和控制政策标准结论这件事抱有过高期待。适当性审查的法律标准的约束和控制主要体现在约束和控制政策过程以及督促决策效果的及时评估。

【注释】

[1] 习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建成社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（2022年10月16日）》，载《人民日报》2022年10月26日，第1版。

[2] 严冬峰对《备案审查决定》的出台背景进行总结时指出，如果采用“审查标准”的表述，相关规定还需作进一步细化。参见严冬峰：《〈备案审查决定〉的出台背景和主要内容解读》，载《中国法律评论》2024年第1期，第206页。

[3] 参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第5-24页；王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第1-16页。

[4] 参见刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期，第98-105页；刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第133-150页；刘权：《论必要性原则的客观化》，载《中国法学》2016年第5期，第178-195页；刘权：《均衡性原则的具体化》，载《法学家》2017年第2期，第17-30页；刘权：《比例原则适用的争议与反思》，载《比较法研究》2021年第5期，第172-187页；刘权：《比例原则的精确化及其限度——以成本收入分析的引入为视角》，载《法商研究》2021年第4期，第101-115页。

[5] 尽管在法律实证主义内部有多种立场，但法律实证主义的共同点在于按照形式而非道德标准来描述，强调制定出来的法律与道德上应当如此的法律保持分离。参见[英]雷蒙德·瓦克斯：《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第96–98页。

[6] 参见宾凯：《法律系统的运作封闭：从“功能”到“符码”》，载《荆楚法学》2022年第3期，第65页。

[7] 参见[德]尼可拉斯·卢曼：《社会系统背景中的政治宪法》，李忠夏译，载《厦门大学法律评论》2024年第1卷，第169页；参见泮伟江：《宪法的社会学启蒙——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第10页。

[8] 参见[德]尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，国立编译馆主译，李君韬译，台北，五南图书出版股份有限公司2019年版，第75–76页。

[9] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第125页。

[10] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第127页。

[11] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第66页。

[12] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第245页。

[13] 参见[德]卡尔·马克思：《政治经济学批判》，人民出版社1976年版，第4页。

[14] 例如，法规备案审查室在对《备案审查工作办法》第39条第3项进行解释时就指出：“规范性文件属于社会上层建筑，其基础是实践的需要。制定规范性文件不能脱离现实情况，必须从实际出发，解决现实中的矛盾和问题，满足现实的需要……有些情况下，随着现实情况发生重大变化，在制定时合理、适当的规定可能失去合理性、适当性，需要及时作出调整。”参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第129-130页。

[15] 参见沈春耀（全国人大常委会法制工作委员会主任）：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上。

[16] 参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第21页。

[17] 参见刘权：《适当性原则的困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期，第99-100页。

[18] Herbert A. Simon, A Behavioural Model of Rational Choice, Quarterly Journal of Economics, Feb.1st,1955, p.110–113.

[19] 法规备案审查室认为：“老年人护理假具有社会福利性质，目前法律、行政法规未作具体规定，国家没有统一政策，建立这项制度涉及用人单位与职工双方利益平衡和国家、单位、个人之间社会保障责任的分配，对地区之间人力资源流动与配置、企业之间的市场竞争等，也会带来影响，是否应当制定统一的政策需要研究。”全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第42页。

[20] 法规备案审查室认为：“在夫妻共同财产制下，对一方举债的债务承担问题作出合理的制度安排，需要对债权人和未举债夫妻一方的权利进行平衡，既要保护善意债权人，防止恶意逃债，也要保护未举债一方的正当权利，比较复杂，需要进行深入研究。”全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第42页。

[21] 法规备案审查室认为：“对不具备公务员身份的法院其他工作人员离职后担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或辩护人作出一定的限制性规定，不违背离任执业限制制度的原则精神。”全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第77页。

[22] 例如，刘权就指出，比例原则适用精确性问题存在合比例性分析技术与方法的匮乏和语义上存在宽泛性与模糊性两个问题。参见刘权：《比例原则》，清华大学出版社2022年版，第64-67页。

[23] 参见宾凯：《从决策的观点看司法裁判的活动》，载《清华法学》2011年第6期，第106-107页。

[24] 参见[德]尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，国立编译馆主译，李君韬译，台北，五南图书出版股份有限公司2019年版，第174页。

[25] 参见刘权：《比例原则》，清华大学出版社2022年版，第69-70页。

[26] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第193–194页。

[27] 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第144-145页。

[28] 参见何俊志：《从苏维埃到人民代表大会制——中国共产党关于现代代议制的构想与实践》，复旦大学出版社2011年版，第192-211页。

[29] 参见[德]卡尔·马克思：《法兰西内战》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林编译局编译，人民出版社2018年版，第60页。

[30] 例如，吴家麟认为1954年《宪法》我国政权组织形式作了向议行分开方向发展的变动，在现行宪法时从中央到基层“议行合一”的色彩已经完全消失了。杜强强认为我国的议行结构可以划分为议行的单一结构阶段（1949—1954年），单一结构向复合结构转换阶段（1954—1982年）以及复合结构定型阶段（1982年至今）三个阶段。钱坤、张翔将我国国家权力配置的规律总结为从“议行合一”到不断分离。参见吴家麟：《“议行”不宜“合一”》，载《中国法学》1992年第5期，第30—31页。参见杜强强：《论我国宪法上的议行复合结构》，载《法学研究》2023年第4期，第42—44页。参见钱坤、张翔：《从议行合一到合理分工：我国国家权力配置原则的历史解释》，载《国家检察官学院学报》2018年第1期，第27页。

[31] 现代议会在议程上往往面临看巨大的时间压力，这催生出了许多非正式规则来实现决策的高效化。而行政机关在现代政府职能日益扩大的情况下则承担了大量具体的公共行政事务，这些事务需要专业化的人员与组织。参见[美]伍德罗·威尔逊：《国会政体：美国政治研究》，黄泽萱译，译林出版社2019年版，第38-80页；参见[美]弗兰克·古德诺：《政治与行政——政府之研究》，李俊功译，北京大学出版社2012年版，第66-67页。

[32] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》（第2版），雷磊译，法律出版社2021年版，第116–118页。

[33] 参见[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第279页。

[34] 参见[德]尼克拉斯·鲁曼：《社会中的法》，国立编译馆主译，李君韬译，台北，五南图书出版股份有限公司2019年版，第181页。

[35] 参见[德]尼克拉斯·鲁曼：《社会中的法》，国立编译馆主译，李君韬译，台北，五南图书出版股份有限公司2019年版，第184页。

[36] 在一次实务界与理论界共同参加的有关备案审查会议中，一位省级法工委负责人抛出了“合法但不适当”“适当但不合法”的疑问。他表示，在法工委的实践操作中遇到了很多“虽然合法但是不适当”，“虽然不合法但适当”的问题，这些问题应该如何认定是一个难题。而在这些问题上理论界提供的方案对于实践帮助不大。

[37] 参见[德]尼可拉斯·卢曼：《社会系统背景中的政治宪法》，李忠夏译，载《厦门大学法律评论》2024年第1卷，第174页。

[38] 参见栗战书（全国人大常委会委员长）：《在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上的讲话》，2019年12月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上的讲话。

[39] 参见朱光磊：《当代中国政府过程》，天津人民出版社2008年版，第98、103-105页。

[40] 参见沈春耀（全国人大常委会法制工作委员会主任）：《全国人民代表大会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上讲话。

[41] 宪法和法律委员会认为：“随着全面依法治国的深入推进和法律体系的不断完善，以及治安管理处罚法与刑法有效衔接，收容教育制度的历史作用已经完成。目前，对废止这项制度，社会各方面已经形成共识，有关方面也做了大量工作，废止时机和条件已经成熟。”参见全国人民代表大会宪法和法律委员会：《关于〈国务院关于提请废止收容教育制度的议案〉审议结果的报告》，2019年12月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上。

[42] Harold D. Lasswell, A Pre-View of Policy Sciences, American Elsevier,1971, p.28-30.

[43] 参见[美]托马斯·戴伊：《理解公共政策》（第12版），谢明译，中国人民大学出版社2011年版，第28页。

[44] 参见朱光磊：《当代中国政府过程》，天津人民出版社2008年版，第98、59-209页。

[45] John W. Kingdon, Agendas, Alternatives and Public Policies (Second Edition), Peking University Press,2006, p.3.