基本权利保护的双重审查标准
基本权利保护的双重审查标准
杜强强*
摘要：基本权利保护的双重审查标准是美国联邦最高法院在司法审查实践中提出的一种司法审查的方式方法，法院对于涉及人民财产权的经济规制立法和涉及表现自由的立法采取不同的审查标准。本文对“双重审查标准”在美国的缘起和发展做了阐述，并就它对我国宪法学的借鉴意义提出了相应的论点。
关键词：司法审查标准 脚注4 基本权利保护
本文原载于《南阳师范学院学报》（社会科学版）2007年第7期，第1～10页。为人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》2007年第12期（第36～47页）全文转载。
一、导言
基本权利的保护为宪法的重要课题，也是立宪主义的基本内涵之所在。从某种意义上可以说，基本权利受保护的程度乃评价一国宪法之规范性的重要标尺。“因为无论实定宪法对基本人权的规定如何详尽，其体系如何完美，一旦不予保障，则可能流于‘画饼充饥’或‘望梅止渴’之类的无谓境地”。不过，虽然基本权利的保护至关重要，但笼统地强调其重要性依然没有什么意义，而必须确定一些行之有效的保护方法；没有这些具体方法的存在，基本权利的保护依然不具有可行性。因此，在明确了基本权利保护的目标之后，方法的选择似乎更为关键。这是因为，基本权利具有不同的内涵，宪法实际上也为它们确定了不同的保护程度。在这个方面，美国联邦最高法院在实践中提出了所谓的“双重审查标准”理论。
基本权利保护的双重审查标准是美国联邦最高法院在司法审查实践中提出的一种司法审查的方式方法，它的基本含义是，法院对于涉及人民财产权的经济规制立法和涉及表现自由的立法采取不同的审查标准：具体而言，经济规制立法受合宪性推定原则的保护，只要立法具有合理基础法院就应当尊重立法部门的判断；对于后者则原则排除合宪性推定原则的适用，法院应当以更加严格的标准审查其合宪性。也有人从举证责任的角度看待“双重审查标准”，即对于经济规制立法而言，提出合宪性挑战的一方负有证明其违宪的责任；而对于有关表现自由的立法则举证责任发生转移。这种司法审查标准的理论对各国实践产生了重要的影响。
本文认为，美国司法审查双重标准理论的产生和发展过程充分说明，宪法对基本权利的保护并非没有重点，各种基本权利受保护程度随着条件的变迁亦发生相应的变动，而对保护重点的选择或者对保护程度的控制则体现了宪政实践者的宪法实施能力。这一点对于我国宪法理论无疑具有重要的借鉴意义。
从宪法史的角度看，美国关于司法审查双重标准的实践和理论可以说一直可以追溯得很早，但是大多数美国学者都将联邦最高法院大法官斯通（Stone）1938年在United State v. Carolene Products Company案司法意见中撰写的脚注4作为一个理论的开端。在某种意义上，脚注4之于司法审查双重标准的意义非常类似于Marbury v. Madison之于司法审查制度的意义：它们的神圣地位虽然都来源于后来者的事后追加，但对相关问题的讨论却不能不以它们作为一个真正的出发点。因此，本文的基本安排是，首先阐述脚注4的编撰过程及其含义，然后对由它引发的司法审查双重标准理论进行探讨，最后对我国的借鉴问题提出自己的看法。
二、脚注4的历史背景和基本含义
（一）脚注4产生的历史背景
在19世纪末到20世纪前期，具体而言是到1937年的30多年，被称作美国联邦最高法院的洛克纳时代（Lochner era）。在这一时期，美国联邦最高法院运用正当程序条款，将大量国会立法予以宣告无效。按照美国学者的研究，这一时期最高法院的主要关注点在于维护财产权的神圣性，国会制定的有关最低工资、最低工时、童工管制的法律，都被接连宣告无效，理由是这些法律未经正当程序而剥夺了个人的自由和财产。在罗斯福“新政”期间，最高法院依然故我，在1934年至1936年期间接连将16部“新政”立法宣告无效。这引起了罗斯福总统的强烈反感，1937年2月5日，罗斯福向国会提交了其大规模改革司法部门的方案（court-packing plan）。这个方案简单来说是规定，最高法院的法官如果年满70周岁，就有6个月的时间宣布退休。如果拒绝退休，该法官虽然可以仍然任职，但总统却有权任命新的大法官。当时有6名最高法院法官已经年满70周岁，这就意味着总统可以再任命6名大法官。虽然罗斯福的上述方案并没有得到国会的认同，但这非常深刻地影响到了最高法院的每位大法官。在1937年3月29日判决的West Coast Hotel Co. v. Parrish案中，最高法院第一次裁决规定妇女儿童最低工资的法律为合宪。在同一时期审理的National Labor Relations Board v. Jones and Laughlin Steel Corporation案中，最高法院以5比4 的多数裁决《1935年国家劳工关系法》合宪。最高法院态度的这种戏剧性变化，有人称之为“及时转向挽救了9人(the switch-in-time that saved nine)”。
在这个“及时转向”的前后，美国联邦最高法院大法官斯通的作用可谓不小。斯通决不赞成罗斯福的法院改组方案，但他对最高法院之于经济立法洛克纳式的审查判断就持有异议，在这方面他是一个坚定的司法克制主义者。主导斯通的一个观念是，“法院并不是唯一具有治理能力的政府机关”。早在1935年最高法院审理对《农业调整法》提出合宪性挑战的United States v. Butler案中，斯通在其不同意见中就表达了其司法克制主义的观点。他认为，“法院宣告立法违宪的权力，应当受制于司法意识中两个决不能忘却的指导原则”。这两个原则，一是法院关切的对象，仅仅是立法机关颁布立法的权力，而不是立法是否明智；“对不明智立法的废除，并不在法院，而在于票箱和民主治理过程之中”。二是虽然行政和立法部门违反宪法行使其权力要接受司法部门的审查，但对司法部门权力的唯一制约就是司法部门“自身的自我克制感”。在Morehead v. New York案中，斯通更是疾呼，立法的障碍就在于“法官自身的经济偏好”。斯通的传记作家Mason指出，在1936年之后，斯通已经持有这样的观点，对普通法的解释不同于对宪法的解释，对于前者法院可以为了其所偏好的社会政策而对规则进行选择以作出独立的判断，而对于后者法官没有这样的责任，因为在这个方面“立法部门对社会政策的观念应当占据上风”。按照斯通自己的说法，“我实在是看不出为什么我要拿我的社会偏好去干预试验性的立法，它们本身并没有为宪法所禁止”。
在1937年之后，最高法院一反过去的做法，对立法和行政部门表示了高度的尊重，它推翻了过去裁定政府管制行为无效的诸多判决，而合宪性推定原则也成为那个时代最高法院的一个经常得以适用的信条。但问题在于，司法部门对立法部门立法判断的尊重是全方位的吗？斯通对此的回答，是将国会的立法作大体的划分，对于经济性立法司法审查，通常适用合宪性推定原则，尊重立法部门的选择；而对于涉及言论、信教等公民权利之立法的审查，则要采取更为严格的标准。正如Mason所阐述的，“斯通大法官放弃了对经济利益的保护，而与此同时他似乎早有准备，为言论、思想和宗教自由的保护承担特殊的责任。他们将判断社会和经济政策是否明智的沉重责任拱手相让，他们随即面临的问题则是，对于被认为是‘隐含于有秩序的自由’概念之下的这些自由权，如果遭致立法侵害，司法自制是不是亦同等适用”。正是在这种背景下，斯通大法官在1938年的一个微不足道的案件的一个脚注中，第一次提出了他对上述问题的回答――这个脚注，就是后来被认为开启美国宪法解释一个新时代的脚注4。
（二）Carolene Products案与脚注4的诞生
1923年美国国会通过了《加料脱脂乳法》（Filled Milk Act），禁止在州际之间装运“加料脱脂乳”。因为按照国会的调查，这种乳制品被脱去了乳脂，而代之以相同数量的植物油。国会认为此种乳制品缺乏维生素因此“有害于公众健康”，而且易于与淡炼乳（evaporated milk）相混淆，因此易造成消费者的误认。1938年，美国 Carolene Products公司被控违反了这一法律，但该公司随即对《加料脱脂乳法》的合宪性提出了挑战，认为国会制定该法超越了其根据宪法商业条款而享有的管制权，此即United State v. Carolene Products Company案。在刚刚经历过1937年罗斯福新政时期“法院改组计划”而“及时转向”的联邦最高法院几乎是未经思索就维护了国会立法的合宪性，斯通大法官代表法院这样宣称：
即便缺乏上述支撑，也要推定存在支持立法机关之判断的事实。因为对通常商业交易具有影响的规制性立法不至于会被宣告违宪，除非由于所宣称或者通常所认定的事实具有如此之性质，即它排除了这样的推定:该事实建立在立法者知识与经验的合理基础（rational basis）之上。
这是一个非常宽泛的合宪性推定原则的表白，是对立法机关的高度尊重。换言之，至少就影响通常商业交易的国会管制立法而言，除非其缺乏合理基础，否则法院就不会宣告其违宪。不过，正是在这个地方，斯通大法官却添加上了一个脚注，这便是著名的脚注4。受斯通的安排，其助手Lusky负责脚注4之初稿的撰写。Lusky最初的草稿是这么开始的：
当法律的效果将可能阻碍矫正性的政治过程（它通常被期望将带来对不明智立法的撤销）时，攻击方或许只应承受较轻的责任。
斯通将此予以删除，但保留了Lusky所起草的大部分内容。斯通的论述是这样开始的：
当立法的目标在于限制矫正性的政治过程（它通常被期望将带来对不明智立法的撤销）时，应适用不同的考量，而攻击该立法之合宪性的人应被认为只应承受较轻的责任。
当斯通向其他各个法官散发其撰写的脚注草稿后，首席大法官休斯迅即表达其反对意见，在给斯通大法官的一封信件中，休斯论说道：
在某种程度上我为你在第6页的脚注4感到不安。在你所提到的情形中将适用“不同的考量”适用，这正确吗？究竟是“考量”不同，还是区分不在于标准而在于相关权利的性质？当我们说一项立法在表面上无效时，难道我们的意思不是在说，就与该立法相对的权利而言，立法活动并不会引起有利于其的推定而且不存在合理的支持？因此，在应对言论自由和出版自由时，就像最近的Lovell案一样，将出版置于宽泛的特许和审查制的立法活动，直接有违于宪法的保证，因此之故并不存在支持其的推定。
斯通大法官在第二天即做了回答，并称按照休斯首席大法官的意见对脚注4做了修改。斯通回信道：
你说当立法在表面上违反宪法前10条修正案所规定的特定禁律以及宪法第14修正案采用的同样禁律时，这些禁律并没有为合宪性推定原则留下任何机会，这非常正确。不过，还存在并不归属于这些特定禁律的对自由和政治权利的限制，它们仅仅被宪法第14修正案之正当程序条款的概括语词所禁止。我希望避免这样的可能性，即将我在普通正当程序案件的司法意见撰写的合宪性推定原则，理所当然地适用于这些独特的案件。基于这个理由，在脚注中提出一个解释，而不至于使本法院卷入其中于我而言是可取的。当通常的政治过程 未能矫正不可取的立法之际，法院则应当更加警觉以保护宪法权利，这一观点已有本院的多位法官做出过宣告。……。
根据Lusky起草的第一稿，也按照休斯首席大法官的意见，斯通大法官终于提出了著名的脚注4，它是这样宣称的：
某一项立法，如果在表面上违反宪法明文禁止者，例如违反宪法前10条修正案（它们被认为因蕴含于宪法第14修正案而具有同等的特性）时，则合宪性推定的适用范围亦将有所限缩。
某些政治过程通常被期待将促成不可取之立法的废除，而限制此等政治过程的立法，在宪法第14修正案之一般性禁止规定之下是否应较其他类型立法受到更为严格的司法审查，于此并无思虑的必要。
同样，我们也不必做类似的思虑，在审查针对某种特定宗教、或者国籍，或者少数族群的法律是否合宪时；同时也不必去考量，歧视隔绝而孤立的少数族群是否会是一种特殊的情况，使那些通常赖以保护少数族群之政治过程的运作受到严重的妨碍，从而此种歧视需受到更为严格的司法审查。
按照美国学者的看法，虽然不免于模棱两可和言不尽意，但斯通却表达出了3个相互关联的命题。第一，如果国会立法涉及到对“权利法案”所保障之权利的限制时，则合宪性推定原则的适用将受到严格的限制，甚至是放弃。当然，斯通大法官的意思并不是说凡是涉及“权利法案”保障的权利时，相应的立法都应当接受严格的司法审查，原则排除合宪性推定原则的适用，实际上他主张为宪法第一修正案所保障的5种权利――信教、言论、出版、集会、请愿的自由应当受到优先的保护，它们才是具有优越地位的自由权（preferred freedom）。第二，如果国会影响到作为代议制民主之基石的政治过程（例如平等的投票权、寻求矫正政治压迫的权利），那么它将受到更为严格的司法审查。第三，对于隔绝而孤立的少数族群，例如不受公众欢迎的种族、宗教或者政治上的少数，应当受到司法部门更为严格的保护，对涉及这些少数的立法应当做更为严格的审查，因为这些少数并没有能力去影响立法，相反极有可能成为立法偏见的牺牲品。
相当多的美国学者都认为，脚注4实际上开辟了宪法学的一个新纪元。不过斯通却否认其开创性作用，而是主张他不过是沿着大法官霍姆斯、卡多佐、布兰代斯和休斯所开创的司法惯例前行而已。虽然霍姆斯从来没有直白地主张过所谓的“双重审查标准”，对经济性权利和非经济性权利予以不同程度的保护，但他事实上还是有着类似的想法。弗兰克福特大法官就认为，“历史已经证明个人自由乃自由社会之不可或缺的条件，而霍姆斯则赋予了个人自由以非常独特的法律意义”。相对于存在争议的经济改革领域而言，霍姆斯更“时刻准备着裁决国会立法对个人自由之领域的侵犯”。对于国会的经济性立法，霍姆斯一直主张司法部门应当高度克制，以尊重国会的判断。他这样做并不是因为他钟情于立法部门，而在于他认为民主意味着人民既有权表现得明智，也可以表现得愚蠢。霍姆斯曾经就《谢尔曼反托拉斯法》说过一段被广为传颂的名言：“当然，我知道，而且每一个明智的人都知道，谢尔曼法被诅咒得体无完肤，不过如果我的国家想进地狱，我将助其一臂之力”。而对于所谓的“非经济性权利”，霍姆斯却另有一番见解，他在1929年United States v. Schwimmer案的不同意见中宣称，“如果宪法中存在一条相对更有必要引起我们尊重的原则，那就是思想自由的原则――它并不是为了与我们意见相一致的人的思想自由，而是为了我们所憎恶的思想的自由”。这实际上已经为斯通的脚注4埋下了伏笔。
按照美国学者的研究，斯通大法官在Carolene Products案的审理过程中时时萦绕在其心中的就是卡多佐大法官在数月前刚刚判决的Palko v. Connecticut案件，在本案中卡多佐区分出了两种不同的权利：隐含于有秩序的自由概念之下的权利和未隐含于有秩序的自由之下的权利。他认为思想和言论自由，由于其具有社会和道德价值因此有别于宪法权利法案所确定的其他权利，它们处于“不同的水平（different plane）”，而应当被称作“优位权利之光荣榜(Honor Roll of Superior Rights)”。他宣称，“（对于思想和言论自由而言），应当说它们是几乎所有其他形式之自由的母体和不可或缺之条件。除了极为罕见的偏离外，我国政治和法律史上对这一真理的广泛承认斑斑可见。因此宪法第14修正案将这种自由予以撤回，使其免于受到各州的侵害，而其疆域也被后来的司法判决所拓展，将良心自由和行动自由囊括在内。实际上，只要一如既往地承认存在思想和良心的自由，那么其疆域的拓展不过是逻辑的必然。即便在立法部门作出判断的实体性权利和义务之领域，只要其判断有失公正且武断无理，就将被法院予以推翻。”斯通大法官的曾经在一封信件中引述了数位大法官的意见，并表达了这样观点，即“他认为在涉及公民自由的案件方面法官不应当过于束缚于司法自制的信条”。
三、脚注4的应用与“优位自由”概念的提出和论争
在Carolene Products案脚注4中提出要加强对涉及基本权利立法的审查后，斯通大法官及其同僚在随后的若干案件中对脚注4所表达的观点进行了反复的重申，当然其间并非没有不同的见解，从而使得其成为那个时代美国联邦最高法院的一条重要的审查原则。
（一）斯通大法官对脚注4观点的引述和阐发
从时间的发生顺序上看，斯通大法官在1940年的Mineisville School District v. Gobitis案的不同意见中第一次引述了脚注4，并做了进一步的阐发，之后他又在Jones.v. Opelika案和Skinner v. Oklahoma中阐述的相同的观点。
在Mineisville School District v. Gobitis案两年之后，联邦最高法院审理了Jones.v. Opelika案。该案依然是涉及到“耶和华见证人”信徒，其基本情况是，若干市政当局试图规定，在街道或者挨户销售宗教性印刷品需要缴纳零售许可费，相关宗教团体随即提出诉讼，认为这种规定侵犯其受宪法第1修正保护的权利。最高法院拒绝了这种观点，相反认为“这些销售行为更多的带有商业性质，而非宗教或者教化活动。”此时斯通已经成为首席大法官，他在一份得到另外3名大法官赞同的不同意见中虽然并没有直接提及脚注4，但其语言则更有甚之，因为他明确宣称有的宪法权利处于“优先的地位”。他论说道：“宪法第1修正案并不局限于保护言论和信教自由免受要将其一笔勾销的不公平之举措。相反，美国宪法，通过第1和第14修正案，将这些自由置于优先的地位（preferred position）”在本案中斯通大法官第一次明确提出了“优先地位”的概念。
同年，联邦最高法院审理了Skinner v. Oklahoma案。这个案件的基本情况是，俄克拉何马州的一项优生立法规定了对惯犯的强制绝育。道格拉斯大法官认为本案是一个平等保护的案件，因为按照该项立法的标准，作为白领犯罪的侵占犯罪并不归属于惯犯，而与侵占罪相类似的偷窃罪却被认定归属于惯犯。道格拉斯认为该项立法的这种分类是一种可疑的区别对待，因此需要给予严格的审查，从而将其宣告无效。斯通大法官只对判决结果表示了赞同，因为他认为本案并不是一个平等保护的案件，而是一个涉及正当程序的案件。他在论证的过程中引述了脚注4，他论说道：“特别当事关个人自由之际，合宪性推定原则的适用范围就将受到限制”。而另外一位大法官Jackon虽然在其协同意见中并未明确提及脚注4，但他的论证也明显受到脚注4思想的影响，他论说道：“代表多数的立法机关（legislatively represented majority）绝不可以无限制地以少数的尊严、人格和自然权利为代价进行生物学试验，即便这些少数被多数定义为犯罪”。
（二）其他法官对脚注4观点的认同和阐述
斯通大法官在脚注4中所阐述的思想并不是孤立无助，相反却得到了其同僚的支持。至少在1949年以前脚注4所表达的思想为很多大法官所赞同，从而成为美国联邦最高法院的一个信条。
最高法院第一次引述脚注4的案件为1940年发生的Thornhill v. Alabama案。在本案中法院推翻了亚拉巴马州一项限制工人纠察的立法。Murphy大法官在判决主文中援引了脚注4，他这样宣称，“言论和出版自由，受宪法第一修正案的保护，从而使其免于合众国的侵犯。它们亦为受宪法第14修正案保护的、所有的人都能够享有的免于国家侵犯的自由和权利。对这些权利的保障，其目的就在于人们能够就其认为是重要的事务畅所欲言，而谬误也能够在教育和争论的过程中得以显露。这是自由政府的本质之所在。那些赢得我们独立的人深信自由和无畏的说理和意见交流具有发现和传播政治、经济真理的力量。只要能够以大无畏的精神进行自由的讨论论争，在这些领域内有害的学说会得到驳斥，而这些学说所带来的谬误可以避免。而对言论和出版自由的限制，就将减少这样的机会。这种公众教育的机会对于在民众治理过程中有效行使修正错误之权力具有本质的重要性（援引脚注4）。在1941年的American Federation of Labor v. Swing案中，弗兰克福特大法官亦援引了脚注4，他宣称，自由争论的权利“乃一种需要刻意的目光守护的权利”。而另外一位与斯通同时的大法官Rutledge则在其判决中更是再一次明确提出了“优先地位”的概念。在1945年的Thomas v. Collins案中，得克萨斯州法律规定工会组织者在招募成员之前必须进行登记，Rutledge宣称：“本案再一次使我们正视我国制度对本法院规定的义务，即阐明个人自由之终点和国家权力之起点，对其边界的选择从来都是微妙而难以区分。而当我们将通常支持立法的推定，与受宪法第1修正案保护的伟大而不可或缺的民主自由――我国体制赋予了其优先地位（preferred place）――进行衡量时，情况更是如此。这种优先性赋予了这些自由一种神圣性，同时也是对它的一种支持，不允许暧昧的侵犯。而且只有这种权利的特性，而不是其限制，方能决定作出选择时的标准”。
（三）弗兰克福特对脚注4以及“优先地位”概念的反驳
斯通大法官于1946年去世，但其在脚注4中所提出的观点依然被当时的很多大法官所接受，甚至是文森法院中最为保守的大法官Reed都以“优先位置”的概念作为其判决理由，而它却引起了弗兰克福特大法官的强烈反对。在1949年的Kovacs v. Cooper案中，弗兰克福特对脚注4的批判是非常激烈而且著名。他首先就“优先位置”的概念进行了一番历史的考察，并在这个过程中对脚注4进行的猛烈的批判，他指责所谓“优先地位”的概念是一个“具有欺骗性的公式”：
本案的司法意见促使我要进行一些附加的观察，我的兄弟Reed提到了“言论自由的优先位置”。…。如果它包含的思想是――它或许以微妙的方式暗示――任何涉及交流的法律都将被推定感染有无效性质，那么窃以为这是一个制造麻烦的词语。…。我说这个语词是一个制造麻烦的语词，因为它只是散发出了一种宪法原则，而没有进行公开的宣扬。…。一个脚注很难作为一种宣告宪法原理的适当方式，而Carolene Products案里这个脚注的意图也不在于宣告任何新的宪法原理。顺便说一句，它并没有得到本法院多数法官的赞同。无可否认的是，它并没有宣称，所有与受“权利法案”和宪法第14修正案保护的自由相关的立法都被推定为无效。它只不过是促使人们对下述事实进行探究：即是否存在“合宪性推定的适用范围亦将有所限缩”，以及相关立法是否因此应“受到更为严格的司法审查”。 …。总之，认为任何立法，只要触及宪法第1和第14修正案的领域，都将被推定为无效，…，这种主张从来被本院的多数法官所接受。
在1951年的Dennis v. United States案中，弗兰克福特又捎带着对脚注4和“优先位置”的概念进行了抨击。他说：“在一个偶然的脚注中有建议主张这样的立法不能被推定为有效，参见United States v. Carolene Products Co.案的脚注4；而且还有人反复重申在诸多的宪法保障中，言论自由具有‘优先地位’。”美国有学者认为，弗兰克福特的态度之所以如此，乃是因为他关注的焦点在于对刑事被告人权利的保护，而对公民权的保护则缺乏热情。事实上在绝大多数涉及宪法第1修正案的案件中，弗兰克福特都能够设法找到支持政府的理由。
四、关于“双重审查标准”的合理性的论争
脚注4现在被认为是司法审查“双重审查标准”的一个主要来源，虽然当代美国联邦最高法院所适用的审查标准已经趋向多元，但它们无不都是“双重审查标准”的进一步发展。不过，美国宪法学界对于“双重审查标准”的妥适性性却有着不同的看法，下面介绍相关的争论。
（一）“双重审查标准”的证立理由
关于“双重审查标准”美国学者Henry J. Abraham和Barbara A. Perry曾经归纳出了下述3点证立理由：
第一，基本自由的重要性质。美国联邦最高法院大法官曾经雄辩地指出，基本自由乃民主社会中其他自由赖以成立的基础，比方说如果言论和出版自由受制于事先的审查，那么它将成为人们嘲弄的对象；当信教的权利取决于多数的冲动或者警察的命令，它将毫无意义；当选民登记和投票的权利取决于申请人的种族或者其财产的数量时，它将是对民主政治过程的歪曲和嘲弄。在1943年的West Virginia State Board of Education v. Barnette案中，联邦最高法院大法官Jackon宣称：
权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。
而斯通大法官在1940年一个案件的不同意见中也这样阐述道：
人民确信民主程序必须得到维护，不论付出多大的代价，但美国宪法所表达的更甚于于此，因为它还表达了这样的信念和命令，即良心和精神的自由必须得到维护。政府必须遵行之，如果它坚持正义和节制，没有它们任何自由政府都不可能存在。基于这个原因，当法律的实施将压制少数人享有的明确属于《权利法案》保障范围之内的宗教自由时，它至少应当接受同等程度的司法审查，如同我们最近所宣告的对侵害宗教和种族少数之宪法自由的立法的审查一样。
第二，《权利法案》的明确规定。之所以对基本权利的保护会存在“双重审查标准”，就在于人们认为宪法关于经济性权利的规定笼统而抽象，而关于非经济性权利的规定则明确而具体。按照宪法第14修正案的规定，非经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这种规定所解决的问题远不及于其所带来的问题多。与此相比，宪法关于言论、出版、信教、请愿、集会等非经济性权利的规定则要明确得多。美国宪法第1修正案规定：国会不得制定下列法律。宪法并没有规定说，国会不得除了惩罚诽谤和中伤外制定限制言论自由的法律。美国联邦最高法院大法官Black这样宣称：
某些人认为美国宪法规定的各种禁令，即便是至为明晰毫不含糊的命令，不过仅仅是一种劝诫，国会和各州无须遵行这些规定。…。其理由至少部分在于，宪法中并没有“绝对的”禁令，而所有的宪法问题都不过是合理、近似和程度的问题。…。我不能接受对《权利法案》的这种进路。《权利法案》中存在着“绝对之物”，这便是我的信条。它是人们有意作出的规定，人们知晓这些语词的意义，并且意指他们的这些禁令是“绝对的”。 …。我在这里主要讨论的是，明确包含于“权利法案”内的自由是否仍然可以被限制，因为具有优越地位的公共利益就是这种限制的正当理由。我认为“权利法案”规定的保障具有优越地位。
实际上，即便是反对大法官Black上述绝对主义见解、亦对“双重审查标准”保有怀疑态度的大法官Frankfurter，也认为出版审查制和政教分离原则不同于经济政策事务，因为“历史通过宪法明确禁止立法部门对它们的试验”。
第三，司法部门的专门知识。在美国的宪法体制下，没有其他部门能够证明自己比司法部门更有能够担当基本权利保护者的角色。正像麦迪逊1789年在国会提出“权利法案”时所宣称的那样，“如果它们被纳入宪法，独立的司法机构就将以特别的方式把它们作为这些权利的保护者；它们将成为防范立法和行政部门在篡权时难以逾越的堡垒”。而很少有人主张经济事务的管理也是司法部门的恰当职责，它们恰恰是代议机关和行政部门的专长，它们对此最有资格。按照大法官Abe Fortas的表述，“法院是人民自由的主要保护者，而不是经济命运的大管家”。而在另外一个案件中，法院拒绝将平等保护的严格审查标准适用于对州福利项目的审查。大法官Stewart宣称：“由公共福利资助项目所带来的经济、社会甚至是哲学的棘手问题，本法院鞭长莫及也”。或许最具有说服力的，便是年近九旬的大法官霍姆斯告诫斯通大法官的一段话：“年轻人（斯通当时年满60），大概在75年之前我认识到我并不是上帝。因此之故，当人民想在（经济立法领域）有所作为时，我竟不能够在宪法中找出任何阻止其行动的东西。不管我是否喜欢，我都会说，‘天要下雨，让他们干去吧’”！霍姆斯认为在一个民主体制下，人民有权利进行经济方面的试验性立法，即便他个人认为人民的行为愚不可及。但对于宪法第1修正案所规定的权利，霍姆斯却从未表达过如此“纯粹民主”式的语言。
（二）对“双重审查标准”的批评
根源于脚注4的“双重审查标准”几乎一经出现就遭到了各种反对意见的攻击。大体上讲，对“双重审查标准”的反对主要是基于两个理由：一是财产权与非公民权的区分标准问题；二是在当代社会之中，由于财产权的重要性日益凸显，因此不能对它只给与较低程度的保护。
关于财产权与公民权的区分问题，乃是“双重审查标准”理论所面临的首要逻辑难题，而这也是斯通在脚注4中并未阐述、也从未有人尝试进行回答的问题。正像Hand法官所质问的那样，“为什么财产权并不是‘个人权利’，没有人肯花费时间来回答”。而更多的人认为，这种区分本身就是一个错误。在1972年发生的Lynch v. Household Finance Corp.案中，联邦最高法院大法官Stewart将其矛头直截指向财产权－自由权的二分法。这个案件的基本情况是，按照康涅狄格州的法律，只要债权人发出命令，就可以进行诉前的简易扣押。根据这个法律的规定，Lynch在信贷互助会的储蓄账户被Household Finance公司所扣押，Lynch遂向法院提起诉讼，认为康涅狄格州的法律侵犯了其受宪法第14修正案保护的权利。联邦地区法院基于财产－自由权的二分法，拒绝了原告的请求。最高法院推翻原判，大法官Stewart还进一步指出在财产权与个人权利之间划定界线的实际困难，他说：“个人自由与财产权利的二分法是一个错误。财产并不享有权利，享有权利的是人。不受非法剥夺而享有其财产的权利，与说话的自由和迁徙自由同等重要，它事实上就是一种‘个人’权利，不论争议中的‘财产’是一张福利支票、一所房屋，还是一个储蓄账户。事实上，在个人自由权与财产权之间存在着基本的相互依存关系，没有一方，另一方就不可能具有意义。财产权是基本的公民权利，这一点很早以来就得到了人们的确认”。 而著名宪法学家Gunther也对“双重审查标准”理论提出了严苛的问题：“不同审查标准的正当理由，当真在于经济性权利与其他个人权利之间在‘基本属性’方面的差异吗”？他认为财产权－个人权利的二分法虽然简洁，但很难适用，因为在很多情况下财产权与个人权利是不能相互区分的。例如，对于一个接受福利救济的人而言，其得到全部给付的权利如果受到侵害，它在逻辑上不过是有关“财产权侵害”的案件。但是对于接受福利救济的人来说福利给付具有重要的意义，因此有的法院并不是将其仅仅当作是事关财产权的案件，而是当作与生存权相关的案件来处理。财产权－个人权利的二分法存在着概念性谬误，因为“它忽略了个人自由权与个人财产权之间基本的依存关系”。对此责难，即便是“双重审查标准”理论的支持者也不得不承认，其理论“无论从道德观点看，还是从逻辑层面讲都不具有说服力(neither morally nor logically convincing)”。
第二，即便承认可以在财产权与个人权利之间划定一条界线，不过财产权就不值得司法部门去尽力保护吗？这也是很久以来“双重审查标准”理论所面临的一个拷问。实际上早在1954年，道格拉斯大法官就提出了这样的疑问。在Barsky v. Board of Regents案中，尽管有强有力的证据证明，行政机
更为严重的是，随着福利国家的兴起，公民的很多收入直接间接都来自于国家的给付。美国著名行政法学家施瓦茨曾有名言：福利国家把越来越多的人变成了靠政府养活的食客。而美国学者Reich更是通过经验考察得出结论云，多数美国人其收入的来源，或者是通过在文职部门中供职，或者是源自与依靠政府补贴的企业。他认为人们有权利得到国家提供的福利，这是一种“新的财产”。他宣称，“在我们朝向福利国家行进时，政府的慷慨给付已成为一种更为重要的财富形式。而政府的给付也成为政府与社会私人之间的重要纽带”。在这种新的历史背景下，不能不再次强调对财产权的保护。按照美国学者的归纳，在沃伦就任首席大法官期间，最高法院的司法政策已经转变为对财产权和个人权利施以同等的保护。而“自1990年代起，最高法院逐渐偏离过去较为重视堕胎、种族歧视、政教分离及刑事诉讼人权等议题的立场，转而对财产权的保障多所关注”。在1994年的Dolan v. City of Tigard案中，伦奎斯特大法官有力地阐述了财产权的重要性。本案是一个征收案件，其基本情况是，原告经营着一个零售商店，她提出了扩建其店面、扩大停车场所以及附属建筑的申请。而美国俄勒冈州Tigard市规划委员会核发了其建筑许可，但附加了条件：原告必须交出部分土地作为林荫道、人行和自行车道，原告不服因此提出诉讼，并在败诉后上诉到联邦最高法院。首席大法官伦奎斯特代表法院的多数推翻原判，裁决认为在本案中，即便认为在正当的州利益和两个附加的条件之间存在本质的关联，但规划委员会的裁定并未表明这两者之间存在初步的比例关系（rough proportionality）。大法官史蒂文斯发表了不同意见，主张城市提出的条件应当豁免于宪法性审查，但伦奎斯特对此特予以反驳，他说：“大法官史蒂文斯的不同意见建立在一篇载于法律评论的文章之上，它提出的命题是，城市对申请者部分财产的有条件索取，是‘经济规制的一种，其效力理应被赋予合宪性之推定。’但是，只是简单的表明政府的举措是一种‘经济规制’，还不足以使其免于合宪性挑战, 认为这种举措触犯了‘权利法案’的有关条款。宪法第5修正案规定的征收条款，与宪法第1、第4修正案一样都是‘权利法案’之一部分，我们实看不出有任何理由，为什么要在相似的情况下将它降级置于卑微之地。”
尽管对“双重审查标准”和脚注4存在激烈的批评，但有美国学者认为，重要的是要看到在1931年以前没有人能够在美国最高法院赢得与宪法第1修正案有关的案件，而在1937年之后，在休斯和斯通任首席大法官期间，最高法院对宪法第1修正案之权利的保护方转变为常态。正是在这个时期斯通方提出了脚注4，也正是这个时期法院提出并发展了个人权利优先地位的理论。虽然近年来最高法院亦加强了对财产权的保护，但是重要是要看到，自从1937年以来，最高法院对经济立法采取了一种“甩手掌柜”式的态度，从未宣告过国会任何一项经济立法为无效。而最高法院在“二战”后却极力加强了对公民权的保护，这本身就是一种“双重标准”。从这个意义上说，脚注4和双重审查标准理论对于美国宪法的发展功不可没。美国当代多元的司法审查标准实际上也是发轫于此，是对双重审查标准的进一步深化。
五、对我国宪法学理论的借鉴意义
美国宪法学关于司法审查双重标准的实践和理论为非常雄辩地说明，宪法对基本权利的保护并非没有重点，基本权利受保护的程度并不一致，宪法对基本权利的保护并非清一色而不显现任何差别。更具体地说，宪法并不是在任何时间、任何情况下都对基本权利给与一体同等的保护，而总是存在一个保护“焦点”的移转问题。换句话说，宪法对基本权利的保护，总是存在一个“主次”之分。“主次之分”并不削弱基本权利的价值。因为对基本权利的保护需要耗费资源，而资源有限不可能均摊，另外，在某种特定的条件下，宪法可能对某一基本权利的保障施以更为全面和细致的保护，但当条件发生变化之后，宪法的高强度保护可能就会、也应当发生转移。各种基本权利的受保护程度随着条件的变迁亦发生相应的变动，而对保护重点的选择或者对保护程度的控制则体现了宪政实践者的宪法实施能力。
就我国宪法而言，虽然我国宪法规定了公民享有的基本权利，但若细致审视宪法文本的规定，就可以发现宪法关于各种基本权利的规定并不一致，而这种不一致似乎正好说明了基本权利在保护程度上的差异。这种保护程度上的差异，首先表现在宪法文本上，另外还显现于宪法实施过程之中。在大体上，我们可以根据宪法不同的规范方式，将宪法自由权分为四类：
（1）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。宪法并没有规定对上述自由的任何限制，但这并不意味着这种自由就具有绝对的性质。因为“个人不可绝世而独立，…一个即使宪法并未予以限制的基本权利，其仍须受到立法者为社会共同生活所为立法的限制”。而宪法第51条也规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。基于宪法第51条的规定，国家可以制定相关立法，对受宪法第38条保护的自由进行限制。这种限制性立法只要不违反比例原则，就合乎宪法。我们可以把这种限制方式称为“单纯的法律保留”。
（2）人身权、住宅权和财产权
宪法第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。宪法第22修正案规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。按照上述规定，国家可以通过立法的方式，对公民的人身自由、住宅权和财产权进行限制甚至是剥夺。这种限制和剥夺只要不违反比例原则，就不违反宪法。
不过需要强调的是，宪法对人身自由和财产权的法律限制规定了某种额外的条件，即对公民的逮捕必须由人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行。这就意味着，如果立法授权检察院和法院之外的其他机关决定对公民的逮捕，授权公安机关以外的机关执行逮捕，这就违反了宪法预定的条件。同样，对于公民财产权的征收和征用而言，立法机关虽然可以制定征收和征用的法律，但这种法律必须规定对公民的“补偿”，否则即不合乎宪法预定的条件。这可以被称作是“加重的法律保留”。
（3）通信自由、通信秘密和宗教信仰自由。宪法第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这个规定明显不同语宪法第35条的规定：宪法规定“受法律的保护”，同时也就意味着这种权利可以受到法律的限制，但宪法却已经为这种限制预定好了条件，即“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”。换言之，立法者在对通信自由和通信秘密进行限制时，只能根据制宪者预定的上述条件予以限制，而不能施加上述条件之外的限制。这是非常典型的“加重法律保留”。例如《监狱法》第47条规定：罪犯在服刑期间可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件，不受检查。由于罪犯的特殊身份，使得其信件与刑事罚罪的追查密切关联，因此《监狱法》第47条虽然规定了对罪犯通信自由和通信秘密的限制，但该限制内容合乎宪法所预定的条件，当为合宪。
与《监狱法》相比，1986年《邮政法》第30条的合宪性就值得怀疑。它规定：国际邮递物品未经海关查验放行，邮政企业不得寄递。国际邮袋出入境、开拆和封发，应当由海关监管。邮政企业应当将作业时间事先通知海关，海关应当按时派员到场监管查验。问题的关键是，它规定的海关“查验放行”是不是属于对通信的“检查”？如果是“检查”的话，第一，检查主体违反了宪法预定的条件，即“公安机关或者检察机关”。第二，宪法预定邮检的目的只能是“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，而对国际邮递物品的检查却很难说能够与这个目的相互匹配，因为国家绝不能把任何一个投递国际邮递物品的人都当作是存在犯罪嫌疑的人。有学者虽然主张这种“检查”与宪法的规定相互冲突，但又认为这种监管来源于法律的直接规定，是法律保留的直接体现。这种观点似值得商榷。诚然，对基本权利的限制需要遵循法律保留原则，但当宪法预定了对基本权利限制的条件时，立法者对基本权利的限制就只能遵循其预定的条件，而不是相反。从这个意义上说，《邮政法》上述规定的合宪性就非常可疑了。
宪法规定第36条规定的宗教自由亦然。宪法规定，任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。因此，立法机关可以制定相关法律，对相应的宗教活动进行一定的限制，即限制“利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，对“外国势力”对宗教活动的“支配”进行限制。除此之外，法律就不得限制其他宗教活动。因此这也是一种“加重的法律保留”。
（4）人格尊严。宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。本条使用了“禁止用任何方法”的表述，从宪法解释学角度看，宪法对人格尊严的保护明显要高于对通信自由的保护。也就是说，通信自由国家“有可能通过制定法律来限制，而‘人格尊严’则除非国家发动修宪，否则不应受到任何限制”。这或许可以称做是“宪法保留”。从这个意义上说，人格尊严的保护具有绝对性，立法机关绝不能根据任何所谓的“正当”理由，即便为侦查犯罪所必须，而制定侵犯人格尊严的法律。例如《刑事诉讼法》第108条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。这个条款禁止侮辱人格的侦查实验，因此并不违反宪法的规定。
当然，宪法文本虽然对各种基本权利规定了不同的保护程度，但决不能由此认为某一种权利具有绝对的价值，在任何情况下都必须得到优先的考虑。权利的价值依环境而定，没有一种宪法价值永远能够保持其绝对地位。因为宪法的使命在各个不同历史时期也会发生变动，因此不能要求人们对所有的基本权利都花费同等的资源去保护，也不能要求宪法对所有的基本权利都施以无差别、无重点的保护。我国1982年宪法之所以强调对人格尊严的保护，就在于对“文化大革命”之教训的总结。从实践方面看，我国自20世纪80年代以来，名誉权案件特别是公共官员、公众人物的名誉权案件频繁发生，且言论者败诉的比例居高不下，这或许可以当作是我国法院对人格尊严进行高度保护的例证。不过，在目前，随着我国社会的发展，公民参与政治生活的积极性开始成长，而在对于社会民主的建设而言，言论自由似乎更为重要，因此很多人都主张，当言论自由与名誉权发生冲突的时候，应当优先保护言论自由。这个论点是否妥当姑且不论，不过，它恰恰说明了宪法对基本权利的保护点不能一成不变，而应当随着条件的变化而变化。
六、结论
综上所述，宪法对基本权利的保护并非没有重点，各种基本权利的受保护程度随着条件的变迁亦发生相应的变动，而对保护重点的选择或者对保护程度的控制则体现了宪政实践者的宪法实施能力。美国联邦最高法院“双重审查标准”的理论和实践充分说明了这个问题，这一点对于我国宪法理论无疑具有重要的借鉴意义。
* 首都师范大学政法学院讲师，法学博士。
对日本司法审查的影响，参见阿部照哉 池田政章 初宿正典 户松秀典编著，周宗宪译，许志雄审定：《宪法》（下），中国政法大学出版社，2006年，第72页。德国宪法学理论中也存在类似的观念和实践，参见李建良：《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑上册），中央研究院中山人文社会科学研究所，2002年，第131页，注2。
该时期是以1905年的Lochner v. New York一案为代表性判决，并以此指称1897－1937年的美国联邦最高法院。至于为何会以Lochner一案的判决为名，概是因为西奥多·罗斯福总统曾在1910年以Lochner一案判决为批评对象，抨击当时的最高法院成为社会改革的障碍。Lochner因此成为其后30年“保守反动”的联邦最高法院的代称。参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准――美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台大法学论丛》第33卷第3期，第64页，注45。
See Henry J. Abraham & Barbara A. Perry, Freedom and the Court, 8th , University Press of
罗斯福这样阐述了其理由：“美国宪法规定法官终身任职，这是为了使得法院可以不受诱惑或者影响，以免损害其判断，它并不是为了创造出一个静止不动的司法部门。一个坚定不移和有条理的年轻血液能够使法院充满活力，而且能够更好地使法院按照变动不居之世界的需要和事实来确认和适用正义的概念。”See Alpheus Thomas Mason, Harlan Fiske Stone: Pillar of the law, Viking Press, 1956, p 442.
See Richard A. Givens, Chief Justice Stone and the Developing Function of Judicial Review, 47 Vir. L. Rev, 1321, 1326 (1961).
See Louis Lusky, Our Nine Tribunes: The Supreme Court in Modern
See Louis Lusky, Our Nine Tribunes: The Supreme Court in Modern
See Louis Lusky, Our Nine Tribunes: The Supreme Court in Modern
See Lewis F. Powell, Carolene Products Revisited, 82 Colum. L. Rev, 1087,1088 (1982).因此之故，脚注4其地位如同被神化了的Marbury v. Madison案。有人干脆认为，因为它的名声太大，因此只需要说“这个脚注”，而不用提“脚注
不过按照美国学者的观点，Carolene Products案并非没有得到法院多数的赞同。该案只有7名大法官参与了审理，而斯通、休斯、布兰代斯和罗伯茨等4名大法官都表示了赞同。See Louis Lusky, Our Nine Tribunes: The Supreme Court in Modern
See Peter Linzer, The Carolene Products Footnote and the Preferred position of Individual Rights, 12 Const. Comment. 277, 300 (1995)
See Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, 14th edition, The Foundation Press, 2001, p 474.
See Henry J. Abraham & Barbara A. Perry, Freedom and the Court, 8th , University Press of
See Henry J. Abraham & Barbara A. Perry, Freedom and the Court, 8th , University Press of
See Gerald Gunther, In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection, 86 Harv. L. Rev 1, 205 (1972).
See Henry J. Abraham & Barbara A. Perry, Freedom and the Court, 8th , University Press of
See Richard Funston, The Double Standard of Constitutional Protection in the Era of the Welfare State, 90 Political Science Quarterly 261, 279 (1975).
See Peter Linzer, The Carolene Products Footnote and the Preferred position of Individual Rights, 12 Const. Comment. 277, 301 (1995).
See Milton R. Konvitz, Fundamental Rights: History of a Constitutional Doctrine, Transaction Publishers, 2001, p 150.
许崇德教授就1954年宪法财产权的规定指出：1954年宪法第11条规定：‘国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权’。第12条规定：‘国家依照法律保护公民的私有财产的继承权’。这里的‘生活资料的所有权’虽然亦应属于私有财产的范围，但因它不作为剥削手段，所以对它的保护是绝对的（着重号为引者所加）。至于第12条规定的‘私有财产’则可能是生活资料，也可能是生产资料。对个人拥有生产资料（具体地说，可能是大型的生产资料，如拥有数量较多的大机器、大货车等，也可能是小型的生产资料，例如，农民耕种自留地必需的小农具等，搞个体副业的小推车等）则要具体分析，所以宪法规定为对它‘依照法律保护’。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社，2003年，第303页。这也是一种保护程度上的差异。