第二次世界大战后日本的违宪审查制

 

一桥大学大学院法学研究科·教授 　坂口正二郎

翻译：九州大学大学院法学部硕士研究生 于婷

校对：中国人民大学法学院·副教授   王贵松

 

一、日本违宪审查制的性质

本报告旨在考察日本违宪审查制的运用特征。

除美国外，引入违宪审查制一般是在第二次世界大战以后的事情。日本也是在二战后制定的日本国宪法中才采用了违宪审查制这一制度。日本国宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”。

宪法制定初期，就围绕第81条所规定的违宪审查制的性质产生过争论。争论的焦点是：日本国宪法中制定的违宪审查制，是限于普通法院在解决具体案件时附带地进行违宪审查的美国式制度，还是在普通法院之外，特别设立与普通法院不同的宪法法院，与解决具体案件脱钩，对国家机关行为的合宪性进行抽象的违宪审查。后者的主张又可以分为两种类型。第一种观点是：如果认为某法律违宪，可以第81条为根据直接向最高法院请求审查。第二种观点是不能仅仅以第81条为依据直接向最高法院请求，但是通过法律导入抽象的违宪审查制却是有可能的。

1950年在创设自卫队的前身警察预备队时，当时的社会党委员长以第一个观点为依据，直接向最高法院提起诉讼，认为警察预备队的创设违反宪法第9条，所以无效。对于这一诉讼，1952年最高法院判决认为，“现行制度赋予本法院的是行使司法权的权限，因而司法权的发动应以提起具体的争讼案件为前提。对于未提起具体的争讼案件，而只是设想将来对宪法、法律、命令等的解释所存在的疑义争论，本法院无权作出抽象的判断”，遂以不合法为由，驳回诉讼。最高法院的这一判决，明确地否定了第一个观点，但是否也否定了第二个观点，并不明确。判决否定抽象审查制的根据是“现行制度”，可能是因为现在还没有设立抽象违宪审查制的法律，所以不能进行抽象审查。

但是，到目前为止一直没有制定设立抽象审查制的法律，也有不少学说认为制定这样的法律是违反宪法的。总之，现在日本的违宪审查制不是欧洲式的宪法法院制度，而是采用美国式的附带审查制。

 

二、功能不全的违宪审查制

在日本，对日本违宪审查制的一般评价是处于“闭塞状态”，或者违宪审查制“没有充分发挥功能”。西原博史指出，“在谈及对日本国宪法运用的不满时，无论是在宪法学内部的批判中，还是在国民的失望感中，违宪立法审查制的功能不全均占据突出的位置”。

虽然能够找出几个对于战后60年里日本违宪审查制的运用有这样消极评价的原因，但主要原因还是在于日本的违宪审查制，特别是最高法院的“极端的司法消极主义”。最高法院到目前为止做出法令违宪的判断，仅仅在以下7种事例中出现过8次：①杀害自己或配偶的直系尊亲属（父母、祖父母、曾祖父母）的法定刑，要处以比普通杀人重罚的《刑法》规定（杀害尊亲属重罚规定）违反平等原则的事例；②《药事法》规定，新开的药店要和现有药店保持条例规定的一定距离，方许可开设，违反职业选择自由的事例；③分配众议院议员定额的《公职选举法》的规定，导致投票价值的明显不平等，违反平等原则的两个事例；④《森林法》规定，否定共有林持有价额在二分之一以下的共有者分割请求权，违反财产权的保障因而无效的事例；⑤在《邮政法》限制邮政业务产生损害赔偿责任的规定中，关于挂号邮件因邮政工作人员故意或者重大过失产生损害的这种例外场合下可以免除和限制国家赔偿责任的规定，违反宪法第17条所规定的国家赔偿请求权的事例；⑥《公职选举法》的规定不承认侨居国外的日本人行使选举权，无正当理由限制选举权的事例；⑦《国籍法》第3条第1款规定，日本籍父亲与非日本籍母亲所生的子女，在出生之后得到父亲承认，但仅有承认，而父母没有结婚时，不能取得日本国籍，而违反平等原则的事例。

确实，如上所述，日本的违宪审查制是美国式的附带审查制，作出违宪判决的情况也是以适用违宪为原则，以法令违宪为例外。尽管如此，最高法院60年里仅仅作出8次法令违宪的判决，得到“极端的司法消极主义”这样的评价也是正常的。

进入1990年代以后，日本的违宪审查制陷入了“功能不全”的困境，因此有提案提出，为激活各种形式的违宪审查制，要进行制度的改革。其中，也出现了应该修改宪法，引入德国式宪法法院制度的议论。特别是做过最高法院法官的伊藤正己，在从法官职位退下来之后所写的著作中，提出了这样的问题：“现在的状况是对宪法保障制度不满足，最高法院行使的违宪审查权，不要仅仅停留在现在这样消极的阶段，如果有必要提高它的活性化，我们就应彻底地重新考虑一下宪法裁判制度。”他还举了韩国因导入了宪法法院制度使得违宪审查制活性化的例子，并指出，“如果认为不满足于宪法保障制度的现状，普通案件的最终审仍然由以官僚法官制为前提的最高法院进行，但是宪法裁判则委托给另设的宪法法院，这种大陆式的做法不更值得期待吗？”这一观点在日本引起了很大的冲击，宪法法院期待论盛行一时。第二年（1994年）公布的读卖新闻社“宪法修改试案”的热门商品就是设置宪法法院。

可是现在，宪法法院期待论已成为暗流。设置宪法法院的构想没有在2005年11月发表的自由民主党“新宪法草案”中得到体现；在1999年开始执行的司法制度改革中，也不是讨论的焦点。

 

三、日本司法消极主义的特征――宪法论的不在或回避

从法令违宪的判决极少出现可以看出，日本的最高法院确实是司法消极主义。但那也是相当独特的司法消极主义。下面对此进行说明。

日本的法院虽然在制定法不违宪这个层面上是司法消极主义，但并不能因此就判断出制定法是合宪的。倒不如说，日本的法院有时对制定法限定性解释，虽然不宣布制定法违宪，却也会影响到立法机关的统制。Ronald J. Krotoszinski, Jr.以表达自由为素材，在对美国、加拿大、德国、英国，日本进行比较后指出：“日本的最高法院是想回避同等统治部门的对立，使用‘限定解释（limiting construction）’的手法，不以宣布特定立法无效为必要，而为执行宪法的制约提供便利的手段。最高法院的动机不在于暗中行使立法权，而是可以视作由最高法院的法官进行霍布森的选择(Hobson’s choice)，也就是说，回避对放弃宪法原理，还是直接挑战政治部门的权限进行选择。”

确实，日本的最高法院施行违宪审查制的特征之一就是相当大胆地对制定法作限定解释。例如，不妨来看一下损坏名誉的领域。虽然宪法第21条保障表达自由，但关于有损名誉的言论，可根据《刑法》第230条按照犯罪来进行惩罚，根据《民法》第709条、第710条作为侵权行为成为损害赔偿的对象。二战后，制定日本国宪法，对表达自由进行保障之际，为了调整对名誉的保护和对表达自由的保护，修改了《刑法》，在《刑法》中添加了新的《刑法》第230条之2。根据《刑法》第230条之2的规定，即使是损坏名誉的表达行为，但符合下列三个要件时，亦不得予以处罚：①该表达行为与公共利害事实相关，②表达行为的目的是谋求公益，③表达行为的内容被证明是真实的。但意味深长的是，如果第③要件不能满足时，最高法院还会追加第四个要件：④作出表达行为的人误信表达内容是真实的，而且参照准确的资料、根据，误信具有相当的理由，这时便阻却了故意，损坏名誉不成立。最高法院认为应当作出这样解释，其理由在于：“《刑法》第230条之2的规定，应该实现协调对作为人格权之个人名誉的保护和宪法第21条对正当言论的保障之间的关系，考虑两者之间的调和与均衡。”最高法院没有说明为什么为了调整个人名誉和表达自由的关系，就有必要增加第四个“误信相当性”要件。在刑法的条文中无法找到作此调整的根据。在调整的背后是最高法院对政治性表达自由的尊重。在其他案件的判决中，最高法院指出：“在主权在民的民主制国家，其成员――国民在能提出一切思想主张的同时，也能相互获得这些信息，再凭借自由的意志从中采用自己认为正当的主张，进而形成多数意见。通过这一过程，决定国家政治，这便是民主制国家存在的基础。因而，表达的自由，特别是有关公共事项的表达自由，作为特别重要的宪法上的权利必须予以尊重。宪法第21条第1款规定的核心应解释为包含这一旨趣。” 第④要件“误信相当性”的必要性在于，依据①～③要件进行调整时，有关公共事项的表达在损坏名誉的情况下，要想免责，便须要求证明真实性，但真实性的证明并非易事。如果严格要求真实性的证明，有关公共事项的表达行为便会萎缩，也就难以进入（思想的）市场。考虑至此，第④要件便是必要的。

最高法院以附加刑法没有明文规定的要件的形式,对刑法进行限定解释，让关于公共事项的表达行为优先于对名誉的保护。

然而，日本最高法院解释的特征是，并非在宪法中寻求对制定法作限定解释的根据。更大胆地说，日本的最高法院在解决案件时，回避关于宪法的议论――“宪法论”的倾向很强。

例如，最高法院调整保护名誉和保障表达自由关系的上述四个要件，不仅适用于刑法上损坏名誉罪的情形，也适用于民事上的损害赔偿问题。但《民法》条文中并不存在《刑法》第230条之2这样的调整。尽管如此，最高法院还是认为《民法》的规定“应作出如此解释”。这个判决与之前的判决不同，以前的宪法论一概不出现。虽然《民法》中不存在《刑法》第230条之2的规定，但最高法院在民法规定中引入刑法的条文，并且其中一概不出现宪法论。最高法院在不言及宪法的情况下，用解释民法条文的形式来处理案件。

总之，最高法院虽然明明有必要从宪法上的价值观点出发对制定法进行限定解释，却不那么做，仅用妥当的法律解释来进行限定解释。奥平康弘把这种情况形容为在最高法院“宪法论不在”、“日本国宪法过少分配”，由此便可发现日本违宪审查制的特殊性。

再举一例加以说明。原告系耶和华见证人，因为信仰上的原因，拒绝参加上就读的公立专科学校所开设的必修科目――剑道的实际训练，结果没有得到体育课的学分，因此受到留级处分，最后被退学处分。最高法院驳回了校长所作的处分，原告耶和华见证人胜诉。在宪法学教科书中，这一判决多数是置于信教自由的款项上，作为最高法院拥护宪法第20条所保障的信教自由的判决来引用。

但这一判决也没有言及宪法论。

第一，最高法院对案件作出判断的路径首先是这样的：“高等专科学校的校长是否对学生做留级或者退学处分的判断，应当委诸校长合理的教育裁量……校长行使裁量权所作的处分，只有在完全缺乏事实基础或者在社会观念上明显欠缺妥当性，超越裁量权范围或滥用裁量权时，才应对其作出违法的判断”。这一路径不是违宪性的问题，而是违法性的问题。最后，最高法院作出以下判断：“以信仰上的理由来拒绝上剑道实训这门课，不同于无正当理由拒绝学习。虽然并非没有替代的措施，却对替代措施不作任何探讨……便作出留级处分，甚至不考虑不认定的主要理由和全体成绩……便作出了退学处分”，“没有考虑应该考虑的事项，或者对所考虑的事实作出了明显缺乏合理性的评价，其结果只能是处分在社会观念上明显缺乏妥当性”。从一开始，问题就不是设定在合宪性，而是违法性的范畴之内；最后对校长所作的处分也没有作出违宪的评价，而是作出了违法的评价。

第二，判决虽然言及“信教的自由”，但其脉络是这样的：“处分内容本身并不是命令被上告人违背信仰上的教义行动……也就不能说直接制约被上告人的信教自由”。

这一判决从正面论及宪法论的是关于照顾耶和华见证人，不让其参加剑道实训这门课，而代之以采取“提交报告等的替代措施”，这一做法是否违反与信教自由并列于宪法第20条的政教分离原则。判决认为，“所论者主张采取替代措施违反宪法第20条第3款，但是对确实是因信仰上的理由不能参加剑道实训的学生，采取替代措施，例如，要求学习其他体育训练课程、提交报告等，再对其成果进行评价。其目的中不能有宗教的意义，不能有援助、助长、促进特定宗教的效果，更不用说对具有其他宗教信仰或无宗教信仰者有压迫、干涉的效果。一般而言，采取替代措施，不问其方式方法如何，均不能说其违反宪法第20条第3款。这一点是显而易见的”。

对于这一判决，最高法院的调查官（law clerk）的解说是这样的：“本判决在判断之际，应该充分考虑信教自由的背景，并从是否属于裁量权逾越滥用的观点来判断。”如果像其所论述的那样，在作出判决时即便考虑了信教自由，也只不过是以其为“背景”进行考虑而已。 “信教的自由”不是从“正面”，只不过是作为“背景”（background）起作用。

宪法学者或许深信，做出对我们来说结果是妥当的判决，最高法院“在认真地思考宪法”。

 

四、小司法――日本型的违宪审查？

栋居快行认为，日本的法院在①“解决具体案件”和“宪法保障功能”的对抗轴，②“发现真实”和“正当程序”的对抗轴中，让①中的“具体事件解决”优先于②中的“发现真实”，“把‘微观的正义’和‘发现真实’很好的结合起来，可能是现行司法权的自我理解，” 他称此为“小司法”。栋居认为，其背后存在着独特的“国家”和“社会”的二元论。最高法院回避涉及国家＝政治的问题，将自己的作用限定于解决与此无关的市民社会内部个别纷争。报告人基本同意栋居的这一观点。

报告人认为，最高法院不想从正面论及宪法的理由，目前有两点。第一，宪法作为“政治的经营”的制约而成为遭人忌讳的势力，它支配着战后的日本，在其支配下选任了最高法院的法官。政治学者谷泽正嗣指出：“宪法妨碍‘政治的经营’这样的想法，即使说其是现代日本政治论说中的一个潮流，亦不为过。” 在日本，依然不能说立宪主义业已扎根。第二，宪法第9条的存在。众所周知，日本宪法第9条成为战后激烈的政治斗争中心。因为有这个印象，在法官中便有一种倾向认为，“宪法”＝“政治”，说宪法不是应当说“法”的法院的任务。

话虽如此，如前所述，进入本世纪以后，最高法院也开始作出法令违宪的判决。从2002年到2008年这6年时间里就有3次法令违宪的判决。现在日本的违宪审查制是否复苏尚无法断定，有必要关注其将来的发展。

 

阪口正二郎：《第二次世界大战后日本的违宪审查制》，于婷译，王贵松校，载于《中国宪法年刊（2009）》，法律出版社2010年版，第150-156页。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/4/20