论司法解释的权力空间
关键词：司法解释；立法解释；法解释学；立法法
党的十八届四中全会强调，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。作为我国实现法制统一、保障正确司法最重要的机制，司法解释的规范化运作正愈发受到重视。然而，经过四十年的制度建设与实践发展，有关调整司法解释的法律规范却依然稀缺，与该制度的重要性形成了鲜明反差。法律规定尤其是限权条款的缺位，直接诱使司法解释权不当扩张，导致大量司法解释逾越了应有的界限。这种被学界称为“司法解释立法化”的现象，至少引发了三个不同层次的问题：第一，破坏国家机关间的权力分工，动摇法治根基；第二，侵夺立法机关的立法职权，减损法律权威；第三，干扰法律制度的安定性，影响社会预期。为解决上述问题，必须明确司法解释与立法及立法解释的界限，划定司法解释的权力空间，从而激活司法解释的备案审查机制，一并落实党的十九届四中全会加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”的要求。
司法解释权由立法机关转授而来，因而在理论层面，权力的边界应当是一种现实存在，它只能作用于立法机关授权的范围内，是附随且受限制的。然而，实践情况却并非如此：“许多本应由立法解释的内容，被具体应用解释所代替。”学者们大多意识到了这一点，认为众多司法解释已经“侵入立法领域”, 但相关论述却往往止步于概括性的现象描述，对司法解释的权力空间何以定界的关键问题，则鲜有论著作出充分阐释。2015年修改后的我国《立法法》104条第1款新增了关于司法解释的限权条款，司法解释权正式被完整纳入基本法律的规制范畴，这使得权力定界的规范研究成为可能。有鉴于此，笔者于本文中拟针对我国《立法法》104条第1款进行法解释学分析，在文义与体系两个层面厘清该款的规范内涵，以期达成界定司法解释权力空间的目标。
一、文献回顾与观点检讨
司法解释权的行使应当有所节制，这是理论界长期以来的共识。不过，对于司法解释权应受何种限制，学界却莫衷一是。如有观点认为，司法解释的制定应当以“尊重法律”为首要原则，即司法解释应以阐释性为基准，除旨在消除疑义、厘清意义与调整冲突的情形下，原则上不得作出反对法律的司法解释。也有论者指出，在法律无规定或法律文义未留出解释空间时，不应作出司法解释，只有在法律规定高度概括、法律本身存在疏漏、法律内容存在疑义时，司法解释才有必要。还有学者提出，司法解释必须遵守法律保留原则，严格进行合宪性、合法性解释。另有学者基于刑法理论，提出了创设性解释的概念，认为司法解释不能超出刑法文本现在的、可能的文义，尤其不得通过创设性司法解释补充刑法漏洞。造成学者们认识不一的根本原因，在于本应作为研究基础的相关法律规范之缺乏。因立论的着眼点不同，得出的结论虽各有理据，却无任何法定性，难以收到实效。质言之，有效限制司法解释权应以法律规定为前提，在限权条款缺位的情况下讨论司法解释权的限制问题，缺乏规范价值。
司法解释限权条款在我国法律体系中的缺位具有长期性。无论是1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称：1981年《决议》），还是我国《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》关于司法解释的规定，皆为授权而非限权，无法作为限制司法解释权的法律依据。1981年《决议》虽将立法解释与司法解释的作用对象分别规定为“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”与“凡属于人民法院审判、检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”，但显然，在“条文本身”和“具体应用”之间，并不构成一种真实的区分。法律具体应用的问题往往源自条文本身。例如，我国《刑事诉讼法》规定非法证据范围时使用了“等非法方法”的表述，面对实践中出现的除刑讯逼供外的不当讯问方法，即需最高人民法院和最高人民检察院（以下简称：“两高”）作出解释以明确规范内涵。又如，我国《物权法》出台后，我国《担保法》设定的抵押物转让规则被实质性修改，此时如何适用法律以兼顾当事人利益，学者也呼吁通过司法解释加以明确。
直到2015年，我国《立法法》修正时新增关于司法解释的104条，司法解释的限权条款才首次出现在我国基本法律中。该条对司法解释的规范意义不言而喻，学界亦就此予以了足够关注，更有学者运用法解释学方法对其进行了分析，但相关论说却各有不足之处。有学者围绕该条规定的规则要素，系统梳理了“法条的内容与形式、结构与功能”，认为司法解释权须满足制定主体、启动事由、解释对象、除外情形、解释标准和监督机制等方面的限制：第一，制定主体为最高司法机关；第二，启动因由为司法工作中具体应用法律；第三，解释对象为“具体的法律条文”；第四，除外情形为不得制定司法解释的事项（我国《立法法》45条第2款）；第五，解释标准为“符合立法的目的、原则和原意”；第六，监督机制为接受全国人大常委会的备案审查。这种“释义法学”观点虽对司法解释的行权规范进行了全面描述，具有体系化意义，但其归纳成果却似乎泥沙俱下，仍存规范价值不足的问题，未能凸显我国《立法法》104条限制司法解释权的实质。首先，“司法解释属有权解释，必须经国家最高权力机关特别授权”, 而权力机关从未赋予其他司法机关解释法律的权力（除“两高”外，其他主体制定的释法文件并非司法解释），无法通过主体合法性对司法解释权起到限制作用。其次，司法解释的备案审查程序亦不构成对司法解释权的实质限制。备案审查只是一种“程序”要素，并未提出任何可供外界判断司法解释是否越权的“实体”要件。最后，除外情形，即立法解释的保留范围，因其与司法解释“不构成真实区分”，本身就是需通过解释我国《立法法》104条来解决的问题，若不加分析地直接纳入限制条件，亦难以起到限权的作用。
另有学者认为，我国《立法法》104条第1款对司法解释提出了三方面的限定：第一，司法解释应当主要针对具体的法律条文；第二，司法解释应当符合立法的目的、原则和原意；第三，遇有法律规定需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，应当向全国人大常委会提出要求或议案。通过法解释学分析，该论者进一步认为，最高司法机关“只能够就具体的法律条文进行司法解释”，并以之作为司法解释权最基本的限制条件。较前一种释义性观点而言，该学说更具针对性，但遗憾的是，因未能选择适当的解释方法，其解释结论反而误导了对司法解释限权条款的理解。首先，该论者承认，仅从文义解释出发，无法区分“具体应用”与“条文本身”；其次，其转向了体系解释，认为综合前述其提出的第一项、第三项限定以及1981年《决议》的规定，因为法律本身需要进一步明确界限或作补充规定是立法机关的职权范围，所以最高司法机关仅可就“具体的法律条文”在司法工作中如何应用的问题进行解释；最后，通过目的解释――法律须限制最高司法机关的司法解释权――该论者认为，其解释结论“司法解释只能针对具体的法律条文”得到了侧面确证。“语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正清晰的字义。”很明显，该论者对体系解释与目的解释的方法运用不当，其解释结论直接略过了条文中“主要”的限定语，已偏离法律的客观表意。与此同时，上述解释似乎仅是将相关法条的规范内容进行了形式上的关联，未对我国《立法法》104条第1款的内在理路予以深入剖析，反会使人们产生既有的司法解释实践（大多未针对具体法律条文）大规模违反我国《立法法》的错觉。
二、司法解释限权的实质条件：我国《立法法》104条第1款的文义解释
学界虽然围绕我国《立法法》104条的规定，对司法解释的限制因素予以了阐述，但未能厘清司法解释限权的实质内容。概括的释义论述，可能具有规范权力运作的功能，却无法达到实质限权的效果；而不当的解释结论，更无益于相关规范的理解与适用。不过，从我国《立法法》104条第1款切入，无疑是正确的解释方向。笔者认为，本条款给出的司法解释限权条件是明确的，它主要体现在该款规定的前半部分。“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”表达了一个完整的规范意思，据其文义可析出三项限权条件，分列如下。
条件一：司法解释应当在审判或检察工作具体应用法律的范围内作出。
条件二：司法解释应当主要针对具体的法律条文。
条件三：司法解释应当符合立法的目的、原则和原意。
限制司法解释权的实质标准乃其能够为审查主体提供反对司法解释之法定理由。形式上看，司法解释须同时符合这三项条件，否则权力机关可据此认定其越权违法，并决议要求制定机关废止、修改相应司法解释或直接作出立法解释予以代换。然而，关键在于，上述条件是否都能满足实质标准的要求，以获致限制司法解释权行使的实效呢？
就条件一而言，结合1981年《决议》以及我国《人民法院组织法》、我国《人民检察院组织法》的规定，应理解为对司法解释对象范围的限制，然而审判与检察具体应用法律的范围能否预先确定呢？作为应用法律、解决纠纷的部门，司法机关适用法律的范围没有也不应受到限制，一些看似与司法办案关联不大的法律与法律条文，事实上都有可能进入司法实践，被司法机关具体应用。例如，我国《刑事诉讼法》中的侦查条款主要规制公安机关的侦查活动，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》基本未予涉及，但这并不表明审判机关无权援引并适用侦查条款。基于侦查不可诉原则，法官应在刑事诉讼中一并审查侦查行为的合法性，此时相关侦查条款便落入“具体应用法律”之范围。其实，不论是刑事案件，还是民事、行政纠纷的处理，都遵循“司法最终原则”, 这使审判机关的法律适用范围涵盖所有法律部门。至于检察机关，因其行使的法律监督权覆盖面更广，亦得将所有部门法纳入适用范围。与此同时，司法解释制定程序与表现形式的“立法样态”使“两高”可预先对属于“具体应用法律”的问题予以规范，不以现实问题的存在为限。以上两方面叠加，最终导致的结果是，司法解释几乎不受对象范围的约束，任何旨在解决法律适用问题的司法解释都可归于“具体应用法律”之类，也就是说，条件一难以对司法解释权的行使造成实质限制。
条件二的问题紧随其后。本来，条件一应起到确定“属于审判、检察工作中具体应用”法律范围的作用，然后条件二再将司法解释权大体限定于针对前述法律条文的空间内。然而，在条件一本来就未能明白圈定“可解释”的法律范围之情况下，条件二的“主要针对”更是雪上加霜，几乎使得司法解释权能够随处施展――既不受法律范围的约束，也不受法律条文的限制。在此，它可以任意超越法律，对大部分调整法律关系的规范作出额外规定。换言之，“由于解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向，就使得解释者很容易以法律创制者的眼光看问题，从而使它在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。”有学者对此表示疑虑，提出“为司法解释的权威考虑”，最高司法机关应主动限制权力，“就具体的法律条文进行司法解释”。也有学者则试图从语义学角度化解“主要针对”的不确定性，他提出，“针对”一词只能指向具体的法律条文，而不能与法律原则或抽象法律规定相搭配；“主要”则是指在解释具体法律条文时，可以考虑其他立法文献的意思，而“对其他方面的解释必须通过具体法律条文进行”。这两种观点皆有罅漏，前者仅具有建议性，后者的说服力也不强。从我国《立法法》104条第1款文义来看，“主要针对具体的法律条文”，其实客观上表达的就是“最好‘针对’，但也可以‘不针对’”或“以‘针对’为原则，以‘不针对’为例外”的意思。欲扩张或限缩最明显的客观文义，需要负担很重的论证责任，仅凭感觉或侧面的语义学解说，实难达到法律解释的说服效果。
条件三对前两项条件实质性不足的问题提出了补救，虽其实体内涵仍待讨论，但表意畅晓明白，符合限权条件实质标准的要求。“司法解释应当符合立法的目的、原则和原意”，包含了正反两层含义：其一，司法解释必须符合立法原意；其二，司法解释不得改变法律的规定或与法律规定相冲突。应予注意的是，单是正面“应当”的表述，尚不足以证明该条件的实质性，因为从结果导向看，限制司法解释权的实质标准必须是可被援用的，即立法机关需得以违反该条件为依据，宣告司法解释无效。我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》33条规定：“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”根据学界通说，“同法律规定相抵触”的意思包含了违反立法原意（规范内容意思相反、不兼容）与违反立法目的、立法原则的内容。如此，权力机关当然得以“不符合立法的目的、原则和原意”为由，依法要求“两高”予以修改、废止司法解释或直接作出立法解释。质言之，“符合立法的目的、原则和原意”具有限制司法解释权的实质性，殆无疑义。
综上所述，对我国《立法法》104条第1款第一句的文义解释结论是：“符合立法的目的、原则和原意”乃司法解释权的限制中唯一一项具有实质性的条件。至于条件一和条件二，则仅存在形式上的规范价值，限权的实质性付之阙如，一方面，哪些司法解释不属于审判工作或检察工作具体应用法律的范围，根本是一个无法回答的问题；另一方面，就不针对具体法律条文的司法解释而言，亦无法直接认定无效，因为其并不违反“主要针对”的规定，况且，既有的大部分司法解释本身也未针对具体法律条文。然而，随之而来的问题是，我国《立法法》104条第1款第二句是否在前半部分以外，构成限制司法解释权的独立条件呢？该法第104条第1款第二句规定：“遇有本法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”从文义来看，该规定表达的意思并未超出1981年《决议》的范围，即司法解释不得涉及和进入立法解释的权力空间。虽然在形式上，可以将其作为一项限权条件列出，但囿于“不构成真实区分”的问题始终存在，很难基于文义解释判断其与前三项条件的关系，需要进一步转入体系解释的探讨。
三、司法解释授权的范围边界：我国《立法法》104条第1款的体系解释
通过文义解释可以明确司法解释限权的一项实质条件，但仅此而言，依然无法回答“司法解释权何以定界”的关键问题。简言之，限权条件仅为反向的必要性论证，在诠释司法解释的权力空间上缺乏充分性。对于边界问题，仍须无可避免地回归司法解释授权本身的分析。
确定司法解释授权的边界，核心在于区分司法解释与立法解释的范围。从理论上看，授权的边界是客观存在的。在法律解释权转授之初，全国人大常委会向最高司法机关转授的权力就有所保留。2000年我国《立法法》42条第2款规定的立法解释保留范围（2015年修改后的我国《立法法》45条第2款）被进一步明确为：“（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”最高立法机关如果要将法律解释权（的一部分）转授给最高司法机关，则应明确该转授的法律解释权保留的范围之界限。然而，前文已述，“明确具体含义”与“明确适用法律依据”并未超出“法律条文本身”之范畴，无法与“具体应用”进行有效区分。就连立法机关工作部门都承认，此次立法“对具体应用法律的解释进行规范的努力没能实现”。2015年我国《立法法》修正后，虽然增加了104条司法解释权限条款，但是学界仍大体持上述看法。有论者认为，由于该法对司法解释权主要采取负面否定的限制方式，实质未脱离2000年我国《立法法》确定的立法解释范围，这就使得司法解释与立法解释依然处于“具体应用”与“条文本身”的虚假对立，此时通过义务性条款（我国《立法法》104条第1款第二句）禁止“两高”针对该法第45条第2款规定的立法解释（保留范围）之法定情形作出司法解释，要么会将司法解释的空间压缩至不存在，要么将彻底改变司法解释的制度现状，这无论如何都是不符合逻辑的。质言之，我国“《立法法》针对司法解释范围进行的规制没有真正达到效果，其根本原因在于，该法对立法解释范围与司法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性”。
事实上，结合我国《立法法》104条第1款第二句及该法第45条第2款之规定，通过体系解释方法的运用，并非不能对司法解释与立法解释的范围进行区分。之所以有论者得出否定的结论，可能是忽略了前述规定中某些规范要素所致。
我国《立法法》104条第1款第二句的规定虽属命令性质，但在此场合，“向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”之“或者”的表述却赋予了“两高”对“规定动作”的选择权。既然该法第45条第2款规定的是立法机关保留的法律解释权空间，按理说，当“两高”发现实践中出现此类情形时，仅应提请全国人大常委会进行立法解释，为何提出立法、修法的议案同时成为了“两高”的选项呢？对此可以认为，我国《立法法》104条第1款将立法解释与立法、修法并列的规定，其实乃对该法第45条第2款的反向诠释，明确了立法机关在处理“条文本身”问题上的机制选择权。明白地说，不论是“法律的规定需要进一步明确具体含义”还是“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，全国人大常委会既可依该款作出立法解释，也可以直接依该法其他规定启动立法程序。该体系解释的结论亦不违反该法第45条第2款的文义。我国《立法法》45条第2款规定的“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释”，乃我国《宪法》67条“解释法律”职权的具体化，显为授权性规范，并未给立法机关施加任何在此情形下“应当”作出立法解释的义务，为应对“条文本身”的问题，立法机关直接采取立法措施并无不可。质言之，我国《立法法》45条第2款所载明立法解释的情形，业已进入了立法的权力空间。可见，立法解释与立法的性质与指向存在混同，制定立法解释实质就是一种变更法律的立法活动。
其他法律规定以及立法机关工作部门的法律释义，亦可为上述解释结论提供体系性佐证。根据我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》33条，在司法解释同法律规定相抵触且司法解释的制定机关不予修改或废止的情况下，立法机关也有两个可选的处理方案，即要么以通过修改案、废止案的方式要求制定机关执行，要么以通过法律解释案的方式自行解决。在这里，法律似乎隐约表示：司法解释与法律相抵触时，可由立法解释替代，而立法解释与法律的抵触，某种程度上是允许的，或者说，是不存在的。立法机关编写的法律释义书对此作出了进一步肯认，其认为：“从问题的性质看，应当修改法律，但问题比较具体，修改法律一时还提不上议事日程，可以先采用立法解释的办法，待以后修改法律时再补充进法律或对法律进行修改。”可见，至少在立法机关眼中，立法解释与立法可能仅有程度区别，绝无性质差异――不但在立法解释的场合可以直接立法、修法，而且应由立法解决的问题可通过立法解释予以预先处理。
与立法解释相比，司法解释则显然不具备在实质上立法或修法的权限，虽然其本身也带有某种次级的“立法性质”，但无论如何都不得与既有法律、立法解释相抵触――“司法解释同全国人大常委会的解释不一致的”，即行失效。综合体系解释的观点，我国《立法法》104条第1款第二句关于禁止“两高”针对第45条第2款规定的情况制定司法解释之规定，实际是指“司法解释不得与立法解释相抵触”，而由于立法解释与立法的性质混同，两者共同形塑了“立法”的概念，该规定便可以被进一步解读为“司法解释不得与立法相抵触”。如此，司法解释授权的范围边界，其实又回到了我国《立法法》104条第1款第一句给定的实质限权条件：司法解释应当符合立法的目的、原则和原意。若“两高”不遵守上述规则，针对该法第45条第2款的情形作出了司法解释，则制定机关将可能承担司法解释被全国人大常委会要求修改、废止甚至由立法解释直接代换的消极后果，绝非“规定并未明确，最高人民法院如不履行有关义务，将须承担何种后果”。更何况，“不到万不得已，人大不会出手”，后果的严重性可想而知。
在实践中，既有的司法解释与立法解释也基本印证了作为两者界限的“立法的目的、原则和原意”之现实存在。以立法解释较为集中的刑法领域为例，“立法的目的、原则和原意”大体囊括于罪刑法定原则（我国《刑法》3条、我国《立法法》8条）之中，任何突破后者的规则设定，既直接违反立法原则，又是对立法原意的超越。概言之，“刑法司法解释限度的总标准就是罪刑法定原则”。当新的不法类型需要被纳入刑事规范体系，即须突破“立法的目的、原则和原意”时，实践上大多以立法解释而非司法解释进行处理。
我国《刑法》30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据罪刑法定原则，对于刑法未明确可由单位实施的犯罪，不得按照该罪追究单位刑责。当单位为其利益实施了不属于单位犯罪类型的犯罪，法律的适用便将产生疑难。起先，最高人民检察院于1996年作出了《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》，最高人民法院于1998年作出了《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》，规定在此类案件中应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员之刑事责任。然而，由于我国《刑法》并未明确这一罚则，以上司法解释扩张了刑法的适用范围，实已突破罪刑法定原则，此后最高人民法院自己也认识到了问题所在。为此，2014年全国人大常委会专门制定了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》。其规定，单位实施了刑法未规定犯罪主体可为单位的犯罪时，应当以自然人犯罪的形式追究相关责任人员的责任。可见，该立法解释事实上突破了刑法的立法原意，乃在尽可能维持罪刑法定原则的基础上，“将单位为了本单位利益实施犯罪的主体仅限于自然人的犯罪行为以自然人犯罪认定的路径合法化”。
我国《刑法》384条规定，国家工作人员利用职务之便挪用公款归个人使用的，分不同情形以挪用公款罪论处。为解决“归个人使用”的认识分歧，最高人民法院出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将其解释为“挪用者本人使用或者给他人使用”与“给私有公司、私有企业使用”两种类型。当时的反对观点认为，该解释实质将私有公司这种单位作为个人对待，超越法律原意、有违罪刑法定原则。之后，最高人民法院又专门制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，重新将“归个人使用”解释为“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用”与“为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的”两类情形。从文义上看，刑法条文中“归个人使用”的表意明显不包括“为谋取个人利益”的要素，最高人民检察院因此认为该司法解释“超越了其司法解释权限”，并向全国人大常委会提交释法请求。就结果而言，立法机关与最高人民法院的观点大体一致，作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》基本维持了司法解释“以个人名义”、“谋取个人利益”的构成要件要素。之所以专门作出立法解释，而不是直接驳回最高人民检察院的议案并维持最高人民法院解释的效力，乃因该司法解释确已超越权限，不符合“立法的目的、原则和原意”，仅可由立法机关处理。如此，“为谋取个人利益”这种超越立法的构成要件要素便经由立法解释合法化，我国《刑法》84条的原意亦随之发生了改变。
综上所述，我国《立法法》104条第1款体系解释的结论是，“符合立法的目的、原则和原意”不仅是司法解释限权的实质条件，而且可视为对权力机关司法解释授权的范围边界之明确，它区分了立法解释与司法解释的应然界限，建构了司法解释的权力空间。明白地说，立法解释是一种可以改变“立法的目的、原则和原意”的立法方式，其与严格意义上的立法无本质区别，其效果皆为对既有法秩序的变更，司法解释则不得改变“立法的目的、原则和原意”，只能在既有的法律和立法解释体系下展开，这似乎就是学者所说的“解释氛围”。此外，司法解释受立法体系限制，并非要求其必须针对具体的条文。在法律规定构成的制度体系中，存在无数的制度空隙与规范留白，司法解释权即可施展于此，不必绝对以法律条文为凭依。形象地说，若整个法律体系是一张以众多法律规定为丝线织成的“法网”，立法解释的作用就是增减丝线或改变丝线的走向，司法解释的权力空间则仅存在于丝线与丝线之间留下的孔洞中。
四、“立法的目的、原则和原意”的规范解读
经由对我国《立法法》104条第1款的法解释学分析，司法解释的权力空间可以得到明确。司法解释不得突破“立法的目的、原则和原意”，如若突破，便自始无效。然而，“符合立法的目的、原则和原意”的表述看似清楚，其所指的实体方面却仍显模糊。根据法律释义，“符合立法的目的、原则和原意”被解读为“不得同法律规定相抵触”, “凡是法律有明确规定的，司法解释必须在法律规定的范围内进行，不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释；法律只有原则性规定的，司法解释必须符合立法的目的、法律确定的原则和立法原意”。然而，很明显，不论是“必须在法律规定的范围内”，还是“必须符合立法的目的、法律确定的原则和立法原意”，都是在循环解释，未能阐明任何问题。对“立法的目的、原则和原意”之解读，仍须回到规范体系内予以展开，明确“立法”究竟指什么以及“目的、原则和原意”应如何界定。
（一）“立法”指解释对象及其上位法与立法解释
“立法”指的是司法解释所针对的具体条文，或者作为司法解释对象的相关法律，还是法律体系内的所有法律呢？首先，可以排除的是指向过窄的具体条文。绝大部分法律条文都是规则，其虽反映了一定的立法目的与立法原意，但无法包含原则的要素，在文义上无法与“原则”相搭配。立法原则，至少须针对一部完整的法律或法规而言，如刑法的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等，这是单一的具体条文无法承载的。更何况，实践中司法解释的抽象化样态早已切断了其与具体条文的必然联系，根本无法以之为限。其次，法律释义将“立法”概括理解为包括宪法在内的所有法律，同样存在问题。众所周知，每一部法律的立法目的与具体原则并不相同，如民法中的自愿原则基于意思自由、公平竞争、市场秩序等目的设立，它就不太适用于刑法领域，令刑法司法解释符合民法的立法目的与原则是不可思议的。与此同时，要让司法解释符合或不违背其他法律的立法原意似乎也存障碍，尤其在待解释的法律与其他法律之间本就存在冲突或竞合的情况下，司法解释违反“立法原意”实乃不可避免。例如，我国《物权法》与我国《担保法》关于抵押物转让的规定存在冲突，但我国《担保法》在我国《物权法》生效后并未失效，对我国《物权法》相关条款制定司法解释，即必然违背我国《担保法》的立法原意。
鉴于“立法”既不可能指具体法条，也不能过宽地理解为所有法律，笔者认为，此处“立法”仅得视为司法解释所针对的法律及其上位法与立法解释。司法解释虽不必然针对具体的法律条文，但必然从属于一部或数部法律。基本上，除批复类司法解释外，每部司法解释的导言部分都大致指明了其依据的法律或解释的对象。例如，最高人民法院新近出台的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》明确，该规定的制定“依据《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律”;“两高”共同制定的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，则是“根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定”。既然司法解释有着明确依据，那么其内容即须符合该“立法”的“目的、原则和原意”。并且，由于上位法的效力高于下位法，根据当然解释的规则，司法解释不能与解释对象相抵触，自然更不得与解释对象的上位法产生冲突。此外，根据笔者于本文中得出的体系解释结论，立法解释与法律具有同质性，效力亦与之相同，其本身即已进入解释对象，成为了解释对象的一部分，故立法解释也符合“立法”的内涵。总之，“符合立法的目的、原则和原意”须首先理解为，司法解释应当符合其所依据之法律及其上位法与立法解释整体的“目的、原则和原意”。
（二）“立法的目的、原则和原意”客观程度较低
如何确定“立法的目的、原则和原意”呢？对立法目的、立法原则和立法原意的理解，因指涉对象不在同一层次，需要分别探讨。
首先，就立法目的而言，虽有明文却并不明确，其指向往往十分宽泛。通常来说，根据我国的立法惯例，绝大部分法律都在第一条设置了立法目的条款。例如，我国《刑法》1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”我国《民法总则》1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”从应然层面看，颁行制定法的目的（由此寻求达到的目标）是在解释和适用该法时涉及的因素之一，而且，一般而言，对法律的解释应当避免与制定法的明显目标发生冲突。不过，由于我国尚未实行立法理由书制度，我国法律的立法目的本身较为笼统，实际仅为指示法律关系调整的大致方向，司法解释只要不明显超出解释对象所调整的法律关系范围，一般不会违反有关法律的立法目的。
其次，立法原则存在矛盾性与模糊性的问题，难以在客观上予以准确把握。通常而言，法律在总则部分会规定一些原则条款，如我国《刑事诉讼法》第一编第一章“任务和基本原则”规定了职能分离原则（第3条、第4条）、独立行使职权原则（第5条）、依靠群众原则（第6条）、分工负责与配合制约原则（第7条）、法律监督原则（第8条）、审判公开原则（第9条）、获得辩护原则（第11条）、无罪推定原则（第12条）、认罪认罚从宽原则（第15条）。即便如此，判断司法解释是否符合立法原则仍非易事。其一，立法原则的具体内涵并不完全明确，如前述“依法独立行使审判权”、“分工负责，互相配合，互相制约”、“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”等原则，理论上就存在较大争议。其二，某些部门法必须普遍遵守的原则未载明于法律中，如涉及刑事诉讼基础构造的国家追诉原则、控诉原则、法定原则、调查原则等。虽然刑事诉讼的具体制度设置皆受其指引，但我国法律却未明确规定。其三，立法的不同原则之间存在无法回避的价值冲突。如分工负责原则与独立行使职权原则旨在通过公、检、法的职能定界形成权力制约，以保证公正司法价值的实现，认罪认罚从宽原则追求的价值则更多偏向于司法效率，在后者指引下构建的认罪认罚从宽制度，即可能与前者产生冲突。近期学界围绕“人民法院‘一般应当’接受人民检察院量刑建议”产生的争议便是这种原则冲突的集中体现。由此可见，立法原则的模糊性与矛盾性，使得其概念内涵弹性过大、难以界定，“司法解释应当符合立法原则”的客观规范效果亦较缺乏。
最后，如何确定立法原意呢？在理论上，对立法原意的理解一直存在主观说与客观说的对立。前者认为立法原意乃“探求立法者在制定法律时的主观意图”，这一过程需要借助立法史材料完成；后者认为立法原意的探寻仅应从法律本身的用语出发，围绕法律文本的客观含义，不得诉诸任何外在的材料。虽然存在学说上的对立，但亦须承认，“立法者的意图、法律条文的含义和解释者的理解，通常情况下是一致的”, 因此，可以将立法资料（如经过立法机关同意的有关该法的说明、报告等立法史材料）与法律文本的客观含义（如序言、总则、条款甚至标点符号）相结合，实现立法原意理解的“主客观相一致”。然而，现实情况却往往超过理论预设，尤其当立法机关意图达成的解释结论既无法通过法律文本的客观含义得出，也无相应的立法资料支撑时，其亦可能直接转向带有政治色彩的目的解释，通过某种“目的实质主义的立法意图论”完成对立法原意的修正性诠释。在全国人大常委会对我国《香港特别行政区基本法》之“居港权”的解释中，实际就使用了这种超越立法原意的方法。在释法机关与立法机关合一、立法与立法解释同质的制度体系下，立法原意势必最终取决于立法机关当下而非立法时的认识，这留给了立法机关极大的变通余地，也给探寻立法原意带来了相当大的困难。不过，立法机关对立法原意的现时认识，也难以超出法律文本的客观含义，或与权威的立法史材料直接相悖，否则即应修改法律或作出立法解释。据此，仍可勾勒出确定立法原意的三个步骤：（1）法律文本客观含义的可能范围；（2）立法机关在立法时的主观意图；（3）立法机关在当下的主观意图。
经由以上讨论，不难看出，预先精准确定“立法的目的、原则和原意”的全部内涵并不具有现实可能。换句话说，作为判断司法解释是否越权的标准，“符合立法的目的、原则和原意”虽具实质性，但就其内容而言，却依旧处于不确定状态。这种不确定状态源于标准本身的非客观性。据此，由于全国人大常委会可通过“不符合立法的目的、原则和原意”概括否定司法解释的合法性且毋需说明理由，确定概念内涵的权力便极大程度上归于立法机关的主观认识――只有当立法机关认为司法解释不合标准时，司法解释才能确定为越权而无效。不过，在残存的客观性层面，至少还能够确定越权司法解释最低限度的实体标准：其一，司法解释明显超越了作为解释对象的法律本文之客观含义及其可能范围，或直接与法律、立法解释文本明确的客观含义产生了抵触；其二，司法解释明显违反了解释对象的立法意图，如与经全国人大常委会确认的立法说明、报告所载明的立法理由、解释理由相悖等。
五、结 论
在法律解释领域，由于“两高”司法解释权来自立法机关法律解释权的直接转授，缺乏宪法层面的职权安排，制度化程度不高，这就使得司法解释与立法解释乃至法律之间一直存在界限不明的问题。明确司法解释的权力空间颇为必要，这既是规范司法解释权行使的前提和基础，也是重申全国人大及其常委会权威地位的应然内涵，对全面依法治国、国家治理体系现代化的深入推进有着重要的积极意义。为厘清上述问题，运用法解释学方法对规制司法解释的我国《立法法》104条第1款予以分析可以明确：通过文义解释，可以将该款第一句的司法解释限权规定划分为三个条件，但其中仅有“符合立法的目的、原则和原意”这个条件存在衡量司法解释合法性的规范价值，具有限制权力的实质性；通过体系解释，可以将该款第二句理解为对我国《立法法》45条第2款的反向诠释，得出立法解释与立法同质的结论，并将其与该款第一句设定的限权条件相连结，从而明确司法解释授权的范围边界亦为“符合立法的目的、原则和原意”。在此基础上，对“立法的目的、原则和原意”进行规范性梳理后可以认为这里的“立法”是指作为解释对象的（整部）法律及其上位法与立法解释，而“目的、原则和原意”则因主观性较强，除了明显超越法律文本或违反法律、立法解释本文客观含义以及背离权威性立法理由之情况外，其具体内涵并不确定，基本取决于立法机关的主观认识。
应当承认的是，笔者于本文中展开的研究犹有未尽之处。受制于法解释学封闭的“解释资源体系”, 对“立法的目的、原则和原意”这一不确定法律概念的解释，只能尽量压缩可能的指向空间，而无法准确界定客观的概念内涵。不过，即便引入其他的解释资源，似乎也难以完全实现权力定界的目标。事实上，在标准的设定主体与审查主体皆为立法机关的制度背景下，全国人大常委会对司法解释的合法性判断拥有绝对的垄断性――即便某一司法解释与解释对象文本的客观含义明显相左，若无立法机关出面叫停，则该司法解释在实践中亦将持续有效。权力垄断直接导致了司法解释权力空间的弹性化。比如，立法机关可能对不同司法解释适用宽严相异的审查标准，甚至，在某些法律适用问题具有“敏感性”而需要立法解释的场合，立法机关还会主动扩张司法解释的权力空间，暗示最高人民法院、最高人民检察院先制定司法解释进行“试点”。总之，囿于现行法上有关制度的固有缺陷，欲限制与明确司法解释的权力空间，可能仍须诉诸立法论，如提高司法解释限权条件的客观程度、明确立法机关备案审查的实体要求等，皆可纳入理论界与实务界进一步考察的范畴。
注释:乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第194页。
袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期。
参见陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度――兼论司法法之存在及其合理性》，载《法学》1997年第3期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院――从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003年第8期；魏胜强：《司法解释的错位与回归――以法律解释权的配置为切入点》，载《法律科学》2010年第3期。
参见胡玉鸿：《尊重法律：司法解释的首要原则》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
参见张建伟：《刑事诉讼司法解释的空间与界限》，载《清华法学》2013年第6期。
参见马长山：《法律的空间“穿越”及其风险――从两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出发》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第4期。
参见李翔：《论创设性刑法规范解释的不正当性》，载《法学》2012年第12期。
参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。
参见何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期。
参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评〈中华人民共和国物权法〉第191条》，载《法商研究》2008年第2期。
参见刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，载《中国法学》2016年第3期。
周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。
参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期。
参见上注，王成文。
[德]卡尔・拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。
参见汤善鹏：《“新的情况”应限于法律过时――以〈立法法〉第45条第2款第2项与第104条为分析基础》，载《法学》2019年第7期。
参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2016年版，第280页；王雪梅：《司法最终原则――从行政最终裁决谈起》，载《行政法学研究》2001年第4期；吴俊：《论司法最终解决原则――民事诉讼的视角》，载《法治论坛》2008年第1期。
张志铭：《法律解释概念探微》，载《法学研究》1998年第5期。
同前注 ，王成文。
同前注 ，刘风景文。
孙谦：《最高人民检察院司法解释研究》，载《中国法学》2016年第6期。
参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。
同前注 ，乔晓阳主编书，第204页。
苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，载《法制与社会发展》2019年第2期。
乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第185页。
李飞主编：《〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第109页。
同前注 ，苗炎文。
同前注 ，陈兴良、周光权文。
在起草《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的过程中，最高人民法院认为：“对于单位实施纯正自然人犯罪的行为，无论它是立法者有意为之，还是立法的疏漏，在法律作出修改、调整以前，必须坚持罪刑法定原则的基本要求。”孙军工：《〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考》（1999年第3辑），法律出版社1999年版，第88页。
刘贤权、吴舟：《单位犯罪新立法解释与相关司法解释的关系及适用》，载《法学杂志》2015年第9期。
参见熊选国：《关于挪用公款案件司法解释的理解和适用》，载《人民司法》1998年第6期。
黄太云：《全国人大常委会关于“黑社会性质的组织”和挪用公款“归个人使用”的立法解释简介》，载《人民检察》2002年第7期。
同前注 ，张志铭文。
同前注 ，乔晓阳主编书，第322页。
参见前注 ，许明月文。
司法解释不符合上位法的“目的、原则和原意”，其实极有可能已经违反了解释对象的“目的、原则和原意”。当解释对象中的某些内容本身有违上位法，尤其在合宪性存在问题的情况下，例外情形便可能出现，但这并不属于司法解释层面的问题。
刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，载《法商研究》2013年第3期。
参见[美]卡尔・N・卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第179-180页。
参见陈卫东主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2019年版，第72-86页。
参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，载《中国法学》2014年第2期。
参见王超：《分工负责、互相配合、互相制约原则之反思――以程序正义为视角》，载《法商研究》2005年第2期。
参见顾永忠：《〈刑事诉讼法修正案（草案）〉中无罪推定原则的名实辨析》，载《法学》2011年第12期。
参见陈国庆：《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期；魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，载《法学家》2019年第2期；胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽保证严格公正高效司法》，载《人民法院报》2019年10月24日，第5版。
参见前注 ，张志铭文。
陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期。
参见强世功：《文本、结构与立法原意――“人大释法”的法律技艺》，载《中国社会科学》2007年第5期。
杨铜铜：《论不确定法律概念的体系解释――以“北雁云依案”为素材》，载《法学》2018年第6期。
例如，最高人民检察院于2006年出台的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》规定了“附条件逮捕”制度，其后在2013年通过的《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》对其予以进一步明确。然而，“附条件逮捕”明显违反了我国《刑事诉讼法》载明的逮捕条件，且超越了我国《立法法》之“诉讼制度事项只能制定法律”的规定。直到2017年，有律师向全国人大常委会法工委提出了对前述规定的审查申请后，经法工委与最高人民检察院“沟通”，争议了11年的“附条件逮捕”制度才得以
终参见止。前参注 见胡，刘建风淼景：《文“。法规”本身必须“合法”――全国人大公布十大备案审查案例（上）》，载《人民法治》2018年17期。 作者简介：聂友伦，中国人民大学法学院博士研究生。 文章来源：《政治与法律》2020年第7期。 发布时间：2021/3/3