（一）审查之意

按字典解释，“审查”即“检查核对是否正确、妥当”，对规范性文件的审查就是对这些文件的检查核对。而检查要有依据，核对应有标准，是否正确、妥当需要有规范性的统一要求。由于备案已经内涵了形式要件的审查，因此此处的审查应是专指对规范性文件的实质性审查，它显然已经是一种权力而不仅仅是一种程序，是对上报文件内容的全面检查核对。

实质性审查有合法性审查与合理性审查之分。如我国《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的; (二)下位法违反上位法规定的; (三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的; (四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的; (五)违背法定程序的。”这些改变或者撤销的规定显然都以审查为前提，其中第四项是合理性审查，其余皆为合法性审查。《立法法》第63条第2款还专门规定了对市级地方性法规的批准权以合法性审查为前提：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”《监督法》第30条规定了对有关决议、决定、命令的三条审查标准，即是否（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务；（二）同法律、法规规定相抵触；（三）有其他不适当的情形。笔者认为，其中前两项属于合法性审查，后一项属于合理性审查。但《监督法》第30条的用语是“认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销”，即认为三项都属于“不适当”，这样一来第（三）项“其他不适当的情形”就成为“兜底性条款”，“是指除了前述规定的两种撤销情形以外的其他应当予以撤销的情形。”笔者认为，第（一）、（二）项是明显的合法性问题，第（三）项应是对前两项的转换（由合法性审查到合理性审查）。将三者都划归为“不适当”或许说明立法者采用的是广义的合理性审查概念（即合理性审查包括合法性审查，不合法是不合理的一种），也不排除立法者疏漏的可能（否定合法性审查与合理性审查的区别）。

（二）审查后的“建议修改权”

审查总是应当有一个结果，包括认可或不认可。按我国目前的有关制度，不认可时备案方有建议对方修改权、直接修改权和撤销权。其中“直接修改权”和“撤销权”在宪法上有明确规定（“直接修改权”表现为“改变权”），如宪法第62条第（十一）项规定，全国人大有权“改变或者撤销”全国人大常委会不适当的决定；第67条第（七）项规定全国人大常委会有权“撤销”国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；第67条第（八）项规定全国人大常委会有权“撤销”省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议等等。《立法法》第88条也详细规定了“撤销权”和“改变或者撤销权”的主体、对象及范围。但“建议对方修改权”在宪法中没有规定，《立法法》第88条也未涉及，它最初表现为《立法法》第91条第1款的“提出意见权”：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”这种“对外”向制定机关的“提出意见权”不同于“对内”向委员长会议提出的“提出撤销议案权”，是《立法法》第91条首创的一种柔性纠错机制。

“提出意见权”的主体是人大的专门委员会。专门委员会在性质上应是议会的“内部机构”，各国议会中的专门委员会一般都只能听取汇报、了解情况、调查研究，或限于审议有关议案并在议会内部提出报告，即使有对外的职能也只限于要求被调查方提供材料、强制证人作证等程序性权力。在我国，专门委员会也是人大及其常委会的辅助性机关，并不是权力机关，根据宪法第70条第2款的规定，“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”《地方组织法》第30条第2款也规定：“各专门委员会在本级人民代表大会及其常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案；对属于本级人民代表大会及其常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。”关于什么是“研究、审议和拟订”，1982年的《全国人大组织法》第37条第2款作了较为具体的规定：“各专门委员会的工作如下：（一）审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的议案；（二）向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的议案；（三）审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告；（四）审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要的时候向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出报告；（五）对属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。”这些职能规定表明专门委员会的功能应是对内的，如第（二）、（四）项明确规定其议案、报告是向人大主席团或人大常委会提交的；第（一）、（三）项的审议权中，其审议的议案是人大主席团或人大常委会交付其审议的，因此审议的结果（如“提出报告”）也应向人大主席团或人大常委会提交；第（五）项的“调查研究，提出建议”权并未提及向谁提出建议，从该条文的前四项内容都具有对内性来看，第（五）项的“提出建议”也应是对大会主席团或常委会提出的。所以，2000年的《立法法》第91条规定的“提出意见权”是对1982年的《全国人大组织法》第37条第2款中的第（五）项规范（提出建议权）的扩大解释，即将《全国人大组织法》规定专门委员会只有“对内”提出建议权，扩大解释为也可以有“对外”提出建议权，或者说将《全国人大组织法》没有明确专门委员会的提出建议权是“对内”还是“对外”明确解释为可以“对外”。

2005年委员长会议修订后的《法规备案审查工作程序》第9条规定：“法律委员会研究认为法规同宪法或者法律相抵触的，可以与制定机关进行沟通协商，提出意见。”第11条规定专门委员会审查后，“认为法规同宪法或者法律相抵触的，由法律委员会报秘书长，经秘书长同意，由有关专门委员会向制定机关提出书面审查意见，建议制定机关自行修改或者废止该法规。”在此进一步细化了《立法法》的“提出意见权”，明确了专门委员会有建议“制定机关自行修改或者废止”的权力（经秘书长同意――在此细化过程中加强了秘书长的地位）。《法规备案审查工作程序》实际上将“纠正程序”分为三个步骤：一是由专门委员会与制定机关进行沟通协商；二是由专门委员会提出书面审查意见，“要求制定机关纠正”；三是经过上述工作，制定机关仍不纠正的，通过常委会审议决定，撤销同宪法或者法律相抵触的法规。可见我国人大的专门委员会不仅有对外的“沟通协商”权（这是2005年修订后的《法规备案审查工作程序》新增加的），还有向对方“提出纠正的书面要求”权。先协商，协商不成再提出要求，仍不被接受时才行使撤销权，这是一种典型的中国特色，委婉含蓄，给对方面子，先礼后兵。值得注意的是，前两项（协商权、建议修改权）的主体是专门委员会，后一项(撤销权)的主体是常委会，二者的权力性质完全不同。虽然专门委员会的建议权在实践中效果并不理想，被审查方对其建议的不理睬可能与专门委员会的意见份量不够有关，也可能与整个人大在国家权力中的实际地位偏低有关，如现实中不论是“撤销权”还是“改变权”都几乎没有行使过，但这是另一个问题。笔者担心的是，专门委员会对外行使的建议权、要求权是否会将其变成半权力机关或准权力机关。从《立法法》第91条规定的“向制定机关提出书面审查意见”，到《法规备案审查工作程序》第11条明确规定“建议制定机关自行修改或者废止该法规”，人大专门委员会的权力在逐步扩大，它扮演了代表常委会行使部分“处置权”的角色，这或许是现实的需要（便于实际操作），有利于提高人大监督权的效率，但也可能是对常委会职权的一种挤兑。

（三）审查后的“撤销权”和“改变或者撤销权”

“改变或者撤销权”显然大于“撤销权”，后者只能“撤销”不能“改变”，即只能废除之不能修改之，可以否定之但不能自己再造之；前者既可以“改变”也可以“撤销”，既可以废除（否定）也可以修改（自己直接规定）。而“改变”和“撤销”的区别在于，“改变”针对的“只是规范性文件的部分条款”，“撤销”针对的是“整个规范性文件”， “改变”是部分否定，“撤销”是全面否定，因此“撤销”比“改变”严厉。

从《立法法》第88条的规定来看，“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例; (二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例; (三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章; (四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规; (五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章; (六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章; (七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。”其中第(一)项中的第二类以及第（二）、（五）、（七）项为“撤销权”，其余为“改变或者撤销权”。2004年的《地方组织法》第8条规定县以上地方各级人大有权“改变或者撤销”本级人大常委会不适当的决议；有权“撤销”本级人政府不适当的决定和命令；第44条规定县以上人大常委会有权“撤销”下一级人大及其常委会不适当的决议；“撤销”本级政府不适当的决定和命令。2006年的《监督法》第30条只规定了撤销权：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：……”。从这些法律规定中可以看出，“撤销权”适用于同级人大和政府间、人大内部的上下级之间以及自治关系、授权关系之间，表明彼此是相对松散的权力关系；“改变或者撤销权”则适用于人大及其常委会之间、政府的上下级之间，表明彼此是较为紧密的权力关系。

有关地方人大及其常委会（不涉及政府）的“撤销权”、“改变或者撤销权”，笔者认为有四点值得注意。

首先，在权力的主体上，《地方组织法》、《监督法》的规定和《立法法》有所不同。《立法法》第88条第(二)项只规定了“全国人大常委会”有权撤销地方性法规，第(四)项只规定省、自治区、直辖市的“人大”有改变或者撤销权其常委会的地方性法规，而《地方组织法》第44条和《监督法》第30条都规定了“地方人大常委会”有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决议。乍一看好像是《立法法》第88条漏掉了《地方组织法》第44条和《监督法》第30条共同规定的“地方人大常委会” 的撤销权，其实不然。因为后者规定地方人大常委会撤销的对象是下一级人大及其常委会“不适当的决议”，而《立法法》对此未作规定，说明《立法法》认为“不适当的决议”不是规范性法律文件，因此也就不在《立法法》的调整范围之内，《立法法》不必对此加以规定。

其次，在权力的对象上，《地方组织法》的规定前后有较大变化。1979年的《地方组织法》第7条第12项、第28条第6项规定县以上“人大”和“常委会”均有权改变或者撤销下一级人大不适当的决议。而1982年《宪法》第99条第2款规定，县级以上的地方各级人大有权改变或者撤销“本级人大常委会”不适当的决定，第104条规定县以上人大常委会有权撤销“下一级人大”不适当的决议。与79年的《地方组织法》相比，常委会撤销的对象相同，都是“下一级人大”不适当的决议，这可以看作是《宪法》对《地方组织法》相关规定的肯定和确认；但人大撤销的对象发生了变化，由有权改变或者撤销“下一级人大”不适当的决议，变成了有权改变或者撤销“本级人大常委会”不适当的决定（“常委会”才有权撤销下一级人大不适当的决议），可见宪法对地方人大及其常委会的撤销权作了一定的分工（79年的《地方组织法》没有这种分工）；同时常委会撤销权的形式也发生了变化，由“改变或者撤销”变成了“撤销”，这些变动应该认为是宪法对79年《地方组织法》相关内容的修正。然而，宪法颁布6天后新修改的1982年的《地方组织法》出台，其第7条第12项、第28条第6项的规定仍然保留了上述内容（只修改了其他条文）――规定县以上“人大”及其“常委会”有权“改变或者撤销”“下一级人大”不适当的决议，这与宪法的相关条文显然有矛盾。1986年修正的《地方组织法》第8条第10项与宪法第99条第2款的规定在对象上衔接上了，即规定县级以上的地方各级人大改变或者撤销的对象是“本级人大常委会”，但还是有所不同，即依据宪法第99条第2款规定，县级以上各级人大改变或者撤的是本级人大常委会不适当的“决定”，而1986年修正的《地方组织法》第8条第10项规定的仍是县级以上各级人大改变或者撤本级人大常委会不适当的“决议”；而且其第39条第7项与宪法有明显出入，它规定县级以上的地方各级人大常委会有权撤销下一级人大“及其常委会”不适当的决议，从而扩大了县级以上地方人大常委会撤销权的对象（将宪法规定的只能撤销下一级“人大”的决议变成有权撤销下一级“人大及其常委会”的决议）。

宪法、地方组织法关于地方人大系统内撤销权一览表

需要说明的是，2000年的《立法法》第88条第（五）项只规定了地方人大常委会有权撤销“本级政府”制定的不适当的规章，没有提及宪法上规定的有撤销“下一级人大”决议的权力以及《地方组织法》规定的“撤销下一级地方人大常委会”决议的权力。这再一次说明，《立法法》认为下一级人大及其常委会的“决议”不是地方性法规。地方性法规只有两个层次，一是省级权力机关制定的，其撤销权归全国人大常委会，地方人大常委会无权染指；二是市级权力机关制定的，而它不存在撤销权的问题。市人大及其常委会的地方性法规制定权是1986年《地方组织法》赋予的（所以1982年宪法没有涉及），该法在规定市级人大及其常委会“可以制定地方性法规“的同时，还规定需“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”，即市级人大制定地方性法规适用的是事先批准程序，而不是事后备案审查程序。

再次，在权力的范围上，从横向上看，宪法第104条和《地方组织法》第44条第7项以及《监督法》第30条都规定县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级政府不适当的“决定和命令”，《立法法》第88条第（五）项规定地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的“规章”。之所以有这种差别，如上说述，并不是《立法法》缩减了地方人大常委会撤销权的范围，而是《立法法》认为政府的“决定和命令”不属于规范性法律文件，因而不在《立法法》调整范围之内，可见地方人大常委会对同级政府的规范性法律性文件的监督是全面的――不仅监督其“规章”（由《立法法》规定），而且监督其“决定、命令”（由《地方组织法》及《监督法》规定）。从纵向上看，宪法第104条规定县以上人大常委会有权撤销“下一级人大”不适当的“决议”，《地方组织法》第44条第7项规定县以上人大常委会有权撤销下一级人大“及其常委会”不适当的“决议”，而《监督法》第30条规定地方人大常委会有权撤销“下一级人大及其常委会”不适当的决议、“决定”，其撤销权在一步步扩大，说明地方人大常委会对下一级权力机关的监督也是全面的，这不仅表现在撤销权的对象上（由撤销下一级“人大”的决议到撤销下一级“人大及其常委会”的决议），还表现在撤销权的范围上（不仅可以撤销其“决议”，还可以撤销其“决定”）。至于决定和决议有何区别，为什么要将撤销的对象由“决议”扩大至“决议、决定”，学术界论述较少，有人大的同志认为，决定与决议有相同点：“从内容上看。它们都是人民代表大会及其常务委员会会议审议重要事项或采取重大行动的结果，是对有关事项、工作或问题所作的结论、安排和指令等；”“从性质上看。它们都带有决策性质，并具有一定的强制性，一经公布，必须坚决贯彻执行。”“从程序上看。决议和决定都必须是经过人民代表大会全体代表会议或人民代表大会常务委员会会议认真审议讨论并进行表决，以全体组成人员过半数通过方能生效。”二者也有不同点：“一、形式不同。‘决议’必须是书面的，而‘决定’可以是书面的也可以是口头的，但人民代表大会及其常委会的决定绝大多数是以书面形式公布的；二、权威性不同。‘决议’是人民代表大会及其常委会对某重大事项或问题，通过会议的讨论，经法定人数表决通过形成的结论，它代表了会议的意见。而‘决定’可以是人民代表大会及其常委会会议通过的，也可以是人大常委会主任会议临时动议对某些问题或行动作出的安排。三、内容不同。‘决议’的内容，多是关系本行政区域内全局性、原则性的重要问题、重大事件或活动，具有宏观性和战略指导性，重在统一思想认识，一般从宏观上讲的较多。……而‘决定’的内容，多数涉及某一领域某方面的重要事项和重大活动的决策和安排，比较具体、明确，具有较强的针对性，重在统一行动，安排落实。”笔者认为，从撤销权的意义上看，决议与决定的相同点比不同点更重要，如果一个机关有权撤销另一个机关的决议，应该也有权撤销其决定，反之亦然。因此，县以上各级人大常委会既然有权撤销“下一级人大”的“不适当的决议”，也就应该有权撤销它们的“不适当的决定”。同时县以上各级人大常委会既然有权撤销“下一级人大”的决议，也应该有权撤销“下一级人大常委会”的决议（常委会地位比人大低而不是比人大高），由此看来，《地方组织法》第44条第7项和《监督法》第30条的规定在法理上是成立的，问题是，如何在法律规范上进行有效衔接，目前各法律文本上的不同规定是立法疏忽还是有其原因，尚不得知。

第四，在权力行使的理由上，宪法第67条第8项和《立法法》第88条第(二)项规定“全国人大常委会”撤销地方性法规时，其理由都是“同宪法、法律和行政法规相抵触”，即进行的是合法性审查，而《地方组织法》第44条第7项、《监督法》第30条规定的“县级以上地方各级人大常委会”撤销下一级人大及其常委会的决议、决定时，其理由是“不适当”，即进行的是合理性审查。宪法第67条第（八）项规定全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的“地方性法规和决议”，可见全国人大常委会审查的对象既有地方性法规，又有地方权力机关（包括人大及其常委会）制定的决议，但只对其做合法性审查，不做合理性审查，说明中央议会对省级议会的审查留有相当的空间（这是否可以看作是一种准联邦制的色彩）；而地方人大及其常委会审查的只是决议、决定，进行的是合理性审查，其控制力较强，但既然能够做合理性审查，那么当然也就能够做合法性审查（对其不适当的决议都能撤销，对其不合法的决议当然更能撤销），因此地方人大常委会对下一级人大及其常委会的审查是较为严格的。

宪法、地方组织法、立法法、监督法关于地方权力机关改变和撤销权的规定

（二）备案后的审查主要是被动审查

被动审查的一个重要特征是不告不理，备案后如果有国家机关、公民或团体依法控告该文件，备案方则必须或可以对其进行审查，此时备案方对备案的文件拥有实质要件的审查权。那么备案方的审查是否是一种义务？即是否必须审查？这要看有关备案的法律性文件是如何规定的，从我国《立法法》第90条的规定来看，有必须审查和可以审查之分。“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这是必须审查。“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这是可以审查（可以审查也可以不审查）。在这里，必须审查表现为“要求审查”，可以审查表现为“建议审查”，“要求审查”和“建议审查”是两个不同的概念，“提出审查要求是一种正式的审查启动程序，一旦有权机关提出了审查要求，就要进入正式审查程序。而提出审查建议，能否进行正式审查程序，还要经常委会工作机构进行研究，看是否必要。这两种审查都属于不告不理，是典型的被动审查。

（三）备案方也有权主动进行审查

2005年修订后的《法规备案审查工作程序》增加规定了主动审查，其中第8条规定：“专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见，依照第十一条的规定处理。”“法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。”过去我们一直笼统地认为，“我国目前的法规备案审查制度采用的是以被动审查为主，辅以主动审查的模式。”但现在这种情况有所改变，“2004年，全国人大备案审查工作机构成立，……从2010年起，对国务院报备的行政法规逐件审查。对于地方性法规，以被动审查为主，有重点地进行主动审查。……2008年对地方新制定、修改的有关监督工作的地方性法规进行了逐件审查”。可见对行政法规和地方性法规目前已经分别采取了不同的审查方式，对行政法规已经是“逐件审查”，即主动审查；对地方性法规才是“以被动审查为主，辅以主动审查”，后者表现为“有重点地进行主动审查”。这些规定表明，我国备案审查制度中有关权力操作的规范在逐步细化。 至于事后审查的“后”是多长时间，目前法律还没有明确规定。我们可以根据常理来推论：被动审查可能是在备案后马上审查，也可能是在备案后若干年甚至几十年后才审查，具体时间取决于提出审查者的提出时间，法律对此一般无法规定也无需规定；而主动审查如果是“逐件审查”，应该理解为备案后随即开始进行审查，但随即是指备案后的第二天就进行审查，还是备案的当月、或当年进行审查？这些问题应该有相关法律性文件作出规定，即使没有文件的明确规定，也应该有惯例约束；至于“有重点地进行主动审查”，应理解为备案后何时审查由备案方自由裁量，不一定是备案后随即进行审查，其对审查时间的要求不如“逐件审查”严格。