行政诉讼中和解的法理(下)
行政诉讼中和解的法理(下) *
南博方**著 杨建顺***译
五 行政诉讼中和解的容许性
(七) 和解内容在实体上的容许性
1、强行法规的侵害禁止和侵害领域的扩大禁止
诉讼中和解的真正限制,必须从和解内容方面进行考察。行政诉讼中和解,如前所述,具有公法契约的性质。而有关公法契约的学说在下列问题上取得了一致的见解:其一,不得因为公法契约而侵害强行法规,在其限度内,必须能够执行法规; 〔73〕其二,在行政法关系中,法律拘束性的原理是正确的,不存在契约自由的余地,因而,法律上所规定的高权行动的领域不得通过公法契约予以扩大。〔74〕
这两个命题,一般说来,因为具有公理性确信而得以支持。但是,在将这个公理适用于和解时,并不是不存在疑问的余地。在私法领域,原则上任意法(ius dispositivum) 是固有的。在私法关系中,并不存在如下公益上的要求:当事人相互之间必须按照法律的规定采取行动。并且,也不存在如下公益上的要求:当事人不得因为自己对具体关系的和解所形成的状态而无视法律。在可以自由进出法律关系上,可以说债权关系的修正及相互的处分是当然可能的。但是,在公法的领域,情况则完全不同。在民法(本来是债务法) 上,只要法律没有禁止的,就被认为是法律所允许的;而在公法上,则强调只有法律所允许的,才允许行政机关实施。
公法被认为是强行法。在从位法的行政法关系中,当事人之间的相互关系之特色就会凸现出来。公法并没有被自由地委任给当事人的意思形成。行政厅,限于有关高权的行为,应该执行由立法者制定的规范,在具体的情况下来实现一般的法规。法规的实现不是由法律的具体化来进行的,而是通过将其归类到法律之下来进行的。法律本身规范着行政厅的行动,在那里,不存在由当事人相互交涉而采取行动的余地。关于这一点,如前所述,在行政厅被赋予裁量领域的情况下,也并无不同。
然而,当事人以和解的手段进行协定的情况下,并不存在和解中的规范都适合于客观的法规之保障。不如说,根据法规而承认一方当事人的要求具有正当性,其结果,双方根据法规所应承担的义务行为,有时则必须与以和解形式规定的义务行为有所不同。特别是缔结和解的动机,在很多情况下是因无论如何也无法确认真正的法状态而产生的无奈,以及规避其想象中可能否定自己权利之成立的法律的企图等,也可能导致客观上并不适合于法规的和解上的规范之出现。
因此,在和解成立的情况下,当事人不得在未来就和解中所确定、分配的相互的权利义务提出疑义。这样的话,这件事如何与强行法的侵害禁止及通过契约扩大行政厅的侵害领域的禁止相联系? 是否只有在规范当事人的权利义务的实体上的和解内容偶尔与客观的法规相一致的、极为偶然且极其稀有的情况下,才能存在和解呢? 关于这一点,有必要区别和解对私人当事人来说是以授益为内容,还是以负担为内容的,分别进行考察。〔75〕毋庸赘言,授益性行政行为(begünstigender Verwaltungsakt) 在不作为的违法确认诉讼(以及在允许的情况下的义务确认诉讼) 中成为问题,而负担性行政行为(belastender Verwaltungsakt) 在撤销诉讼中成为问题。
2、作为和解对象的授益性行政行为
关于行政厅是否可以通过和解的方法来发布授益性行政行为的问题,进而需要区别如下三种情况进行考察:
(1) 请求发布授益性行政行为的请求权确实得以赋予的情况;
(2) 前述请求权确实没有得以赋予的情况;
(3) 前述请求权的存在与不存在都没有得以立证的情况(non liquet) 。
在(1) 的情况下,行政厅必须作出行政行为,不得引诱私人进行和解。当所有的请求要件得以立证的时候,应当视为私人的权利已经成立。如果没有立证所有的请求要件,就不能说权利已经得以证明。在这种情况下,本来行政机关没有必须答应私人要求的法律上的义务。当对某种请求权要求数个法律要件时,对要求者来说,只要一个请求要件没有满足,就等于全部的要件没有满足,结果是没有特别差异的。无论在哪种情况下,要求者都没有请求权。
所以,在由于没有满足全部要件而不存在请求权的(2) 的情况下,具有拒绝发布行政行为的权能。那么,在这种情况下,行政主体是否负有应该拒绝发布的义务? 如果理解为没有拒绝的义务而作出行为的情况下,其效力该如何解释? 不过,这个问题不是有关和解容许性的问题,不如说其属于有关给付行政的法律保留的问题。〔76〕因此,行政主体在给付行政领域里,是否需要有关于该行动的法律授权? 或者说,是否像资金预算的编入一样授予行动的权能? 应该根据这样的讨论作出回答。
在请求权的存在与否属于non liquet 的(3) 的情况下,行政主体同样具有拒绝发布行为的权能。但是,在这种情况下,被认为正好适合于作为诉讼中和解的基础来把握。〔77〕这是因为,在这种情况下,即使行政主体通过和解的途径赋予给付,也不会构成对行政的法律适合性原则的侵害。与这种解释相对应,也许会有人提出如下疑问:由于和解,是否会导致丧失不允许侵害强行法规的原则之适用余地? 正是这样,在基于强行规定的请求权成为问题的情况下,只要请求权的存在与否属于non liquet 时,只要当事人具有进行实体法上的给付能力,就允许和解。但是,不得由于和解的缔结而侵害强行法规的法理,只是在有限的范围内才具有正当性。也就是说,作为和解的履行而采取的行政行为无效的情况下,是不允许进行和解之缔结的。〔78〕在这种情况下,如后所述,是必须回归行政行为法的。但是,在其他情况下,关于强行法规的请求要件的争议,则可以通过和解来解决。
进而,必须作为和解的客观障碍来考虑的是,法律将公共安全上必要的权利利益的授予和具体的事情,例如,和申诉人的主观特性及态度(申诉人的人缘信赖、性格、健康或者专门知识等强行法规的要求)联系起来的情况。在这种情况下,当作为相对方的私人未能满足法律所规定的、客观的、主观的要件时,不得不认为公共的安全性直接地受到威胁。因此,在这种情况下,至证据的采用为止,对行政厅来说,未穷尽所有证据方法而通过和解的途径将没有得以立证的请求要件视为存在的可能性便被否定。即使在最终的non liquet 的情况下,也和请求要件确实不存在时相同,不允许和解。〔79〕只有在作为相对方的私人立证了由法律强行规定的资格及事情的存在之时,行政主体才能满足其请求。西德联邦行政法院判决指出,不得因诉讼中和解而侵害优越的公益。〔80〕这里说的正是前述意思。
在这种案件(多见于职业法或者营业法的领域) 中,经常出现有关人的要件之存在的公共利益和请求人的强烈的经济利益之对立。所以,作为行政厅,必须慎重地审查自己所作出的拒绝决定是否合法,或者拒绝事由是否在事后已经消灭。当要求行为的申诉有理由时,则必须撤销拒绝决定,同时要回应前述申请。诉讼中和解,尽管说在行政诉讼中基于实际的见地和法的和平恢复的理由而得以承认,但对于从保护公共安全的必要上与特别的要件相联系的行为来说,则不存在有关诉讼对象的和解之余地。
3、作为和解对象的负担性行政行为
有时,和解的对象不是应否给予作为相对方的私人以给付,而是有关命令私人应该承担义务的争议。在这里,当法律为保护公共利益而将行政厅的许可等行为和客观的事情及人的态度相联系时,不允许和解的原则是正确的。〔81〕所以,当行政厅明确判断相对方丧失或者欠缺应该接受许可等的资格时,便剥夺或者取消这种资格。当针对这种行为提起不服时,应该解释为不存在和解的余地。
其次,关于行政机关要求作为相对方的私人给付,特别是赋课公租、公费的情况。在这种情况下,要求行政主体与不得通过和解的途径来扩大侵害领域的命题相对立。行政主体应该按照这一指导原理来决定方针,不得通过公法契约来取得法律没有赋予的权利,也不得通过和解的缔结来取得不属于私人之义务的给付。但是,禁止扩大侵害领域的法理,并不仅仅指这种行政厅的动机,而且意味着行政主体在实体法上的拘束性,即行政主体只能就全部具备了法律要件的给付缔结协定。当行政主体撤销赋课处分的事由确实存在时,没有必要根据和相对方达成的合意,就必须予以撤销。但是,当不存在撤销事由时,行政主体是否只能依据(由私人请求撤销的) 行政行为来要求私人进行给付? 或者基于和解,允许接受私人的给付? 众所周知,这种情况和存在撤销事由的情况不同,没有理由基于对保护私人的考虑而排斥和解。并且,也不存在像有关公共安全的规定那样承认排除和解的优越公益之情形。私人可以通过和解的途径进行让步,也可以通过提起上诉来争议赋课处分的效力。行政主体可以通过和解的途径来确保债务的给付之履行,这是不存在任何法律上的疑义的。在这种情况下,在效果这一点上,是进行了严格的法律执行,并没有扩大任何行政的侵害领域。这种情况下的和解,只不过是为了迅速地实现法律而从心理上强制当事人,具有引导给付之效果而已。对于行政主体来说,并不失去任何东西。
但是,并不是说只有这种情况才适合于撤销诉讼中和解之缔结。这是因为将赋课处分的正当性值得怀疑的情形排除在外了。在处分的正当性值得怀疑的情况下,对于行政厅来说,是否只剩下或者撤回处分或者继续进行诉讼程序的二者择一的可能性呢? 如果已经注意到原告的给付义务之存在是值得怀疑的,那么,行政厅就负有立即撤回该处分的义务。如果是该处分有法律根据,并且给付义务的所有法律要件都得以确定的情况下,还依然主张不能对私人强制要求给付的话,则在撤销诉讼中不存在和解缔结之余地。
在行政主体的行为合法的情况下,行政主体当然能够实现作为相对方的私人之法定义务(在形成行为中,则是带来有效的形成) 。但是,并不能因此而作出如下理解,即事后该行为的合法性产生疑义时,行政厅具有立即撤回的义务。行政主体即使对起初其合法性就存在疑义的行为,也被赋予自主地进行事实认定和法律适用,并采取行为的首次性权限。对行政主体来说,不应该适用“有疑义的,照顾私人的利益”之原则,而应该适用“有疑义的, 考虑行政的利益”之原则。这也许就是所谓合法性的推定(préosmption de légalité,Vermutung für Rechtsm¾ ssigkeit) 吧。〔82〕当然,这一原则的意思,由于其词语的多义性,导致因人而异。为了确切地把握其意思,有必要首先明确这一原则是拘束谁的原理。只要严格解释“推定”的意思,将其视为也拘束法院的原理,那么,将其与立证责任的法则相联系来考虑的观点,才是前后论点一贯的观点。〔83〕但是,对所谓合法性推定赋予这样的拘束法院的法律上推定的地位,是存在疑问的。这是因为,也可以认为,这一原理不过是对行政厅的首次性处分权承认通用性而已,并没有承认其具有左右被保留给法院手中的最终的事实认定权及法令适用权的效力。不过,对将其视为以合法性的推定来拘束国民的原理,同样是有疑问的。这是因为,行政主体的行为合法时,就没有必要进行“推定”,即使其是违法的情况下,只要不是无效的(只属于撤销原因的情况下) ,就作为“有效”的行为而具有通用力。所以,便没有必要进行“推定”了。当行为无效时,便不产生拘束力,因此,根本就不需要进行“合法性的推定”了。所以,对这个原理应该理解为,在对事实的存在与否与法令的适用有疑义的情况下(即使客观上存在撤销原因而违法的情况下) ,行政主体也具有首次性行为权限。
可是,关于对行政主体赋予这样的权限之根据,从前一直没有进行十分明确的说明。有人认为,其根据在于一般的行政组织内部具备了担保其作用合法行使的监督手段;〔84〕有人认为,其根据在于行政行为服从严厉的监督,与一般国民相比,精通有关事务的处分厅的职员来实施行政行为,过错要少得多; 〔85〕也有人主张,其根据在于形式上没有瑕疵的行政行为,具有在内容上也没有瑕疵的盖然性。〔86〕针对这些观点,也有部分学者提出了严厉的批判,认为这是“国王不能为非”的旧时代的国家权威主义的遗毒之体现。不过,不能否认的是,日本国的实定法之全体构造,暂且不论其适当与否,还是承认了这一原理的存在。
我认为,行政主体应该依据的成文法源非常不统一,又不存在法典化了的一般原理,行政审判也极为不统一、不确实。尽管如此,实定法也不允许行政主体以存在疑义为理由而拒绝作出行为,放置其任务。如果行政主体在作出行为之前能够确定地、拘束地知晓自己行为的适当与否的话,就不需要使用“虽然违法但有效的行为”这一概念了。如此拘束行政主体的事前审查制,在日本并没有得以普遍确立。对行政主体的抑制,只能在事后等待撤销诉讼的提起而进行。我们不得不说,只有这种行政实体法是不确实的,又欠缺事前审查制,且只能等待通过撤销诉讼来进行事后监控的日本国实定法的构造,才是容忍所谓合法性推定之原理的根据。
这种行政法所固有的特色,即法令、判例的不确实性和事实即法状态可疑的情况下,赋予其可以根据自己的主观性见解来采取行为的权限,行政主体的这种特殊性质,才是培育诉讼中和解产生的土壤。在这一领域,无论是行政厅方面,还是原告方面,都比较容易表现出和解的意愿。对行政厅来说,完全的败诉并不是其所希望看到的结果。在私人方面,为了避免诉讼的完全失败和时间及费用的浪费,也会向行政主体表示让步、放弃胜诉的机会等意思。私人通过和解而承认如果继续进行诉讼程序则可能被判断为没有义务的给付,这在民诉中当然得以承认。但是,在行政法上,是否可以承认放弃不服申诉手段,以排除主观上感觉到的败诉危险为目的,而有效地约定并没有义务的给付? 这个问题,必须将其和公权的不可放弃性的原理联系起来考察。
的确,撤销诉讼是以保护私人不受行政厅的违法侵害为目的的制度。但是,立法者并没有将国民作为极其无能力者来看待。立法者既没有命令在行政行为作出之前由法官进行事前审查,也没有命令法院的事后审查。虽然设立了以保护国民的权利利益为目的的审判机构,但并没有强制国民必须利用这种机制。所创立的行政救济制度,不过是赋予私人以启动通过法院进行抑制的可能性而已。所以,当国民放弃利用该机制,而进行没有法律上的义务的给付时,并没有设置以保护国民不受自己的怠惰之侵害的审理审判机关。一般说来,行政厅和国民之间的行政法关系,关于公权的不可放弃性的问题,被认为过分地强调了私人的纯防卫性见地。〔87〕将私人看作强大的且无名的公共制度之客体的观点,已经不是现代的观点。在自由且民主的社会得以确立的同时,私人在权利的主张方面是自由的,也应该负有责任。这样看来,私人放弃法律救济手段,也是在考虑到自己的危险的基础上放弃了继续进行诉讼程序的意思,通过和行政厅进行有效的合意,来终结争议,这也是自由的。所以,基于其中包含着原告放弃和被违法赋课义务进行抗争的可能性这一理由,而否认撤销诉讼中和解,是不正确的。
所以,我们不能不作如下理解,即在撤销诉讼中进行诉讼中和解,在和有关授益性行政行为的和解相同的范围内,应该允许。不过,在这里,必须注意的是,通过和解而进行让步的行政厅的行为因为违反基本的法规而无效时,和解本身是无效的,因而,不能产生任何相互的拘束力。
六 行政诉讼中和解的履行
(一) 序
本章将对如下问题进行考察:当事人之间的法律关系(特别是从位关系) 将因和解的缔结而发生怎样的构造性变化? 当事人在和解缔结之后是否依然处于相互从位关系之中?
(二) 作为合意规范的诉讼中和解
诉讼中和解是公法契约,而不是更进一步的其他什么东西。行政行为的要素不可能构成和解的一部分。〔88〕并不是作为当事人的私人通过法律行为的意思表示作出承认和解的表明与行政厅通过行政行为进行的表明这两个不同性质且不同名称的行为合而为一,组成了作为公法契约的和解。引起和解缔结的当事人的陈述,是“性质相同且对等”(sowohl homogen wie ¾ quivalent) 的,〔89〕两个行为都是法律行为的意思表示。在契约的缔结中,不可能介入“高权性的发号施令、单方性的命令、公证、确认的契机”。〔90〕两当事人的陈述,可以比作相互协力、适合的链条之两环。在这种意义上,可以说当事人通过制定相互合意的规范而立于平等的地位。〔91〕和解的成立,如果承认行政厅方面通过命令或者拘束性、有权性的高权措施来诱发的话,那么,这种和解便违反了渗透于日本法律的契约的基础观念。〔92〕
两当事人的缔结行为的法律性质,取决于应该缔结的契约之法律归属。换言之,和解包含私法部分的情况下,该和解部分通过民法的意思表示而成立;除此以外的情况下,当事人便进行以和解的缔结为目的的公法上的意思表示。〔93〕
(三) 作为债务行为的诉讼中和解
在缔结和解之际,对于主张行政厅走下高权领域的高台,和作为程序相对方的私人立于同等的平地的人来说,诉讼中和解是债务行为,是不言而喻的。不过,这种观点的悠久性和单纯性暂且不论,不能否认的是,那里存在许多误解的可能性。这是因为,这样的见解会造成这样的错觉,即行政主体和比自己地位低的私人对等地交涉之后,将来也要放弃命令性地位,对等地和私人相互进行法律行为的交涉。但是,这种“一旦地位相同就永远地位相同”的见解,从逻辑上说,并不能从和解的契约性质中必然地引出。当事人之间的(从位的) 关系,因为和解而发生怎样的构造性变化的问题,必须完全从和解内容来探讨。
和解,和民法上的和解相同,在行政法上也是债务行为。和解的当事人,应该负担因和解的成立而需要履行的相互的债务。作为债务行为的和解及其履行行为,需要严格地区分。作为当事人的行政厅方面,履行行为既可以是行政行为,也可以是其他行为。这是由契约协定的内容所决定的。诉讼中和解只要包含民法上的约定,行政厅的履行行为就只能是私法上的法律行为。问题在于,行政厅的履行行为是行政行为,原告所关心的是行政行为的作出(其撤销也是行政行为) 的情况。在这种情况下,行政主体不能仅以法律行为的意思表示来作出行政行为。原告不能通过和解(durch den Vergleich) 来受领行政行为,而只能接受基于和解(auf Grund des Vergleichs) 的、即作为在和解中行政厅所接受或者承认的债务之履行的行政行为的作出。〔94〕
带来和解之缔结的结果行为,和服务于其履行的行为,是不同性质的两种行为。有必要将履行行为从和解契约中予以明确的区别。〔95〕承认这样的区别,同时也适合于原告所请求的目的。原告所请求的是行政行为本身,而不是法律行为性行为。然而,如果行政厅仅以法律行为的意思表示来回应原告的请求时,则意味着对原告的要求不赋予任何东西。从位关系的形成始终只能由行政行为来进行。原则上,通过行政行为以外的行为,从位关系不能有效成立。通过契约的合意,只不过能要求从位关系的成立而已。从位关系,除了行政厅在和解中所约定的债务行为以外,作为其履行行为,只能通过法律强行地规定的形式进行行政行为而得以成立。
这样,将行政厅的履行行为作为行政行为来定性,其作出与同位的和解履行情况不同,而使其服从与从位关系中的行政行为相同的法律要求,也许会有人觉得这与和解之本质相矛盾。因为和解的本质在于和解当事人只协定根据和解的规定相互采取行动。不过,这来源于从位法上的和解所固有的法的特殊性质,即从位关系上的和解之履行行为,不得委任给当事人的自由处分。在法律规定一定的法律效果只能通过行政行为才可以发生的情况下,这种效果不得以行政行为以外的手段使其发生。
在和解中所协定的给付是否得以有效实施? 进而,该给付与怎样的法要件相关? 这些都不应该由当事人的主观判断来决定,而必须由关于履行行为的法规来判断。
(四) 和解缔结后的当事人间的关系
关于行政诉讼中和解的实体法效果,西德的学说及判例大多主张,诉讼中和解,导致和解当事人之间的法律关系的、相当于和解内容的新规范的产生。〔96〕有说服力的见解认为,诉讼中和解的当事人将来相互在同等地位上对立。例如,巴依爱伦高等行政法院〔97〕判决认为:“关系人作为相同地位的法主体而对立。在行政厅和原告之间的法关系中,不存在作为撤销相对方的行政厅的高权性指令、单方性命令、公证或者确认行为以及行政行为的余地。”与此相对,反对说则主张,和解缔结后,从前的从位关系还继续存在,行政厅将来依然具有对和解相对方采取高权性行动的权能。〔98〕
和解,对于将其解释为在和解对象范围内除去从位性,使当事人将来相互在同等地位上对立的人来说,被认为能够通过和解的契约协定变更当事人之间的行政法关系的基本性质。但是,例如,一方面是和建筑监督厅处于典型的从位关系的建筑主,另一方面是通过诉讼中和解与前述官厅处于同等地位且进行法律行为的对立的其他建筑主,这不仅是不能想象的,而且也远远超出了以解决争议为目的的和解的本质。
此外,西德的判例作出如下判决:“当事人在公法上的争议解决中,不仅可以协定通过和解成立的新的法关系属于公法,而且可以协定其属于民法。”〔99〕这样理解,对同位法上的和解来说是正确的。但是,在和解缔结之前,行政厅和个人处于高权与服从的对立关系,和解服务于在高权领域内的争议之解决的情况下,就不能肯定这样的观点了。作为和解以前的相互关系的法性质,重新通过法律赋予和解当事人。与当事人不能协定将来一般不处于法关系中一样,也不能通过契约的合意而变更该关系的性质。正如建筑主和建筑监督厅之间的关系那样,是公法上的关系,是高权性质的关系,不可能通过和解而将其改变成不同性质的关系。为了将和解中约定的内容赋予相对方,行政厅的履行行为必须是行政行为,和解缔结后的当事人之间的关系必须是从位关系。
以上论述,与和解的契约性质并不矛盾。这是因为,和解本来不具有形成性的任务,不过具有确定性效果而已。和解不是通过改造当事人的权利及义务的方法来进行相互关系的新规范,而不过是服务于至和解成立之时所存在的争议之解决的手段而已。被告行政厅负有如下义务:通过和解让步的内容,在归属于原告的和解内容范围内不争议,在这种限度内,停止拒绝的行动,同时,作为将和解中所协定的给付从法律上归属于相对方的方法,必须作出行政行为。在原告方面,则负有如下义务:放弃要求和解中规定的给付以外的请求,并且,将和解中所领受的债务作为根据法律的债务来履行。两当事人协定,应该将和解中所规定的有关诉讼物(在一部分和解中,包含在和解中的诉讼物的一部分) 的相互的权利义务,完全作为根据客观的法规而成立的权利义务那样,而采取行动。在协定中,不仅可以包含权利义务的实体性内容,而且可以包含作出让步的请求权的法律种类、其主张的方法及程度。这样看来,和解基于防止将来可能产生的危险及恢复法的和平的目的,而被赋予和关于诉讼物的确定判决相同的效力。当事人协定,根据和解的规定,将和解视为确定判决,相互采取行动。
(五) 作为债务名义的诉讼中和解
因为和解是债务名义,所以需要履行。其结果是,为了确保履行而需要强制执行。
在日本行诉法中,欠缺像VwGO 第168 条第1 款那样明确宣告诉讼中和解是执行名义的规定。但是,根据民诉法第203条的规定“……当和解被记载于笔录时,该记载具有和确定判决相同的效力”,因而援用有关基于判决的执行的规定(民诉法第560 条) 。〔100〕所以,当原告不履行和解中的债务时,如果该债务是私法上的债务,就根据民诉法执行;如果是公法上的债务,则根据《行政代执行法》及其他有关行政执行的法规执行。被告行政厅不履行和解中的债务时,无论该债务是私法上的还是公法上的法律行为的债务,都可以根据民诉法来执行。关于对行政财产的强制执行是否可能的问题,是有疑问的。这个问题取决于对民诉法及《国有财产法》的解释。
被告行政厅不履行其所领受的作出行政行为的义务的情况下,在欠缺VwGO 第172 条那样的明文规定〔101〕的日本,不存在特别的执行手段。但是,由于诉讼中和解和确定判决具有同样的效力,所以,行政厅负有根据其宗旨采取行动的义务,与其他行政诉讼中作出判决的情况没有什么不同。
七 行政诉讼中和解的无效和撤销
(一) 序
在重视诉讼中和解“具有和确定判决相同的效力”,肯定其和判决具有完全相同的既判力的观点(诉讼行为说) 看来,对诉讼中和解,不存在基于意思表示的瑕疵而承认无效及撤销的余地。但是,肯定诉讼中和解的实体性法律行为的侧面的判例、通说(两行为竟合说) ,却允许基于意思表示的瑕疵等进行诉讼中和解之无效、撤销的主张。〔102〕
(二) 诉讼中和解的无效
无效的概念,是私法上和公法上都得以确定的观念,也正是由于这种原因,才招致混乱。无效,无论在私法上,还是在公法上,都不需要当事人的特别行为,就能够产生法律效果的无效(Nichts) 。所以,在有关无效原因的法律效果方面,公法和私法是一致的。但是,关于无效的要件,两者之间存在很大的差异。
在行政法上具有支配性的关于无效原因的明显说(Evidenztheorie) ,要求行政行为存在可视的瑕疵,认为仅存在瑕疵还不能使该行为无效。〔103〕与此相对,在私法上,法律侵害的认识可能性的难易程度并不重要,并不把法的侵害是明显的,还是经过法的审查才使其明显作为问题,而是当然地使法律行为无效。
对于作为公法契约的行政诉讼中和解来说,关于无效,是应该根据民法的规定,还是应该适用行政法上的原则? 我认为,所谓明显说,是基于如下政策性意图而构成的理论:〔104〕即试图尽量排除私人对作为行政厅的拘束性具体措施的行政行为进行任意的、恣意的否认(自力救济) ,以确保行政行为的实效性。然而,诉讼中和解,是和解缔结时处于同等地位的当事人双方的法律行为,因而不需要有行政行为所要求的政策性考虑。不如说,其合意的契机,使诉讼中和解完全区别于高权性行政行为,而和民法上的契约具有亲和感。所以,关于和解契约的无效原因,不得不说,没有必要将明显性作为问题来考虑。〔105〕不过,这种结论,在前述作为和解的履行而作出的行政行为无效,其结果导致和解本身无效的情况下,则必须予以修正。在这种情况下,要判断作为履行行为的行政行为无效,就应该依据行政法的一般原则,因此,只要采取通说,就必须将明显性的有无作为问题来探讨。
(三) 诉讼中和解的撤销
关于撤销的概念,要将其适用于诉讼中和解,就有必要进行探讨。
撤销的概念,在私法和行政法上,具有两方面的共通性。其一,要使法律行为或者行政行为的撤销成为可能,就必须赋予其产生的原因;其二,虽然存在撤销的可能性,但是,要除去有效的法律行为或者行政行为,还必须主张该原因。然而,关于撤销的效果,私法上和行政法上则存在很大的不同。在私法上,撤销直接产生法律上的无效之结果(民法第121 条正文) ;而在行政法上,需要除去行政行为本身,仅仅是撤销权者的撤销表明,还不能将行政行为除去。在私法上,撤销是实体法上的形成权;而行政行为的撤销,则是由处分厅、审查厅或者法院进行的程序性行为。仅仅根据作为相对方的私人的撤销表明,并不能除去应该撤销的行政行为的有效性及其存在。
不过,诉讼中和解是实体性法律行为。所以,在这里,撤销的概念也不是行政法意义上的概念,而是私法上的意思,即在以从当初就消灭和解的效果为目的的权利者的法律行为的意思表示的意义上适用这个概念,才是正确的。〔106〕其结果是,规定撤销原因的民法的诸规定,也应该援用于有关行政诉讼中和解。〔107〕
需要注意的是,在作为和解当事人的私人撤销了和解的情况下,该撤销的表示,对在和解的范围内得以履行、得以承认的行政行为之存在,并不产生直接的影响。这是因为,关于行政诉讼中和解,债务行为和履行行为被作为不同的概念来把握,债务行为总是法律行为,而履行行为多半是行政行为。民法第121 条正文所规定的效果,只要是有关行政行为的,就不能仅根据私人的撤销表示而产生。
(四) 无效和撤销的主张方法
当和解无效时,和解中的请求权即拘束力,从最初就不产生效力。并且,在进行了有效的撤销的情况下,和解溯及既往而消灭。这意味着不能产生终结诉讼的效果,行政诉讼应该继续进行。根据目前民事诉讼的支配性理论,诉讼中和解的无效之主张,可以通过明示其理由,向法院提出指定日期的申请,继续从前的程序而进行。这种做法得以承认。〔108〕虽然撤销了和解,作出了实体判决,但当该撤销无效时,诉讼程序便告终结,法院的实体判决也随之消灭,所以,法院在对作为诉讼对象的实体性法状态进行审查之前,有必要首先审查和解的法律有效性。
关于这一点,依然有必要探讨包含私法性及公法性要素的混合法性质的和解。只要撤销了和解的私法性质部分,该撤销就要依据私法上的意思表示来进行。在这种情况下,关于撤销的要件及形式,直接适用民法的规定。在混合法性质的和解之全部被撤销的情况下,该撤销是私法的意思表示,同时也是公法上的法律行为性质的行为,是撤销权者的行为。
当和解的一部分被赋予撤销原因时,作为撤销目的的部分无效是否导致全法律行为的无效? 不得撤销的部分是否依然存在? 这是难以从撤销行为本身作出推测的。在这种情况下,只要能够承认如果没有无效的部分也许就不会作出该行为的话,那么,全部的法律行为就应该解释为无效。〔109〕
在撤销或者无效是有关和解的私法部分的情况下,关于法院的审查程序,有两种对立的见解。一种观点认为,在这种情况下,法院在行政诉讼程序中应该审查和解的有效性;另一种观点认为,只要是主张私法部分的无效,就应该提起民事诉讼。〔110〕其根据是“, 在这种限度内,既不能承认行政行为,也不能承认公法上的争议”。〔111〕但是,关于诉讼中和解之效力的争议,是有关从前的行政诉讼程序的终结或者继续进行的争议。加之在有关民法上的和解部分的无效或者撤销的争议中,总是一并提出行政法上的和解部分的存在与继续的问题,两者必须从总体上来判定。基于这一理由,我认为前一种观点是正确的。〔112〕根据这种观点,法院需要在根据和解争议而再次开始的行政诉讼程序中,对包括民法部分的诉讼中和解之有效性进行审查。
(五) 无效的诉讼中和解的事后处理
当事人在和解被主张无效或者被撤销之前,可以为履行和解而进行给付,或者接受该给付。但是,该给付是否因为和解的消灭而可以返还,则是值得探讨的问题。在这里,只对有关诉讼对象的给付进行考察,而排除当事人超过公法上的素材,进行有关其他领域的和解,并已经进行了给付的情况。
关于这一点,需要将为履行和解中的约定而已对原告进行给付的情况和原告已经对行政厅履行了相信在和解中有效发生的义务的情况,区别开来论述。〔113〕
1、由行政厅进行的给付
和解无效,或者被撤销的情况下,由于作出行政行为的法律原因已经消失,所以,由行政厅进行的给付当然要因此而受到影响。
和解无效的情况下,授益性行政行为必须撤回。作为相对方的私人,在和解无效或者被撤销的情况下,便不能主张因该和解而产生的权利。既然作出授益性行政行为的法律原因已经消灭,那么,作为相对方的私人,原则上就不能反对由行政厅撤回前述行为。另一方面,在和解中规定的放弃上述给付要求的原告的约定也已经消灭。结果,在实体法上,便恢复了与和解缔结时所存在的状态相同的状态。基于这种观点,在关于以和解无效为理由的授益性行政行为的撤回的争议中,必须区分不同的场合来考虑。
(1) 首先进行和解是否有效的审查,认为和解有效的情况下,授益性行政行为的撤回是不正确的。这是因为,撤回违反和解的拘束性。
(2) 即使在和解无效得以确定的情况下,也必须审查原告是否已经基于与和解不同的、客观的法规来请求行政厅的给付。其结果是,由于和解的缔结而中止或断绝的实体法上的审查一直要进行到终局。
(3) 审查的结果,判明了原告所领受的给付是在法律上不能请求的给付时,根据由判例及学说发展了的有关授益性行政行为之撤回的法则,前述撤回是否允许,必须做具体探讨。与此相反, (2) 的审查结果,判明了原告的给付请求权有根据时,即使是原告基于欺诈而缔结了和解的情况下,也不允许撤回。
2、由私人进行的给付
在这种情况下,也需要分别不同情形进行考察。
(1) 首先进行和解效力的审查,认为和解有效的情况下,作为原告的私人不得要求返还。这是因为,这样的要求违反了和解的拘束性。
(2) 在和解的无效得以明确的情况下,应该审查私人已经履行的给付义务是否是法律上存在的义务,反过来说,应该审查作为撤销目的的负担性行政行为是否合法地进行。其结果是,即使判明私人不负有给付义务的情况下,也必须暂且服从前述行为,但可以通过撤销诉讼请求该行为的撤销。
八 行政诉讼中和解与情况变更的原则
(一) 序
在从位法关系中缔结契约,往往会给行政主体套上棘手而麻烦的枷锁。〔114〕为此,一般说来,从位法上的公法契约,只有在作为使行政适合于变更了的事实关系的矫正策略而启动,在保留所谓情况变更的原则(clausula rebus sic stantibus) 的基础上得以肯定。〔115〕情况变更的原则,作为一般论,只适用于事实变更的场合。在法律的变更被适用于当事人的法律关系的情况下,不需要援用该原则。〔116〕
(二) 法律判断的变更
情况变更的原则,在不存在事实即法律状态的变更,而只是法律判断、解释变更了的情况下,也不能适用。因此,即使最高法院的判例事后承认了和解缔结前行政厅所采取的法律见解的情况下,行政厅也不能以此为理由,而进行诉讼中和解的解除。相反,原告在事后确信其并不负有在和解中对行政主体作出让步而承担的义务的情况下,也不能以此为理由而解除诉讼中和解。〔117〕
但是,关于和解是以回归性给付为目的的法律关系的情况下,当事人对其双方的法律关系是想限于一次予以确定,还是想在未来一定的期间内予以确定的问题,必须根据和解的解释来判断。在这种情况下,并不是仅作为撤销目的的行政行为所把握的期间才成为问题。这是因为,和解的对象并不限于撤销诉讼的对象。倒不如说,在许多情况下必须考虑的是,当事人并不是想在瞬间解决争议,而是具有想就未来的请求或者受领的期间解决争议的意向。
那么,当事人是否永远受和解的拘束? 或者说,当事人是否可以单方性地援用新的或者变更了的判例,面向未来解除和解?
和解,一般说来,是作为进行危险考量的结果而缔结的。在这里,存在着从完全的胜利到全部的败北之间的几个阶段。在和解缔结时错误地认识了真实的法律状态,因而,如果当时知晓了真实的法律状态,就不会承诺和解。当事人的这种主张,是不应该听取的。这是因为,如果允许这样的主张,那么,和解契约就会欠缺当事人之间的拘束力,而有关诉讼结果的不明确性,才是和解的原则性动机。
在学说上,总体而言,脱离和解的可能性,被认为对两当事人来说是极其不均衡、不统一的。在行政主体停止对作为相对方的私人提供持续性给付的情况下,和撤回授益性行政行为的情况相同,信赖保护(Vertrauensschutz) 的契机得以强调。与此相对,在由私人提供的给付成为问题的情况下,若行政主体虽然知道事后会作出于己不利的判例,却依然固执于和解的话,那么,人们就会批评行政主体违反诚实信义的原则。
但是,如果承认这种考虑的话,当事人就会因担心通过援用未来有力的法律见解而进行和解的单方性解除,在诉讼中和解之缔结上呈现出踌躇不决。适应事后情况的变迁而改变和解缔结时所表明的当事人的意思,并不是在任何情况下都是正确的。当事人在当时已经知晓新判例意义上的客观的法律状态的情况下,依然承认当事人废除协定的事项的修饰性考察方法,是必须予以否定的。因此,即使在和解缔结以后才判明如果继续程序的话哪一方将必定胜诉的情况下,当事人也必须受和解的拘束。对诉讼法上的和解来说,法律确实性的理念具有很大的意义。这是因为,只有诉讼中和解,才是将当事人从诉讼预测的不安定、不确实中解放出来,引向确实且明确的法律关系之获得的法律制度。〔118〕
(三) 新证据的出现与和解的解除
当初由于欠缺证据而妨碍了请求权之行使的私人,现在幸运地获得证据,处于可以(积极地或者消极地) 立证所有的请求要件之地位的情况下,是否可以说出现了情况变更原则意义上的、决定性变更?
诉讼中和解,是使审判判决成为不必要,并能够作为法律名义而代替判决的制度。没有达成和解,而继续诉讼程序,鉴于当时的证据状态,诉讼程序不利于私人而终结时,私人可以根据民诉法第420 条的规定请求再审。尽管前述诉讼在终结的同时便产生了实体性确定力,但是,私人依然可以通过再审程序,进一步主张其权利。在再审中,在该限度内,法律稳定性的要求后退至次要地位,正义的原理被赋予优越的地位。
在符合再审的事由中,民诉法第420 条第1 项至第4 项,由于和情况变更没有关系而予以除外。并且,再审得以承认是有原由的,同时,当事人被赋予请求和解之撤销的权利时,也不需要根据再审的程序来行使解除权。〔119〕这是因为,在这种情况下,只要以意思欠缺为理由,主张和解的撤销就足够了。在民诉法第420 条规定的,像可以类推为根据诉讼中和解而终结的诉讼那样,被赋予再审事由的其他情况下,我认为可以对和解当事人承认溯及既往的解除权。〔120〕这是因为,诉讼中和解和确定判决具有同样的效力,没有必要对解除权者的相对方,承认该人获得确定的胜诉判决以上的法律稳定性。
(四) 重大的事实―――法状态的变更
作为可能适用情况变更原则的领域,有和解缔结后出现了重大的事实即法状态的变更的情况。这种情况的解决方法,必须从诉讼中和解的对象及目的引出。
正如前面反复阐述的那样,当事人,并不是通过和解来改变实体性法律状态,而是相互负有将来按照在和解中规定的内容而行动的义务。并且,诉讼中和解,虽然从其法律行为的性质来看以及缔结时必然是当事人处于同等地位,但是,和解成立以后,原告和被告行政厅之间的从位关系并不能转化为同位的、对等的关系。和解的时间上的适当范围,与和解缔结时存在的决定性事实即法状态的存在相结合。当和解成立后情况发生变化时,可以和作出确定判决时同样考虑。〔121〕也就是说,在因和解缔结后满足了一定的法律要件而产生新的地位的情况下,行政厅采取符合该要件的高权措施,并不因为和解的存在而受到阻碍。此外,作为相对方的私人要求符合新状态的给付,也并不因此而受到阻碍。在这种情况下,也不需要进行民诉法第194 条规定的更正申请。
九 结 语
(一) 行政诉讼中和解,既是诉讼行为,又具有公法契约的性质。作为公法契约的行政诉
讼中和解之根据,在于行诉法第7 条关于行诉法上没有规定的,依据民事诉讼之例之规定的宗旨。这是因为,行政诉讼中承认和解,并不违反行政诉讼的特殊性质。通过这样理解,也许可以避免来自主张公法契约的缔结需要有法律根据之观点的批判。
一般说来,只有在当事人可以处分诉讼对象的情况下,行政诉讼中和解才是可能的。这里所说的“诉讼对象”,不是诉讼法学意义上的诉讼物,而是指诉讼上的请求目的(主要是行政行为) 。所谓“可以处分”,意味着当事人必须立于能够履行和解的地位,特别是行政厅必须是能够履行和解,具有事物管辖权的情况。这样,限于行政厅对诉讼对象拥有管辖权的情况下,缔结和解是可能的。
关于诉讼中和解的容许性的界限,学说上存在分歧。有人主张限于法状态客观上不明确的情况;有人强调只限于和解对象是有关不定型的请求权时才允许;也有人认为只允许有关事实的和解;还有人将请求权的原因和数额区别开来,认为只有就其数额才能进行和解;进而有人主张和解只限于可能代替的场合,或者只有行政的裁量得以承认的范围内才允许和解。不过,这些学说,无论哪一种,作为限制和解的客观基准,都是不合格的,因而不能采用。关于诉讼中和解之容许性,应该只承认如下四个限制:
1、作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时,由于不能在和解中取得权利和承担义务,所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。
2、不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为,这样做违反作为债务行为的和解的本质,并且,行政行为作为基于和解的履行行为,必须以法律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。
3、行政主体,不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位,或者约定放任该地位。违反这一要求而缔结的和解无效。
4、和解,在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下,不能允许。违反这一要求而缔结的和解无效。
除了上述四个限制以外,应该说,原则上不存在妨碍行政诉讼中和解的事由。这是因为,大凡作为诉讼对象的事实即法状态不明确的情况下,作为具有事实认定和法律适用之权限的有权机关,行政厅和私人进行和解,并没有侵害行政法上的禁止侵害强行法及禁止扩大侵害领域这两大法理,因而也没有侵害行政的法律适合性的原理。
和解,并不是以权利形成为目的,而是以服务于法律和平为其使命的。因此,通过和解使当事人之间的法律关系由从位到同位的构造性变化,远远超出了和解本来的目的。和解,是在不产生构造性变化的、相互的法律关系的内部,将和解条款视为使争议终结的确定判决的正文那样,约定相互之间将来遵守的事项的协定。因此,和解的拘束性,在于应该诚实地实施履行行为,以及不要求或者不被要求在和解中所确定的义务以上的义务。
由于和解具有这种拘束性的结果,排除了和解成立以后,和解当事人以和解不符合真正的法状态为理由而单方性地脱离和解的危险性。和解的时间性适当范围是和解成立时,不过,当和解成立后出现决定性的情况变更时,当事人之间的法律关系要服从于适合于那时的法规的规范。
(二) 与极端地限制行政诉讼中和解之容许性的通说不同,在本论文中,并没有很严格地解释和解的限制。对这样的见解,当然难以避免如下责难:由于当事人的恣意性让步,具有阻碍公正行政的危险。但是,即使对行政的行为是否正确存在疑义的情况下,行政主体依然被赋予行为权限,并承认其作为有效的行为而通用的效力(所谓公定力) 。一方面是这种容忍违法行政的原理得到公认,而另一方面是对行政诉讼中和解担心其会阻碍公正行政,我们不能不说,这是完全不正确的观点。
此外,认为在行政诉讼中承认和解,会导致私人放弃其应该获得胜诉判决的机会,因而不能允许和解的意见,作为过分视国民为无能力者的、反现代的思想,是不能赞同的。从前,我曾经指出:“在现代的给付国家,国民和行政主体是统治的共同承担者,也是共同形成者”,〔122〕极力主张公法契约的必要性,进而指出:“个人,通过能动地参加行政程序,决定性地参与程序的形成,其权利利益的保障得以实现;个人可以摆脱作为行政主体的单纯客体的地位,而获得主体性地位”,〔123〕强烈要求制定行政程序法。如果在行政诉讼中承认和解会阻碍公正行政,或者危及私人的保护的话,那么,要求确立行政程序还有什么必要呢? 如果行政的行为对行政厅来说从起初就是明确的且一义性的,以致绝对不能让步的话,那么,我们不得不说,行政事前程序的必要性就根本不存在了。
进而,要件事实的存在与否不明确的情况下,实定法上也并不存在不允许和解,而必须以确定判决来解决案件的要求。在这种情况下,也不能说根据立证责任的法则来决定胜败,就必定有利于实体性真实的发现,并且有利于保障公正行政。倒不如说,根据这样的不确实、不稳定的立证责任的分配原则,〔124〕反而会导致将来当事人之间结下根深蒂固的隔阂,并造成对行政主体的不信任感。
当然,像拙见这样采取广泛地承认行政诉讼中和解的观点,也并不能保障行政主体在诉讼中轻易地答应和解。但是,为了打破行政主体关于行政案件中原则上不允许和解的迷信以及对向国民让步有抵触的行政主体的面子,还是不能不说,明确解答和解法理,是目前亟待解决的课题。对行政主体来说,应该深刻地反省,浪费莫大的费用和时间,固执于没有自信的自我主张,是否符合公共福利以及确保低廉而迅速的行政之要求? 对法院来说,人们强烈希望其能够抛弃从前那种局外的、旁观的立场,应该根据个别案件的需要,积极地推进和解。〔125〕
注释：
* 译自日本《法学杂志》第13卷第1号(
** 时任大阪市立大学法学部教授;历任筑波大学教授、一桥大学教授、成城大学校长、教授;现任筑波大学名誉教授、一桥大学名誉教授、岩手县立大学教授。
*** 中国人民大学法学院教授,法学博士。
〔73〕Salzwedel ,S. 194 ;Ule ,VerwProzR ,s. 148 ;ders. ,Verwaltungsgerichtsbarkeit , §106 Anm. Ⅰ;Hans ,DVBI. 1951 ,721 (722).
〔74〕BVerwG,Urt . v. 24. 10. 1956 ,E4 ,111 = DVBI. 1957 ,721 (722) ;Menger ,VerwArch. 52 ,209 ;Dapprich ,S. 140.
〔75〕关于其意思,参见如下文献:Peters ,Lehrbuch der Verwaltung ,1949 ,S. 127 ;Schaefer ,Der Widerruf begünstigender Verwaltungsakt ,1960 , S. 3.
〔76〕盐野宏著《资金交付行政的法律问题》,载《国家学会杂志》第78 卷第3、4 号,第130 页以下。
〔77〕Loewer ,VerwArch. 56 ,241.
〔78〕Loewer ,VerwArch. 56 ,245.
〔79〕Loewer ,VerwArch. 56 ,248 f.
〔80〕BVerwG,BayVBI. 1959 ,287 ;BVerwG,DVBI. 1962 ,600 ;BVerwG,DVBI. 1964 ,275.
〔81〕Loewer ,VerwArch. 56 ,249.
〔82〕福尔斯托霍夫指出:“有瑕疵的行政行为在可疑的情况下依然有效,推定是对有效性而言的”(Forsthoff ,Lehrbuch des Verwaltungsrechts ,8. Aufl . , S. 206) 1Landmann - Giers - Proksch ,Allgemeines Verwaltungsrecht , 1957 , S. 168 ;Wittern , Grundriss des Verwal2
tungsrechts ,1964 ,S. 18 ,101 ;Wolff ,Verwaltungsrecht , Ⅰ,1958 ,S. 236.
〔83〕田中二郎著,前出书,第328 页。拜塔曼在有关撤销诉讼的问题上,作为反对主张被告行政厅承担举证责任的醍特根(Tietgen)学说的论据,指出:他的观点“与一直到现在仍然由通说主张的、行政行为在其被撤销之前,自动被推定为合法、正当的这一原则不相一致。”(Bettermann ,Zur Beweislast im Verwaltungsprozess ,DVBI. 1957 ,85. ) 与此相对,伍莱认为:“行政行为的瑕疵论也不能为有利于被告行政厅的推定提供基础。这大概是因为,根据这一理论,推定只存在于有瑕疵的行政行为的有效性,并不存在于其合法性。”(Ule ,VerwProzR ,S. 148. )
〔84〕美浓部达吉著,前出书,第21 页。
〔85〕田上穰治著《对于司法权的行政权独立》,载《公法研究》第8 号,第107 页。
〔86〕Schneider ,in dubio pro libertate ,Festschrift zum hundertj¾ hrgen Bestehen des Deutschen Juristentags ,Bd. Ⅱ,1960 ,S. 2761
〔87〕田中二郎著《行政法总论》,第222 页;原龙之助著《公权与私权》,载《行政法讲座》第二卷,第20 页。人们往往从公权的公益性质来论述公权的不可放弃性的根据,我认为,对公权的不可放弃性的根据的探讨,倒不如将论述的重点置于对具有公权的私人进行保护。
〔88〕Loewer ,VerwArch. 56 ,257.
〔89〕Stern ,VerwArch. AaO S. 49 ,157.
〔90〕Forsthoff ,aaO S. 183.
〔91〕Forsthoff ,aaO S. 253 ;Salzwedel ,S. 43.
〔92〕Forsthoff ,aaO S. 184.
〔93〕Loewer ,VerwArch. 56. 258.
〔94〕Loewer ,VerwArch. 56. 259.
〔95〕Hans ,DVBI. 1951 ,721 (723) 肯定了和解的契约性质,认为行政厅通过和解而进行的表示是行政行为的论点,欠缺明确性。
〔96〕Eyermann - Froehler ,VwGO , §106 Rd. Nr. 12 ;Redeker - v. Oertzen ,VwGO , §106 Anm ,D;Koehler ,VwGO , §106 Anm. V5.
〔97〕BayVBI. 1958 ,151.
〔98〕Wolff ,aaO §44 Ⅰ2 (S. 222) .
〔99〕Bay VerwGH ,Bay VBI. 1958 ,151.
〔100〕岩松、兼子编,前出书,第148 页。菊井、村松,前出书,第679 页。
〔101〕VwGO 第170 条规定了对公法上的主体的金钱债务的执行,第172 条规定了赋义务判决的执行(参见南博方译《德意志联邦共和国行政法院法》,载《法务资料》第379 号) 。
〔102〕岩松、兼子编,前出书,第158 页;菊井著,前出书,第375 页;菊井、村松,前出书,第678 页。另外,参见村上淳一著《和解和错误》,载《契约法大系》第五卷,第191 页。
〔103〕田中二郎著《行政法总论》,第339 页;田中二郎著《新版行政法》上册,第125 页―第126 页。
〔104〕南博方著《无效等确认诉讼和争点诉讼》,载《法学者》第266 号,第36 页以下。
〔105〕Loewer VerwArch. 56 ,265.
〔106〕Loewer VerwArch. 56 ,266.
〔107〕Redeker - v. Oertzen ,VwGO , §106 Anm. E; Eyermann - Froehler ,VwGO , §106 Rd. Nr. 15u. VGG, §99 Anm. Ⅳ; Klinger ,VwGO , §106 Anm. Ⅱ4 ;Bonin ,S. 183.
〔108〕岩松、兼子编,前出书,第157 页以下;中村著,前出论文,第839 页。
〔109〕§139 BGB.
〔110〕Hans ,DVBI. 1951 ,725 ;Bonin ,S. 183.
〔111〕Hans ,aaO.
〔112〕Loewer VerwArch. 56 ,268.
〔113〕Loewer VerwArch. 56 ,272.
〔114〕我妻荣著《债权各论(民法讲义V1) 》,第25 页以下。
〔115〕山田幸男著,前出书,第283 页以下。Forsthoff ,aaO S. 257 ;Apelt ,Der verwaltungsrechtliche Vertrag S. 217 ; Imboden ,S. 107 f . ;Beinhardt ,VerwArch.
〔116〕Eckert ,DVBI. 1962 ,11 (
〔117〕Loewer ,VerwArch. 56 ,2681
〔118〕Loewer ,VerwArch. 56 ,269.
〔119〕岩松、兼子编,前出书,第160 页。
〔120〕Loewer ,VerwArch. 56 ,270.
〔121〕岩松、兼子编《法律实务讲座(民事诉讼编第六卷) 》,第18 页。
〔122〕南博方著《公法契约理论的反省及其现代意义》,载《法学杂志》第9 卷第3、4 号,第148 页。
〔123〕南博方著《制定行政程序法草案的意义及问题》,载《法学杂志》第11 卷第3、4 号,第150 页。
〔124〕行政法规,本来具有作为规范行政行动的行为规范的性质,而不是预想其作为审判规范而立法的,所以,其立证责任之分配不像在私法规范中的那样明确,在学说及判例上,观点的对立也极其严重。
〔125〕西德《行政程序法草案》(1963 年制定) 第41 条以“和解契约”(Vergleichsvertrag) 为题,规定:“以和解为对象的公法上的契约,在进行理性评价时,有关事实关系或者法律状态存在不明确,需要通过公法上的契约来消除之的情况下,可以缔结之。”这一规定,只适用于从位法上的契约(参照第40 条第2 款) 。关于本条的立法宗旨的公定理由书的说明,作为表示有关公法上的契约的西德的标准见解,是极为值得重视的。即“公法上的和解契约,在基于好意的合意、消除有关事实或者法律状态的不明确方面,与民法上的和解具有共通性(参照BGB 第779 条) 。但是,关于其容许性,由于私法的当事人原则上可以自由地处分其权利,在契约自由的范围内,也可以就其相互关系自由地达成合意,所以,便可能产生疑义。与此相反,行政厅却受到支配其行动的原则,例如行政的法律、法律适合性的原则以及平等对待的命令的拘束。这种拘束性,由于缔结契约也要服务于法律的执行,或者说,任何情况下都是公行政的手段,所以,原则上对公法上的契约也要适用。但是,以此为依据而主张不能允许和解契约的话,则是太过分了。这是因为,有关事实关系或者法律状态存在不明确的情况下,在国民和行政厅之间,就意见不同的对象而浪费手段和时间,试图使有关不明确的问题得以明确,往往是不适当的。因此,在行政厅以行政行为作出的决定中,将冒巨大的费用危险,并且,对两当事人来说,具有同等的不确实的结果;代替费时的诉讼,两当事人通过互让的方法达成合意的情况下,完全是有意义的,无论是对国民还是对行政方面来说,都有利益可图。上述考虑,并不限于存在有关法律效果的要件事实不明确的情况,对于有关法律效果的评价不明确,进行理性的评价依然不能消除之的情况,也是适用的。这种见解甚至被认为已作为习惯法而得以承认。这是因为,这种见解,在较大的范围内,由行政法院在缔结审判上的和解时也予以采用。这种和解同时又是诉讼行为,但在这种情况下并不产生差异。这是因为,对诉讼中和解,VwGO 第106 条并没有规定与适用于审判外缔结的公法上的和解所不同的实体要件。进而,和解契约还有利于适当且充分地规范那些脱离规范的不定型的要件事实。”(EVwVerfG1963 ,Begründung zu §41. )
文章来源：《环球法律评论》，2001年冬季号。