中国行政法学方法论的探索
中国行政法学方法论的探索
高秦伟
国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。
（一）民国时期
中国“对行政法学的研究，大约是从清末戊戌变法开始”，其后经过白鹏飞等人大量译介（主要针对日本行政法学，1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的），逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。如范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。”可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们机会，但我们却没有抓住。
（二）新中国（以下均简称为中国）时期
1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。
可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”起初，中国宪政建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，有学者称之为“政法法学”。但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比较法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介”。体现为为立法建言时忽视政策选择，立法往往凭空产生；忽视民意，缺乏科学性；体现在进行法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但许多基本的概念（如行政行为、行政立法等）仍存争议，内在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域（如经济性规制），还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制（如社会性规制），更要研究规制工具（如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等）的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。
总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。此外，前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。
（三）问题与反思
受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划（尤其是计划裁量问题）或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合宪性）、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分（基于学科分工）或警惕行政法学流变为行政学（相反亦成立），这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。
这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，论者在分析现代行政特点的基础之上，指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，