均衡之约

�D�D行政法平衡论的提出、确立与发展历程*

宋功德§

目　录

引子

一、提出：行政法理论对社会转型的回应

（一）回应社会结构的均衡化

（二）为什么会在中国脱颖而出

（三）平衡论的先行者

二、确立：与管理论、控权论划清界线

（一）行政法视角不同

（二）利益基础、价值与功能不同

（三）行为模式设定不同

（四）制度安排机理不同

三、发展：进路、命题与知识重构

（一）研究进路的调整与创新

（二）行政法的平衡：作为一种对策均衡的结构性均衡

（三）行政法的均衡化：机制设计与方法更新

（四）问题：如何通过沟通来赢得普遍认同

结语

　

编者按：理论进步固然应向前走，但这并不意味着不必回头看。在我看来，回顾与反思理论的发展过程，不仅仅是一种知识梳理，还可能是一种知识重构。理论回顾与反思，不仅是理论倡导者本身应该不折不扣去完成的一项工作，还是确保读者全面、准确理解、接受或者批评一种理论的必要前提。为此，本刊在此卷与下卷中分上、下两部分，连载由宋功德博士撰写的、旨在梳理由罗豪才教授首倡的行政法“平衡论”的提出、确立与发展历程的这篇《均衡之约》长文。我希望通过此文，不仅能较为精细地雕刻出仍处于发展过程当中的行政法理论基础－－平衡论－－的理论形象，并推动平衡论、乃至整个行政法基础理论的早日成熟；也能大致勾勒出中国法学目前所绝无仅有的一个开放型学术派别－－平衡派－－的团体形象，并倡导在中国法学形成更多的学术派别、进行更有意义的学术竞争与合作，从而藉此推动中国法学加速走向成熟与繁荣。

内容提要：本文旨在全面梳理、展示行政法“平衡论”从提出到初步确立、从早期理论框架到现行知识结构的发展历程。文章首先指出，平衡论之所以能在中国行政法学界由罗豪才教授所率先提出，虽然在一定程度上取决于倡导者个人的学术背景、知识结构与学术偏好，但在根本上应归结为中国行政法学在社会转型的时代背景下，试图对行政法制实践、进而对社会转型发展所作的一种理论回应。其次，文章认为，在平衡论的提出与确立的初期，平衡论者在提出“管理论”与“控权论”这两个平衡论的对立范畴的基础上，通过对行政法的视角、利益基础与价值取向及功能定位、行为模式设计、制度安排机理等四个根本问题上与管理论、控权论严格划清界线的方式，凭借鲜明的理论对照成功地树立起自身的理论形象。最后，文章着重评介平衡论者在近五、六年出于自我反思与回应学术批评的需要，通过从规范研究转向实证研究、从内部视角转向外部视角、从横向比较研究转向纵向研究等研究进路的调整；通过将行政法的“平衡”涵义从早期的一般均衡属性的“倒置的平衡”，重新界定为具有对策均衡属性的行政法权力/权利配置格局的“结构性均衡”；并基于早期所主张的利益衡量的“平衡方法”，发展出一套较为完整的、由行政法机制设计与以博弈为核心的行政法方法所构成的“平衡方法”。通过上述理论发展与修正，不仅平衡论这个现代行政法理论基础的基本框架得以大致确立，而且也标明了平衡派这个开放型学术派别的初步形成。

关键词：平衡论　平衡涵义　平衡方法　发展历程

　

真理之河总是分成两条河道，然后又重新合流。两河之间的岛民花费毕生光阴争论何处是主流。

－－西里尔.康诺利

引子

无论你对行政法平衡论持一种什么样的学术态度，我以为，你都不会去否认经过10多年的风风雨雨，平衡论已由一棵稚嫩的理论新苗长成枝繁叶茂的参天大树。而且，在年轻的中国行政法学术共同体中，以平衡论作为纽带，越来越多的对行政法理论基础所持见解具有“家族相似性”的行政法学者，围绕着罗豪才教授�D�D平衡论的首创者，正在形成一个令人刮目相看的学术派别�D�D平衡派。从平衡论的提出、确立到加速发展，不仅罗豪才教授倾注了大量心血，而且也吸引了其他许多平衡论者的主要学术精力；不仅平衡论者为此支付了数量不菲的研究成本，而且众多的其他行政法学者也耗费相当数量的研究资源来批评、完善平衡论，或者与平衡论者反复商榷。当平衡论日渐发展成为行政法学研究的一个重要主题，甚至在某种意义上讨论平衡论被视作一种时尚时，就难免会引发这样一种追问：在中国行政法学亟待研究的问题成堆、而研究资源又相对稀缺的情况下，花费这么多的资源去从事平衡论研究，到底值不值得？作为一种引人注目的学术产品，平衡论对于中国行政法学、进而对于中国行政法制建设究竟能够作出什么样的贡献？

对于前一个问题，罗豪才教授在为我最近出版的博士论文所作的序言“多些关注基础理论研究”中，已经予以全面回答。对于后一个问题，我以为，平衡论至少作出三种意义上的贡献：其一，平衡论通过对诸如公共行政、行政法、行政法关系、行政法治原则等行政法基本范畴的重新定义，基本上重构了中国行政法的理论体系，从而为行政法学以全面回应社会发展需要的方式描述、解释、评价行政法现象，提供了一个新的理论框架。其二，平衡论事实上已经从各个角度、在多个层次上对中国行政法的制度变迁产生深刻影响，“寻求平衡”这种在10几年之前几乎不可思议的制度变迁理念，渐次发展成为居于支配地位的制度变迁理念，有力地推动着中国特色的行政法治进程。其三，平衡论研究通过转换传统行政法学的研究视角，博采众长，广泛引进诸如结构理论、机制设计理论等各种相关知识，尤其是诸如博弈论、公共选择理论、利益衡量理论等方法论知识，使得中国行政法学的基础理论研究柳暗花明，左右逢源；空前拓展了行政法知识的视野，行政法世界因此豁然开朗。这些主要拽着平衡论的衣襟进入中国行政法学视野的外来知识，直接引致行政法知识结构的反思与重构，推动着中国行政法学的研究范式正在从封闭、自足型向开放、回应型快速转换。此外，平衡论作为一个学术研究路径选择的成功典范，还有力地刺激着中国行政法学派的加速形成。人们越来越清楚地意识到，对于一些重大的学术问题，如果不是依托一个群策群力的学术共同体，那就难以解决，这就促成了近期不同类型行政法学合作研究的蔚然成风。

探讨平衡论的贡献固然不无意义，但我同任何其他坚定的平衡论者一样，不可能不去对平衡论敝帚自珍，由我来评价平衡论的贡献的确不容易令人信服。因此，这个问题还是留待别人去评说吧！不过，妥当而贴切的评价只能建立在对平衡论成长历程与理论体系准确理解的前提条件之上，否则很难不是隔靴搔痒或者文不对题。有鉴于此，本文旨在尽可能清晰地梳理、描述平衡论的提出、确立与发展历程，并罗列几个平衡论进一步发展所面临的主要问题，以便为他人评说、解释与批评平衡论提供一个必要且可靠的前提。

一、提出：行政法理论对社会转型的回应

虽然有一些欧美行政法学者曾提出行政法乃至于整个公法应当贯彻平衡理念，但毫无疑问，首先是罗豪才教授而非其他学者系统地提出平衡论，并提炼出“平衡论应是现代行政法的理论基础”这一核心命题。那么，为什么是在中国由罗豪才教授首先系统地提出平衡论？依照“天时、地利、人和”的惯常思路，我将这个问题转化为三个问题：一是平衡论为什么首先在现代行政法学而非传统行政法学中被系统地提出？二是平衡论为什么首先在中国而非其他国家的行政法学界被系统地提出？三是平衡论为什么首先由罗豪才教授而非其他中国行政法学者系统地提出？

（一）回应社会结构的均衡化

这个世界很难存在一种普适的理论，绝大多数理论都或多或少只是一种语境性知识。维特根斯坦甚至认为：“要描述欣赏的构成不仅很困难，而且是不可能的。要描述它的构成，我们就必须描述整个环境。”对于平衡论而言，其理论魅力与理论正当性，首先来源于其所依赖的社会结构。一种行政法理论有无意义以及意义的大小，主要取决于其所指导的行政法制度安排是否正当、并富有实效；而一种行政法制度安排是否有意义，又要取决于它在多大程度上适应外在的社会结构，回应社会进步与经济发展的需求。平衡论之所以能在现代行政法中被提出，并且呈现出勃勃生机，不是因为别的，只是因为其旨在以恰当的方式全方位回应现代社会通过剧烈的社会转型来实现社会结构均衡化的现实需要而已。正是在这个意义上，如果不是由于现代社会结构的均衡化强烈要求行政法的权力/权利配置格局趋于均衡，并进而要求行政法理论对这种社会需求与制度安排作出积极回应，平衡论就不可能被系统提出；即使被提出，也会因无处扎根而很难不是昙花一现。

1、现代社会结构的均衡化

诚如考夫曼所言，“我们生活在一个过渡和变革的时代，到处都在谈论‘范式转换’，转换连转换接踵而至。”但正在发生的现代社会的转型与历史上的历次社会变革之间有一个根本区别，它旨在追寻一种基于广泛的主体性与主体间性之上的均衡的社会结构。

社会结构均衡，首先是一种物理意义上的结构性均衡，任何社会形态只要其存在着，其社会结构事实上就是均衡的。其次是指一种内在的、基于主体间性的、以主体关系为核心的、指向权益分配的、甚至涉及精神愉悦的结构性均衡。这两种意义上的结构性均衡之间的关系至少表现为两种形态：一是当二者重叠时，社会形态的选择及其存在主要基于全体主体、至少是绝大多数主体的合意、共识与普遍认同之上；内在结构均衡决定着外在结构也必然是均衡的。二是当二者分裂时，就会通过无限夸大一方主体的能动性来压制另一方主体的能动性，以便达到放纵一方主体无限膨胀的利欲来压制另一方主体正常的利益诉求这个不正当目的，主体之间的地位明显不平等，主体间的关系失衡；强制－服从是其主要特征，并藉此维系物理意义上的社会结构均衡。

现在看来，传统社会形态的结构性均衡主要仅于物理意义上的结构性均衡，其内在结构通常是失衡的。它或者通过夸大制度结构的刚性来压制主体能动性，或者以牺牲弱者能动性的正常发挥作为代价来无限夸大强者的能动性，或者兼而有之。这种不得不诉诸压制－服从、从而导致部分主体能动性无法正常发挥的内在结构失衡，不可能形成最优的社会资源配置格局与公平的社会利益分配格局，主体间、主体与制度结构要“之间的张力不可缓和，且矛盾越积越多。

当社会主体尚未觉悟，并未意识到主体性、主体间性的重要意义时；或者虽然部分处于被压制地位的社会主体意识到这一点，但因无力挑战强大的压制力量时，传统社会形态的内在结构失衡与外在结构均衡之间的名实相怨的状况就不会发生改变。但是，纸是终究包不住火的，物理意义上的结构均衡无论如何也包不住内在结构失衡所产生的张力。随着科技进步、经济全球化以及主体价值的不断提升，尤其是当我们因洞悉主体性与主体间性对于人之所以为人而言的重要意义时；当主体性与主体间性不仅仅是一种理论或者不切实际的幻想，而成为一种普遍的公民价值需求时；我们就会开始反思传统社会结构的内在结构失衡，逐渐转而强调社会结构刚性与主体能动性之间的互动、以及不同的能动主体之间的平等与互动。渴望重建一种建立在主体间性之上，历经多方博弈所形成的基于合意的内在结构均衡。在这种境况下，只要与之相关的其他社会条件基本得到满足，那么一旦出现某种契机，就会出现剧烈的社会转型，要求重新调整社会资源配置格局，重新分配社会利益，并进而形成一种基于普遍合意与共识之上的新型的、内在均衡的社会结构，最终实现两种意义的结构性均衡的重叠。

传统的社会变革，究其根本而言，至多只是以一种类型的物理意义上的结构性均衡取代另外一种类型物理意义上的结构失衡而已，至于其内在结构失衡的状况，恐怕从来都未得到改变�D�D甚至从来都未被当作一个最重要的问题而纳入社会变革的视野。但是，早已发生、现尚在进行当中这场社会变革，其主旋律却是通过构建内在结构均衡来实现两种意义上的结构性均衡的高度统一。这种社会变革，无论如何也不可能通过对社会关系的边际调整的方式来完成，而只能诉诸剧烈的社会转型，一场以公共行政改革、乃至于整个治道变革为代表的、席卷全球的社会重构运动。

2、行政法结构的均衡化是现代社会结构均衡化的重心

无论对于传统社会结构还是现代社会结构，只要行政法存在着，其模式选择总会对社会结构产生举足轻重的影响。之所以如此，是因为作为一种动态意义上的宪法，行政法所要调整的政府与市场、政府与社会之间的关系，无疑是社会结构�D�D主要是一种社会关系结构�D�D的重心所在，这就决定了行政法的姿态如何，绝对不是一个单纯的行政法问题，而直接关乎社会结构的特征；行政法的模式选择固然要受制于社会结构的限制，但行政法的模式选择也会有力地反作用于外在社会结构，从而推动、或者阻止社会结构的转型。正因为如此，行政法模式选择之于社会结构而言，的确是成也萧何、败也萧何。

传统行政法的思维模式与制度安排曾经与传统社会结构的协调一致，注定了传统行政法模式与现代社会的转型及均衡化的格格不入。当现代社会背景由传统的形式上的结构均衡与实质意义上结构均衡的脱节转变为要求两种意义上的结构性均衡重叠时，传统行政法的那种通过彻底地贯彻压制－服从的消极思维模式，就与社会结构的均衡化形成刺眼的反差。传统行政法的思维模式与制度安排不仅由于缺失了社会基础而失却正当性，而且还成为制约现代社会结构均衡化的一个瓶颈。瓶颈问题不解决，政府与市场、政府与社会的关系得不到理性地梳理与调整，那么社会转型也就不可能彻底地实现。这就决定了社会转型必然迫切需要行政法通过范式转换来果断地决别于压制－服从的旧模式，重铸行政法主体的能动性与制度结构刚性之间的互动，以及不同的能动行政法主体之间的平等与互动的新模式，推动行政法制度结构�D�D进一步说，乃是行政法的权力/权利结构�D�D的均衡化，以便为推动政府与市场、政府与社会之间关系的理性化提供制度保障，并进而推动社会转型与社会结构的均衡化。就此而言，行政法结构的均衡化就不仅是社会结构均衡化不可或缺的必要前提，而且还是社会结构均衡化的重心所在。

3、行政法结构的均衡化迫切需要重构行政法理论基础

尽管社会结构转型迫切需要行政法的均衡化，但这并不意味着行政法的均衡化据此即可自然而然地发生，并一蹴而就。经验表明，这必须诉诸循序渐进的结构性调整，通过大规模的制度变迁来重新配置行政权/相对方权利，矫正失衡的权力/权利格局，重建一种能动的行政法主体之间、行政法主体的能动性与制度结构刚性之间的良性互动。这是一个不断试错以期接近均衡的艰难过程。这种试错，与其说是一种制度试错，倒不如说首先是一种政府观念的试错、一种行政法理论的试错。之所以如此，是因为无论什么制度变革，都难免会受到某种政府观念与行政法理论的支配。行政法制度变革必然要伴随着政府观念的更新与行政法理论的创新。就此而言，行政法制度变革，虽然表现为一种制度对制度的战争、制度对制度的胜利，但这是以观念对观念的战争、观念对观念的胜利作为前提的，是以理论对理论的战争、理论对理论的胜利作为必要条件的。

当剧烈的行政法变革来临时，那些曾与传统社会结构相适应的、与传统行政法模式相匹配的行政法理论体系，因其概念体系的陈旧、思维模式的偏狭、理论视野的狭隘，从而无力描述、解释结构性调整这种行政法新现象时，难免会四面楚歌。这些保守的、过时的行政法理论的苟延残喘，不仅无助于行政法结构的均衡化，反而成为制约行政法理论创新的沉重枷锁，因此不可避免地要与传统行政法模式一样，首当其冲地成为变革的对象。

这就迫切需要通过重构行政法的理论基础来重构整个行政法理论体系，以便赋予行政法学以新的生命，承担起推动、引导、解释、评价行政法结构均衡化的历史使命。正是在这种背景下，平衡论脱颖而出。平衡论通过全面探讨、精心雕刻行政法的均衡化的目标、价值取向、机制设计、制度安排、路径选择以及策略选择等，为行政法的结构性调整提供了一种可靠的行动指南。

由此可见，平衡论的提出具有必然性。平衡论产生的社会背景限定了平衡论的社会使命，这就是要通过为行政法结构的均衡化提供系统的理论指导，来推动行政法权力/权利结构的重构，并进而推动社会转型与社会结构的均衡化，最终通过主体间性来不断提升公民价值。因此，作为一种理论产品，平衡论是行政法学界为了回应现实的社会需求而生产出来的。这就决定了，无论平衡论研究会走得多远、平衡论的理论框架会发展得多么精致，但这些都改变不了它的根本属性：它是现代社会转型与行政法结构均衡化的必需品，而非奢侈品；平衡论致力于为行政法结构的均衡化、进而社会结构的均衡化找到一个可以依凭的支点。

（二）为什么会在中国脱颖而出

平衡论提出之后，部分学者有意无意地流露出这样的观点：有着久远法治传统的西方法治发达国家尚未提出一套完整的行政法理论基础，稚气未脱的中国行政法学凭什么竟然走在前面，先别人而提出？这个问题多少有些似是而非。事实上，无论是法国行政法上的公共权力学说、公务学说与制度理论，还是英美行政法上的规范主义与功能主义传统，甚至德国传统行政法上的特别权力关系理论，它们在某种意义上皆扮演过行政法理论基础的角色。因此，认为外国行政法从未关注过理论基础的说法是不准确的。诚然，无论是就其整体理论框架还是理论技术细节而言，中国行政法学都要比西方法治发达国家的行政法学落后许多，这就决定了中国行政法学的成长过程，在很大程度上是一个借鉴、引进西方国家行政法学的基本理念、概念体系、研究方法的边学边干的过程。但是，外国行政法学的发达并不必然意味着中国行政法学只能永远亦步亦趋于其后。我们固然不能夜郎自大，但也不必妄自菲薄。一种行政法理论是否必需产生、是否能够产生，虽然在一定程度上要取决于智识，但究其根本而言还是取决于社会需求，基于特定社会基础之上的社会需求对于行政法理论而言通常是无可选择的。正是在这一点上，中国的社会现实与文化传统就为平衡论的提出提供了外国行政法所未曾碰到的契机。

1、剧烈的社会转型“逼”出平衡论

改革开放之前，中国社会结构的失衡与畸形以及中国行政法的失衡与落后是不言自明的。改革开放之后，中国通过社会转型（包括经济转轨）来寻求社会结构的均衡化。全面启动的社会转型，其规模之大、步伐之快乃是英美等法治发达国家的社会转型所望尘莫及的。急速推进的政治体制改革与经济体制改革，动摇、并在相当程度上重构了传统的社会资源配置格局与社会利益分配格局，这就迫切地需要行政法来重新理性地配置政府职能，遵循新的标准理顺政府与市场、政府与社会之间的关系。如何立足中国从人治到法治、从计划经济到市场经济、从国家与社会不分到国家与社会二元这种渐进式的社会转型的实际，为这种大规模的行政法制度变革提供一种有效的理论指南，这对于年轻的中国行政法学而言，的确构成了一种智识上的挑战。

由于中国所采取的这种在方向上是根本性的、在路径选择上是渐进式、在动力来源上主要是政府主导型的社会转型，与大多数西方法治发达国家行政法学所面临的一蹴而就或者温和的、自下而上的社会转型存在着根本性的差异，这就使得西方传统的行政法学理论难以充分满足解释中国社会转型实际的需要，而其正处于重构过程当中所采取的策略与路径选择的参照意义也因缺乏针对性而显得十分有限。这就意味着，我们无法遵循行政法学研究的路径依赖性，通过借鉴、引进别人的理论来解决自己的行政法问题。这使得我们有些尴尬。但中国的社会转型并不因为行政法理论的手足无措就犹豫不前，仍然步步为营地向前推进，并且愈转愈快、加速进行，行政法关系因此也被卷入剧烈的结构性调整当中。现实已经容不得中国行政法学去坐等观望，而必须尽快提出一种适合中国实际、回应中国社会转型现实需要的行政法理论基础，以便为中国行政法理论体系的迅速架构提供一个骨架，并进而通过引导中国行政法结构的均衡化来推动社会转型。

由此可见，正是由于中国更加剧烈、也更加特殊的社会转型对于建构行政法理论基础的迫切需求，推动着中国行政法学一改以往侧重于通过引进外来知识建立、健全行政法理论体系的路径依赖性，首次提出契合于中国社会转型实际的平衡论来作为行政法的理论基础。就此而言，平衡论不是行政法学者端坐于书斋之中不慌不忙地琢磨出来的，而是社会转型的现实“逼”出来的。正是由于这种催生理论的力量，在西方法治发达国家或者并不存在，或者并未达到必要的程度，从而为中国行政法率先系统地提出平衡论提供了难得的时机。

2、在薄弱的行政法知识体系中更容易脱颖而出

一种行政法理论，如果不是第一次提出，那么必然要指向某种现有理论，并试图取而代之。这就决定了其能否得到确立要取决于能否对付两种意义上的反对：一是由于其所要替代的理论因与某种制度安排休戚相关，从而招致从这项制度安排中受益的利益群体的反对；二是直接招致理论对手的抵抗与发难。易言之，旧制度、旧理论越薄弱，理论创新的可能性与成功率就越高。

先来看第一种情况。行政法理论一旦从走出书本融入实践，延伸到制度当中，那就被赋予某种不易改变的刚性。之所以如此，是因为行政法律制度所体认的权力/权利关系，总要对应于某种社会利益分配关系，从而对应着特定的利益群体。一项制度变革改进部分群体的利益现状的机会成本，往往就是减损其他群体的既得的、或潜在的利益，从而招致这些利益群体的反对。这就决定了，一旦一种行政法理论、尤其是行政法的理论基础深深地插入利益群体当中，那么其改变就不是再是一种纯粹的理论问题，而要直接或间接地涉及利益分配与再分配问题，从而不容易去改变。改革开放初期，虽然在中国也存在着一些行政组织法以及行政管理法律制度，而这些制度也或多或少地与特定的利益群体（但绝对不是绝大多数的社会公众）存在着利害关联性，但无论如何，这些制度都不可能躲避起来不成为制度变革的对象；而且，中国行政法制度较法治发达国家的行政法制度而言显然是欠发达的，理论与制度之间的联系显得非常松驰。这些就为中国行政法的理论创新提供了外国行政法学所没有的难得契机，从而决定了中国行政法学提出平衡论来重构行政法的理论基础，比法治发达国家的阻力要小得多。

再来看第二种情况。通常而言，一种理论之所以能够脱颖而出，大致有三种可能：或者是整个理论体系这个“袋子”很薄，或者是这种理论“锥子”太坚，或者二者兼而有之。姑且不论平衡论在其提出之初是否锋芒毕露，但当时中国行政法理论体系的贫瘠却是不争的事实，从而为平衡论的提出提供了西方法治发达国家行政法学所没有的难得契机。这主要表现在以下两个方面。

一是当平衡论者通过重构行政法的理论基础来重构整个行政法理论体系时，并未遇到什么强有力的理论抵制，但这对于法治发达国家的行政法学而言是不可思议的。一种行政法理论基础的稳固程度，虽然要取决于其自身的适当性，但毫无疑问也在很大程度上取决于基于其上的整个行政法理论体系的完善与发达程度。不难想象，我们去动摇一颗枝繁叶茂的大树的根基显然要比动摇一棵枯树的根基要难得多。一旦某种行政法理论基础派生出一个完整的行政法理论体系，那么就会有诸多的行政法学者作为一枝一叶而与这个理论基础之间建立起密切联系�D�D不仅仅是一种研究旨趣，在相当程度上也直接关乎学术地位与利益；这就导致每一个理论细节的变动都会引起一些学者的反对，更不用说去触动行政法理论体系的根基将会招致什么样的非难了。正因为如此，对于那些法治传统悠久、行政法理论体系完善的西方国家行政法学而言，要动摇一种名义上或事实上的行政法理论基础绝非易事，难免会招致普遍的反对，那些年轻的或年老的、具体的或抽象的行政法理论，共同编织成一张细密的理论之网，牢牢地缠住任何针对理论基础的创新思维与学术行动，这就很容易导致西方行政法学的裹足不前、画地为牢。在这一点上，在中国行政法学首先提出平衡论来重构行政法的理论基础就要容易得多。之所以如此，是因为中国传统行政法中主要以管理论作为根基的整个行政法理论体系原本就是残缺不全的，没有多少学者与这套理论体系之间确立起密切的关系，再加上管理论成为历史不可逆转，很少有学者愿意为其摇旗呐喊。正是由于传统的行政法理论并没有为理论界提供多少值得留恋的东西，因此当平衡论试图重构行政法的理论基础时，其他的学者多半选择了沉默。

二是平衡论者在其提出、确立乃至于发展过程当中，一直缺乏一个旗鼓相当的理论流派与其进行针锋相对的理论较量，这对于法治发达国家的行政法学而言，同样也是不可思议的。众所周知，决定理论基础创新的难易程度的另外一个因素就是新理论有可能遇什么样的与之存在着竞争关系的理论较量。比如，公务学说通过战胜公共权力学说才赢得公法理论基础的地位。相形之下，在西方法治发达国家，行政法学理论流派繁多，各种流派对于“行政法（应）是什么”这个最根本的规范命题与实证命题都以自己的方式作出不同的回答，从而对行政法的理论基础保持自己的看法。这就意味着，当一个流派提出一种新的理论基础时，其他流派很有可能为了捍卫自己的观点而与其展开论战，诚如马塞尔.普鲁斯特所说的那样：“各种学说和流派就像微生物和细胞一样互相吞噬，通过交战保证着生命的延续。”这就在无形中增加了理论基础创新的难度。但这种理论流派之间的论战在中国行政法学界几乎不存在。就目前而言，如果说中国行政法学有理论派别，一个最重要的划分标准恐怕就是其对平衡论的态度，藉此可分为以罗豪才教授为首的包括相当数量的平衡论者所组成的平衡派，而其他的则只能被笼统地集结在非平衡派的旗号之下。正因为如此，平衡论提出之后，几乎没有碰到什么有力的来自其他理论派别的较量，其所受到的广泛关注，远比微弱的批评声音要有力得多。平衡论虽然将管理论与控权论作为其对立理论，但由于在中国并不存在一个完全意义上的控权派，更不存在一个管理派，没有一个足以与平衡派相抗衡的学术流派来阻止平衡论的提出、确立与发展，这就决定了平衡论的成长历程基本上是一路绿灯。而在其他国家，由于管理派、尤其控权派，以及其他行政法流派的发达，即使能够系统地提出平衡论，恐怕也很难不是一路坎坷。

3、源于取道中庸的亲和力

一种理论是否完美与精致，虽然取决于逻辑性与技术含量；但其力量的强弱，却往往取决于是否得到人们的普遍认同。理论要赢得普遍认同，虽然必须反映现实，但仅仅依靠机械地迎合现实是远远不够的，还得最大限度地激活潜伏在人们心灵深处的历史性与民族性的情绪。平衡论之所以首先在中国而非外国行政法学上被系统地提出，并获到越来越广泛的认同，一个重要原因就是平衡论所反映的思维模式更契合中国取道中庸的文化传统。正如控权论也许更能体现西方的法治文化传统一样，平衡论与中国行政法很容易形成某种心照不宣的默契，受到一种近乎本能的认同。平衡论一旦与中庸精神实现了血脉相通，文化传统所具有的无孔不入的渗透力量便不知不觉地转移到平衡论当中，从而有力地促成了平衡论在中国行政法的大行其道。

曾有一些学者以平衡论体现中庸精神、走的是折衷道路为理由批评平衡论。这多少有些歪打正着。的确，正如罗豪才教授以及其他一些平衡论者所说的那样，平衡论确实是在不自觉当中受到取道中庸思维模式的影响，因此主张行政法的价值诉求、机制设计与制度安排应当温和、宽容，兼顾各方、不偏不倚。但是，如果据此将平衡论所体现的中庸精神与折衷混为一谈，却是对中庸、进而对平衡论的一种误解。所谓中庸，“喜怒哀乐之未发，谓之中；发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”“以性情言之，则曰中和；以德行言之，则曰中庸。”在林语堂先生看来，生活的最高典型终究属子思所倡导的中庸生活，我们如把道家的现世主义和儒家的积极观念配合起来，便成为中庸的哲学，“与人类生活问题有关的古今哲学，还不曾发现过一个比这种学说更为深奥的真理，这种学说，就是指一种介于两个极端之间的那一种有条不紊的生活�D�D酌乎其中的学说。这种中庸精神，在动作和静止之间找到了一种完全的均衡。”一言以蔽之，中庸者，不偏不倚，无过不及。就行政法的制度安排而言，要在兼顾公益与私益的基础上讲究权力/权利配置的适度与匹配，而非顾此失彼、或枉或纵。承认公益与私益之间以及行政权与相对方权利的差异，但认为其应该和而不同。并非回避行政法制度结构之间存在着主体之间、主体能动性与制度结构刚性之间的张力，而是在正视这种必要张力的前提下，寻求一种微妙的平衡。

不言而喻，相对于管理论在片面夸大行政权、过分压制公民权利从而导致行政管理的过犹不及，以及控权论过于强调公民的自主权、过分压制行政功能的积极发挥从而导致经济自由与社会自由的过犹不及而言，平衡论的风格与精神显然更接近于取道中庸。但是，这里有三个问题需要注意：

其一，认为平衡论是管理论与控权论的简单折衷，这是一种似是而非的流行误解。例如，管理论与控权论都只是从行政权的角度来统率整个行政法制度安排，而平衡论则选择了关系的视角来解释、建构行政法。管理论事实上基于政府万能的行为假定，控权论是基于公民个人无限理性的行为假定，而平衡论却对于所有的行政法主体都作有限理性的行为假定。管理论与控权论都只强调制约机制，二者之间的差异主要在于或者制约行政权，或者制约相对方权利，而平衡论不仅强调既要制约行政权的非理性膨胀，还要严格控制相对方滥用公民权利。同时，平衡论还强调激励行政主体积极行政以便增进公众福祉，激励相对方全方位参与立法、行政与司法过程，以便维护其合法权益，并确保权力运行的理性。显然，平衡论并非管理论与控权论的简单折衷，将管理论与控权论加加减减，不可能直接得出平衡论。

其二，平衡论是一种兼顾论，但在机制设计与制度安排上并非不分轻重缓急，并非平均用墨、没有重点。例如，就制约机制而言，鉴于中国传统行政法的惯性导致行政权明显强于相对方权利，行政权的滥用较公民权利的滥用更加严重、更具有侵害性这个事实，主张制约机制的设计以及相关的制度安排要侧重于制约行政权。但无论如何侧重，制约行政权仅仅是制约机制的一个部分，而制约机制又仅仅是作为整体的行政法机制的一个部分，因此平衡论总是与控权论、管理论保持着鲜明的差异。有些差异是同一层次上的，例如究竟制约什么；而有些差异则根本就不在同一层次，例如行政法是否具有激励功能。

其三，平衡论虽然取道中庸，却并不泥古，从不因为要体现中国传统文化精神而据此拒斥西方文明知识的引介，取道中庸的宽容反而塑造出平衡论兼容并包的理论品格。波普尔普说过：“人们常常强调，理性主义与一切传统相冲突。诚然，理性主义毫无拘束地、批评地讨论每种传统和任何传统，但是，最终理性主义是建立在传统之上的：批评性思考的传统、自由讨论的传统、简单清晰的语言的传统和政治自由的传统。”有目共睹的是，平衡论知识框架的开放性在中国行政法的理论研究中可谓绝无仅有。最近几年，平衡论广泛吸收主要源于西方文明的经济学知识、社会学知识以及政治学与公共行政管理学知识等，在对价值与事实、应然与实然、规范与实证作必要区分的前提下，基于有限理性这个实证基础，通过恰当的行政法机制设计与制度安排，推动能动的行政法主体之间以及主体能动性与制度结构刚性之间的全方位良性互动。由此可见，虽然在目标上、甚至在思维模式上，平衡论烙有明显的取道中庸的痕迹，但在过程与方法上，却又超越于中庸之外，尽可能接近理性与科学，以确保目标与过程的之间的匹配。

中国的中庸传统，在相当程度上对中国行政法的理论创新与制度安排产生潜移默化的影响，进而在理解与处理政府与公众关系，立法与行政、行政与司法等行政法关系时，都烙下轻重不一的印痕。这种文化传统使得平衡论具有一种超乎寻常的亲和力与亲近感，更容易被理解与认可，并日益显示出其强大的理论感染力与解释力。由此可见，正是这种传统的中庸精神，使得平衡论能够站在中国传统与现实的交汇点之上，首先是在中国、而非在没有中庸传统的西方各国行政法学中首先被系统提出，被真正地理解、并获得广泛的认同。

（三）平衡论的先行者

通常而言，一种理论究竟由谁首先系统地提出，既有必然性，又有偶然性。必然性标明理论的先行者与理论之间存在着某种因果关系，而偶然性则使得这种因果联系变得若隐若现、断断续续甚至根本就否认二者之间存在什么因果联系。也许大家能够或多或少地同意我对前两个问题（即平衡论为什么首先在现代行政法中被系统地提出、平衡论为什么首先在中国行政法学中被系统地提出）的回答，但对于“为什么是由罗豪才教授而非其他中国行政法学者率先系统地提出平衡论”这个问题的回答，尽管我有不少理由可以表明我应该比其他学者更有可能正确地回答这个问题，但坦白地说，我确实没有太大的把握。无论如何，“你可以对别人的心灵状态十分确凿，但它仍只是一种主观的确凿，不是客观的。”

1、学术背景使然

情况往往是，同一种社会现象在不同学者的眼里会呈现出不同的姿态，这在相当程度上要归结于不同学者的学术背景与知识结构的不同，它们直接制约着知识主体会以什么样的方式去发现问题、描述问题，并遵循什么样的进路去寻找解决问题的对策。正是在这个意义上，我们经常说社会现象的意义并非纯粹客观的，或多或少是理论赋予的。20世纪80年代初期之后，作为一种事实，中国的社会转型与行政法的大规模制度变迁摆在所有的中国行政法学者面前，朝着什么方向、采用何种方式来重构中国行政法？这是对所有的中国行政法学者而言无疑都是一种智识上的挑战。罗豪才教授较早地认识到探讨行政法理论基础的重要意义，并明确提出要以平衡论来重构中国行政法的理论基础。罗先生之所以对中国的行政法现象作出与众不同的理解，这在很大程度上归结于罗豪才教授与众不同的学术背景。那么，罗豪才教授究竟有什么与众不同的学术背景呢？我以为，这至少表现在以下三个方面：

其一，罗豪才教授基于对“平衡”理念的洞悉与认可，形成一种关于行政法的良好直觉。熟悉罗豪才教授的人都知道，罗豪才教授早先主要致力于宪政教研，对西方宪政史、西方宪政的基本原理及其内在运作机制、对于外国宪法的制度安排等等都要非常清晰的认识，并出版了诸如《资本主义国家的宪法与政治制度》(北京大学出版社1983年版)等与之相关的论著。众所周知，西方宪政、尤其是美国宪法的精髓就是权力制衡机制，曾经留学美国的罗豪才教授对于这一点更是有着深切的了解，这就使得“平衡”这种理念在罗豪才教授的学术背景中无疑要占据着显眼的位置，具有特别的意义。由于宪法与行政法之间其实往往只是一墙之隔，当罗豪才教授于80年代中期转而致力于中国行政法学蓝图的绘制时，难免就会不自觉地将西方宪政上的平衡理念移植到中国行政法理论基础的建构中去。

其二，罗豪才教授对控权论一贯持谨慎态度。应当说，控权论对于在中国这样一个并无法治传统、行政权素来强大的国家推行行政法治而言，的确具有难以抵制的诱惑力，这就诱致诸多的中国行政法学者都或明或暗地“投靠”了控权论，并的确毫不费劲地找出一堆用以支持控权论的例子。姑且不论这些例子是否失之偏颇，如同“哲学病的一个主要原因�D�D偏食：只用一类例子来滋养思想。”故而总是内含着某种理论成见，即使能提供不胜其数的恰当例子，那也只能说明控权的必要性，但并不足以说明现代行政法的理论基础就（应）是控权论。之所以如此，是因为无论如何通过控权恐怕无法有效解决公共行政管理的缺位、不到位、机械行政、激励不足、缺乏活力、效率低下、相对方参与不足、主体能动性得不到充分发挥等现代行政法制实践所面临的这些重大问题。罗豪才教授通过赴美留学以及广泛的英文文献的阅读，早于80年代末就清晰地感受到英美行政法上的传统控权理论业已陷入不能自拔的困境之中。事实上，无论是20世纪30年代末的福利行政还是70年代末所盛行的公共行政改革，都以不同的方式挑战控权论，从而导致控权论作为行政法理论基础的地位变得岌岌可危。即使在行政程序法与司法审查都非常发达的英美国家，控权论都面临着捉襟见肘的理论危机，那么将其引入由政府主导的社会转型、行政程序法与司法审查刚刚起步的中国行政法，显然不切实际。

其三，罗豪才教授对管理论非常失望。作为1960年毕业于北京大学法学院的“老北大”与资深法律学人，罗豪才教授与其他的同龄人一样，都亲身经历过改革开放之前中国传统的“管理法”，在极其强大的行政权面前，作为管理客体的相对方几乎处于无权的状态，行政机关与公民的法律地位严重不平等；命令－服从模式绝对占据主导地位；公民无法参与近乎封闭的行政决策过程；公民的合法权益根本无法得到正常的保障。作为一个对于公平、公正、自由等法治价值情有独钟的法律学人，罗豪才教授对于管理论的感受可能比非法律学人更加深刻。而在罗豪才教授教研究外国宪法与行政法理论学术背景的映照之下，管理论的弊端就更是暴露无遗。正是由于罗豪才教授对管理论的失望，使得其在行政法学研究的起始阶段就毫不犹豫地与管理论挥手作别。

对行政法管理论的失望、对控权论的谨慎、对平衡理念的钟情这种与众不同的学术背景，就使得罗豪才教授率先在中国行政法学界系统地提出要以平衡论作为理论基础来重构中国行政法的理论体系，也就是顺乎自然的事了。

2、学术旨趣使然

应当承认，在当时的中国宪法与行政法学界，与罗豪才教授的学术背景大体相似者为数不少。那么，既然这些学者与罗豪才教授分享着相似的学术背景，为什么却是罗豪才教授而非其他学者首先系统地提出平衡论呢？我以为，学术背景与知识结构只是解释罗豪才教授率先提出平衡论的一个原因，或者说是只是一个必要条件；决定一位学者是否致力于行政法理论基础研究，还有一个充分条件，那就是学术旨趣与研究偏好。最终促成罗豪才教授提出平衡论的学术旨趣，主要表现在以下三个方面：

其一，罗豪才教授素来主张诸多宪政问题皆可行政法化。部分与罗豪才教授有着相似学术背景的学者，近些年来主要选择从事宪法研究而非行政法学研究，从而不大可能有精力深究行政法理论基础这个主题。与他们不同的是，罗豪才教授近些年的研究兴趣却主要集中在行政法而非宪法之上。之所以如此，在罗豪才教授看来，宪法问题固然重要，但并非意味着所有的宪法问题都只能通过宪法来解决。尤其在中国这样一个缺乏宪政传统的国家，宪法研究局面目前尚难全面拓展的研究现状下，宪法问题的解决不仅可以直接通过宪法研究与宪法制度变革来解决，还可以适当的方式将其转化为行政法问题，从而通过阻力更小、更具操作性、也更容易带来实效的行政法化的方式来解决。正是在这个意义上，中国的行政法学研究就不仅承载着外国行政法学研究那样的纯粹的行政法问题，而且还或多或少地承载着宪法问题。正是这种学术旨趣，使得罗豪才教授能够恰当地将宪法理念与行政法的制度变迁、将宪法问题与行政法问题巧妙地结合起来，从而在事实上推动着宪法与行政法的共同发展。

其二，罗豪才教授更加偏好行政法哲学研究。行政法理论基础研究，由于要涉及行政法的价值取向、功能定位、机制设计、法律方法等各种知识问题，因此基本上属于一种形而上的法哲学研究。对于一个行政法学者而言，即使是拥有共同的学术背景与知识结构，但究竟是选择形而上的基础理论研究，还是选择形而下的制度变迁理论研究；或者说，究竟是侧重于宏观研究，还是侧重于微观研究，这在很大程度上是一个研究偏好问题。由于这两种研究进路以及两种意义上的研究主题之间，更多地是一种互补关系，因此这两种研究偏好对于发展、完善一种行政法理论体系而言都是必不可少的，应该并不存在谁优谁劣的问题。20世纪80年代末、90年代初，当大多数的中国行政法学者致力于研究行政主体理论、行政行为理论、行政诉讼理论，甚至聚焦于行政处罚、行政许可、行政强制等具体的制度研究之际，罗豪才教授却超乎其外，似乎有些特立独行地着力于研究行政法的理论基础，彰显出北大重理性、重抽象思维、重基础理论研究的学风。这种研究偏好的确立，虽然部分地取决于其精于西方哲学的知识背景，但在很大程度上取决于其对行政法基础理论研究、尤其是对行政法理论基础研究的格外看重。正如罗豪才教授所经常强调的那样，研究行政法具体问题固然重要，但不应将全部的研究资源投入到无穷无尽的具体问题之上，纠缠于不易理清、甚至根本就无法理清的细节之中，而应该加强理论基础的研究，以便为整个行政法学理论体系的确立，为确保行政法学全面、准确、客观地描述、解释、评价行政法现象提供一个坚实的理念平台。与英美在事实上存在着一套完整的解释行政法现象的概念体系与符号系统、故而可以花费更多的精力去关注具体制度有所不同的是，处于初创阶段的中国行政法学并不当然地具备这个理论平台，这就要求整个行政法学�D�D至少是相当一部分行政法学者�D�D来致力于这个理论平台的构建，从而为中国行政法学的摆脱幼稚、走向繁荣提供一个基础。

其三，罗豪才教授选择从行政法的基本矛盾出发，构建一种与中国行政法制建设相匹配的行政法理论基础的研究进路。虽然在中国行政法学界致力于行政法理论基础研究的学者绝非罗豪才教授一人，而且就形式上而言，罗豪才教授甚至不能算作最早的。但是，为什么是罗豪才教授而非其他的中国行政法学者最早系统地提出平衡论呢？我以为，这也是罗豪才教授理论研究进路的与众不同。就行政法的理论基础而言，在进路上至少有三种：一是直接移植外国行政法上的理论基础，例如管理论，尤其是控权论，甚至公务学说、公共权力学说等也并非不能考虑。不可否认，控权论的确有其合理的一面，但是控权论对于处于社会转型时期的中国行政法而言却很难适用。中国行政权的确很强大，但仅仅依靠控权论并不足以解决中国所有重大的行政法问题，因为控权有可能在解决权力过大问题的同时，引发出更多的、也许更加严重的行政管理不到位、缺位等行政法问题。二是直接将一些政治理论或者政治理念移植到行政法领域，作为行政法的理论基础，例如，将为人民服务这种政治理论（理念），或者将服务行政这种公共行政管理理论（理念）移植到行政法领域当作其理论基础。对于这种移植�D�D一种有别于跨越国界的、在学科之间所进行的移植，通常很难解决这样一个关键问题：如果输入的不只是一种抽象的理念，那么其对整个行政法理论体系的构建以及所有的行政法制度安排不可能产生充分有效的指导作用�D�D学科知识之间的根本性差异使然。三是从分析行政法自身基本矛盾出发，通过抽象出几种矛盾关系，然后通过恰当的机制设计与制度安排来解决这些矛盾。这就是罗豪才教授所选择的研究进路。罗豪才教授认为，行政法的核心矛盾是行政主体与相对方之间的矛盾，并因此产生各执一端的管理论与控权论，以及兼顾二者、旨在形成良性互动关系的平衡论。

不难看出，罗豪才教授所选择的研究行政法理论基础的进路，基本上是建构式的，而前两种移植性的研究进路则基本上属于模仿式的。相对而言，前两种研究进路的研究重点在于翻译、解释这些基本理念或者做法，而罗豪才教授所选择的研究进路则首先是一种建构，然后才是一种解释。这就在相当程度上反映出罗豪才教授与众不同的理论建构偏好。诚然，理论建构偏好并非总是比理论解释偏好更有意义、更加可靠，但对于中国行政法学而言，尤其是对于正在崛起过程当中的中国行政法学而言，罗豪才教授从行政法的基本矛盾出发来建构一种针对解决行政法基本问题的理论基础，无论是从逻辑上还是从经验上而言，显然都更为可取，因此也更富有挑战性。

3、学术精神使然

平衡论的倡导者与先行者之所以是罗豪才教授而非其他学者，还有一个关键因素，那就是罗豪才教授在提出与发展平衡论过程中所表现出的勇于创新的学术品格、一丝不苟的治学态度、博采众长的学术襟怀。正是这种学术精神，决定着诸多也许拥有相当不错的智力与学识、有着远大的学术抱负、非常偏好法哲学研究的行政法学者终究没有提出、或者没有持之以恒地坚持其理论立场。

其一，勇于创新、敢于负责的学术品格。没有理论创新，中国行政法学就没有前途；没有一个坚实的理论基础提供理论引导，中国行政法制建设就很有可能短视，头痛医头、脚痛医脚。这就意味着中国行政法学的进步绝对不能够只限于纠缠于具体的细节与琐碎的制度论战之中，必须直面行政法的理论基础问题。但是，不是每个学者都具有研究理论基础的天赋与智识，更不是每个学者都具有重构理论基础的勇气与魄力。问津行政法理论基础，尤其是敢为天下先、重构行政法的理论基础，这是一项很容易招致非议的学术探险事业。罗豪才教授对平衡论的未来充满信心，确信平衡论必将为越来越多的人所理解、接受、认可，并最终推动有中国特色的行政法理论体系的构建。尽管如此，他仍然相当谨慎地评价平衡论的前途。在罗豪才教授看来，即使平衡论最终在与其他的理论竞争中失利，从而被确证为并非最优的理论选择，也不能因此否认提出平衡论的重大意义。如果不是平衡论全面启动了研究行政法基础理论的热潮，如果不是提出平衡论为别人提供一个可供批评的靶子，如果没有前赴后继的理论试错，那么我们就不可能发现现代行政法真正的理论基础。此外，平衡派的形成对于推动中国行政法学的繁荣而言也功不可没。西方理论研究的经验表明，如果没有形成一些学术流派，如果没有学术流派之间的竞争，那么理论研究就很难走向繁荣；群体性的学术研究带来规模效益，而学术竞争则带来学术繁荣。因此中国行政法学要走向繁荣，就必须形成各种学术流派，并在各派之间展开学术竞争。

其二，锲而不舍、一丝不苟的治学态度。提出一种理论也许并不难，但如何立场坚定地捍卫其理论主张、持之以恒地完善其理论主张，却是一个难题。大凡阅读过罗豪才教授最近这些年发表的平衡论研究成果，或者与罗豪才教授就学术问题进入过全面沟通，以及那些听过罗豪才教授所做的学术报告，尤其是上过罗豪才教授在北大法学院为宪法与行政法学专业博士生所开设的行政法基础理论课程的人，恐怕都会清晰地感受到罗豪才教授锲而不舍、一丝不苟的治学态度。首先，罗豪才教授十年如一日，一直心系平衡论，密切关注各种与平衡论以及行政法基础理论相关的学术研究动向，不断尝试从不同方向发展、完善平衡论。其次，罗豪才教授精益求精，从未间断过对于平衡论的反思，每隔一段时间，罗豪才教授总会给我们带来一些有关平衡论的新思考与新感受，并提出一些新的研究主题与研究方向。最后，罗豪才教授利用各种机会学习新知识，进行跨学科研究，不断地将哲学、社会学、政治学、公共行政管理学、以及新制度经济学的各种相关知识纳入平衡论的理论构造当中，从而为发展、完善平衡论提供广泛的智识支持。罗豪才教授的这种锲而不舍、一丝不苟的治学态度，的确令不少行政法学者望尘莫及。

其三，虚怀若谷、博采众长的学术襟怀。如果说，一以贯之地坚持一种学术立场，坚决地捍卫自己的理论主张要比提出一种理论困难得多，那么经常认真审视、深刻反思其理论主张，虚心听取别人的批评意见，填补其理论不足，甚至毫不手软地修正其理论错误，那确实是难上加难。但罗豪才教授却做到了这一点。对于各种针对平衡论的批评意见，无论是出自方家之手，还是出自名不见经传的晚生，罗豪才教授素来认真对待。这可以从罗豪才教授将各种批评意见�D�D有些批评相当尖锐、甚至近乎蛮不讲理�D�D大度地收集于其所主编的《现代行政法的平衡理论》（第1辑，北京大学出版社1997年版）当中足见一斑。罗豪才教授认为，尽管有些批评意见对于平衡论有误解、曲解、一知半解，但平衡论的进步无论如何也离不开学术批评的鞭策。他一再宣称，平衡论的发展在很大程度上受益于学术同仁的批评。学术批评的面孔是多样的，对于那些毫无道理的学术批评，先生经常告诫我们这些子弟“走自己的路，让别人去说吧！”而对于那些言之有理的批评，先生则反复研磨，吸收其精髓。细心的读者也许不难发现，平衡论最近几年的发展在相当程度上吸收了批评意见，并有幅度地修正其原初的理论主张。

综上可知，在我看来，正是由于罗豪才教授同时拥有一种有助于平衡论形成的学术背景与知识结构、一种致力于行政法哲学研究的理论建构偏好、一种既敢为人先又脚踏实地的学术精神，决定了是罗豪才教授而非其他的中国行政法学者首先系统地提出平衡论。正是在这个意义上，罗豪才教授成为平衡论的先行者，他的名字总是与平衡论紧密地联在一起，的确是情理之中的事。

二、确立：与管理论、控权论划清界线

在平衡论的初创阶段，平衡论者曾抽象出管理论与控权论这两个理想类型作为平衡论的对立理论。以管理论与控权论作为理论参照，平衡论在各个重要环节上与管理论、控权论之间存在的根本性差异藉此凸显，反衬出平衡论鲜明的理论轮廓。通过标明平衡论与管理论、控权论之间的严格区别，并通过努力划清与管理论、控权论这两种传统行政法理论模式之间的界线来从无到有地确立起平衡论，这的确是一种卓有成效的策略选择。有鉴于此，在平衡论提出的初期，发掘、雕刻管理论与控权论的理论形象，就成为大部分平衡论者的一个研究重点。围绕着划清与管理论、控权论的界线来演绎平衡论，形成了平衡论早期研究的路径依赖性。这种研究主要围绕着“三论”的价值导向、权义取向、调整对象、功能或作用、法治状态、行政法律责任主体、权利补救措施、程序目标、公民参与等几个方面展开。为了论述上的便利，我将其归为以下四类：行政法视角不同，利益基础、价值与功能不同，行为模式设计不同，制度安排机理不同。

（一）行政法视角不同

即使在一个法治社会，法律也不可能将所有类型的社会关系一网打尽、尽收旗下。行政法不是太阳，不可能不加选择地照亮世界的每一个角落；行政法更象是一支手电，只能选择某一角度照射社会领域的一个部分。因此，在确定行政法的规范与调整对象时，我们就不得不首先要严格区分应当由行政法调整的领域、可以由行政法调整的领域、不应由行政法调整的领域，从而将有限的行政法资源配置到最需要行政法调整的社会领域，确保行政法调整能力与调整事项之间的对称性。在此基础上，对于那些应当由行政法调整的领域，我们还得视规范、调整对象的不同的实际需要而设计不同的行为模式，区分轻重缓急、区别对待不同类型，而不能千篇一律，否则就不可能获得较高的行政法绩效。正因为如此，依照什么标准、选择什么角度来确定行政法规范、调整的对象以及规范、调整的方式，就成了任何类型的行政法都无法回避的前提问题。在这一点上，平衡论选择了主体关系的视角，从而与管理论、控权论因事实上遵循着行政权视角即在起点之处分道扬镳。

1、权力视角－关系视角

虽然管理论与控权论是分别处于两个极端的理论形态，二者之间的差异是不言自明的，但这并非意味着二者之间就没有相似之处。事实上，由于二者都是一种“极端”的理论形态，这就使得二者之间经常异曲同工。例如，这两种理论形态都强调行政法的制约功能�D�D只不过管理论强调制约公民权，而控权论则强调制约行政权。二者之间还存在着惊人的相似之处，这集中体现在视角选择之上。无论是管理论还是控权论，行政权都成了行政法问题的中心，故而都主张以行政权为核心为展开整个行政法理论体系，并进而主张以行政权为核心来展开整个行政法制度体系。只不过，对于管理论而言，行政法的中心问题就是如何通过切实有效的制度安排来捍卫行政权威，充分保障行政权的高效运作，以便维护行政秩序。为此，通常严格限制行政权的行使主体，只授予行政机关以行政权；在实体上授予行政机关以几乎无所不及的行政职权，尤其是广泛的行政自由裁量权；为了确保行政效率，几乎不重视通过行政程序来制约行政权的滥用，行政程序主要是一种办事程序，甚至只是规范相对方行为的程序；不可能非常重视司法审查的功能，认为司法审查不利于维护行政权威。与之形成对照的是，对于控权论而言，行政法的中心问题就是如何通过切实有效的制度安排来制约行政权，试图防止并纠正行政权的膨胀与滥用。为此，通常严格确定行政权的运作范围，防止行政权的越位；在实体法上授予行政机关必要的行政权、尤其是必要的行政自由裁量权的同时，不仅要通过行政程序法所规定的行政行为方式、期限、步骤等来约束行政权，而且还要通过严格的司法审查监督行政机关的依法行政。由此可见，管理论与控权论都选择了行政权的视角、以解决行政权问题为中心来构建整个行政法的理论体系与制度体系。

正是在这个起点上，平衡论选择了与管理论、控权论完全不同的视角�D�D主体关系视角。从关系视角考察行政法，将关系问题视作行政法的核心问题，这无论是在平衡论的提出伊始，还是在其发展过程当中，都是一以贯之的，尽管并不否认“关系”视角的意义已发生了显著的变化。1993年，罗豪才教授在与袁曙宏教授、李文栋先生所合作的那篇平衡论的开山之作中写道：“行政机关与相对一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。”1998年，罗豪才教授在与崔卓兰教授合作的一篇专门探讨行政权与相对方权利关系的文章中谈到：“行政权与行政相对方权利之关系，是行政法所要调整的一对核心、基本矛盾。行政法制内容主要围绕行政权与行政相对方权利的分配、限界，以及互相监督制约、激励促进而展开。”2001年，罗豪才教授在与宋功德博士合作的一篇文章中开篇即写道：“究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，……平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对积极参与行政的平衡法。”平衡论者之所以选择关系视角来重构行政法的理论体系，主要在于作为一种部门法，行政法首先是一种社会关系的调节器，旨在推进行政法关系的理性化，“法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。”而“行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。行政法对方双主体既要加以制约，又要加以激励。”这就决定了“理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。……行政法学归根到底也是权利义务之学。”最近这些年的相关研究表明，平衡论者一改管理论与控权论的研究路径，转而选择关系视角来重构行政法的理论体系，是一种适当的理论选择。借助关系视角，可以理所当然地强调行政法关系、尤其是行政法律关系主体地位的平等性、主体的能动性、主体关系的互动性，从而有力的拓展了行政法的制度安排空间，并因此推动行政法更符合人性要求、更加细致、更切合实际，从而更富有实效、更有助于提升公民价值、更有助于增进公民福祉。

2、对行政法概念传统定义的批评与重新界定

在维特根斯坦看来：“概念引导我们进行探索。概念表达我们的兴趣，指导我们的兴趣。”由于行政法视角的不同，不同类型的行政法的内涵与外延、调整对象以及调整对象之间的关系也会因此不同。正因为如此，平衡论在确立之初，几乎所有的相关研究文献都将重新定义对应于管理论与控权论的行政法概念这个最基本的、最重要的、也是最容易引起争议的问题，作为其研究的逻辑起点与中心任务。对行政法概念究竟作何定义，成了区分管理论、控权论与平衡论这三种理论模式的一道高高矗立的分水岭。

平衡论者首先归纳出对应于管理论与控权论的行政法概念的定义。例如，罗豪才教授在一篇专门探讨行政法定义的文章中，引用前苏联行政法学者马诺辛对行政法概念的定义：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。”之后进而分析道：管理论者从“分析实证主义”出发，信奉“法律是无限主权者的命令”，将行政法视作对国家事务进行管理的工具，认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，命令－服从是行政行为的基本模式。然后，罗豪才教授又分别引用韦德、戴维斯与施瓦茨等英美行政法学者对行政法概念的定义：“行政法是控制政府权力的法”、“行政法是控制行政机构执行各种行政程序的法律”、“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”之后，罗豪才教授评价道：“控权论从自然权利论和权力制约出发，认为由于行政权的扩张，必须通过行政法来制约行政权，防止其腐败，以保障公民的权利；认为司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段，行政法学应以此为核心来构造其理论体系。”

除罗豪才教授之外，其他的平衡论者不仅都曾在其著述中试图归纳过对应于管理论与控权论的行政法概念，并且有些平衡论者沿着罗豪才教授所指明的方向而走得更远，试图通过对这一概念的内涵与外延，以及导致这一概念的历史传统、理论背景与行政法制现实的多维解读，在揭示这些概念的合理性的同时，侧重于暴露其“历史局限性”与“思维模式的致命性缺陷”。相对于管理论而言，在控权论方面做得更细（这在很大程度上归因于研究文献的丰富）。例如，甘文博士、沈岿博士、李娟博士分别在其博士论文中就对应于管理论、尤其是对应于控权论的行政法概念作过专门探讨。

在此基础上，平衡论者从关系视角，分析、批评这两种类型行政法概念定义的缺陷。例如，罗豪才教授认为：“管理论的产生有其历史、社会的必然性，在一定条件下，对社会的稳定和发展起了积极的作用。但这种理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，它以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了对管理者的监督，过于强调行政效率和行政特权，加深了行政领域‘官本位’的特征，同现代社会的发展，同民主与法治原则不相适应。”相类似地，虽然控权论的“积极意义在于强调权力制约权力，防止行政权腐败，在行政权日益膨胀的时代捍卫自由主义的宪政传统，保障公民的权利。”但“控权论同管理论一样，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。”罗豪才教授进而指出，“有些学者以行政关系作为行政法的研究对象，有些学者则以司法审查作为研究对象，从而形成两种不同的学派。笔者认为，上述两类关系都应是行政法的调整对象，都是行政法有机的组成部分。”

从关系视角，平衡论者遵循行政法概念的界定应反映行政法本质、反映现代法治的要求、应反映现代行政发展的趋势、应能反映出被调整的社会关系的基本状况和基本内容、应涵盖行政法学科体系大致特点和基本内容、应包括规范和基本原则等6个标准，将行政法的概念定义为：“行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系和由此基础产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”平衡论者认为，这种定义比较准确地反映了行政法的本质、行政法学科的基本架构和内容，将被调整的社会关系划分为行政关系和监督行政关系，避免了英美法系和欧洲大陆法系定义的缺陷。据此，平衡论结束了因管理论或控权论所带来的行政法律关系与监督行政法律关系“在水一方”的分离，将这两类关系围绕着行政权/相对方权利这一对核心矛盾整合成统一的、协调一致的、良性互动的行政法关系这个整体。

至此，平衡论与管理论、控权论之间在研究视角上的不同已经泾渭分明。通过重新定义行政法概念，平衡论者显示出其与管理论、控权论之间的本质差异。行政法概念，在某种意义上是对行政法理论体系的一种浓缩，重新定义行政法概念与重新建构行政法理论体系之间在根本上是相通的，二者之间的差异只不过是工作的繁简程度不同而已。当平衡论者在批评管理论与控权论的基础上从关系视角重新定义行政法概念之后，如何通过进一步的细化来型构整个行政法理论体系，更多地只是一个技术处理问题。对于这种技术处理而言，如果定义行政法概念是通过归纳的方式获得，那么这种技术处理所要做的就只是一种还原过程，将经过压缩而成的行政法概念还原为一个纲举目张、主次分明的理论体系；如果定义行政法概念是通过演绎的方式获得的，那么这种技术处理所要做的就只是一种边放大、边填充内容以完善细节的过程。对于平衡论者而言，这既是一个还原的过程，也是一个完善细节的过程。

（二）利益基础、价值与功能不同

在对行政法概念加以重新定义，从而标明平衡论与管理论、控权论之间存在着旗帜上的差异之后，平衡论者再进一步，通过采取与管理论、控权论截然不同的方式系统回答“行政法（应）是什么”这一针对行政法的利益基础、价值取向与功能定位的追问，来继续强化并彰显其与管理论、控权论之间的本质差异。

1、利益基础：从公益与私益的顾此失彼到兼顾

权力或权利，如果不同利益联结在一起，就失却实际意义。据此，行政法对行政权/相对方权利加以配置，究其实质而言是一种对公共利益与个人利益的分配。“行政法的制度安排如果没有坚实的利益基础，就会因得不到相关利益群体的支持而不可能产生，即便产生了也不可能长久地存在。利益基础改变了，行政法的制度安排也必然会随之发生调整，以反映利益群体的利益诉求。”因此，在很大程度上，人们是因为认真对待利益才有动力去争取更多的权力或者认真对待权利。不同类型的行政法模式，在很大程度上正是由于其所赖以为基的利益基础之间的巨大差异，从而直接导致其制度安排与权力/权利结构之间存在着惊人的差异。作为一种公法，虽然构成行政法的利益基础通常不可能是纯粹的公共利益，更不可能是纯粹的个人利益，而必须基于对公共利益与个人利益的整合，但对于不同类型的行政法而言，其利益基础却有可能严重地顾此失彼或者厚此薄彼。

在平衡论者看来，管理论重公共利益、尤其是重国家利益，轻个体利益，简单地认为公共利益的实现自然会导致个体利益的实现。例如，接近于管理法模式的前苏联行政法被视作是“保证国家管理机关社会作用的实现从而促进共产主义建设任务顺利解决的基本要素之一。”其主旨在于“维护行政管理以及它所体现的全体苏联人民的利益。”相反，控权论则重个体利益，轻公共利益，认为人们在追求个体利益的过程中公共利益就会自然得以实现。在控权论中，个人利益优先于公共利益，这集中表现在基于保护个人利益而对行政行为先定力的怀疑、绝对主义和利益衡量中对个人利益的偏重这两个方面。

与管理论及控权论形成鲜明对照的是，平衡论却力求兼顾这两种利益，并将其以适当的方式整合为现代行政法的利益基础。罗豪才教授非常明确地指出：“公共利益与公民权益的差别与统一是现代社会最常见最普遍的一种现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾，不可只顾一头，反映在行政法学上，其利益主体的权利义务总体上应该是平衡的。……一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效地行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民参与和权利补救，以及对行政权的监督。这两个方面不能偏废。在个人利益与公共利益出现不可调和的矛盾时，个人利益应服从公共利益。”亦即，正是由于公共利益和个体利益之间既相区别又相联系，一方的实现并不必然导致另一方的实现，故而现代行政法的利益基础应当兼顾公共利益和个体利益；“公共利益与个人利益之间的关系的内核是：平衡。”不仅如此，在后期的发展过程中，平衡论者又将兼顾论的理论主张向前推进一步，提出要在兼顾公共利益与个人利益的基础上追求社会整体利益的最大化，并公平地分配公共利益与个人利益。

2、价值取向：从效率与公正的顾此失彼到兼顾

行政法往往承载着多元的价值诉求，但在这些价值项中，效率与公正这对范畴无疑居于重心地位。不言而喻，无论是效率还是公正，对于行政法的制度安排而言都是不可或缺的，但这并非意味着二者因此就应平分秋色。事实上，有些行政法制度安排更侧重于效率，而有些却更侧重于公正，也有些试图一举两得。究竟作出什么样的选择，这对于任何一种类型的行政法而言都会左右为难。

在平衡论者看来，管理论的价值取向主要是：保障行政主体实施有效的行政管理，行政效率是第一位的。之所以如此，是因为如同沈岿博士对管理论的核心理念所归结的那样：“行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律。它是以行政权力（或公共利益本位），以极权主义、国家主义或极端的集体主义等学说为基点，对行政法诸多问题形成独具特色的系统认识的。”一个典型的例子是，在前苏联，行政法学是管理学的一个分支。管理学的理论原理是行政法理论的方法论基础之一，同时它本身又是作为运用行政法科学理论成熟的一门综合科学。行政法所调整的关系就其目的性而言是组织关系，即保证生产在其不断增长的范围内按规定的速度发挥作用，保障社会文化建设活动顺利进行的那些关系。而众所周知，效率之于管理学而言，如果不是唯一的理念，至少是具有支配性的理念，过去与现在都是如此。这就注定了管理论必然要主张主要是效率而非公正在行政法价值取向中的主导性地位。与之形成对照的是，在控权论中，由于自然公正原则在行政法传统中的支配地位以及在现实中具有无可挑战的权威，这就决定了公正价值多半令效率价值只能望其项背。效率被认为是行政管理自身通过技术或者其他因素去解决的问题，对于行政法而言，无论是早期的侧重于限制行政权力的范围以及后期的侧重于限制公务人员的滥用职权，都基本上围绕着自然公正这个轴心展开，旨在确保公正价值的实现，并主要通过司法审查制度，以及被李娟博士称为是“以公正为价值目标”与“对行政效率不负责任”的行政程序制度－－法律的中心�D�D来确保公正价值目标的全面兑现。

与管理论、控权论不同的是，平衡论在其确立之初就明确主张兼顾效率与公正，从而与管理论、控权论划清了界线。早在1993年，罗豪才教授等平衡论者就指出：“‘管理论’注重效率而忽视民主，最终也不可能有真正的效率；‘控权论’保障民主而忽视效率，最终也难以维护持久的民主；而‘平衡论’则力图坚持民主与效率的有机统一……从而既有利于实现持久的民主，又有利于实现持久的效率，较好地解决了行政法制模式上这一二律背反的难题。”平衡论的这种理论立场不仅在后来的理论发展中得到一贯坚持，而且还被一再细化。例如，在最近的一篇文章中，罗豪才教授与宋功德博士认为：社会利益最大化的行政法价值目标可以被转译为行政法公平与效率的最佳配置，因为现代行政法只有成功地整合效率与公平，既最优配置行政法资源、又兼顾起社会公平，社会利益最大化目标才能得以实现。效率不限指行政效率，还包括与之相关的社会资源配置效率；公平不仅指公、私益之间的分配公平，还涉及相关私益主体之间的待遇公平（平等对待）。兼顾效率与公平的行政法价值目标，在很大程度上解释了平衡法在制度构建上与管理法与控权法之天壤之别。行政法正义可被分解为程序性的公平与效率正义、实体性的公平与效率正义。行政法正义的实现，或者行政权与相对方权利结构性均衡的形成，实际上是在行政主体与相对方之间围绕着效率与公平价值通过实体制度与程序制度的合理建构来实现的，这就要求整合各种复杂的对应关系，至少包括四种：第一，有助于实现行政主体的效率目标的便捷的行政程序，有可能损及行政公平；第二，有助于实现行政主体公平目标的周密的行政程序，有可能损及行政效率；第三，有助于实现相对方效率目标的行政手续简单的行政程序，可能有悖于平等对待；第四，有助于实现相对方公平目标的繁琐的行政程序，可能要损及相对方效率。此外，行政程序法所规定的行政主体的程序义务，亦可视作相对方的程序权利；内部行政程序应效率优先、公平其次，而外部行政程序则应公平优先、效率其次。

3、功能定位：从秩序与自由的顾此失彼到兼顾

与其他法律制度相比，行政法究竟（应）具有什么样的功能？这个问题构成了所有关于行政法模式设计的主旋律。之所以如此，是因为正是实实在在的行政法功能、而非其他不可触摸的抽象理念或价值，使人们能清晰地感受到行政法的存在意义。行政法功能，尽管究其根本而言要受制于外在社会结构的刚性限制，但即便在大致相似的社会结构之下，不同类型的行政法的功能也经常是差之甚远。之所以如此，皆因为是由行政法的制度结构，而非外在社会结构直接地决定着行政法的功能。这也可以反过来说，在不同的行政法价值取向的导引下，行政法的功能定位不同，会推动着行政法制度结构朝着不同的方向构建。正因为如此，行政法的功能定位，就成了探讨行政法理论基础绝对不容小视的重点问题。

虽然行政法功能总会表现为一个复合的体系，而且不同的主体从不同的角度对于其功能的归纳也可能存在着明显的差异。但是，类似于其他与行政法理论基础研究相关的理论主张，例如规范主义与功能主义，或者红灯理论与绿灯理论，平衡论者也将行政法的功能化约为两种：通过保障行政管理来维护行政秩序，通过保障公民权利来捍卫公民自由，并通过整合秩序与自由这两种功能来显示其与管理论、控权论之间存在着显著差异。

在平衡论者看来，管理论主张行政法的功能应是通过保障行政管理来维护行政秩序，管理论“将行政机关作为不受任何制约的管理主体，将奴隶和农民作为纯粹的管理客体，将维护奴隶社会和封建社会的长治久安作为唯一的和根本的管理目的。”相对应地，管理法是以实现压制性秩序视作其主要功能。管理法在某种意义上是一种更容易受到政治家青睐的行政法模式，之所以如此，是因为它只是充作政治家实现政治目标、维护政治秩序的一种法律工具。作为对国家理性的盲目迷信的一个典型，企图通过无所不在的行政管理来维护行政秩序，这就决定了管理法在形式上由于政治目标的易变性而必然无法确定一套细致的行为模式，因而往往粗糙而繁琐。较管理论而言，控权论走向另一个极端，它是站在行政相对方的立场，警惕地防范行政权的恶性发作。控权论基于“现代人的自由”观之上，认为“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。为了通过制约行政权来捍卫公民自由，控权法严格遵行法定权威，推行严格的规则主义，政治与规则分离，行政自由裁量权受到严格限制，重视程序公正等。虽然控权法似乎更有利于保护公民权利，但在实质上，控权论并未超脱“知性思维”的樊篱之外，片面夸大了行政管理与公民行动自由之间的对立性，从而陷入顾此失彼的尴尬境地。

与管理论、控权论不同的是，平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一，整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初，罗豪才教授就将行政法的功能定位为：“既保障又监督行政主体依法行政，既制约公民违法行为，又保护公民的合法权益。”后来，罗豪才教授在一篇探讨专门现代行政法制发展趋势的文章中，进一步阐明了行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能：行政法之所以要保障行政机关通过行政管理来维护行政法律秩序，是因为秩序的意义在确保人们行为的可预期性，这是行政法治的一个最为基本的要求；行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。行政法之所以要保障自由，是因为市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离的，这就决定了现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体，而且还要求行政机关积极行政，以便推动公民价值的提升与自由程度的提高。勿庸置疑、但仍然需要加以强调的是，自由是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指在行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。

（三）行为模式设定不同

通过法律的治理的一个基本特征就是为相关的行为主体设立明确的行为模式，通过事先规定特定主体所享有的权利与所应履行的义务、行使权利与履行义务的方式、以及不恰当地行使权利与没有依法履行义务所应承担的法律责任，来增加主体行为的确定性与可预期性，从而推进主体间关系的理性化。据此，行政法自然要诉诸恰当的主体行为模式设计，来确保公共治理目标的实现。但是，对于不同的行政法模式而言，在用来设定行为模式的行政法律规范、行为主体的权利与义务内容、行为方式、法律责任等各个方面，却经常相去甚远。平衡论正是通过与管理论、控权论明显不同的行为模式的设定，从而以看得见的方式与后二者划清了界线。

1、用以设定行为模式的行政法律规范上的差异

管理论只是将行政法视作实现行政管理目标的一种工具，虽然行政管理模式在相当程度上也由管理法设定，但管理法显然并非唯一的，在某种情形下，甚至不是主导的。行政政策，甚至是政党政策，如果不是比管理法更多地设定行政管理模式，至少要与管理法平分秋色。这就决定着对应管理论的管理法的一个基本特征就是刚性不足、弹性有余。而且，管理论明显地重实体、轻程序，程序规则也主要旨在规范相对方的行为而非约束行政权的滥用；实体规则与程序规则之间明显不相称，程序规则的功能被扭曲。行政法律规范因此比较贫乏，不可能特别细密，以便给行政政策与政治决策预留必要的自由裁量空间。正是由于法律至上对于行政至上、政策至上的妥协与让步，难免会导致行政行为模式的模糊与不确定。

与管理论不同的是，控权论主张法律至上，主要由法律规范（更准确地说，是由法律规则）而不是政策或者其他别的东西来主导行政行为模式的设定，认为应当构建细密的规则之网，尤其是强调行政程序规则对于制约行政权的意义，将行政程序的约束功能近乎发挥到极致；主张对行政行为模式加以周密设计，以便通过法律的确定性来确保行政行为模式的确定性；要求行政机关严格依法行政，绝对服从法律优先与法律保留原则。不难看出，在控权论中，政府守法与行政执法可以混为一谈。“行政遂成从属而独立之国家作用，‘依法行政’沦为绝对的、消极的、机械的公法学原则。”

平衡论与管理论、控权论就这个问题有着非常不同的见解与做法。与管理论由于在事实上支持行政至上故而导致规则贫乏且刚性不足不同的是，平衡论主张法律至上，认为主要应通过行政法律规则来事先设定行政法主体的行为模式；虽然承认行政政策的必要性，但政府决策必须依法进行。与此同时，平衡论素来主张行政法律原则在行政法制度结构中扮演着不可或缺的角色，作为规则的精髓以及行为模式设定的底线从而对行为模式的设定产生深刻影响。与控权论不同的是，平衡论认识到规则的有限性与行政法实践复杂性之间的张力，因此一方面要求行政主体严格依法行政，依据法定行为模式办事，另一方面又要遵循行政法基本原则，积极行政，以便增进公众福祉，实现社会利益的最大化，兼顾效率与公正。而且，平衡论者对于行政法治原则的理解也与控权论明显不同，认为行政法治原则主要包括合法性原则、合理性原则与应急性原则三种。

2、行为主体的“权义取向”不同

在平衡论者看来，管理法作为行政管理的法律工具，其所指向的不是行政机关而是作为管理客体的公众，因此其主要不在于为行政机关实施行政管理设定行为模式，而在于为公众的守法与服从行政命令提供行为模式。与管理法截然相反的是，控权法则主要指向行政机关，旨在通过为行政行为设立明确的行为模式来制约行政权；而相对方的行为模式设定，在控权法中如果不是被完全忽视，至少从来都未成为行为模式设计的一个重点。

但在平衡论中，行政法是指向所有行政法主体，旨在调整行政关系与基于其上的监督行政关系，因此平衡法不仅要尽可能严格地为行政主体设定明确的行为模式，还要依法规范相对方的行为，通过实体法与程序法设定行为模式。不过，鉴于行政权比相对方权利具有更强的扩张性与侵害性，因此在设计二者的行为模式时要遵循不同的标准区别对待。而且，与管理论、控权论不同的是，由于平衡论主张行政主体的多元化，因此行政法所要设定的公共行政行为模式，就不限于国家行政机关，而且还包括社会行政；随着第三部门、社会中介组织、行业组织的迅速崛起，行政法如何为社会行政设定一套有别于国家行政的行为模式，日趋迫切、日趋重要，也越来越具有挑战性。

“三论”虽然对于行政法设定行为模式所指向的主体之间存在着明显的差异，但它们之间更重要的差异在于被平衡论者称为“权义取向”上的根本不同。由于行政法在授予行政机关以什么样的行政职权与行政职责的同时，究竟赋予个人或组织以什么样的权利与义务，这是行为模式的核心问题，这就决定了不同的行政法类型之间的差异，必然要反映为因权义取向不同而致的行为模式之间的巨大反差。平衡论者将管理论的权义取向简洁地归结为：以行政机关权力为本位，或者以公民义务为本位；与之形成对照的是，控权论则以权利为本位。罗豪才教授等平衡论者认为，传统的管理论不合时宜，控权论也受到严重挑战，与现代行政法相适应的平衡论主张：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”一言以蔽之，即“行政法主体权利义务统一，总体平衡。”

平衡论、管理论与控权论对于行政法在设定行为主体的行为模式时所应遵循的不同“权义取向”，还集中体现为对行政自由裁量权这个行政法重点问题之上的不同看法。沈岿博士认为，是否承认和授予行政机关广泛的自由裁量权，意味着行政法是否对行政权实行严格的依法行政要求，也是“控权论”和“管理论”较为明显的区别之一。对于前苏联行政法学者而言，行政管理机关不仅可以拥有必要的自由裁量权，甚至可以享有法律统治之下自由裁量余地非常广阔的行政立法权力。但控权论却对自由裁量权不信任，诚如戴雪所描述的那样：“哪里有自由裁量，哪里就有专横；无论是在共和制还是在君主制，政府一方的自由裁量权必然意味着公民一方法律自由无法得到保障。”持宽泛的行政权以及行政自由裁量权与法治相悖的假定，控权论主张法律应当限制授予行政权力，并实行严格的“无法律则无行政”的原则，因为宽泛的或自由裁量的行政权力极有可能受行政官员个人因素的影响，形成专横或滥用，而这是与法治相对立的。平衡论者认为，基于社会、政治、经济和文化发展的需要，承认和保护行政自由裁量权十分必要，但是也必须看到行政自由裁量权存在着被滥用的可能，因此要对自由裁量权的行使加以控制。平衡论者认为，行政机关必须合理地行使自由裁量权，遵循合理性原则：符合立法目的；建立在正当考虑基础之上，不得考虑不相关因素；平等适用法律规范，不得歧视；符合自然规律；符合社会道德要求等。

3、行为方式的不同

由于通过不同的行为方式来行使权利与履行义务，尤其是行使行政职权、履行行政职责会产生不同的效果，这就给行政法在设定行为模式时提出了一个难题。不同的行政法模式因其利益基础、价值取向、功能定位以及权义取向的不同，对于这个难题给予不同的回答。管理论主张，为了确保政令畅通，确保行政管理目标顺利、高效地实现，行政机关应通过发布指令来行使权力，而个人与组织则应通过服从命令的方式来履行义务。据此，“命令－服从”，在管理法中即使不是唯一的行政管理执法方式，那么其主导性、支配性与根本性是绝对无可挑战的。与之相类似的是，由于控权论主张行政机关只能严格依法行政、消极行政，行政法应赋予行政机关以采取行政征用、行政规制、行政强制、行政处罚等强制性行政行为的行政职权，行政机关可据此采取命令－服从的方式来实现行政管理目标。与管理论、控权论明显不同的是，平衡论根据社会现实的需要，为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化，自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩，在保留必要的强制性行政的同时，大量发展、普遍采用行政指导、行政合同、行政奖励等非强制性行政措施。必须指出的是，为了借助行政指导等非强制性行政行为来弱化行政权与相对方权利之间的不对等状态，罗豪才教授等平衡论者对于行政指导等非强制性行政行为的关注由来已久。例如，罗豪才教授不仅早于19898年在其主编的《行政法论》(光明日报出版社)中就较早地关注行政指导问题；93年就明确主张要通过推广行政指导与行政合同来淡化权力手段的强制性；96年首次将行政指导作为一种行政行为模式纳入由其主编的《行政法学》(北京大学出版社)的教材当中；96年的一篇平衡论文章中认为“行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中占有重要的地位。”1999年为郭润生教授、宋功德博士所著的《论行政指导》(中国政法大学出版社)一书所作的序言中深刻地阐述了行政指导的意义；2001年的一篇文章中还以行政指导作为分析行政法激励机制的个案；2001年发表的一篇文章中将以行政指导等非强制性行政的兴起所带来的行政行为方式的多元化，视作现代行政法制发展趋势之一。有目共睹的是，在罗豪才教授的引导下，非强制性行政这一新范畴得到越来越广泛的使用，相关研究也与日俱增。随着行政规制的日渐弱化，无论是在行政法学理论体系中，还是在行政执法实践中，行政指导等非强制性行政行为都逐渐呈现出与行政规制等强制性行政行为平分秋色的态势。应当承认，非强制性行政逐渐地成为理论界与实务界关注的焦点，在相当程度上要归功于平衡论的努力，也有力地佐证了平衡论在“事实上”重构了行政法解释性知识与实践性知识的格局。

4、法律责任的不同

如果一种行为模式没有规定法律责任，或者规定得不全面、不到位、或失之偏颇；那么残全不全的行为模式最终只能是流于形式，这种行为模式就难免会被严重扭曲或者形同虚设。同样，如果一种行政法的制度安排缺乏法律责任的规定，或者规定得不够全面、细致、具体，那么这种制度安排注定不会产生立法预期的实效。就此而言，法律责任无论对于行为模式设定还是整个行政法制度安排而言，都是一个关键，都是决定行为模式的确定性与行政法的绩效的重要筹码。有鉴于此，平衡论者在确立平衡论之初，就标明其在责任规定方面与管理论与控权论的不同。

在平衡论者看来，管理论主张行政法律责任主体主要是个人与组织，而控权论则认为行政法律责任主体主要是行政主体。针对管理论与控权论在法律责任规定方面所存在的顾此失彼、失之偏颇的致命性缺陷，平衡主张所有的行政法主体都应是行政法律责任的主体：“行政法不但规范行政机关的行为，同时也规范相对方的行为。”“行政法主体，都必须遵循行政法治原则，都应受法治原则的制约，无论何方违反行政法律规范，都应追究其行政法律责任，只是各方可能违反的法律规范、追究其责任的主体，以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特权法即管理法，也不是抑制行政权力的控权法，而应是平衡法。”“对于相对方的违法行为，不但要追究其行政法律责任，还要保证法律责任和违法程度的相当。对该追究的行政法律责任不追究，或法律责任和违法程度不相当，都将破坏行政管理的法律秩序，阻碍社会政治、经济、文化的发展。”“当然，同行政主体相比较，行政相对方处于弱者的地位，因此在一般情况下，应在总体上强调依法行政，给予行政相对方更多的行政参与权和设置更为完备的权利补救措施，以显示人民当家作主的国家性质。”“因此，我们在研究行政机关及其公务员的行政法律责任的同时，还要加强对相对方违法行为及其行政法律责任问题的研究，进一步完善相关的机制和法律体系。”在此基础上，平衡论者就行政法主体所应承担的法律责任展开了全面的理论探讨。

（四）制度安排机理不同

平衡论与管理论、控权论划清界线的最后一个标志，也是最重要的一个标志就是显示其与众不同的对行政法制度机理的新理解，对行政法结构的新见解，对行政法理论体系的新安排。正是最终通过对行政法制度之间关系的重新解读、对行政法制度体系的重新编排以及对行政法理论体系的重构，最终使得平衡论与管理论、控权论之间的差异得以全部浮现，并集中反映在作为“状态”的平衡以及作为“方法”的平衡这两个核心范畴当中。

1、对行政法制度机理的新理解

无论是哪一种行政法类型，行政法律规范数量之多、体系之庞杂、涉及领域之广、差异之大，都会令初学者望而却步。正如和田英夫先生所谓的那样“行政法在那些‘空泛的、令人头疼的法律学’之中可以算作是最令人伤脑筋的一门课程了。”。这些几乎无所不及的行政法律规范，既非铁板一块，也非一盘散沙，如何阅读并理解这些行政法律规范的功能，如何厘清行政法律规范体系之间的复杂勾连，尤其是如何解读隐藏于不同的行政法律规范之间的“关系”，就成了一个棘手的难题。但是，平衡论者不得不知难而上。平衡论者在深入研究不同的行政法律规范之间关系的基础上，就行政法制度安排机理这个难题，作出了与管理论、控权论全然不同的解读。

平衡论者认为，在管理论的眼里，行政法律规范的调整对象只有一个，即行政关系，这就决定了不同的行政法律规范之间的关系基本上单一指向的，即都旨在维护行政权而确保行政管理的高效；而在控权论的眼里，行政法律规范的调整对象也只有一个，即监督行政关系，这同样决定了不同的行政法律规范之间的关系也主要是单一指向，即通过监督制约行政权来维护公民的合法权益。平衡论者认为，管理论与控权论事实上都误读了不同的行政法律规范之间的关系，尤其是人为割裂行政关系与监督行政关系之间的密切关联性，从而导致管理法与控权法都失之偏颇、都是跛足的。平衡论者认为，行政法律规范不能只有一种指向，当且仅当旨在调整行政关系与旨在调整监督行政关系的、具有不同指向的行政法律规范集中在一起，才有可能同时实现既维护公民合法权益、又保障行政机关依法行政这两个行政法治目标。为了实现这个目标，平衡论者从行政法关系的非对等性这一突出特征出发，通过严格区分内含于行政实体法律规范、行政程序法律规范以及行政救济法律规范当中的三种彼此倒置的非对等性，来寻求多种指向的行政法律规范体系的总体和谐一致，并进而寻求行政法权利义务的总体平衡。一言以蔽之，即通过三种倒置的非对等实现总体平衡。具体而言，包括以下几点：

其一，非对等性是行政领域的法律关系区别于其他部门法律关系的重要特征。世界上任何一种行政法理论都不会去否定行政领域法律关系的这一特征。但行政领域的法律关系不同于私法的法律关系，它由多种法律关系构成，这主要包括行政实体法律关系、行政程序法律关系、监督行政法律关系三种。其二，在行政实体关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权力以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。但不能据此将行政实体法律关系归结为纯粹的命令－服从关系，在行政指导、行政合同等非强制性行政行为中虽然并非完全平等，但不对等的程度要弱得多。其三，在行政程序关系中，由于行政程序主要是制约行政实体权力的重要机制，行政程序法律规范一般设定行政机关的义务，由行政程序规范调整的行政程序法律关系是一种相对方的一部分权利优先实现，而行政机关的一部分权力同时受到一定限制的关系，因此，这也是体现出法律关系的不对等性，不过是与行政实体法律关系形成一种倒置。其四，在监督行政法律关系中，监督主体和被监督主体之间的权利义务关系也是不对等的，通常监督权具有优先性、监督者具居于强势，从而与行政实体法律关系形成一种倒置。例如在行政诉讼中，对原告、被告就起诉权利、举证责任分配、撤诉等方面权利义务作出有利于原告的规定。其五，由此可见，行政法关系的非对等性通常表现为法律关系主体阶段性的权利义务之间的差别，即一方优先实现权利或实现较多的权利，而同时另一方的权利受到限制或只能实现较少的权利。行政领域不同性质的权利义务不对等关系是倒置的，倒置的不对等关系的存在，体现了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡状态成为可能。

2、对行政法结构的新见解

平衡论者认为，行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括立法机关、行政机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据行政法律制度而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体当中，这个有机体就是一个行政法结构。行政法结构首先被理解为一个由不同的行政法律规范所构成的制度体系，然后才表现为主体之间的关系、主体与制度之间关系的载体。在平衡论确立之初，行政法的结构主要是指前一种意义。

在平衡论者看来，行政法的体系究竟应有哪些基本构成，这一问题同人们对行政法这一概念的定义、对行政法法源的认识有着相当密切的联系。究其根本而言，取决于行政法究竟建立在什么样的理论基础之上。在前苏联与改革开放前的中国，其行政法模式更接近于管理法，行政法曾经被视为保障行政机关进行管理的法律，而行政权监督与权利救济的行政法律规范少得可怜。但在更接近于控权法模式的早期英美国家，由于行政法被视作控制行政权的法律，导致授权行政的制定法数量非常之少，对行政权的范围、行使方式予以规范的法律主要被认为出自法院的普通法。受控权论的影响，甚至在20世纪70年代未仍然有较多的英美国行政法学者认为行政法只是关于行政机关权力、程序和对行政行为司法审查的法律，而不包括税法、劳动法、反托拉斯法、公用事业法、交通法、福利法、区划法等实体法律。

与管理论、控权论不同的是，平衡论者认为，以平衡论为基础的现代行政法律制度结构同时围绕着行政权和公民权的保障和抑制这个主旋律而展开，组成行政法结构的制度可大致地分为两类：一类是保障行政权有效行使的制度，主要包括行政立法制度、行政裁判制度、检查制度、行政处罚制度、行政强制制度、行政许可制度、行政合同制度与行政指导制度等；另一类是抑制行政权违法行使、滥用的制度，主要包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度等。

3、对行政法理论体系的新安排

当平衡论的基本理论框架大致成型之后，平衡论者所要做的一件最为重要的事就是藉此重构中国行政法学理论体系，以便清除管理论�D�D在某种程度上也同时清除一些少量的后来介入的控权论�D�D对于中国行政法学理论体系所产生的消极影响。罗豪才教授等平衡论者曾指出：“平衡论认为传统的学科体系应该有所改进，我们不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。但也不能照搬西方一些国家的理论模式，认为行政法就是司法审查法，偏废对行政权设置、行使和作用的研究。”这就决定了当平衡论的理论框架大致定型之后，平衡论者立即将工作重点从研究转入对平衡论的应用与普及。但是，应用与普及平衡论，仅仅通过编写一本《现代行政法的平衡理论》的论文集显然远远不够，最有意义的方式是以平衡论为基调来编写一本行政法学教材，以便集中地、系统地、不动声色地将平衡论对于行政法理论体系的重新安排，通过成千上万的学生去阅读、甚至背诵的行政法学教材这个中介，传递给行政法学生（他们将在数年之后将成为中国行政法学理论界的中坚力量），以便使得行政法学生在其最初接触行政法知识时就能受到来自平衡论的决定性影响。

1996年，罗豪才教授所主编的《行政法学》由北京大学出版社出版。这本教材经过三次再版，发行数量数以万计，且一直延用至今，在深刻地影响着一代又一代的行政法律人与行政法学人。在这本令人耳目一新的行政法教材中，以平衡论为基调的崭新的行政法学理论体系呼之欲出。其中，行政的涵义，行政权力与公民权利之间的关系，行政法的概念，行政法的分类，行政法的特点，由行政法律关系与监督行政法律关系所共同构成的行政法关系，由行政法的合法性原则、合理性原则、应急性原则所共同构成的行政法治原则，行政法在法律体系中的地位与作用，行政法律关系主体，行政行为，行政合同，行政指导，行政程序的价值与功能，行政违法与行政责任，行政赔偿，行政复议以及司法审查等大量内容，都明显地存在着为平衡论所“格式化”的痕迹，这就大致地构建起一个以平衡论为统率的行政法理论体系，并藉此基本抹除了中国行政法学教材中肇始于《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）的管理论痕迹。可以这么说，这是平衡论者第一次完整地、也是成功地运用平衡论来重新构建中国行政法的理论体系，当时平衡论的大部分理论主张都以适当的方式被融入这个新建的行政法理论体系当中。这本教材的出台，在某种意义上标志着平衡论不再是在少数行政法学者之间所展开的一种纯粹的学术讨论的主题，而成为一种为一波接一波的成千上万的行政法学生学习、熟悉、并接受的对象。

当罗豪才教授主编《现代行政法的平衡理论》这本论文集，尤其是主编《行政法学》这本行政法学教材时，平衡论与管理论、控权论之间的界线已经被划分得一清二楚。至此，平衡论的初创阶段已经结束，平衡论研究告一段落。但这并不意味着平衡论的研究就此可以划上一个句号。事实上，正是从那时候起，行政法学界对于平衡论的各种批评才开始涌现。面对接踵而至的各种理论挑战，罗豪才等平衡论者在平衡论确立不久，尚未来得及小憩，就匆匆地走上修正、发展平衡论这条漫漫长路。

三、发展：进路、命题与知识重构

为了突破管理论与控权论的传统框架，平衡论构筑了自己的理论框架，但这个理论框架有可能形成一种维特根斯坦所说的那种囚禁人的图画：“一幅图画囚禁了我们。我们逃不脱它，因它在我们的语言之中，而语言似乎不断向我们重复它。”之所以从无到有地提出平衡论很难，而从旧到新地修正、发展平衡论更加困难的原因在于：一则，前者主要是通过批评管理论、控权论标明其理论主张，而后者则主要是一种自我否定，难以割舍之情在所难免。二则，前者是以现代的局外人的身份反思传统的管理论与控权论，不难做到旁观者清，而后者则因“只缘身在此山中”容易出现当事者迷。三则平衡论的确立是通过选择一条有别于管理论、控权论的新的研究进路，平衡论一旦确立，就会形成平衡论者自己似乎不易改变的路径依赖性。尽管如此，部分地由于平衡论者的自我反省，部分地由于学界同仁对平衡论的批评与商榷，部分地由于平衡论者自身知识结构所发生的改变，在最近5年里，平衡论还是发生了重大变化，这不仅体现为对一些有争议的理论观点的修正乃至于放弃，更体现在研究进路与方法上的重大更新，并对平衡论的基本命题作了重新描述，从而导致平衡论的理论框架发生显著变化。这种发展变化仍然处于过程当中，以下的讨论只能算作一个小结。

（一）研究进路的调整与创新

研究进路，是一个经常被忽视的学术问题，但它对于规范的学术研究而言却具有不同凡响的意义。不同的法学流派之间的区别，往往不是对正义、公平、自由这些大词有什么争议，而是理解这些概念的角度、试图接近这些法律价值的方式之间存有差异。在我看来，研究进路的选择，不仅直接关乎行政法理论基础问题的解决，而且影响着理论基础问题的发现；不仅决定着理论辩解的姿态，而且影响着理论发展的进程；不仅直接决定着对现有知识的运用，而且在相当程度上决定着知识的组织与重新组织方式。在最近这几年里，平衡论通过对其研究进路的不断调整，使其理论构造与知识结构日趋合理。

1、从侧重于规范分析到侧重于实证研究

平衡论如果要被学术界与实务界所广泛接受，从而真正地成为现代行政法的理论基础，必须同时解决两个问题：一是令人信服地确证“现代行政法应是平衡法”这一规范命题，二是令人满意地确证“现代行政法能够成为平衡法”这个实证命题，任何顾此失彼，或者厚此薄彼的选择或者失误，无疑都会使平衡论的理论价值与实践意义大打折扣，无法实现其与现代行政法理论基础的重叠。

应当承认，在平衡论者曾提出的两个相互关联的范畴中：作为“状态”的平衡与作为“方法”的平衡，前者更接近于规范命题，后者更接近于实证命题，从而在一定程度上表明平衡论者自始关注平衡论的规范性与实证性。但是，如果说早期平衡论研究对于作为“状态”的平衡这一规范性内容的描述与解释不会招致太多有意义的争议，那么对于作为“方法”的平衡这个实证性回答的追问（例如关于如何寻找到一个“平衡点”、谁能够充当万能的立法者与裁判者来解决失衡问题），就多少有些令平衡者尴尬。而且，相对而言，现代行政法能否实现平衡与如何实现平衡这个实证问题，较是否应该平衡这个规范性命题而言更加重要，也更具有挑战性。这就使得平衡论者开始反思其所确立的理论框架中规范性与实证性之间的匹配或“平衡”问题，并逐渐意识到实证性研究的明显不足。平衡论者后来就此达成大致共识：如果平衡论的实证性缺陷得不到弥补，那么不仅平衡论的进一步发展的空间将无法拓展，甚至平衡论的确立也面临着严峻的挑战。例如，较早注意到严格区分平衡论的规范性与实证性的包万超博士甚至宣称：“如果忽视对实证基础的关注，平衡理论的价值建构就无异于在沙滩上作画。”因此“平衡理论能否进一步借鉴相关学科的资源及分析方法，并由此建立一种实证基础，无疑是今后这一理论自身不断臻于完善的关键所在。”

有鉴于此，平衡论者在初步完成了平衡论的确立�D�D准确地说，主要是较为成功地完成了规范性平衡论的确立�D�D这个研究任务之后，开始有意识地调整过去侧重于规范性分析的研究进路，逐渐地将研究重心转向实证，同时展开两种意义上的实证研究：一是系统地探讨行政法机制的构建，二是关注行政法律方法体系的构建。

首先，就行政法机制设计而言，平衡论者经历了一个由零星到系统、由直觉到理性的过程。事实上，早在1996年，罗豪才教授就曾指出要构建一种“既保护、激励又制约的平衡机制”，并在1999年再次强调研究行政法制约、激励机制的重要意义，后来，罗豪才教授还在2000年的一篇文章中初步地讨论了行政法的制约与激励机制问题，并通过《现代行政法学与制约、激励机制》一文的发表，系统地交待了平衡论对于行政法机制设计问题的理论见解。其后，其他平衡论者沿着这篇论文所标明的方向，展开了一系列的研究，从而基本上解决了行政法的机制设计这个至关重要的实证性问题，使得从实证角度挑战平衡论变得即便不是不可能，至少也是不太容易。

其次，就行政法方法而言，不同的平衡论者分别引进哲学、新制度经济学、政治经济学、社会学、公共行政管理学等其他科学的知识，从不同的方向、以不同的方式，共同构建出由博弈、公共选择与利益衡量等所组成的一套为平衡论所独有的行政法方法论体系。

可以这么说，平衡论者最近几年所进行的广泛而深入的行政法机制与行政法律方法研究，基本上替代了作为“方法”的平衡，从而使得“现代行政法能够成为平衡法”不再是一个难以回答的棘手问题。如何实现行政法的结构性均衡，在更大程度上只是一个如何继续完善行政法机制与行政法律方法体系的技术问题与细节问题。

不过，需要注意的是，虽然平衡论者最近几年更加侧重于实证性研究，但这既不意味着平衡论从规范性这个极端走向实证性的另一个极端，更不意味着平衡论者转而接受了实证主义。之所以如此，一则在于平衡论的规范性研究相对而言比较厚实，可以暂时放一放；而且，平衡论者在后来的研究中较大地发展了“平衡法”这一范畴，基本上重新描述了平衡法的内涵与外延。二则在于机制设计与法律方法的实证性研究并非孤立的，它在某种意义上是旨在接近平衡论所确立的规范目标，没有实证性研究作为桥梁，那么行政法失衡的现实与平衡的理想之间就无法被连接起来。三则强调实证性研究并非接受价值无涉的实证主义，平衡论者仍然一如既往地强调现代行政法的价值取向，并在经济全球化的背景下反思行政法的价值取向；而且，虽然平衡论者在尽可能的前提下注意定量研究与数学模型的意义，但仍然坚持社会科学与自然科学之间的区别，并不打算成为自然科学的俘虏。

就此而言，平衡论者在发展平衡论的过程中侧重于实证研究，反倒达成了规范研究与实证性研究的统一，平衡论因此可以“两条腿”走路，可以更快地、坚定地走向现代行政法的理论基础这一既定目标。

2、从侧重于横向比较到侧重于纵向研究

前已论及，在平衡论确立之初，罗豪才教授等平衡论者几乎不约而同地选择了通过与管理论、控权论划清界线这种研究进路，通过“三论”之间的对比所产生的强烈反差来彰显平衡论的基本特征。应当承认，此于从无到有地确立其平衡论的理论形象而言，的确是一种理想的研究进路，其成功性可以从其后许多行政法学者多半有意无意地习惯于从“三论”的视角来探讨行政法的基本问题，尤其是对于平衡论的批评意见与完善建议的相关研究中得到佐证。但是，这种侧重于通过与管理论、控权论的横向比较中反衬平衡论的形象的研究进路，或多或少显得有些间接、迂回。而且，这还很容易形成对平衡论的一种误解：如果横向比较可以全方位地展示平衡论的基本特征，那就意味着凡是平衡论当中的理论元素，都总是能在管理论与控权论中找到对应物，从而平衡论只是对管理论与控权论的一种折衷与调和。最为关键的一点是，平衡论无论多么尖锐地批评管理论与控权论的理论缺陷，都并不必然能够证明其理论主张本身就是合理的；管理论与控权论的缺点并不必然就是平衡论的优点。

这就意味着，当平衡论的总体形象通过横向比较基本确立下来之后，平衡论者就必须将研究进路从侧重于横向调整为侧重于纵向：不再通过、至少是主要不再通过暴露管理论、控权论的缺陷来寻求人们对于平衡论的理解与认同，而主要是直面平衡论自身的理论问题，立足于打造平衡论合理的内在逻辑结构，理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系。如此一来，曾在遵循横向比较这个研究主线中扮演过主角的管理论与控权论，在遵循纵向研究这个新的研究主线中渐次地隐退了，其意义降格为一种潜台词或者一种淡淡的研究布景。

在将研究进路从横向比较调整为纵向研究之后，平衡论者通过近几年、尤其是最近三、四年的研究，新的研究进路逐渐形成，与其对应的理论结构也因此被大致地确定下来。这种纵向的、关注内在逻辑的研究进路主要是：①直面行政法失衡的现实，将失衡问题作为研究的起点。②行政法均衡化的目标是理性地配置行政权与相对方权利，从而实现行政法权力/权利结构的结构性均衡。③行政权/相对方权利的结构性均衡最终要通过行政法制度结构均衡这个载体来体现。④制度结构均衡要体现制约与激励兼容的行政法机制，机制的启动与运作将所有行政法主体及其行为联结起来。⑤均衡化的过程并非由立法者操纵，而是由基于所有行政法主体、尤其是公众的普遍参与之上的多方博弈来实现。

相对于横向研究而言，这种直奔主题的纵向研究显然有利于加速平衡论内在逻辑体系的建构，从而助成平衡论成功地抛开管理论与控权论的双拐，自己站立起来，并独立行走。但是，这种纵向研究带来了两个始料未及的副产品：一是对于一些曾致力于早期平衡论研究的平衡论者而言，这种转变多少有些令他们觉得不自在。如何告别以往其所熟悉的、形成路径依赖性的研究进路，转而适应这种纵向的研究进路，这是一个不得不认真对待的新问题。二是抬高了平衡论者与其他行政法学者的对话门槛，使得二者之间的对话再也没有先前那样直接、轻松了。之所以如此，是因为平衡论现在已不再是那种其他行政法学者可以基于其所掌握的行政法常识即可顾名思义地批评的理论体系了。面对着这套知识含量已今非昔比的新理论体系，多数学者因不愿意支付学习成本去熟悉，或者无法熟悉，从而不得不选择保持沉默，或者顾左右而言他。

3、从侧重于内部视角到侧重于外部视角

熟悉早期平衡论的人都知道，行政法的平衡是指行政主体的职权与职责、行政相对方的权利与义务、双方的权利与义务之间的总体平衡；而这种平衡的实现，主要通过后来被其他行政法学者所归纳的所谓“负负得正”式的实体、程序与权利救济这三种倒置的权利义务不对等来综合而成的，而这又要诉诸立法领域与法律适用中的平衡方法来实现。这种对平衡状态与平衡方法的理论设计，虽然比较成功地与管理论、控权论划清了界线，但“三论”在研究进路上其实分享一个共同的研究视角：侧重于内部视角，就制度论制度。这一点，可以从早期平衡论研究所引用的文献很少涉及其他学科的知识，甚至连法理学、法哲学知识都很少涉足中得到映证。正是这种内部视角，使得平衡论的知识结构与其他的行政法理论研究之间的大同小异。

应当承认，内部视角对于揭示行政法制度安排的内在机理、并进而推动行政法理论基础的构建而言，的确不可或缺。但如果内部视角因此被当作唯一的视角，平衡论就很难被当作一种“行政法理论基础”加以接受。众所周知，行政法的理论基础，并非是一种针对特定的、具体的制度安排的理论主张，而是为旨在描述、解释、评价行政法现象的整个行政法理论体系提供根基�D�D这主要包括核心理念、基本范畴、基本立场、方法论体系等。因此研究行政法理论基础问题就只能是一个形而上、而不是形而下的问题，它主要是一种行政法哲学研究，涉及行政法的本体论、认识论、价值论与方法论等一系列基本问题。正是由于其他的行政法理论都是由这个理论基础派生出来的，整个行政法理论体系都只是从理论基础这个根基上长出的一棵参天大树，这就决定了如果我们要构建一种行政法的理论基础，那就需要相对超越于具体的行政法制度安排与具体的行政法理论主张之外，采取种外部视角，通过广泛引进其他学科的知识来为行政法大厦提供一个基础�D�D这个基础与行政法大厦紧密相联，其坚实程度直接决定着这个大厦的稳定性，但这个基础是被埋在地面之下的，并非我们所能见到的大厦的一个部分，而我们所能见到的，却恰恰不是一种基础。正因为如此，平衡论者为寻找、或者构建一个现代行政法的理论基础，就不能仅仅依靠一种内部视角。如果反其道而行之，通过探讨具体的行政法制度与理论来构建一个它们又基于其上的理论基础，就有本末倒置之虞；更不可能指望通过重新编排现有的行政法理论或者制度安排就推导出一个行政法理论基础来，否则难免会陷入循环论证的怪圈。就此而言，如果平衡论者一直沿用内部视角，那么其所寻找到的、或者其所建构的就并非真正意义上的行政法理论基础，而只是一种对立于“地面”之上的、能被我们所看见的行政法大厦的结构的一种解读。这与平衡论者通过构建理论基础来为行政法大厦确立一个根基，根本就是两个问题。

这种由内部视角所决定的有可能造成坐井观天、画地为牢的缺陷，虽然迄今为止仍然没有人提出，但是罗豪才教授等在平衡论确立不久就似乎意识到这个问题。并在其他行政法学者由于种种原因尚未提出这种因研究视角的缺陷所导致的危及整个理论的问题之前，罗豪才教授等一批平衡论者就已经通过研究视角的悄悄转换而成功地解决了这一重大问题。熟悉近期平衡论研究的人有可能隐约地体会到这一点，并能清晰地感受到平衡论者通过外部视角确实看到了很多的在早期平衡论的内部视角中所无法看见的新天地。

一个典型的例子就是“关系”在内、外视角当中的巨大差异。“关系”，虽然自始就是平衡论者强调的一个重点，但在内部视角看来，“关系”所指无外乎就是行政关系与监督行政关系，平衡论与管理论、控权论之间的区别也无外乎就是平衡论使二者统一起来，共同成为行政法的调整对象，而它们在管理论与控权论中则是分离的。但是，一旦平衡论者选择了外部视角、通过引进社会学知识来透视“关系”，视野就会变得豁然开朗，我们所看到的不仅是以上这两对干巴巴的主体间关系，还看到了更多的新景象。例如，关系是一种场域，关系是指能动主体之间发生相互作用的方式，关系还是主体能动性与制度结构刚性之间的互动的一个载体。不言而喻，这些现已被平衡论吸收的新内容，对推动平衡论朝着实质意义上而非标签意义上的“现代行政法的理论基础”这个目标的接近而言，其意义显然是内部视角所无法想象、更是无法替代的。

外部视角的确立，使得平衡论者不仅将自己从编排既有行政法理论与行政法制度的束缚中解放出来，看到了一片新天地；而且也直接推动了平衡论的知识结构从封闭趋于开放的重构。平衡论者据此不必去固步自封，纠缠于所谓的“负负得正”是否可行的理论争议，而通过开放其理论体系，广泛吸纳各种相关知识，从不同的方向、运用不同的知识素材来共同致力于行政法理论基础的构建。当然，这并非意味着平衡论者因此放弃了内部视角，而只是说，在探讨如何构建理论基础时，更多地选择外部视角，这样可以看得更清楚，其所“看到”的理论基础也更为可靠。但是，当平衡论者在对具体的行政法理论或行政法制度现象加以描述、解释与评价时，尤其是探讨构建行政法的制度结构与机制设计时，内部视角如果不是最重要的，那么至少也是外部视角所无法替代的�D�D是内部视角、而非外部视角，更有可能使得平衡论者对于行政法的内部细节看得更加清楚。

（二）行政法的平衡：作为一种对策均衡的结构性均衡

行政法的平衡论，顾名思义，其核心问题有两个：第一是什么是行政法的平衡？这里面包含着行政法应不应该平衡这个规范性问题。第二是行政法如何实现平衡？其中包含着行政法能否均衡化的实证性问题。对于这两个问题的回答，基本上构成了早期平衡论研究的主题，并最终通过确立作为“状态”的平衡与作为“方法”的平衡这两个基本范畴而确立起平衡论的理论骨架。但是，这两个基本范畴提出之后，却受到各种批评。对于这些批评，能否给出令人满意的回应，直接关乎平衡论的理论前途。

后来的研究表明，平衡论者在很大程度上修正了对这两个概念的最初理解。我们首先讨论平衡论者是如何修正作为状态的“平衡”这个基本范畴的。由于理论发展的需要，平衡论者最近10年对平衡概念进行了4次定义（或者描述），我将其归结为机械平衡、总体平衡、对策均衡、结构性均衡。

1、从机械平衡到总体平衡

最早对平衡这一概念的描述是在1993年。平衡论者认为：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”不难看出，这种关于平衡的解释反映出平衡论者在早期研究中所采用的“泛平衡”的研究思路，试图通过“1＋1＝2”的方式来谋求行政法整体意义上的平衡，基于行政法不同局部都存在着对称性均衡的简单相加来实现行政法平衡的总目标，甚至有将行政法平衡的总目标与分目标简单地理解为能够物理性集中与分解之嫌。虽然这种理解平衡的方式比较全面，也比较理想，但因其过于强调全面而缺乏针对性，因过于理想而显得有些不切实际，故而并非一种理想的理解方式。罗豪才教授等很快地意识到这一点，并及时进行修正。1996年，平衡论者在一篇文章中重新定义了平衡的概念。平衡论者认为：“作为状态的‘平衡’范畴的基本涵义是：行政机关和相对方以各自拥有的权利与对方相抗衡的状态。由于平衡状态和行政领域法律关系的非对等性以及行政法的不平衡状态有密切关联，为了便于分析，我们通过它们之间的比较来进一步阐述‘平衡’范畴。”这主要是指通过实体、程序、权利救济三个阶段上非对等的权利（职权）与义务（职责）的倒置，来实现“行政法主体权利义务统一、总体平衡”。

2、从一般均衡到对策均衡

应当说，平衡论者以总体平衡概念来替代机械平衡概念，在相当程度上缓解了理论张力，更符合行政法区别于民商法的基本特征。但总体平衡刚刚提出，就引起了广泛的学术批评，甚至一些平衡论者自身也对这种总体平衡所决定的方法产生了怀疑。这就使得平衡论者再一次陷入尴尬境地。平衡论者为此沉默了很长一段时间。这是一次让人等待得过久的沉默。直至4年以后，罗豪才教授等平衡论者通过提出“对策性均衡”、尤其是“结构性均衡”的新解释之后，平衡论才藉此走出理论困境。这次对于平衡概念的重新定义，产生了三个主要后果：一是清除了行政法过程与行政法制度结构之间的隔阂，使得作为“状态”的平衡与作为“方法”的平衡不再是“两张皮”，从而统一了过程与结果；二是极大地拓展了平衡论的理论空间，围绕着具有对策均衡特性的结构性均衡，对平衡论的各种理论主张加以重新梳理、编排；三是对平衡论的知识结构、并在相当程度上对整个行政法的知识体系进行了一次重构，广泛地引进了经济学、社会学、政治学等其他学科的知识。

对策均衡概念的提出，首先是为了解决过程与结果之间的严重隔阂。虽然平衡论者在早期研究中一再强调权利义务的总体平衡并非静止不变的，而是一种动态的、随着具体情境变化而发生变化的平衡，但这种作为“状态”的平衡究其根本而言仍然仅限于一种作为结果的平衡，对应于这种平衡结果的制度安排过程，或者权力/权利配置过程究竟是什么，平衡论者除却在策略选择上标明通过倒置的非对等性来加以实现之外，“过程”本身的内在结构到底是什么、为什么能够确保过程的结果就是平衡的这两个关键性问题，平衡论者却有意无意地回避了。这就决定了在早期的平衡论理论框架中，过程这个关键概念并未浮现。如果这个概念硬要被理解为已经通过以非对等的倒置的方式加以表达，那么这种意义上的过程至多也只是一个空壳，一个扁平的结构，一个理论未能加以深究的黑洞。但是，对于行政法主体而言，有意义的平衡并非在一种抽象、纸面上的、仅限于结果上的、总体意义上的、空洞的、不易衡量的、无法把握的平衡。由于作为“方法”的平衡并未在根本上触动传统行政法制度结构的形成模式，这种平衡仍然主要是指望被假定为万能的立法者去创造，由被假定为公正无私的立法者去全盘把握，听任立法者包揽整个立法过程，最后将其认为已经实现了平衡的行政法律制度体系和盘托出，交给公众去服从、去遵守。这种纯粹作为立法者一手炮制的结果意义上的“平衡”，在我看来显然不符合平衡论者的初衷。但问题在于，平衡论者除却要求立法者遵循平衡的理念去制造这种结果之外，并未通过对于行政法的制度安排“过程”的深切关注与建构，来改变这种有可能换汤不换药的立法过程。这个问题，在平衡论提出过程当中就已出现，但等到平衡论正式确立时发展成为学术批评的焦点之一。

当平衡论者由于自身的理论反省，以及其他的理论批评而清楚地意识到重视“过程”的举足轻重意义时，就开始调整研究进路，从以往的对于作为结果的平衡的多少有些一厢情愿的期盼情结当中解脱出来，直面行政法制度变革的“过程”，并通过对过程的意义以及过程结构的建构，来解决制约行政法均衡化的这个“瓶颈”问题。

平衡论者是通过重新赋予作为状态的“平衡”的含义来建构均衡化过程的。在早期平衡论的理论框架中，无论是机械平衡还是总体平衡，都基本上是一种由立法者一手安排的“一般均衡”�D�D类似于新古典自由主义经济学所使用的那个核心概念：瓦尔拉斯均衡�D�D一种绝对意义上的、对应于帕累托最优的、具有浓厚先验色彩的一般均衡。但这种根本无法衡量的最优意义的均衡，在西蒙所提出的“满意标准”以及博弈论所提出的“对策均衡”新概念之后，已日渐式微。相对应地，平衡论者在后期的研究中，也逐渐放弃了早先意义上的古典“平衡”概念，改而使用“对策均衡”这个平衡概念。后来的研究表明，这个平衡概念的悄悄转变，在相当程度上导致了平衡论原有框架的松动。一个直接的后果是，由于“对策均衡”是一种基于多方博弈所产生的均衡结果，其直接指向如何博弈、如何产生均衡的过程，因此接受“对策均衡”这个概念，就标志着平衡论的研究重心，实际上已经从对于作为结果的平衡的消极期盼与等待，转为主动地、全面地、深入地关注行政法制度安排的过程�D�D更准确地说，是关注整个行政法过程。

平衡论者后期围绕着“对策均衡”这个核心高度关注行政法“过程”，这使得行政法过程不再是在传统行政法中所呈现出的那种扁平结构与萎缩状态，使之严格区别于那种被简单地等同于一种由调查、决定、告知三个阶段所组成的行政过程，或者其他意义上的行政过程，而是将行政法过程重塑为一个不断强化其意义的立体化结构，一种行政法主体可以博弈的场域。它容许各种相关的利益主体进入其中并表达各自的利益诉求，各方之间进行充分有序的讨价还价，并据此采取有利于其最大化利益偏好的策略选择，从而形成一种基于合意的均衡。这就意味着，行政法的平衡，不再是一种其产生过程基本上与公众毫不相干的、主要由立法者一手炮制的作为结果的平衡，而是一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。

对于平衡论者而言，通过重构行政法过程，行政法的平衡问题也就一道被解决了，至少是可以因此迎刃而解。行政法的平衡结果只是作为一种均衡化过程的结果，而行政法过程则是一种直接指向均衡结果的过程。亦即，平衡论者所要解决的“能否实现平衡”、“如何实现平衡”这些实证性问题，在其重构行政法过程当中，“不经意”地被解决了。正因为如此，平衡论者最近将平衡论的研究重心确定为研究行政法过程，并聚焦于行政法制度变迁的过程中的博弈，旨在通过对多方博弈的规则体系构建的讨论（这在相当程度上是一个有关如何形成合理的“决策规则”的宪法问题），来建立一个公正、公平、公正的博弈平台，或者互动的场域。

3、结构性均衡

2001年，罗豪才教授与宋功德博士在《行政法的失衡与平衡》中不仅首次提出并系统阐述了对策性均衡这一概念，而且推出了其作为定语所要修饰的那行政法平衡的中心涵义：结构性均衡。在平衡论者看来，行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡。它主要包括以下四层含义：

其一，就权力/权利格局的外观而言，结构性均衡是指行政权与相对方权利形成对峙的均势。由于行政权与相对方权利是异质的，故行政法的行政权与相对方权利的配置既不同于民法中平等民事主体之间的权利对等，也非意味着行政权与相对方权利在数量上相等，而特指通过对实体性行政法中行政权优于相对方权利、程序性行政法中行政权劣于相对方权利的整合，所实现的权力/权利格局的非对称性均衡。

其二，就权力/权利格局的实质而言，均衡性结构中的行政主体与相对方的法律地位总体平等。平衡法中行政主体与相对方法律地位平等，是就其总体而言的，非指任何行政法律关系的任何行为阶段行政主体与相对方都完全平等，否则，不仅背离行政法的固有属性，而且也可能无法实现总体平等。均衡结构中的行政权与相对方权利的大小、强弱适度，行政主体与相对方保持均势对峙，有助于行政法主体通过博弈形成令人满意的最优均衡，以互动的过程实现社会利益最大化的结果。

其三，就权力/权利格局与社会结构之间的关系而言，行政法的权力/权利供给与社会的权力/权利需求之间实现了供求均衡。作为社会制度结构的重要组成部分，行政法对行政权与相对方权利配置的合理性直接取决回应社会需求的程度。现代民主政治与市场经济要求行政主体与相对方之间保持一种互动与合作的关系，这就产生了实现这种互动与合作的行政法律制度需求，而平衡法的结构性均衡正好回应了这种需求，行政法律制度的供求均衡也就由此得以形成。就此而言，行政法规定过大或过小的行政权、或者规定过大或过小的相对方权利，都难以准确回应社会需求，这种制度供求失衡必然要导致行政法的结构性失衡。

其四，就权力/权利格局内部诸要素配置效率而言，结构性均衡意味着立法预期的社会利益达至最大，行政法资源以及行政法所配置的其他社会资源实现了制度上的最优配置，行政权与相对方权利、行政主体法律地位与相对方法律地位、公平与效率、公益与私益呈现为最优均衡；如果不通过改变行政权、行政主体法律地位、公益、效率的制度配置现状，就不可能使相对方权利、相对方法律地位、私益、公平在制度上变得更多（高）或更少（低）。

由此可见，与早期平衡论中行政法平衡主要是机械平衡或总体平衡这种一般均衡有着严格区别的是，经过修正的平衡是一种作为对策性均衡的结构性均衡；与之对应，平衡法就是一种基于能动行政法主体的多方博弈、充分反映主体间性、历经理性的法律论证、基于合意所形成的一种权力/权利配置均衡的制度结构。由于均衡结构中的行政法主体的利益都达到最大值，而且行政法的制度供给与社会的制度需求之间也实现了均衡，因此，行政法的平衡亦即不存在推动行政法制度变迁的内在动力与外部压力的均衡状态。

（三）行政法的均衡化：机制设计与方法更新

无论行政法的平衡多么美好、多么有意义，但如果行政法的平衡是不可能存在的，或者即使有可能存在，但我们不可能发现一种接近平衡目标的均衡化方法，使得平衡只能屹立在遥远的彼岸却可望不可及，那么不仅平衡论的现实意义，甚至其规范意义也要大打折扣。正因为如此，如何有效地解决行政法的均衡化问题，就一直是困扰着罗豪才教授等平衡论者的一个基本难题，并进而成为这10多年来平衡论研究的一个主题。

大致说来，体现在平衡论中的行政法均衡化的主要观点迄今为止经历了两种形态：一是将平衡本身也作为一种方法，提出以利益考量为代表的作为“方法”的平衡。二是提出行政法机制设计理论与以博弈为核心的方法论体系。下文首先简要回顾早期平衡方法论，然后分别从机制设计与方法更新两个方面展示当前行政法的均衡化方法。

1、早期的作为“方法”的平衡

现在回头看看，最早期的平衡论研究其实并未直面行政法均衡化的方法问题。当时，在行政法是否应是平衡的与行政法能否实现平衡之间，以及在行政法能否实现平衡与如何实现平衡之间，事实上并不存在着非常清晰的界线，这些问题往往被揉在一起。例如，在平衡论的那篇开山之作中，其第二部分所探讨的“实现行政机关与相对一方权利义务平衡的法律手段”，在现在看来，应该主要探讨行政法的均衡化问题。实则非然，它主要通过对立法内容的更新、执法程序的加强、权力手段的淡化、行政诉讼的确立四个问题的讨论，重在标明作为努力目标的行政法平衡的基本维度，而并非意在直接回答如何实现平衡。

但是，随着平衡论研究的深入，平衡论者意识到必须改变这种混沌状态，尽可能清楚地厘清平衡论的应然与实然之间的关系，并将一个笼统的平衡范畴分解为几个独立的、相互联系的范畴。罗豪才教授与甘文博士的那篇对于平衡论的确立而言具有里程碑意义的重要文章就重在解决这个基本问题。在那篇文章中，平衡论者试图将作为“方法”的平衡与作为“状态”的平衡严格区别开来，以便发展出一套平衡方法论体系：“‘平衡’范畴除了用以表示行政法的状态外，同时也被用来建立一种新的行政法方法论，即以平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利义务关系的理论。平衡方法可以用于行政法的立法、解释及适用的领域。”平衡论者清楚地意识到，“立法中采用平衡不同主体之间的权利义务关系的方法（主要是指立法者对各种因素加以综合分析的方法），对于实现行政法的平衡状态非常重要。若立法中行政机关和相对方的权利义务得不到公正平衡的时候，一般而言，难以通过法律的解释和适用达到平衡。”在立法加以综合分析、权衡的基础上，平衡论者特别提出要在法律解释与适用领域可以采取“利益平衡”（即利益衡量或者利益考量）的方法。以便“在解释及适用法律的时候，应充分考虑个人利益和公共利益之间的平衡，不得偏袒其中一方。”

应当说，平衡论者对于作为方法的平衡范畴与作为状态的平衡范畴的严格区分，以及通过提出立法综合分析、尤其是利益衡量的方法来确保行政法平衡的实现，这是一个了不起的进步，它基本上解决了平衡论初期含糊不清的“平衡”范畴，并或多或少地注意到平衡论的实证性问题�D�D当然，这并非严格意义上的实证性研究，因为它甚至连人性假定这个实证基础都未作任何交待。但是，后来的理论研究表明，作为方法的平衡对于均衡化的贡献毕竟十分有限。之所以如此，一则由于平衡论者据此在事实上将实现平衡的期望寄托于立法者或者司法者身上，至于相对方，则既未必然能够参与立法过程而影响规则的创制，也未能通过“法律议论”这种与克服法律解释为权力者所垄断的渠道而影响司法过程�D�D至于执法过程，似乎并未被纳入均衡化这一主题当中。二则由于平衡论者在应该继续追问的地方紧急刹车停了下来，没有继续追问立法者与法官是否有足够的愿望与能力去通过综合权衡各种因素来进行利益考量，并进而实现并保障行政法的平衡，而只是基本上善意地假定他们能够如此而为、也会如此而为。但正是这个最关键的前提条件事实上的不存在，从而忽视、至少是轻视了为实证性研究�D�D无论是逻辑实证还是经验实证�D�D所特别看重的推理前提与实证基础问题，从而引发了来自于实证角度的批评与指责。正因为如此，作为方法的平衡，尤其是其中的立法综合衡量标准以及利益考量方法，虽然至今仍有意义，但仅仅通过这两种方法这匹“小马”，事实上不可能拉动行政法均衡化这辆“大车”。

平衡论早期研究对于方法研究的关注不够，这不是偶然的，它是平衡论者侧重于规范性研究、横向比较研究、内部视角研究进路的一个必然结果，从而难免导致对平衡状态寄予了过多的期盼与等待，还没有来得及就如何实现行政法内总体权利义务平衡这个关键问题作出全面而深入的探讨。不过，理论研究很难一步到位，构建现代行政法的理论基础更不可能一蹴而就。早期平衡论者对于行政法均衡化方法的讨论，与其说旨在解决现实中行政法的失衡问题，倒不如说试图通过一系列的理论试错来最终发现一条接近行政法结构性均衡的康庄大道。无论这些理论主张在现在看来是多么地不周密，我们都无法否认这种理论试错的意义。如果不是通过理论试错从而证明有些路确实是走不通的，平衡论者也就不可能调转马头，转而选择行政法机制设计与以博弈为核心的更有可能推动行政法均衡化的均衡化策略。

2、行政法的机制设计

机制一词，原指机器的构造和工作原理，后来生物学和医学研究借用此词，以便探讨有关生物结构组成部分之间的相互关系以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相关关系。阐明一种生物功能的机制，意味着对它的认识从现象的描述进到本质的说明。根据系统论的观点，所谓机制，是指系统内各子系统、各要素之间相互作用、相互联系、相互制约的形式和运动原理以及内在的、本质的工作方式。经济学上的机制理论发端于20世纪早期分别以米塞斯、哈耶克与兰格、勒纳为代表的关于社会主义经济机制的可能性问题的“社会主义大论战”，并业已成为经济学中的主要课题之一。机制理论系由信息理论（information theory）和激励理论（incentive theory）两个部分组成，是一比较典型的种实证理论。但是，由于其所探讨的乃是制度安排与制度目标之间的因果关系，这又决定了机制理论关注行政法价值目标但却严格区别于纯粹的规范分析，关注具体制度安排却又严格区别那些一叶障目、不见森林的狭隘实证分析。机制理论的这种功用，就解释了为什么行政法学上会存在一些无谓的分歧与争论。例如，在纯粹规范分析的层面上争论行政法价值以及就事论事地分析具体制度时经常出现的各执一词，这在很大程度上要归结为行政法机制问题在行政法学研究中长期以来一直被不恰当地忽视了。这个问题被罗豪才教授等平衡论者通过构建行政法机制而得以解决，不仅如此，机制理论还成为实证性平衡论的主干，从而有力地推动着行政法的均衡化。概而言之，行政法的机制设计主要包括以下三大板块的内容：

（1）行政法机制设计的理论变项

所谓行政法机制设计，是指在社会结构（行政法环境）既定与行政法主体（理性人）自利的行为假定前提下，如何型构最有效的（以制度结构为载体）的行政法机制，以便促成制度结构均衡的出现、从而全面兑现行政法既保障依法行政、又维护相对方合法权益的功能定位。就此而言，行政法机制设计的理论变项主要有三类：

其一，社会结构。概而言之，社会结构主要由物质资源约束、技术约束、信息传递机制约束、宪政体制约束、正式法律制度约束、非正式制度（潜规则）约束等共同构成。行政法作为既定的社会结构的一部分，并非只对社会结构纯粹消极地做出反映与适应，而要反作用于外在社会结构，从而影响着社会结构的组成以及诸组成要素之间的关系。这就决定了行政法的机制设计必须在适应社会结构刚性与回应社会结构变迁趋势之间，谋求一种平衡。

其二，主体行为假定。任何一项制度安排，都会有意无意地对应着某种行为假定；具体制度安排之间的差异以及制度实效之间的差异，也或多或少地可以从各自的主体行为假定中找到解释。对于行政法的机制设计而言，究竟应该作何种主体行为假定，的确是一个易起争议却又无法不认真对待的难题。只有当恰当的主体行为假定比较接近行政法制现实时，行政法的制度安排才会顺理成章地形成均衡的权力/权利结构；相反，倘若行政法的机制设计的行为假定名不符实，那么无论具体的制度安排多么精细，这种努力往往都是徒劳无益，至少只是事倍功半。就此而言，虽然恰当的主体行为假定并不必然导致行政法权力/权利结构性均衡的出现，但基于不恰当的主体行为假定肯定不会出现制度结构的均衡。平衡论者在对行政法制实践主体的行为方式加以深入考察的基础上，借鉴哲学、经济学关于主体行为假定的相关理论研究，认为应对行政法主体作自利动机、能动个体、有限理性的行为假定，并要求所有的行政法制度安排应该分享相同的主体行为假定，并确保其前后逻辑一致。

其三，制度目标。任何制度安排都要服从于制度目标。概而言之，行政法的制度目标是通过形成一种行政权/相对方权利的结构性均衡，在最优配置社会资源、实现社会整体利益最大化的基础上，公平分配公益与私益。但就具体的制度安排而言，如果机制设计不考虑制度运用的现实基础，那就有可能似是而非，甚至南辕北辙。就此而言，行政法的机制设计只有同时解决制度目标定位中的时间差异、地域/部门差异以及主体性差异这三个基本问题，才有可能确立最恰当的制度目标。虽然解决问题的方案很多，但最优对策应该能够顾及各种目标之间的必然联系，能够提供足够的吸引多方主体参与法律过程的行为激励，促成能动主体在高度开放的法律过程中进行多方博弈。由此可见，行政法的制度目标――最优解决交易费用问题――的确立过程，其实也是一个复杂的博弈过程；而且这一过程往往融入行政法均衡化的制度变迁过程之中。

（2）行政法机制的内外协调一致

就其指向的主体角度而言，行政法机制可以分为约束行政主体的内部机制以及约束行政主体与相对方双方的外部机制。经验表明，只有当内外机制协调一致时，行政法的功能才有可能全面兑现，才有可能实现行政法的平衡。

其一，行政法的内部机制要解决行政官员个人目标与行政法目标之间的潜在张力问题。为了解决这个问题，平衡论者认为，行政法的内部机制设计应该通过改变行政官员个人行为选择的成本－收益结构，引导、迫使行政官员将其个人目标调整为与行政组织目标、进而与行政法目标相一致的轨道上来。为此，机制设计必须充分考虑以下因素：一是确立行政职位之间的竞争，二是开放行政管理过程，三是保障信息反馈机制的畅通，四是推动绩效评定模式从集权式向多元化方向转变，五是来自于行政组织内部的与外部的绩效评定标准应趋于一致。

其二，行政法的外部机制要解决行政组织目标与行政法目标之间潜在的张力问题。这体现出一种试图消除行政法目标（最终意义上是公民自由）因行政组织部门利益的非理性膨胀而归于流产的努力。平衡论者认为，外部机制设计应在充分分析行政组织目标变异的必要条件与充分条件的基础上，借鉴新公共管理主义的理论主张，同时采取以下措施：一是放松规制，重建市场价值，全面推广公私竞争；二是简政放权，重新合理定位政府职能，充分发挥行业组织的自治优势；三是推动传统规制向激励性规制的变革；四是发展非强制性行政，淡化行政权的强制性色彩，并减少其设租、寻租机会；五是开放立法与行政过程，弱化行政法制实践当中的信息不完全与信息不对称问题；六是完善权力监督制约机制，增强行政法律责任追究机制的刚性。

（3）行政法机制的激励与制约相容

平衡论者认为，正如市场机制之激励、制约相容性，从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序地参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。分别强调行政法机制的激励性与制约性，并非意味着二者之间可以因此各自为战；恰恰相反，行政法机制应是制约与激励相容。为了解决这个问题，平衡论者认为要通过制约、激励机制来同时改变行政法主体的预期成本－预期收益结构。亦即，一是要通过制约机制来增加行政官员与相对方非理性行为选择的预期成本，从而促使其放弃不利于行政法制度目标实现的行为选择；二是要通过增加行政官员与相对方作出有利于增进公益的行为选择的预期收益，从而推动行政官员的积极行政与相对方的广泛参与。在此基础上，形成一个“行政官员/相对方行为组合中的制约/激励相容”的、有利地推动行政法主体全方位良性互动行政法机制。

制约与激励，作为行政法机制的两个组成部分，二者之间的区别有时只是视角上的，或者在不同的领域中各具比较优势而已，不可以截然分开。行政法机制的制约激励兼容性，至少表现在以下三个方面：

一则，制约与激励分享共同的主体行为假定。行政法机制理论将行政官员与相对方都视作能动的、在自利动机支配下通过理性选择来追求个人偏好最大化的理性人，而并未简单地将激励机制的行为假定视作人性善，而将制约机制的行为假定视作人性恶。正是由于制约与激励分享着共同的主体行为假定，因而具有了统一的行政法实证基础。

二则，制约与激励往往互为因果。鉴于行政官员与相对方之间由于个人目标、法律身份、行为约束等方面的差异，因此行政法在制约/激励行政官员/相对方的同时，经常收到“牵一发动全身”之效，使得制约与激励之间表现出非常复杂的互为因果联系。例如，对行政官员加以制约，制约结果不仅限于行政官员，还会波及相对方；不仅制约着行政机会主义，还为激励机制的介入拓展了必要的空间；不仅有助于更有效地惩治相对方机会主义，相对方还能因此受到激励（例如打击盗版对于出版商产生的激励）。亦即，行政官员/相对方行为组合是行政法主体适应复杂的、互动的制约/激励组合的结果。或者反过来说，行政法机制正是通过持续不断的制度变迁来不断调整互动的制约/激励组合，提供有利于制度目标实现的行为约束集合，以便迫使（或诱使）互动的行政官员与相对方作出理性选择，并形成有利于制度目标实现的行政官员/相对方行为组合。

三则，制约与激励异曲同工，共同趋于在最优配置社会资源、实现社会整体利益最大化的基础上公平地分配公益与私益这个行政法制度目标，兼顾保障依法行政与维护公民的合法权益。制约与激励之间的相辅相成与相得益彰，意味着行政法的机制设计能够、也必须要对二者加以有效整合而不能偏废。由此可见，对行政官员的制约与激励有效与否，完全可以从相对方违法行为概率与严重程度中得到反证；同样，对相对方的制约与激励有效与否，也基本上可以从行政机会主义的多少中得到反证。这就彰显了制约/激励组合直接影响着行政主体/相对方之间的互动。或者说，行政官员/相对方行为组合的互动程度，基本上取决于行政法机制的制约/激励组合是否恰如其分。

非常明显的是，在后期的平衡论发展中，平衡论者采用了与早期作为“方法”的平衡大相径庭的研究进路。平衡论者通过对于行政法机制设计这种实证理论的全面探讨，基本上铺设了一条从行政法失衡的此岸直达行政法平衡的彼岸的可靠通道。尽管如此，平衡论者并未准备就此关起门来不再发展机制设计理论，因为行政法机制理论离完善仍然有一段不小的距离；更没打算将其机制设计理论视作实现行政法结构性均衡的唯一通道，因为除了行政法机制，平衡论还发展出另外一种更加便捷地接近结构性均衡的通道�D�D这就是以博弈为核心的行政法方法论体系。

3、以博弈为核心的平衡方法体系

相对于行政法的机制设计而言，行政法律方法更接近于一种“傻瓜”型的工具。虽然平衡方法必然非常复杂，类似于一台电脑的内部构造与运转非常复杂一样，否则就无法工作，但其操作却应是不难掌握的，类似于使用复杂的电脑只需熟悉不算复杂的键盘。就此而言，往往是平衡方法而非行政法机制直接推动着行政法的均衡化�D�D正如是螺旋桨而非发动机推动着轮船向前。

相对于早期平衡论而言，现有的平衡论框架中行政法律方法的比重明显增高。通过最近几年的跨学科研究，平衡论者在原有的利益衡量方法的基础上，至少发展出另外两种非常有意义的方法：公共选择与博弈，进而形成人们所熟悉的那种三足鼎立的平衡方法结构：立法中的公共选择、执法中的博弈与司法中的利益衡量。依靠这三种主要的平衡方法，行政法结构性均衡的距离与我们猛然拉得非常之近，不再是遥不可及的、不太确定的。但是，如此理解、定位这三种方法，并非不能批评。我以为，更为恰当的理解与描述应是：平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。虽然乍一见到这种描述有可能会引起争议、尤其是在平衡论者之间引起争议，但我想以下的关于博弈的解释以及博弈与公共选择、尤其是与利益衡量关系的解释，也许能够避免这种不必要的争议。

博弈论(Game theory)，是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题，正是在这个意义上，博弈论又被称作对策论。埃莉诺・奥斯特罗姆教授认为，均衡是否可能，一种均衡是否改进了相关者的状况，都将取决于特定的制度结构；在最一般的意义上，所有的制度安排都可被认为是广义的博弈；作为博弈，有多种特定的选择，这些选择的顺序排列、所提供的信息，以及对不同选择顺序所给予的相对奖励和惩罚，都能改变结局的定式；此外，相关物质环境的特定结构，也会对博弈的结构及其结局产生重要影响。

现代行政法的均衡化也要依赖于行政法主体在既定的社会结构与宪政结构之下进行多方博弈并形成对策均衡。行政法均衡化的的博弈方法，系指假定包括立法主体在内的所有行政法主体都是有限理性的，行政法主体占有行政法制度供求、权力（利）供求的信息需要耗费成本；各行政法主体所占有的行政法信息都不完全，但彼此具有较强的互补性；行政法主体依据一定的相互作用规则、基于合作而形成对策均衡。相对于私法而言，由于行政法中的立法主体、行政主体、监督主体、相对方之间存在着较大张力，导致行政法失衡概率更高，因此行政法均衡化采用博弈方法就尤显必要，以激发行政法主体之间的竞争与合作。正是依据行政法主体的理性选择，行政法的结构性均衡与博弈的对策均衡之间的内在关联性才能得以确立。

行政法博弈以理性人假定为前提，从而严格区别于传统行政法（学）中人性假定的对立与断裂。传统行政法（学）要么将政府或公民假定为完全理性的人、要么将政府或公民假定为非（不）理性的人，往往对公务人员与公民作截然不同的人性假定。平衡论者认为，应在行政法（学）内采用统一的理性人假定，这是解释行政法失衡与均衡现象的实证基础。理性人是指有一个比较稳定的偏好、在面临给定的约束条件下最大化自己偏好的人。在理性人假定的前提下，所有行政法主体――立法主体、监督主体与行政主体，公民、法人与其他组织――都被假定为理性人。在理性人的假定前提下，行政法主体受利益动机驱使，在既定约束下作最优选择并形成对策均衡，从而实现利益最大化。行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定，立法主体、行政主体、监督主体与相对方等主体都遵循理性的博弈规则，进行多方博弈并形成行政法权力（利）结构配置均衡，以实现既定社会经济政治结构与宪政结构约束下的公益与私益最大化，从而直接促成行政法结构性均衡的实现。

平衡论者将博弈的方法引进行政法均衡化之中，首先意味着要淘汰一种似是而非的传统行政法观念。我们习惯于假定政府是仁慈的、全能的与守信的，因此以国家代替市场、或者依赖政府干预来纠正市场失灵。但实践经验表明：组成政府的公务人员在追求自己利益最大化方面与市场主体并无二致，他们极有可能利用职权进行寻租，而非如假定的那样只去谋求公益的最大化；政府也不可能全能全知，政府所占有的资源配置信息往往比市场主体更少，其决策依据并不充分；政府不守信用的纪录较普通民众而言也常有过之而无不及，因为普通民众缺乏应付责难失信的能力，但政府却常常依据强制力“公然地违约”。正因为如此，指望政府来纠正市场失灵往往适得其反，反而造成更加严重的政府失灵。之所以如此，主要归因于行政法内人性假定的分裂。正是在这个意义上，将博弈的方法引进行政法均衡化之中就无疑会引起一场观念革命：依靠所有行政法主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有行政法主体的行政法律制度体系，这种行政法的均衡化，不仅过程民主，而且结果公正。

作为一种实现行政法平衡的方法，博弈的重要性正在得到越来越多的认可。最近的平衡论研究显示出这样一种倾向：平衡论者试图将博弈论确立为平衡方法的核心，并围绕着博弈构建出包括公共选择、利益衡量等所构成的完整的平衡方法体系。佐证我这种判断的证据是：一是在《行政法的失衡与平衡》中以及其他的相关研究中，博弈已经在事实上成为平衡论者探讨行政法制度安排时所推荐的最重要方法，公共选择等其他方法，在某种意义上只是博弈的一种载体或者变体。二是平衡论者通过《寻找均衡》一文首次将博弈与行政过程对接起来，从而为分析执法过程如何确保纸上的法变为行动的法，提供了一个比较细密的理论框架。三是平衡论者通过《行政诉讼的一个新视角�D�D如何将博弈引进行政诉讼过程》一文，正式宣告博弈方法首次进入权利救济领域（而这一领域在以往平衡论的框架中似乎为利益衡量所占据）。如此一来，博弈论事实上已经成为平衡方法的核心，利益衡量等传统的平衡方法，如果不是被边缘化了，其以往在平衡方法中的支配性地位在很大程度上已经被博弈所取而代之了。

博弈之所以在平衡方法体系中后来居上，并进而成为核心，一个最为关键的原因就是在平衡论的理论框架中，行政法的平衡已经由早先的“一般均衡”发展为“对策均衡”，对于主体间性、过程公开、公众参与、互动、合意等予以空前的重视。而且，平衡论的这种理论转变，在很大程度上并非平衡论者的研究偏好的转变，而是其以更加真实的方式反映了现实的转变，从而更加有效地回应了现实发展的需要。

诚然，将公共选择的核心定义为博弈，这恐怕不难理解。因为虽然公共选择对于立法过程的解释、利益衡量对于确保权利救济的有效性具有某种可想而知的针对性，但是，我想不会有人反对我将公共选择理解为一种在议员之间、议员与选民之间、议员与政府或法官之间展开的一种多方博弈，故而作为一种旨在揭示出与私人选择内在逻辑不同的公共选择，作为一种方法论，其核心无外乎仍然是博弈。但相形之下，将博弈理解为利益衡量的基础，就不那么容易令人理解。在早期的平衡论理论框架中，行政法平衡方法由于作为“方法”的平衡这个范畴的提出而从无到有地确立起来，作为第一批引进、确立起来的方法，利益衡量方法在相当长一段时期内居于支配性地位，甚至直到现在，这种方法仍然在司法审查的理论研究与实践中（在我看来，这种方法在立法领域与行政自由裁量领域同样具有重要意义）得到高度重视，从而的确算得上是一种重要方法。但是，利益衡量方法的重要，并不意味着其他方法就不重要，任何一种方法都会有鞭长莫及之处，而正是在那里，其他方法开始发挥崭露头角。事实上，随着平衡论的后期关于平衡方法研究的日渐深入，利益衡量方法由公共选择方法的引进而显得黯然失色，因博弈方法的确立而基本上丧失了在平衡方法中的支配地位。在现在的平衡方法体系中，利益衡量方法的适用范围基本上退缩到司法审查领域。但即使在这个领域，博弈也游丝般地渗入，显示出勃勃生机，其在推动结构性均衡实现方面的优势，的确令利益衡量望尘莫及。利益衡量之所以在许多地方面对博弈方法的竞争而不得不让步，一个重要原因就是利益衡量总是隐含着有一种高高在上的、立场中立的、超脱利益纷争的、万能的权威主体，来客观地、可靠地权衡利益冲突双方的得失，最终作出有利于实现利益最大化的最优选择，从而实现行政法的平衡。这种意义上的平衡，仍然主要是一种“一般均衡”，只是一种作为由权力主体把持、相对方无法介入的一个封闭的利益衡量过程的结果�D�D至于这种利益衡量是否理性、适当，几乎不需要利害关系人的意见，更无须获得其事实上或法律上的同意。显然，我们依靠利益衡量所实现的并非我们所希望的那种体现多方主体能动性、基于合意的“对策均衡”。

当然，这并非说利益衡量就绝对不重要，可以据此退出平衡方法体系。而是说，立法者对于不同利益群体的相互对立的利益偏好、执法者在实施法律过程中对于相对方之间以及公、私益之间的冲突，法官在法律解释过程当中对于当事人的利益冲突的权衡轻重，这些都不是自足的，它只能是在相关利益主体经过充分博弈的基础上（在某种意义上，当事人与权力主体之间的关系也是一种博弈关系），为了满足维护公益、或者是最大化社会整体利益的需要，在作出决策时依法运用权力进行利益衡量，作出最优选择，从而体现出民主与集中的统一。但无论如何，这种集中不能代替民主，更不能置博弈所产生的基于合意的均衡解于不顾，迳自去进行利益衡量，作出只是权力主体自己认为最优的策略选择。就此而言，在推动行政法平衡时，如果说利益衡量仍然是有用的，那么必须强调其是在建立在多方博弈的基础之上的。如果脱离了博弈这个基础，利益衡量虽然并非一定不存在作出理性选择、从而接近均衡的可能，但背叛合意、背离均衡的可能性相对而言却要大得多。

由此可见，只要平衡论选择了从“一般均衡”向“对策均衡”的理论转向，与对策均衡有着直接联系的博弈成为平衡方法论体系的核心，只是一种顺其自然。

不过，通过博弈来推动行政法的均衡化，并不意味着所有的行政法主体在法律上与事实上都已成为了平等主体，尤其是个人与组织可以平等的参与者的身份加入博弈。相反，在现实中，行政法主体之间的不平等才是真实存在的。但是，这种不平等的事实并不能成为反对博弈的理由，更不能成为阻止个人或组织要求以平等主体的身份参与博弈的理由。之所以如此，是因为如果不通过积极要求参与博弈、并通过在博弈过程当中争取更多的权益，那么行政法主体之间的不平等格局就永远无法改变。我们不能重蹈覆辙，仍然不切实际地指望通过万能的、善良的立法者如同上帝般实现行政法的平衡（一般均衡）、赐予行政法主体以平等身份。通过切实的行动来改善处境，这是平衡论者所主张的最有效的办法。

这个问题可以转化为另一个在实质上相同的问题。无论是限制甚至禁止个人与组织参与博弈，还是博弈过程当中的欺强凌弱，不公平、不公正博弈，都主要是一种制度安排本身的失衡�D�D包括宪法制度、立法制度，进而行政法制度。如果没有一套有效的、公正合理的博弈规则体系，就不可能进行有意义的博弈。因此，要改变不正常的博弈格局，就必须事先存在一套完善的博弈规则体系。易言之，如果事先不存在一套行之有效的博弈规则体系，那么就不应诉诸博弈来实现行政法的平衡。这一点，经常成为有些学者认为平衡论主张博弈不切实际的一个主要理由。这是一种不够谨慎、似是而非的批评。一则，如果存在着这套规则体系，行政法实现了平衡状态，那么博弈的意义就并非如同平衡论者所定位的那样。二则无论是在中国还是在其他选择了法治方略的国家，不仅宪法都强调法律面前人人平等从而为成为个人与组织参与博弈的无可挑战的正当理由与合法基础，而且现行的行政法律制度、尤其是行政程序法的兴起，以及立法法对于开放立法过程的强制性要求，也都程度不等地为公众参与行政法过程提供了前提条件，个人与组织并非想象的那样无权。三则博弈过程往往是一个“边玩边制定规则”的过程，游戏参与者即是规则制定者。由于只有行政法主体、尤其是处于行政法制实践第一线的公民与公务人员，他们洞悉规则（行政法以及决定行政法制度变革的规则）的意义，非常清楚什么样的规则看似不足挂齿实则极有意义，什么样的规则看起来重要实则无足轻重，对规则体系的漏洞或累赘了如指掌，并通过实践清楚完善规则的意义。再加上实践总是向前的、变动不居的，因此我们不能因为没有一套现成的完美无缺的博弈规则体系就不去博弈，相反，更要在现有的宪政结构当中，通过多方博弈来边学边干，发展出一套切合实际的博弈规则体系，并进而推动行政法结构性均衡的实现。正因为如此，在现代宪政体制下，如果现实中的行政法制度结构是失衡的，那么旨在解决这种失衡的博弈就显得更有意义，公众就更应该依靠博弈来影响行政法过程，而不应选择退缩。

哈贝马斯有一种观点，认为技术和实践的认识兴趣作为指导认识的兴趣，只有同理性反思的解放性的认识兴趣相联系，才能不被误解。平衡论以博弈为核心所构建的平衡方法体系，恰好推动着现代行政法的知识去努力体认这种功能。通过博弈来改变行政法的失衡，推动行政法结构的均衡化，这种过程容纳了几乎所有行政法主体之间的全方位互动以及最大范围、最高程度的共识。在某种意义上，正是平衡方法的更新，拓展了行政法的研究视野，体现了现代行政法的主体性、人文性、现代性、开放性、民主性、经济性、合理性价值诉求，从而接近于一种更切合实际的、更容易操作、更容易把握的、也更加理想的平衡法。

（四）问题：如何通过沟通来赢得普遍认同

作为一种宏大的行政法理论，经过最近10多年的快速发展，平衡论刚性的理论框架已大致落成，并获得越来越多的认同。但是，理论形象的全面确立，并不必然意味着其作为行政法理论基础的定位也因此全面到位，当且仅当得到学术界与实务界的普遍认同时，这种理论定位才会成为现实，而并非平衡论者的一厢情愿。鉴于目前人们对于平衡论存在着众多的误解、曲解与一知半解，有些学者在批评平衡论时，诚如歌德所言：“论敌总以为他们在反驳我们，其实他们只是在重复自己的观点，对我们的想法却丝毫未予以注意。”有些批评仍然斤斤计较于10多年之前一些的平衡论者早已放弃或修正的理论主张（例如，“三论”与行政法历史形态之间的对应性），根本无视平衡论的发展；有些学者对于平衡论缺乏必要的了解，只是跟着感觉走，想当然地、不负责任地评头论足；有些学者只是为了论证自身观点的需要，而有意曲解平衡论的理论主张，就一些原本与平衡论毫不相关的假问题作战。这些都意味着：作为平衡论获得普遍认同的一个必要前提，平衡论者不仅要通过反思来寻求平衡论的发展与完善，还要诉诸各种有效的方式与其他行政法学者以及实践工作者展开广泛的、真诚的、有意义的对话，以便确保不断发展完善的平衡论能够通过获得准确的理解。

波普尔曾说过：“具有许多共同观点的人们之间的讨论未必富有成效，即使他们也许认为它令人愉快和非常令人满意，而在迥然不同的框架间的讨论会极富成效，即使它通常是困难的，也许不太令人愉快（不过我们可以学会喜欢它）。”尽管寻求与其他学者以及实务工作者展开全方位的对话，一直是平衡论者的一个努力方向，但事实上这种学术对话就目前而言却并不充分。究其原因而言，我以为，主要包括以下几个方面：一则有些学者认为行政法学是一门应用法学，根本就不需要探讨什么理论基础，从而排斥一切对于理论基础加以探讨的学术研究与理论主张，“道不同不相为谋”，基本共识的缺乏导致相关的理论倾诉与倾听都不可能进行。二则平衡论者因构建、发展平衡论的需要，近期引进了大量其他学科的知识，这就容易形成一种“我用一种身旁的人们听不懂的语言出声地对自己说话，这时我的思想对他们是隐藏着的。”的情况，从而给那些不太熟悉这些知识的人理解平衡论带来了智识上的困难，这种知识门槛的抬高，自然要将部分学术对话挡在门外。三则随着理论研究的向前推进，平衡论的理论体系的广度与深度都得以不断拓展，正朝着博大精深的方向发展，理论体系的日趋复杂，不仅使得平衡论者在表述观点时的一言难尽，而且也使得其他人熟悉、理解平衡论所要支付的学习成本也变得越来越高。四则由于平衡论者之间在一些理论细节、甚至一些基本的理论主张方面表述的不尽一致，导致同一种理论以不同的声音与不同的姿态出现，很容易造成其他人的无所适从。五则由于平衡论者对于诸如结构性均衡、机制设计、平衡方法等基本理论的研究仍然有待进一步完善，理论研究的不到位难免会导致在表述这些理论主张时不够通俗易懂，当一种深奥的理论见解总是通过晦涩难懂的语言来表述时，那就很容易使人敬而远之。

由此可见，造成学术对话不充分的理由同时来自平衡论者与其他行政法学者或实务工作者双方。尽管如此，对于平衡论者而言，不能强求后者去通过改变自己的看法与知识结构而与之展开学术对话，并进而理解、认同平衡论，只能通过雕刻出棱角更加清晰的理论体系、并诉诸深入浅出的表述方式，以便在不断提升理论品味的同时降低对话槛，从而使得平衡论中的行政法思想更透明、理论观点更清晰，通过更加广泛的沟通来赢得普遍认同。为此，在我看来，在今后的一段时期内，平衡论者应该正视并努力解决以下三个方面的问题：

其一，处理好平衡派内部的理论共识与认识差异问题

平衡派是一个开放型的学术共同体，不仅罗豪才教授的子弟、而且其他的行政法学者，不仅北大的行政法学者、而且其他院校的行政法学者，不仅北京的行政法学者、而且地方院校的行政法学者，不仅行政法学者、而且行政法的实务工作者，都有可能成为这个学派的一员。虽然对于平衡派这个学术共同体而言，所有的平衡论者在不同的意义上无疑都是平衡论的守望者与坚持者，但这并非意味着他们必须在所有的理论细节上、甚至在一些重要的理论环节上都只能异口同声。在平衡派内部，由于不同平衡论者各自的知识结构、研究偏好、学术背景等方面的不同，必然会导致理论的多元性；每个平衡论者必然只会以自己的方式、而非其他平衡论者的方式对平衡论的发展与完善做出贡献。应该说，平衡派内部的理论多元性对于拓展平衡论理论空间、增强平衡派内部的理论竞争、增进平衡派的活力而言，都是十分有益的。不过，在承认平衡论解释的多样性以及平衡论框架的包容性的同时，必须要强调在平衡派内部要具有一些足以维系整个学派的基本因素，这不仅在于要通过罗豪才教授这个核心人物，使得其他的平衡论者之间保持着某种“家族相似性”，更在于所有的平衡论者都应该分享平衡论的最基本的理论主张。这主要包括：现代行政法应该是平衡法、行政法结构性均衡的涵义、行政法均衡化的机制设计、推动行政法均衡化的平衡方法。如果每一个平衡论者对于什么是平衡、如何实现平衡这两个核心问题都有着与众不同的理解，不同的理论主张之间相去甚远、甚至存在着根本分歧，不同的平衡论者之间因此缺乏基本共识，那么平衡派就难免会危机四伏。结果只能是：平衡论首先因“内耗”、而非在与其他理论主张的竞争中日渐式微。有鉴于此，对于平衡派而言，如何在扩大平衡派规模、增加成员之间的竞争、推动知识的多元化、增进学派活力的同时，协调各种理论差异、增强成员之间的合作，以便形成更加紧密的学术共同体，这是一个不得不认真对待的难题。

其二，努力缩短几种意义的距离

距离产生隔膜，隔膜产生问题，缩短距离的过程就是解决问题的过程。一则，平衡论者要缩短平衡论者与非平衡论者之间的心理距离与理论差距。这种距离的存在，有碍于对平衡论的理解、认同与基本共识的达成，从而严重地制约着有平衡论者拓展理论空间、深化理论研究。缩短二者之间的距离，主要是一个论证与说服的过程，既非不讲道理的理论压制，更非没有原则的理论妥协，而是要去不断地发展、完善平衡论，使其更加令人信服，以理服人；深入浅出地描述与解释平衡论，使其更易于理解，更容易赢得普遍认同。二则，平衡论者要尽可能地缩短平衡论与行政法理论体系之间的距离。平衡论首先是一种行政法理论，但并非行政法理论体系的一个部分，而是通过作为行政法的理论基础进而成为整个行政法理论体系的理论根基，它通过为这一体系的构架直接提供核心理念、基本范畴、主要结构等基础性支持而发挥着举足轻重的意义。但是，行政法理论体系如同制度体系一样，不仅具有相当程度的结构刚性与理论惯性，由此很容易造成传统体系与新基础之间的“两张皮”；而且因不得不直接面对繁琐的行政法制实践而往往纠缠于细节之中，因此很容易造成形而上的理论基础与形而下的理论体系之间的“两张皮”。这种缩短距离的过程，主要是一个通过平衡论来重构现代行政法理论体系的根基的过程，而非要求平衡论去委曲求全地适应现有理论体系。应当说，平衡论者通过在1996年出版《行政法学》教材，已大致完成重构理论体系的外围工作，当前的任务是如何将最近几年经过发展完善的诸如结构性均衡、机制设计、制度结构、平衡方法等关键性理论主张融入新的理论体系当中，从而赋予行政法理论体系以新的含义。三则，平衡论者要努力缩短理论与实践之间的距离。作为一种行政法的理论基础，尽管不应如同有些人所似是而非地苛求的那样，以平衡论能否解决个案纠纷来衡量平衡论的解释力�D�D这正如我们不能因轮船浮在水面而认为它比一块沉入水底的小石头更轻，但无论如何，对平衡论意义的检验标准最终都只能来自于行政法制实践，当且仅当平衡论以及基于其上的行政法理论体系对行政法制实践提供强有力的理论指导时，平衡论所具有的描述、解释、评价、建构行政法现象的功能才能得以兑现。如果行政法制实践是平衡的、或者这种失衡比平衡更加合理、或者失衡是不可改变的，那么平衡论的意义就会受到挑战。就此而言，平衡论者缩短这种距离，既不能要求实践适应理论，也不能运用理论剪裁实践，只能立足实践、面向现实，旨在全面回应行政法的均衡化与社会结构均衡化的实际需要。一言以蔽之，平衡论者要缩短理论与实践之间的距离，乃至于平衡论者与非平衡论之间、理论基础与理论体系之间的距离，其实只是在缩短一种意义上的距离：失衡的现实与理想的平衡之间的距离。

其三，运用平衡论来重构行政法的知识结构

在现代社会，无论是行政法制实践活动还是行政法学研究活动，二者作为人类文明的一个部分，都是一种知识活动，这就决定了行政法治状态必然对应着特定的行政法知识结构。因此，行政法的失衡，主要就是行政法知识结构的失衡。不同的知识形态，诸如精英理论与公众知识之间，权利主体的信息、知识与权力主体的信息、知识之间，权利主体的知识之间，权力主体的知识之间，未能平等地站在一个由行政法理论基础所建立的知识平台之上进行平等的对话、沟通与较量，而是一种知识歧视并压制另外一种知识（例如权力主体的知识优于权利主体的知识，文本性知识优于不可言传性知识），从而导致不同的行政法知识之间的关系重在对立而疏于合作，因无意义的内耗而妨碍行政法知识整体功能的发挥。正因为行政法治的发达程度，直接取决于行政法知识结构的合理程度；而行政法的均衡化又直接取决于行政法知识结构的均衡化，因此我们就不得不诉诸平衡论来重构整个行政法知识结构，理顺不同知识之间的关系，确保各种知识各展所长、各得其所。

通过平衡论来重构行政法知识结构，就是要围绕着“结构性均衡”这个行政法知识体系的凝结核，构建一个由元概念、核心范畴、基本范畴以及大量的一般范畴所组成的行政法范畴体系，通过调整行政法知识主体的视角来拓展行政法知识视野，最终形成一种反映所有能动的行政法知识主体之间（包括学者之间、学者与公众之间、学者与实务者之间、权力主体与权利主体之间）的全方位互动，并基于商谈－论证而形成基于合意的知识结构均衡。这种知识结构均衡，不仅是一种行政法治状态，而且是一种基于合意之上的、实质性行政法治。

结语

历经冗长的探讨，我对平衡论发展历程的一个梳理已基本完成，终于到了收尾的时候。我也因完成了这样一个由来已久的愿望而如释重负。梳理平衡论的发展历程，对于平衡论的进一步发展完善，以及对于人们更方便地从整体上准确理解平衡论而言，这都是必不可少的。我并不敢肯定我所作的这种梳理一定准确。不过，即使这种梳理并不准确，也至少是开了个好头，提起了一个早该被提起的有意义的话题。

回顾之后，按照惯例，接下来就是展望。我的确非常关注平衡论的明天，也经常独自去想象，或者与其他平衡论者热烈地讨论平衡论的明天。但我在这里还是不作这种预测为好，因为预测往往充满风险。正如5、6年之前我们恐怕很难预测到平衡论会发展成今天这般模样，我们也同样难以预测5、6年之后、乃至于更长一段时期之后平衡论的未来。不过，有一点是肯定的，诚如维特根斯坦所告诫的那样：“躺在成就上就像行进时躺在雪地里一样危险，你昏昏沉沉，在熟睡中死去。”如果平衡论者满足现状，就很难不是断送前途。还有一点在我们看来也基本上可以肯定，即“知识与无知的张力导致问题和尝试性解决办法。然而张力是永远不会被克服的。因为原来我们的知识是在于对暂时性和尝试性解决办法的建议。……证明我们的知识正当的唯一方式是它本身仅仅是暂时的，因为它在于批评，或者更确切些，在于求助于这样的事实，即到目前为止我们的尝试性解决办法看来甚至经得住我们最尖锐的批评。”因此，无论平衡论的未来如何，为了推动中国行政法理论体系的日臻完善、推动中国行政法制建设的进程，平衡论者都应在坚持基本理论立场的前提下，去努力发现、并致力解决理论问题�D�D无论它是伤筋动骨的大问题，还是手到病除的小问题，都应毫不含糊，一个也不能错过。

　

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* 需要交待的是，我是在多少有些左右为难的情形下完成这篇文章的。受命于郭道晖教授，要我为《岳麓法学评论》写一篇评介先生罗豪才教授治学历程的人物述传性文字，但先生却让我多谈理论与学派，少谈他个人。这就给我出了道难题。迫不得已，我只好来了个兼顾：通过回顾、评介平衡论的发展历程来展示先生的研究偏好、学术风范与治学态度。

§ 国家行政学院法学部讲师，法学博士。

维特根斯坦在讨论语言的本质时说：“我无意提出所有我们称为语言的东西的共同之处何在，我说的倒是：我们根本不是因为这些现象有一个共同点而用同一个词来称谓所有这些现象，�D�D不过它们通过很多不同的方式具有亲缘关系。由于这一亲缘关系，或由于这些亲缘关系，我们才能把它们都称为‘语言’。”“我想不出比‘家族相似’更好的说法来表达这些相似性的特性；因为家族成员之间的各式各样的相似性就是这样盘根错节的：身材、面相、眼睛的颜色、步态、脾性，等等，等等。�D�D我要说：各‘游戏’构成了一个家族。”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第48、49页。我以为，“家族相似性”这一概念为我们提供了恰当的理解平衡派、平衡论、甚至整个行政法知识体系的方式。所有认同并研究平衡论的行政法学者之所以被统称为“平衡论者”，并非由于他们的理论主张同出一辙，往往也并非这些理论主张之间上具有某种“共性”，而在于它们表现出一种家族相似性。了解这一点，我们就既不必对所有的平衡论者都求全责备，也不至苛求某个平衡论者的某种理论主张因必须要与其他平衡论者（甚至包括罗豪才教授）保持高度一致而不得委曲求全。不仅平衡派与平衡论，行政法与行政法知识体系也大抵如此。各种相关的法律制度之所以能够被组织起来成为行政法这一与众不同的部门法，各种相关的实践性知识与解释性知识之所以能够被组织起来成为一个相对独立的行政法知识体系，在相当程度上是基于“家族相似性”而非什么共性。的确，我们也许不必完全同意陈嘉映先生的看法：“‘家族相似概念’属于那类并不大常见的洞见，在维特根斯坦之后，很少有人会简单地从‘共性’来解释概念了。”（［英］维特根斯坦：《游戏规则》，唐少杰等译，“前言”，陕西师范大学出版社2003年版，第18页。）但对于很多行政法现象的解释与建构而言，以“共性”为内核的思维模式明显不及以“家族相似性”为内核的思维模式便捷、有效、令人信服。

罗豪才教授认为，行政法学基础理论（其核心是理论基础）研究是行政法学研究中的“基础设施建设”，它为应用研究提供最基本的理论支持，为行政法学研究提供方法论支持，构成了行政法学可持续发展的基础。参见宋功德：《论经济行政法的制度结构》，“多些关注基础理论研究�D�D代序”，第6－7页，北京大学出版社2003年版。

这集中体现在《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《中关村科技园区条例》等法律、法规当中，也在正处于制定、起草过程的《行政许可法》与《行政程序法》中得到明显的反映。相关讨论，参见袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版；宋功德：“平衡于制约与激励之间�D�D《中关村科技园区条例》行政法机制实证分析”，载周旺生主编：《中关村立法研究》，法律出版社2002年版；王贵祥、陈阳：“浅谈‘平衡论’对我国行政程序立法的影响”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

诸如新制度经济学、博弈论、主体间性理论、商谈－论证理论、结构理论等其他学科知识，尽管没有平衡论研究，也可能早迟要进入中国行政法学者的视野，并融入行政法知识结构。但如果没有平衡论研究，这种知识引进显然会晚得多、零散得多。之所以如此，是因为行政法的“平衡”与这些知识之间存在着内在的关联性。事实上，即使我们现在去翻阅刚刚发表的行政法学研究文献，我们还会“悲哀”地发现不少（年轻的）行政法学者仍然习惯于用传统行政法知识的陈词滥调来讨论一些老生常谈的问题。

关于欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展，参见包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期。

在我看来，这三个似乎老生常谈的话题对于理解平衡论而言特别重要。事实上，正是对于这些基本问题的不甚了解，从而使得诸多的平衡论批评者认为平衡论的理论主张有些不可理解，而平衡论者则认为这些批评莫名其妙。对于哪些不求甚解的批评者而言，平衡论者经常有这样一种无奈：“为眼睛近视者指引道路是很费力的，因为你不能对他说：‘看见十哩外的教堂吗？朝着这个方向走。’”［英］维特根斯坦：《游戏规则》，唐少杰等译，陕西师范大学出版社2003年版，第11页。

［英］维特根斯坦：《游戏规则》，唐少杰等译，陕西师范大学出版社2003年版，第41页。

在这里，我必须表明我与哪些主张行政法是一门自足的法律部门，或者认为行政法学是一门自足学科的学者之间存在着根本性的分歧。尽管我并不认为行政法（学）只能一味消极适应外在社会结构，因为它也会在相当程度上反作用于外在社会结构，但无论如何，行政法（学）都只能深嵌于外在社会结构当中，而不可能超乎其外。

［德］阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第20页。

我以为，传统行政法学因其对经济学、社会学的不甚了解，而与行政管理学、政治学的关系又过于亲近，从而导致行政法学一方面似乎成了不关心国家与社会、政府与市场关系的“自足而封闭的”学科，另一方面却又因严重依赖管理学与政治学而似乎成为后二者的一种附属，或者一个影子。这两种因素加在一起，难免导致行政法学的边缘化。

湛中乐先生曾论及平衡论在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。参见湛中乐：“行政法基本理论研究之我见”，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第113－114页。

《中庸》。

林语堂：《生活的艺术》，华艺出版社2001年版，第120－122页。

张力，或曰不和谐、矛盾关系，甚至冲突，不仅是客观存在的，而且在一定限度内也是必要的。这就如同维特根斯坦在研究语言时所说的那样：“愈细致地考查实际语言，它同我们的要求之间的冲突就愈尖锐。（逻辑的水晶般的纯粹原不是我得出的结果；而是对我的要求。）这种种冲突变得不可容忍；这个要求面临落空的危险。�D�D我们踏上了光滑的冰面，没有摩擦，因此在某种意义上条件是理想的，但我们也正因此无法前行。我们要前行；所以我们需要摩擦。回到粗糙的地面上来吧！”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第70页。

［英］卡尔.波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第242页。

维特根斯坦还说过：“人们总想把握理解的心灵过程，这一过程似乎隐藏在那些比较粗糙而而落入我们眼帘的伴随现象后面。这尝试并未成功；或说得更适当：它还根本算不上真正的尝试。因为，即使假定我发现了在理解的所有那些实例中都有某种东西发生，�D�D为什么那就应该是理解呢？”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第353、92页。

直觉，不仅仅是一种天赋，基于经验与长期思考所形成的良好的学术直觉，对于理论创新而言具有至关重要的意义。波普尔认为：“创造性的思想大都通过直觉而出现；不是这样出现的那些创造性思想是对直觉的观念的批评性反驳的结果。”［英］卡尔.波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第54页。

这正如董炯博士所描述的那样：“从本质上讲，行政机关与公民关系是一个宪法性问题。”“即使是英美国家，想从根本上将宪法与行政法区分开来几乎是不可能的，一个宪法学家和一个行政法学家，会引用同一个案例来说明一个宪法问题和一个行政法问题。”董炯：《国家、公民与行政法》，北京大学出版社2001年版，第11、12页。

［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第241页。

例如，Peter H Schuck，Foundations of Administrative Law, Foundation Press,1994, p.294-301,315-316.Carol Harlow and Richard Rawlings, Law and Administration, London: Butterworths, p.41-42. [美]理查德.B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第196―197、2页。

李娟博士曾就“控权论能否胜任中国行政法的理论基础”这个问题作过专门探讨，在她看来，控权论与中国的历史文化传统不相契合，控权论与当今中国的现实发展不相适应。参见李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第208页以下。

关于这一点，至少可以溯及在平衡论正式提出之前的20世纪80年代中后期。与第一部行政法学统编教材（王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版）带有厚重的行政管理学与“管理论”色彩明显不同的，在由罗豪才教授主编的第二部行政法学统编教材（《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版）中，后来为平衡论者特别强调的诸如关系视角、平衡理念、对“保权”与“控权”的批评、监督行政的意义等等，都已初露端倪。例如，罗豪才教授在本书的第一章“行政法的基本概念”中写道：“应始终把握住行政法律关系的核心，并对之极力加以具体阐述。……抓住行政法律关系这一核心就能把握行政法的本质。”“在强调行政法的‘双重作用’的同时，特别要强调行政法保护公民个人的合法权益的作用，在实际上平衡两者的地位是十分必要的。”“只要是合法合理的，不论是行政机关的行为还是个人和组织的行为，都应加以肯定和保护。西方传统的‘保护’与‘控权’之争，都有其片面性，我们应对之具体分析。”“对行政的监督是行政法学研究的一个重要方面，深入对其加以研究，意义深远。”这部沿用至今的行政法学教材，不仅是中国行政法学教材发展史上的一块里程碑，更是一个转折点。它不仅在国内获得高度评价，多次获奖；而且赢得国外行政法学的广泛关注。例如，它被翻译成日文在日本出版发行。再如，它从行政法律关系视角描述、解释、评价行政法现象，以及其所主张的行政法基本原则，使得德国科隆大学教授、著名汉学家何意志（Robert Heuser）在德国马普外国公法与国际法研究所（海德堡）的杂志《外国公法与国际法杂志》中指出：本书“没有从行政管理行为，而从行政关系中解释行政法体系，富有启发意义。”“最为坚决地采用了（奥托・迈耶曾提出的）‘法律的方法’”，参见罗豪才主编、应松年副主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第31－33页；《外国公法与国际法杂志》第51卷，科尔哈莫尔出版社1991年版，第246―251页。

这些学者也发表了一些行政法理论基础的研究文献。例如，杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年版；叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版。

应松年教授认为：“在我国，最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生，他在向我们介绍法国行政法时，指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的，以及这两个理论存在的欠缺。”沈岿、王锡锌：“行政法理论基础问题的反思与整合�D�D访国家行政学院法学部主任、中国法学会行政法学研究会副总干事兼秘书长应松年教授”，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，第1辑，北京大学出版社1997年版，第236－237页。

罗豪才教授早于1996年就指出：“平衡论具有行政法制实践的依据，其是否具有客观性、真理性，正在接受实践的检验。”四年之后，他在一篇序言中又提到：“作为一种崭新的行政法哲学理论主张，平衡论尚有待进一步发展与完善，其真理性也有待进一步确证；但相对而言，由于平衡论植根于现实需要与哲学基础之上，因此，它更具时代特性与哲学精神，从而也更有可能接近科学。”罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第5页；宋功德：《行政法哲学》，序言（罗豪才作），第3页，法律出版社2000年版。

罗豪才教授认为：“行政法现象纷繁复杂，并在发展之中，随着人们的认识不断深化，行政法的研究方法也呈现多样化，理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具有合理性，有待时间的考验。”罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》2002年第8期。

哈贝马斯有一种观点，即科学饱含着解放的兴趣。在他看来，一切批判性的科学就是在解放的兴趣的基础上建立和发展起来的。科学为之奋斗的目标就是社会解放，是在人与人之间建立一种没有统治的交往关系和取得一种普遍的、没有压制的共识。参见［德］哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义等译，上海学林出版社1999年版，第201页。

关于这些研究成果，参见罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论》，第2辑，北京大学出版社2003年版。

在平衡论提出之初，罗豪才教授就意识到这样一个问题：“‘平衡论’虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得‘平衡论’的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的自我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果。”罗豪才、沈岿：“平衡论：对现代行政法的一种本质思考”，载《中外法学》1996年第4期。

参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

除以上这些之外，还有一个重要因素，那就是罗豪才教授具有亲和力与感召力，这是一种难得的人格魅力；他善于与人沟通、交流、合作，精于高效配置各种研究资源。这些对于促成一个学派的形成，对于提出并发展行政法基础理论而言，同样不可或缺。

罗豪才教授曾在《现代行政法的平衡理论》（第1辑，北京大学出版社1997年版）所作的“序言”（第5页）中指出，其曾确立过不轻意给各种不同的学术观点冠以此论或彼论的自律要求，但随着研究的深入，发现这一点很难严格遵守，因为要对几种相互对立并各成体系的系统观点进行比较分析，不对同类的理论观点进行抽象、归类、概括、界定和命名，就难以表达清楚，就会产生表述上的繁琐哲学，甚至会引起思维混乱。正是在这种情况下，抽象出现在人所共知的行政法理论基础“三论”�D�D管理论、控权论和平衡论。对此，李娟博士则更直白地说：“虽然行政法学界一再提到管理论、控权论，但目前为止，并未有人像平衡论者那样明确树自己的招牌，没有人把自己的理论称为管理论或控权论。这两个名称实际上是主张平衡论的学者们在行政法的研究过程中概括、抽象得来的。这两种理论，更确切地讲是两种观念，也并非平衡论者凭空树立的，它们原本就已存在，只不过没有经过系统的整理，没有冠以统一的名称。”参见李娟：“行政法中平衡论的对立观念探源”，载《法商研究》1997年第5期。

这种策略选择与维特根斯坦所说的确立语言要通过确立参照物异曲同工：“为了使我们的主张不致流于武断或空洞，我们就得把范本作为它所是的东西，作为参照物�D�D就像一把尺子�D�D摆在那里；只有这样做，而不是把范本当作现实必须与之相应的成见。”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第77页。

在罗豪才教授的引导下，平衡论者早期的研究工作主要从四个方面同时展开：一是少数平衡论者专门从事管理论研究，至少对管理论加以直接关注，例如沈岿博士。二是部分平衡论者专门从事控权论研究，李娟博士就是个典型。三是部分平衡论者专门就平衡论进行比较研究，包万超博士即属此类。四是部分平衡论者侧重于与管理论、控权论的比较来确立平衡论，例如甘文博士等。其中，从事第四类研究的平衡论者居多。

几乎所有早期的平衡论研究文献所显示出的研究进路都具有“家族相似性”：以不同的方式、从不同的角度来将平衡论与管理论、控权论加以比较。例如，罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期；罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础》，载《中国法学》1993年第1期；姜明安：“对‘平衡论’及行政法理论基础研究的一点浅见”，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第242页；甘文：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998版；沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版。这种大同小异的研究进路通过从不同角度的“反复与强化”，给人们留下深刻的印象。以至于人们只要提起平衡论，往往会下意识地启动横向思维，联想到管理论与控权论，而非纵向思维，联想到行政法的失衡与均衡化问题。这种路径依赖性虽然在后期的平衡论研究中日渐式微，但仍不时“浮现”。例如，罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》2002年第8期。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第3－4页。在此基础上，沈岿博士将其细化、发展为9个理论变项：行政法的调整对象、行政法总体的价值导向、行政法的作用、行政的地位和作用、行政自由裁量权、行政法治原则、行政程序法的地位与目标及功能、行政违法和行政责任的主体、权利救济措施。参见沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第53－54页。

罗豪才教授在其最近发表的一篇文章的开篇中写道：“行政法的核心是什么？对这个问题可能有不同的回答，也可能有不同的理论模式和研究方法。传统的行政法学都以行政权为核心来构建理论体系。”罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》2002年第8期。

在平衡论发展过程中，尤其是引进社会学上的主体间性理论以及经济学上的博弈理论之后，“关系”视角的意义变得日益重要。平衡论者后来认识到，“对于行政法学而言，‘关系’视角意味着要辩证地理解行政主体与相对方之间的对立统一性，将行政法视做一个有利于促成双方博弈的‘场域’，而非片面地保护某一方主体的僵化结构。”参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期，第76页，注1。

罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础�D�D论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期。

罗豪才、崔卓兰：“论行政权、行政相对方权利及相互关系”，载《中国法学》1998年第3期。

罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

罗豪才、沈岿：“平衡论：对行政法的一种本质思考”，载《中外法学》1996年第4期。

罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》2002年第8期。

［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第235页。

［苏］B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第24页。

参见罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期。

甘文博士除却讨论英美（控权模式）以及前苏联（管理模式）这两种理论模式中的行政法概念定义之外，还引用印度学者M.P.赛夫（《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第8页）的观点作为欧洲大陆法系关于行政法的代表性定义“行政法在广义是公共行政机关据以操作的法律规则的总和；在狭义上，则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则的总和。”并认为传统的德国行政法更接近于管理法模式，而现代德国的行政法则更强调平衡性。参见甘文：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第56－58页。

参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第64－144页。

参见李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版。

参见罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期。

参见甘文：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第58－59页。

罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第7页。罗豪才教授在《行政法的语义与意义分析》一文中曾认为：“从调整对象角度界定，行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政的关系的法律规范体系。”甘文博士认为平衡论者对于行政法概念的表述可以从技术考虑的角度修正为：“行政法是调整基于行政权力运作而引起的社会关系的法律规范和原则的总称。”参见甘文：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第60页。

参见甘文：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第59页。

西方宪政制度设计的基本思路是：将人性的理性局限以及人的对利益的追求的冲动，通过“必然是与当地的法定的权利相联系”来加以规范。参见［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。

袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第341页。

在沈岿博士看来，公共利益是指在行政管理活动中，行政机关以国家或社会公益的维护者的名义主张并实施保障的利益，其中涵盖从另一个角度或立场可以称之为“个人利益”的利益，主要包括国家作为法律实体的利益、一般安全利益、社会组织安全利益、一般道德利益、保护社会资源的利益、社会进步的利益、个人基本生活方面的利益、特殊群体的利益等。而个人利益则指个人或组织在个人生活和组织活动中以自己的名义提出的利益要求，这主要包括人身与人格利益、政治自由的利益、精神自由的利益、物质和经济的利益、法律公正的利益等。参见沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第240页以下。

［苏］瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第10页。

沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第114页。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第3页；沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第53页。

参见李娟：《行政法的控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第108页以下。

早在平衡论确立之初，罗豪才教授就曾指出：“平衡论也可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。”罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。

沈岿：“试析现代行政法的精义�D�D平衡”，载《行政法学研究》1994年第2期。

参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第104页。

［苏］瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第29页。

［苏］马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第33页。

李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第91页以下。

之所以如此，一个不可忽视的原因就是平衡论者置于政府主导型的社会转型与经济体制转轨这个特定语境之下，既不能轻视行政法的效率价值，更不能不强调行政法的公正价值。这就决定了平衡论者所遇到的难题不是去选择效率或者公正，而是如何最优地整合效率与公正，并在二者发生正面冲突时决定其排序。

罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。

沈岿博士认为：“在现代国家行政程序中，公正和效率是互相联系、统一于过程合理性但彼此之间也有深沉张力的基本价值。当它们之间发生不可避免的冲突时，应根据具体情况予以平衡，而不是固执于简单的价值位次。”沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第211页。

参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。

参见宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第79页。

从20世纪50年代起，几乎所有论及自由主义发展的书籍都会提及法国学者贡斯当（1767-1830）的贡献，特别是他关于自由理念的贡献。在他的被伯林称为“讨论消极自由与积极自由两种自由概念的最好的文章”的《古代人的自由与现代人的自由之比较》中，贡斯当将“现代人的自由”主要概括为，政府权力是受法律限制的、公民的私域不受政府干预、公民权的淡化、诉诸代议制来保障个人对于政治的影响力等。以贡斯当、亚当・斯密等为代表的古典自由主义，为英美行政法控权论提供了理论支点。参见贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，李强译，载刘军宁等编：《自由与社群》，北京三联书店1998年版，第306-328页；柏林：“两种自由概念”，陈晓林译，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京三联书店1996年版，第205页。

［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

控权法基本上属于“自治型法”，自治型法具有法律秩序采纳“规则模型”、“程序是法律的中心”、“忠于法律”等特征。参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。

在我看来，控权论实现自由的思路是：必须对行政权加以严格控制，遵循“无法律则无行政”，借助司法审查的权威以及议会监督的有效性，来保证行政机关在强制性规则设置的范围内按照法定程序行使法定职权，并严格限制行政自由裁量权。对于相对方来讲，依法固守法定私域，在正当法律程序原则、自然公正原则的保护伞下，与行政机关划界而治，在天赋人权理念支配下，坚信“私有财产神圣不可侵犯”。行政法通过明确的公域与私域界定，维护必要的行政法律秩序，以保证私益与公益的增长（主要是私益的增长）。基于此，相对方享受的只能是法定自由――即规则“围城”内的“肯定性自由”。参见宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第130页以下。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第4页。

参见罗豪才：“现代行政法制的发展趋势”，载《国家行政学院学报》2001年第5期。

19世纪中期以来，作为戴雪法治理论根基之一的所谓规则主义或形式主义的法治观念十分盛行。就行政法治而言，规则主义的主要特点是：要求政府严格按照法律对行政权力的范围及其行使的规定执行权力，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，个人不因做法律未予禁止的事情而受到行政机关的惩罚。参见李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第56－57页。

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1980年版，第4页。

平衡论者在后期研究中逐渐认识到：行政法的结构性均衡要求行政法原则与规则之间保持和谐。对于整个行政法制度结构而言，原则与规则都是不可或缺的，因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性，但由于具体规则之间往往缺乏联结性，容易导致行政法制实践出现“规则链条”断裂；而行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺和粘合规则断裂等作用，从而促成行政法均衡结构的形成。参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

平衡论对于行政法治原则采取与管理论、控权论明显不同的理解方式，这在其确立之初就非常明确。罗豪才教授等平衡论者对此作过专门讨论，严格区分消极行政与积极行政，并主张应全面推进积极行政，改善公共服务质量。相关讨论，参见罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期；罗豪才：“依法规范行政行为”，载《法制日报》1996年10月3日；罗豪才：“行政法学与依法行政”，载《国家行政学院学报》2000年第1期。

参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年第三版重排本，第26页以下。在我看来，相对而言，合法性原则更多地体现为满足形式法治方面的诉求，而合理性原则与应急性原则更侧重于表达对于实质法治的追求与向往。尤值一提的是，应急性原则作为一种基本的行政法原则因一直没有机会全面展现其重要意义而似乎变成一种不可能出现的例外。但这次SARS事件彻底改变了应急性原则的这种形象，使得公众切实地触摸到应急性原则。相关讨论，参见宋功德：“直面公共危机�D�D论突发公共事件的政府防治”，拟载罗豪才主编：《行政法论丛》第7卷，法律出版社2004年版。

在近期的一些相关研究中，平衡论者已经运用平衡论对此加以探讨。例如，黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2001年版。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第4页。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第4页。

罗袁文。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，第4页。

参见沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第122页。

Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Houndmills:Macmillan, 1959,p.188.

参见沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第98页。

参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年第三版重排本，第30页。

罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。

罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论范畴’”，载《中国法学》1996年第4期。

参见罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2003年第3期。

参见罗豪才：“现代行政法制的发展趋势”，载《国家行政学院学报》2001年第5期。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第4页。

罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期；罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年第三版重排本，第271页以下。

参见［日］和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第3页。无独有偶，罗豪才教授也曾有过类似感叹。先生在给我的《行政法哲学》（法律出版社2000年版）所作的“序言”的开头中即写道：“行政法学历来被认为是一门令人头痛的学科。”

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第4页。

参见罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

在此基础上，平衡论者提出要注意两点作为这一逻辑推理的注脚：一是行政法的平衡状态并非简单地由几对不对等的权利义务关系构成，不同性质的不对等关系的存在仅仅使行政法的平衡状态成为可能，因为倒置的不对等权利义务关系的存在并不等于行政法关系之间的权利可以相互抗衡，这是一个定性与定量问题之间的区别。二是在任何一种不对等的权利义务中，一方的权利若受到过分的限制，将破坏行政法的平衡状态，例如，在行政实体法律关系中，行政机关过分限制相对方的权利，有可能使得相对方无法通过行政诉讼获得权利补救。参见罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

Kenneth Culp Davis, Administrative Law，St. Paul, Minn.:West Publishing, 1977,p.1.

参见罗豪才、沈岿：“平衡论：对现代行政法的一种本质思考”，载《中外法学》1996年第4期。沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第213页。

罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

教科书具有不言自明的“规训”意义，任何学者与学派都不会小视这种连接作者与读者之间最广泛的、最深刻、影响最持久的中介与理论载体。

虽然平衡论并非平地而起，是在继承传统行政法理论基础之上发展起来的，但已非传统可同日而语。正如维特根斯坦所说的那样：“每个艺术家都受到他人的影响，他的作品显现了这种影响的痕迹。然而，他的重要性在于个性、即他的个性。他从别人那里继承的只是蛋壳。我们会迷恋他们的存在，但是他们不会给我们提供精神粮食。”［英］维特根斯坦：《游戏规则》，唐少杰等译，陕西师范大学出版社2003年版，第49页。

“在无数的情况下，我们努力去发现一幅图画，一旦发现了，其应用就仿佛不召自来，于是我们已经有了一幅摆脱不掉的图画，如影随形，�D�D但并不帮助我们摆脱困难；困难在这里刚刚开始。［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第73、195页。

平衡论是通过批评与反思成长起来的，“理性主义者很容易看到，他的合理性要归功于别人。他会承认，批评态度只能是别人的批评的结果，人们只能通过对别人和被别人的批评而成为自我批评的。”［英］卡尔.波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第238－239页。

一个典型的例子是，平衡论者最初将管理论、控权论与平衡论这三种“理想类型”，分别与古代行政法、近代行政法与现代行政法对应起来。这种对应不仅引起其他行政法学者的批评，甚至部分平衡论者也对此持有争议。例如，沈岿博士就曾直截了当地指出：“平衡论者已经认识到，最初的基本主张中至少有两个主要方面是不妥的：一是关于古代、近代、现代行政法分别在本质上是管理法、控权法和平衡法的单线进化论图式；二是关于行政机关、相对一方自身权利义务平衡的观点。”沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第11页。

这集中体现在《现代行政法的平衡理论》（1997）第1辑出版的五年之后，又于2003年出版了第2辑，这本38万多字的论文集，基本上囊括了自97年之后的主要相关研究成果。

罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

参见包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第6页。

郭润生、宋功德：《论行政指导》，序言（罗豪才作），中国政法大学出版社1999版。

罗豪才：“行政法学与依法行政”，载《国家行政学院学报》2000年第1期。

例如，宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第414页以下；宋功德：《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版，第220页以下。

例如，罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期；宋功德：“寻找均衡�D�D行政过程的博弈分析”，载《中外法学》2002年第2期；宋功德：《行政法制度变迁》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷，法律出版社2002年版；宋功德：《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版；罗豪才：“行政诉讼的一个新视角�D�D如何将博弈引进行政诉讼过程”，载《法商研究》2003年第5期。

例如，包万超：“阅读英美行政法的学术传统”，载《中外法学》2000年第4期；包万超：“行政法与公共选择�D�D论建立统一的行政法学实证理论”，博士论文，北京大学，2001年。

例如，甘文：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第84页以下；沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第228页以下。

罗豪才教授于2002－2003为北京大学法学院2002级宪法行政法学专业博士生开设了“公法方法论”的课程，较为系统地探讨了两种类型的公法方法：一是公法研究方法，例如和合方法、理想类型、范式转换、案例研究等；二是公法法律方法，包括博弈、公共选择等。据悉，相关研究成果拟于近期结集出版。

罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第349页以下。

这种纵向研究的内在逻辑结构，在罗豪才与宋功德合作的“行政法的失衡与平衡”（载于《中国法学》2001年第2期）一文中得到较为清晰的体现。

需要交待的是，并不能当然地认为行政法的失衡就必然会去均衡化。之所以如此，是因为这里面隐藏着一个规范问题（行政法应是平衡的）与现实（行政法事实上是失衡的）之间的张力，只有在承认规范问题的前提下才有必要探讨均衡化问题。为此，平衡论者通过描述失衡的弊端来解决这个前提问题。在平衡论者看来，这种失衡在很大程度上导源于行政法的行政权/相对方权利配置格局的失衡，这种失衡既不利于保障行政机关的依法行政，也不利于维护个人与组织的合法权益，它与寻求行政法的公正、效率的最佳整合的价值目标相背离，与社会资源的最优配置以及社会利益最大化的行政法目标相背离。正因为如此，才有必要对行政法的制度结构加以调整，以便实现行政法权力/权利结构的均衡化。

这些平衡论者必须要解决维特根斯坦所描述的这样一个问题：“一个德国人，英语讲得挺好，但会溜嘴露出些德语腔来，尽管他并非先构造出德语表达式然后把它们译成英语；于是他讲英语时仿佛在‘下意识地’从德语进行翻译－－同样，我们往往以为我们的思想仿佛立在某种思维格式上：仿佛我们在把一种较原始的思维方式译成我们的思维方式。”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第243页。

参见罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第3期；罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》2002年第8期；宋功德：《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版。

在由罗豪才教授所主持的北大法学院2001级宪法与行政法专业博士生的“行政法基础理论”课程的课堂上，我曾经表达过这样一个观点：平衡论如果最后得到广泛认同而成为现代行政法的理论基础，那么在一定程度上要归功于它使用了“平衡”论这个易于为人所理解的名字；如果最后因没有得到普遍认同而未能如愿以偿，那么在相当程度上则要归过于它使用了“平衡”论这个极容易为人误解的名字。事实上，人们对平衡论的顾名思义，往往似是而非：“语言是道路的迷宫。你从这一边来，就认得你的出路；你从另一边来，到的是同一个地点，却认不得你的出路了。”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第123页。

罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。

罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

亦即，“行政法关系，其中包括行政实体法律关系和行政程序法律关系以及监督行政法律关系，最显著的一个特征就是权利义务不对等性，但后二者的不对等性与前者的不对等性是倒置的，这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平衡，体现了现代行政法的民主性。”罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期。

参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第1辑，北京大学出版社1997年版，第4页。

参见包万超：“行政法平衡论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期。

罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

这种转变，较早体现在我的《平衡论：行政法的跨世纪理论》（载《法制日报》2000年9月3日、9月10日）一文当中。应当指出是，这并我的创见，而只是表达了罗豪才教授对于平衡论的一种新见解。大约在2000年7月中旬，罗先生打电话给我，要我去读一篇有关博弈与对策性均衡概念的文章，并要去研究“对策性均衡”这个概念。后来，我便将先生的意思写进了我的文章当中，从方法论、利益动机、环境、主体、行为等五个方面详细地探讨了将对策性均衡这个概念移植到平衡论当中取代早期定义的必要性与可能性。

关于行政法结构究竟（应）是什么模样，这在一定程度上是“强化”的结果。正如维特根斯坦所说的那样：“有些图形我们总是看作平面的，有些则有时看作立体的，甚至总是看作立体的。”［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第314页。

这主要是一种基于论证过程达成的共识，一种“沟通的合理性”。相关讨论，参见［德］哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1994年版；哈贝马斯：《在事实和规范之间�D�D关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版；［德］罗伯特.阿列克西：《法律论证理论�D�D作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国莹译，中国法制出版社2002年版。

参见罗豪才、宋功德：“行政法失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

关于“结构性均衡”这个概念的应用与发展，参见宋功德：《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版，第144页以下。

罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。

罗豪才、甘文：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期。

应当说，平衡论者部分地意识到这个问题，在讨论立法方法时特别提到：“但关键是如何把握公正平衡配置双方权利义务的‘度’，这是一个有待实践进一步总结的问题。”平衡论者这种处理方法，虽然为今后方法论的发展谨慎地留有余地、埋下伏笔，但由于绕过这个本不应绕过的“关键”，因此其所带来的消极影响多少就有些始料未及。

波普尔说过：“寻求真理一定要从寻找错误开始，寻找我们自己的错误，也寻找别人的错误，正是这些错误可能妨碍了人类的进步。［英］卡尔.波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第1页。

参见《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1250页。

中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1985年版，第523页。

以米塞斯、哈耶克为代表的一方之所以要批评社会主义（计划经济），并非针对社会主义是否合理，而是认为社会主义不可能获得维持经济运转的信息。他们把社会主义经济机制当作一个高度集中的中央计划，每个基层单位或企业向中央机构输送有关技术、成本方面的信息，再由中央计划机构制定非常详细的计划并下达给企业。这样中央需要知道消费者的偏好、企业的生产技术条件，并且要解出数以百万计以上的供需联立方程组的能力，这似乎是不可能的；即使能解出，人们的消费偏好、企业的技术条件也许已经改变了。因此，他们认为经济社会不可能获得社会主义计划所需要的信息并合理地使用这些信息。以兰格与勒纳为代表的论战的另一方认为，即使在社会主义条件下，人们仍然可以利用市场机制――一种分散化的社会主义经济机制，或者说市场社会主义经济机制：虽然生产资料收归国有，但（消费领域内的）资源的流动还应由供求关系确定；对于企业而言，每个企业应该根据让边际成本等于中央计划委员会所制定的产品价格来确定生产水平，这在数学上可以证明这种机制所导致的分配是帕累托有效的。不过，尽管市场社会主义经济有可能解决信息问题而能够产生帕累托有效的资源配置，但却无法解决基层单位完成中央计划机构下达的任务并且按照边际成等于价格组织生产的厂商激励问题。据此，哈耶克认为兰格设想根本行不通。参见田国强：“激励、信息及经济机制设计理论”，载汤敏、茅于轼主编：《现代经济学前沿专题》，第一辑，商务印书馆1989年版，36-37页。

相关研究，参见罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2000年第3期；罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第414页以下；尤其参见宋功德：《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版，第221页以下。

令人奇怪的是，任何经济学者都不可能回避或者忽略行为假定问题而径直描述、解释、预测经济现象，经济学者如果在行为假定上举棋不定，那么其解释过程与解释结论就必然是模棱两可，我们很难找到一位真正的经济学者会犯下此等严重违背学术规范的错误而又不招致非议的例子。与之形成对照的是，行政法学者却常常可以避而不谈（甚至根本就未意识到应该去顾及）行为假定问题而高谈阔论制度建构；行政法学者如此而为时，却不必担心会因此招致违背学术规范的指责――至少目前尚时如此。当行为假定问题被行政法学研究（甚至行政法制实践）所普遍地忽视时，一两个“众人皆醉，唯我独醒”地谈行为假定问题的声音，反有可能成了庸人自扰。之所以如此，一个最常用的借口是法学应侧重于规范，从而区别于侧重实证的经济学。

自20世纪70年代末起开始席卷全球的公共行政改革运动，其实是一种“政府再造”，正在将“改革政府”变为现实，以创建一种面向顾客、服务公众的创新性组织，充分满足顾客无缝隙的需要，提升政府的绩效和服务质量的过程中，尤其要把顾客导向、竞争导向、结果导向作为创建无缝隙政府这一改革的重要内容。参见［美］拉塞尔.M.林登：《无缝隙政府》，汪大海、吴群芳等译，译者序，第4页，中国人民大学出版社2002年版。

钱颖一教授认为，市场经济是依靠两个东西运作的，一是约束，一是激励。这好比汽车的刹车和发动机，人没有约束，经济就会出轨；但是人没有激励，经济就根本不会增长。后者比前者还基本。市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置，更本质的是激励与约束机制的不同。参见钱颖一：“激励与约束”，载《经济社会体制比较》1999年第5期。

平衡论将行政法机制归结为制约与激励机制，并非意味着制约与激励总是同样重要，行政法机制制约行政主体与制约相对方、激励行政主体与激励相对方存在着轻重之别。事实上，行政法要实现结构性均衡，就必须针对现实的行政法制实践来配置行政权与相对方权利。就中国目前而言，行政法机制重在制约行政权并激励相对方有序地参与行政。

著名经济学家泰勒尔（Jean Tirole）认为：“正如理性预期使宏观经济学发生革命一样，博弈论广泛而深远地改变了经济学家的思维方式”；张维迎教授更是认为：“当本世纪70年代经济学家开始将注意力由价格制度转向非价格制度时，博弈论逐渐成为经济学的基石”、“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”。张维迎：《博弈论与信息经济学》，“前言”，第1、2页，上海三联书店1996年版。

参见埃莉诺・奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第43页。

正是理性人的假设使得经济学家得以运用数学工具描述人的行为。不过，理性人与自私人不同，理性人可能是利已主义者，也可能是利他主义者。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店1996年版，第2页。

参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。

宋功德：“寻找均衡�D�D行政过程的博弈分析”，载《中外法学》2002年第2期。需要注意的是，行政执法中的寻找均衡，意味着行政法结构性均衡不再是一种纸面意义上的法律规范上的平衡，而是一种行动着的平衡，一种实践平衡。

罗豪才：“行政诉讼的一个新视角�D�D如何将博弈引进行政诉讼过程”，载《法商研究》2003年第5期。

参见［德］哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义等译，上海学林出版社1999年版，第201页。

［英］卡尔.波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第64页。

［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第348页。

正因为如此，罗豪才教授认为平衡论者最近研究的重点主要有四个：一是进一步厘清宪政与行政法之间的关系；二是全面比较研究外国行政法的理论基础以及外国行政法上的平衡理念；三是进一步强化平衡论理论框架的内在逻辑结构；四是强调平衡论的个案研究，例如研究经济行政法、社会行政法等。

维特根斯坦认为：思想被一个光环环绕。�D�D思想的本质，即逻辑，表现着一种秩序，世界的先验秩序；即世界和思想必定共同具有的种种可能性的秩序。但这种秩序似乎必定是最最简单的。它先于一切经验，必定贯穿一切经验；它自己却不可沾染任何经验的浑浊或不确定�D�D它倒必定是最纯粹的晶体。这种晶体却又不是作为抽象出现的，而是作为某种具体的东西，简直是最具体的，就像世界上最坚实的东西。［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第67页。

诚如J.H.纽曼所言：“大概，当某种观点由几个人掌握时，即使这几个人意气相投，这种观点也会像这几个人的脸一样呈现截然不同的面貌。”

这个知识结构主要包括两种知识：一是重在描述、解释行政法现象的解释性知识，它主要是各种行政法学理论，但不限于所谓的精英知识，还要包括更加广泛的来自于行政法主体的可言传或不可言传的知识；二是重在构建、实践行政法现象的实践性知识，它包括所有行政法（知识）主体实施具有行政法意义的行为时所直接发现与运用的知识，但它不限于法律文本，甚至法律文本经常并非最重要的。

［英］维特根斯坦：《游戏规则》，唐少杰等译，陕西师范大学出版社2003年版，第7页。

［英］波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学出版社，第99页。

文章来源：拟载郭道晖主编：《岳麓法律评论》 发布时间：2007/12/24