英国法上对行政裁量权的司法审查
英国法上对行政裁量权的司法审查
――兼与德国法比较
李洪雷
一、行政裁量的概念
行政裁量权(administrative discretional power)意指行政机关拥有在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使权力的自由。根据普通法世界行政法学者的认识，裁量权的中心含义就是官员在运用权力作出决定时，对决定的理由和标准的确定拥有较大的自由空间。【1】 牛津大学著名行政法教授克雷格认为，所有对行政机关授予权力的规定，都可以分为两个部分：如果X存在，则行政机关可以或者应当做Y，在这两个部分都可能存在行政裁量权。在前一部分中，法律经常会运用一些具有开放结构的不确定法律概念，例如“公共利益”，或者使用一些主观性的语言，例如“大臣认为必要时”等；在后一部分，当法律规定的是“可以”时，行政机关经常就会拥是否采取某种行为的选择权，而对于具体采取措施的范围与方式等，法律也往往留给行政机关自己一定的判断空间。【2】 在前者，法院审查的唯一方式是要求行政机关提供一定的证据正当化其判断，只要行政机关能够证明其判断具有合理的基础，法院就应当尊重；在后者，法院应当审查行政机关是否怠于行使裁量权、行使裁量权的过程是否适当以及是否存在滥用权力的情形等。【3】
从概念上来说，英国行政法行政裁量权所包括的范围要比德国行政法宽，在德国，行政裁量(Ermessen der Verwaltung)是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果发生，或者选择产生何种法律效果，【4】 可见德国法不承认行政机关在解释与适用法律时具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念并不意味着其授予行政机关裁量权。之所以不承认行政机关对不确定法律概念的解释和适用具有裁量权，是因为在德国法背景下，行政机关如果拥有裁量权意味着其拥有一定的裁量空间，从而法院的审查受到很大的限制，也即其仅能针对合法性而不针对合目的性（适当性）；而行政机关对不确定法律概念的解释与涵摄原则上要受法院的全面审查，只有在少数专业领域在不确定法律概念的（而不包括涵摄）上才例外地承认存在仅受法院有限度审查的“判断余地”。【5】
在英国传统法治（rule of law）概念中，裁量权被认为是有悖于法治原则的，在戴雪对法治的经典界定中，裁量权的不存在被认为是英国法治的一大要素【6】 ，许多学者都曾针对行政机关享有裁量权进行抨击，将裁量权与专断权力相等同。但是，在现代行政国家中，由于行政的广泛性和复杂性，行政机关为了有效地行使职能，必须拥有较大程度的自主活动的空间，从而行政裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具。【7】 行政裁量权对于保证个案的正义也具有积极意义。英国实行责任内阁制，内阁为权力行使的便利，会尽可能提出一些使行政机关享有广泛裁量权的法案。因此，否认行政裁量权的存在已经是不可能的了，关键在于建立有效的机制对行政滥用裁量权的行为加以控制。对于行政裁量权的控制有不同的途径，从主体上看有议会（包括监督专员）的控制、上级行政机关的控制、行政裁判所的控制以及法院的控制；从方式上看有事先的程序要求和事后的监督救济。但在英国行政法上占据中心地位的还是法院的事后控制。在德国法治国（Rechtstaat）概念中，行政裁量权的地位同样也经历了一个从否定到肯定的过程。19世纪前后流行的自由法治国和形式法治国理念，强调国家权力的可预测性，认为国家公权力要受法律规则的严格拘束，对于行政机关拥有裁量权持坚决排斥的态度，当然在德国行政权强大的现实背景下，这种思潮并未发生实际的重要影响；在进入二十世纪后，德国法治国理念也发生了转向【8】 ，占主导地位的实质法治国与社会法治国理念正视行政国家和社会国家中行政权膨胀的事实，在承认行政裁量权必要性的前提下，重视建构对行政裁量权的法律控制机制，行政法院在其中也同样扮演着最为重要的角色。【9】
二、对行政裁量权进行司法审查的宪法基础与类型
在奉行分权理念的英国，法院行政裁量权的控制需要进行正当性论证。英国法院和学界的论证，从传统上看一直是求助于越权原则（ultra vires）。英国主流行政法理论认为，越权原则是英国行政法的核心原则。“越权”一词意指“超越法律的授权”，根据越权原则，对行政行为（包括行政裁量行为）的司法审查权的正当基础在于法院在此过程中所做的正是贯彻议会意图。议会在通过法律将一定的行政权授予部长、独立机构和地方当局等时，一般都要设定一定的权力行使的条件。法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突破。可见越权原则是英国议会主权原则在行政法中的体现。越权原则以两个相互联系的方法来实现这个目标。从狭义上来看，它要求行政机关必须遵守法定的权限（legal capacity），也即严格意义上的管辖权（jurisdiction in the strict sense）：例如一个机构如果仅被授予了对雇佣关系问题的管辖权限则其不能管辖无关雇佣关系问题的事项。从广义来看，越权原则被用来作为对行政机关权力行使行为进行控制的一系列要求的基础，例如遵守公平程序，为正当目的行使裁量权，不能不合理的行使权力等等。【10】 从而越权原则就为司法审查既提供了基础又构成了限制。司法审查的基础在于法院通过这种手段保证行政机关的行为遵守议会所确定的界限，而如果行政行为在法律所规定的界限之内，则法院就不能干预。对于行政裁量的司法审查，也要放在这个框架中加以讨论。一方面法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，但另一方面，法院可以以议会在授权时绝不会允许行政机关将自己的决定建立在不相关的考虑或不正当的目的基础上为理由，对行政裁量权加以控制。
在传统主流观点看来，越权原则构成了司法审查的一个充分且必要的理据（rationale）。其必要性体现在司法干预的任何理由要能被接受都必须与越权原则保持一致，其充分性体现在司法干预的任何理由只要与越权原则保持一致，就不再需要对其正当性进行进一步的考察。目前在英国有许多学者从不同的角度对越权原则的合理性进行批判。【11】 限于篇幅和主题，本文仅介绍与对行政裁量权的司法审查相关的批评，这主要涉及越权原则的不确定性和不现实性两个方面。
对越权原则的一个批评是其所导致的不确定性，这种批评认为，越权原则不能为采纳何种司法审查标准提供指导，因为当法院决定审查到任何一个程度时，都可以说诉诸于议会的意图。这导致有学者将越权原则称之为法院的一块“遮羞布”（fig leaf）【12】 ，它使得法院可以对行政行为干预到其认为适当的任何程度，而又避免对行政权威的公开挑战。 对越权原则的另一种批评意见认为，越权原则不符合现实。法院对行政裁量进行控制的传统理据是贯彻议会立法意图，但这有两个问题。首先，相关立法经常并未为法院提供采取这些控制手段的具体指示。在立法中经常也难以发现哪些是行政机关应当考虑的因素那些是不应考虑的因素。通过立法过程去探求这些问题也是不现实的。在立法的语言高度宽泛和开放时就更是如此。这时法院必然要运用自己的判断。其次，通过回顾对行政裁量权的控制形式的历史发展过程，更可以发现诉诸于议会意图方法的不现实性：这些控制形式不是静止不变而是处在不停的变动之中的，基本权利、正当期待和比例原则只是其中比较明显的几个例子，而这些发展是无法通过原因议会意图来解释的，它们都是基于法院的创造。法院经常声称，议会在立法时必然遵循被普遍接受的公平和正义的观念授予行政机关权力，不会授予行政机关不受法律约束的裁量权，法律不承认任何不受任何约束的裁量权，从授权性规范的目的来看，不合理行使裁量权便构成越权。厄普约翰（Upjohn）勋爵在Padfield案中认为，即使法律中明确规定授予决策者“不受约束的裁量权”，法院仍然可以进行干预，“议会法中即使运用了该形容词（即“不受拘束”的），也不能阻碍法院对行政机关裁量权的行使进行控制，也就是说，行政机关必须合法行使其权力，具有决定意义的是看法律规定以及其授予大臣裁量权的范围和目标，而不是其所用的那个形容词”。克雷格对此总结说，法院虽然往往声称其力图寻求议会立法的所谓真实意图，从而确保政府的权力必须限制在法律明确授权的范围内行使，但这往往是法院运用普通法的原则以及其他公平正义的一般原理来对行政权进行限制的一种修辞和藉口，或者说是一种司法寻求正当性的一种技术和技巧，往往与真正的议会意图无关，更准确地说，对行政裁量权的司法干预不仅是司法对议会意图的执行（implement）而且更是一种补充（supplement）。司法在此的作用是执行与贯彻与法治原则所要求的公平行政原则（principles of fair administration）。【13】
虽然越权原则受到越来越多的批评，尤其是随着欧洲一体化进程的加剧，英国传统的议会主权原则也受到越来越多的限制，建立在议会主权原则基础之上的越权原则也同样遭到抨击，但由于历史的惯性以及尚未出现得到普遍承认的、对司法审查基础的解释能力超过越权原则的新原则，目前英国行政法理论与实务仍建立在越权原则的基础上。
但既然越权原则在法院的实际司法审查活动中并没有传统理论所宣称的那种拘束力，英国法院在确定司法审查的标准和密度（强度，intensity）时实际上受到哪些因素的影响呢？从宏观上来说，这往往要受当时占优势地位的关于法院的正当作用的看法的司法思潮的影响。如果一个时期强调司法对行政权的控制，则审查密度就较高，也就是说，行政机关更易于因行政权力行使不合理而被判定越权，从而行政机关的判断余地（margins of appreciation）就较小，相反，如果当时的司法思潮更为强调行政权的独立性及行政效率，法院则会采取较小的审查密度，从而使得行政机关获得更大的判断余地。在二次世界大战期间，英国法院对于行政裁量权的控制曾表现为一种软弱的态度，但从1960年代司法能动主义有了新的发展，法院通过扩大越权原则的解释审查裁量权。从微观上来说，对裁量权审查的密度受到相关行政体制的影响，例如是否存在内部的行政审查，是否存在法定的上诉，行政机关的专业知识等。这一审查密度还特别地受到行政行为的内容的影响，这其中存在两个极端：其一是社会经济方面的政策性决定，在此法院的审查密度一般较低，其二是干预基本人权的行政决定，在此法院的审查密度一般较高。【14】
在英国法院对行政裁量权的司法控制方法中，可以区分出两个不同的层次。【15】 在第一个层次中，法院审查的对象是行政机关对裁量权的行使是否符合制定法所授予其权力的条件、是否符合制定法的目的以及是否考虑了不相关的因素、未考虑相关的因素，现在还包括是否侵犯了人权法所规定的基本人权等等。法院在这一层次上的任务主要是查明行政行为是否在法律所规定的四角（框框，four corners）之内，司法干预的理据相对而言也可以比较容易地通过法律解释和探求议会法的规定和目的来获得【16】 ；在第二个层次中，法院可能认为尽管行政机关有权追求某一目的，但其为达到该目的所采取的方式是不合理的、不理性的或者是不成比例的。在这一层次中，法院的角色不可避免地转移到对公平行政原则的保障上来。迪普洛克勋爵在G.C.H.Q.案【17】 中将司法审查的基础划分为不合法与不理性两类，正与这两个层次相对应。这两个层次在英国行政法学上一般称之为权力滥用，而行政机关怠于行使裁量权则一般被看作独立于权力滥用之外的一种法院控制行政裁量权的手段。
德国同样是奉行分权原则的国家，如何寻求法院对行政权（包括裁量权）进行控制的理据、如何划定司法权与行政权的界限，也是其行政法学理论所要解决的问题。但德国与英国不同的是，德国有一部成文宪法，在德国，对行政权的司法审查是宪法的明确要求，它是宪法所规定的个人权利得到有效落实的重要保证。根据基本法第19条第4段，任何人在认为自己的权利受到公共当局侵犯时都可以诉诸法院。这个宪法保障被认为是基本法第1条第3段的联结规定，后者规定基本法所保障的基本权利对于政府三个分支部门，立法，执行与司法都就具有拘束力。既然19条第4段中所规定的“公共当局”仅仅指政府的执行部门而不包括立法与司法机关，这一规定就要求建立一个全面的司法控制体系作为保证公民基本权不受行政侵害的有效途径。【18】 而对于行政机关和私人之间发生的公法争议拥有概括性管辖权的行政法院，在保障基本法所规定的基本权利复杂体系不受行政权力非法侵害方面具有首要的地位。不仅如此，联邦宪法法院还认为，基本法第19条第4段不仅仅意味着授予公民进入行政法院寻求救济的权利而且还影响到行政法院对行政机关权力行使行为进行控制的范围和密度。在宪法法院看来，这一规定授予了公民针对非法的行政行为获得“有效的”司法保护的权利。而这就意味着行政法院具有宪法义务去对被诉行政行为所依据的事实和法律认定进行全面地审查。【19】
德国学者认为，法治国原则在行政法领域的体现是依法行政原则，根据依法行政原则，行政机关的违法行政行为，法院可以审查，但法院可以审查的行政行为，也同时仅限于违法的行政行为，而不包括合法但不适当或不具有“合目的性”的行为，这是分权原则的要求。行政裁量行为如果是在法定界限以内，其斟酌选择的任何行为，在法律上均属于合法行为，法院无权加以审查和控制，即使是客观上违反国家目的或不符合公益，也仅属于不当行政行为，并不违法，行政法院不可以审查，只有上级机关可以根据行政监督权加以改正。德国《联邦行政程序法》第40条规定：“裁量应当符合法定目的，并不得超越法律规定的界限”；行政法院法规定的则更为具体，该法第114条规定：“行政机关经授权依其裁量而为时，法院仍得审查行政处理、与拒绝以及不作为之行政处理，是否因裁量行为超越法定范围，或因与授权目的不相符合之方法行使裁量权而违法”。
当行政机关解释和适用不确定法律概念时，德国行政法院原则上应从事实与法律两个方面予以不受限制的审查。但法律采用不确定法律概念有时是因为所规范的行政事务具高度属人性、技术性与经验性，行政法院如果对行政机关就该概念所作的具体化进行审查，即与司法职能的界限相抵触，因此允许行政机关适用（但不包括解释）这类不确定法律概念时具有有限制的自由决定空间，即“判断余地”。 德国法院判决中承认存在判断余地的情形有如下几种：（1）考试决定。（2）与考试决定相类似的决定，主要是学校领域的管理行为，如留级决定。（3）公务员法上的部分决定。如选拔见习公务员，行政首长所作的职务分工，对公务员忠诚性、工作成绩、工作能力的考核决定以及职务晋升决定等。（4）由独立的、不受指示的专家所组成的、具有决定权限的委员会的决定。（5）预估(Prognosen)。在有关危险防御的行政法领域，如警察法、秩序法、环境法以及规范科技安全的法律中，所采用的不确定法律概念，除涉及价值判断外，并且常涉及对未来事项的预估。预估是基于现存与已知的事实，按照公认的经验法则推论判断未来发生某种事实的可能性。（6）风险决定(Risikoentscheidungen)。风险决定是在十分欠缺资讯的情况下，根据单纯的危险疑虑(Gefahrenverdacht)，采取防御措施。 (7)计划决定。有关计划行政的法律，虽抽象揭示了立法目的，但并不具有可以据以涵摄的构成要件，立法目的如何具体化以及应以何种方式达成，由主管机关规划。（8）法律上判断因素的决定。在法律构成要件之外，有时存在着在涵摄时需要预先注意的事项。如根据法律规定行政机关有权根据需要调动公务员的工作，现有公务员对行政机关对其进行的工作调动不服，行政机关则认为根据行政编制规划存在调动公务员工作的需要，此时行政法院应当根据行政编制规划审查是否具有此需要，而不得审查该编制规划本身。这在行政法学理论上被称为“因素理论”(Faktorenlehre)。
应当注意的是，承认在这些领域行政机关存在判断余地，并不是说法院完全不可以审查而只是说法院的审查应受到限制。根据德国判例与学说，行政法院对行政机关使用不确定法律概念所作的决定，可以对下列事项进行审查：对法律的解释是否正确？事实的认定有无错误？当由委员会作出行政决定时，其组织是否合法？是否遵守有关的程序规定？是否根据与事件无关的考量观点？是否遵守一般的评价标准？【20】
由于德国法严格区分行政裁量和不确定法律概念，而在对行政裁量的控制方式中又大量运用比例原则（参见下文），这导致德国法院对行政行为的司法审查显得过于严格，法院甚至常常以自己的意见代替行政机关的决定。因此目前德国也部分学者从权力分力的角度认为法院应当谨守司法权的界限，不可侵越行政权的固有边界。但坚持司法严格审查目前仍然属于德国的通说。
三、权力滥用（一）：不合法(illegality)
（一）不恰当的目的(improper purposes)
行政机关行使裁量权必须符合法律的目的。一部法律在授予行政机关一定的裁量权时，都有其授权的特定目的，不过这种目的可能是明示的也可能是默示的。行政机关在行使裁量权时必须按照法律的目的行事，如果目的不当将构成滥用裁量权的越权行为。尽管英国法院一直坚持说司法审查只是保证行政机关在其权力界限范围内行事而不是以法院自己的判断取代行政机关的判断，但在实践中这一界限其实并不清晰。
当法律明确规定了授权目的时，则对法律的目的确认是法律解释的问题。有时对法律名词或术语的解释仅仅是寻求其自然的或普通的含义，但一个术语在不同的法律中的普通含义也可能是不同的。因此对于术语的解释经常要根据其所属的制定法的整体目的。英国法院在传统上不允许在进行法律解释时参考议会的立法文件与材料，这种态度现在已经改变。当法律文字比较模糊，或者立法文件有助于辨明立法所要解决的实际问题或立法意图，法院经常会参考议会的立法文件。即使法律明确规定的授权目的，法院有时也会承认行政机关有权追求那些“合理的附属于”法定目的的目的。
当法律没有明确规定授权的目的时，行政机关在行使权力时仍然要与法院所确定的该法律的隐含目的相一致。【21】 在一个案件中，教育局因为某公立学校的两名主管人员反对教育局的教育政策为理由撤销了其职务，虽然法律仅规定学校主管人员的职务应由任命其职务的教育局撤销，贵族院仍认为，该权力的行使不应损害学校主管人员独立行使职能，否则就违反了法律授予其权力的目的。【22】
当行政机关只是为了某种单一的目的而行使权力时，问题比较简单，但是在很多案件中行政机关会出于多种目的行使权力，其中部分是合法的，而有部分是不合法的，这就比较复杂。根据德·斯密思对英国相关案例的归纳，法院对多重目的问题的处理，各种案件的不同的情况采取多种不同的检验方式，采取不同的检验方式对法院的判决具有重要影响，但没有哪一种检验方式是完全令人满意的，法院也往往同时采取两个甚至更多的检验方式。【23】 （1）权力行使的真正目的是什么？如果权力的行使能够保证达到制定法本身所追求的正当目的，则即使其也具有某个附带的效果就是无关紧要的。例如，法律基于公众利益的需要授予内政大臣可以遣返在英国非法居留的外国人，在一个案件中，原告认为内政大臣遣返一个外国人的目的并不是为了公众利益，而是因为美国要求引渡该外国人，因此将该外国人驱逐出境满足的是美国的要求，而非基于公共利益的考虑。原告因而认为内政大臣的行为构成了裁量权的滥用，应予撤销。上诉法院经调查认为内政大臣所作决定的目的符合该项法律的目的，即内政大臣是为了正当公众利益而命令该外国人回国的，所以尽管该决定同时也满足了美国的要求，而且内政大臣确实也非常乐意能够满足美国的要求，仍并不构成裁量权的滥用。（2）权力行使的主导目的是什么？如果行政机关所追求的数个目的中仅有一个是被允许的，则应依据主导的目的的判断该行为的合法性。（3）如果不是为了该非法目的，行政机关是否就不会再行使其权力？（4）行政机关所追求的数个目的中是否存在合法的目的？如果存在任何的合法的目的，则即使也存在其他不合法的目的也不影响行为的效力。这种检验方式在英国案例中只出现过一次，而且即使是这一次也极具争议。一般认为，在此情形，只有该正当合法的目的能够在实质上符合制定法赋予行政机关该权力的目的时，才能挽救行政行为的效力。（5）行政机关所追求的数个目的中是否存在非法的目的？如果存在任何非法目的，并且该目的在实质上影响了行政行为的作出，则因为其考虑了不相关的因素而属于非法行使行政权。这种检验方式反映了不正当的目的与不相关考虑的概念之间具有密切的关联。（6）如果行政机关仅出于该合法的目的或仅考虑该相关的因素，其是否会作出相同的决定？这是对前面实质性影响检验方式的修正。在一个案例中，广播诉愿委员会依据数个理由拒绝了申请人的诉愿申请，该理由中只有一个是非法的，即如果受理该请求将会给委员会的有限人力造成太大的负担。法院认为，在非法的理由与合法的理由可以分离的情形下，如果委员会依据合法的理由可以作出完全相同的决定，则应维持该决定。
德国联邦行政程序法和行政法院法都明确规定，行政裁量权的行使不得违反法律的目的，否则就构成裁量瑕疵。在行政法院的司法实务中有大量以行政裁量行为违反法律目的而被撤销效力的案例。
（二）违反相关性(relevancy)
如果行政机关在行使裁量权时考虑了不相关的因素或者未考虑相关的因素，法院将会判决裁量权的行使不合法。但如果行政机关在作出决定时仅仅是考虑了不相关的因素但这并未影响其最后的决定，则并不影响其决定的效力。格林法官曾说：一个被授予裁量权的人必须依法办事，必须注意一定要考虑的事情，同时必须拒绝考虑无关的事情。如果他不遵守这些规则，那么他将有可能被认为采取了不合理的行动。【24】 例如在一个案件中，一名教师仅仅因为有红头发就遭到解雇，在他提起诉讼后，法院判处有关行政当局败诉。法院做出此种判决一方面是由于行政机关的决定明显不合理，另一方面也是由于该行政当局考虑了不应该考虑的因素，因为根据一般的观念，教师的红头发并不影响其教学活动。
如果能够确定行政机关受到了不相关因素的影响，就无须证明该因素是影响行政决定的唯一或者是主要的因素。【25】 一般的规则是只要能够证明这一影响是实质性的就可以了。因此对原告而言，以不相关的考虑为基础起诉裁量行为比以不恰当的目的为基础更为有利，尽管这两者的界限有时很难划分得清楚（这是因为作出行政决定时所应考虑的因素往往也就是与制定法目的有关的因素）。
在确定行政机关可以或必须考虑那些因素时，法院再一次面临法律解释的问题。如果在授权法中明确规定了相关因素，法院要确定这些因素是否是必须要考虑的因素，如果答案为肯定，则还要确定这些因素是否应解释为已经穷尽了应考虑的所有因素。如果授权法中没有明确规定相关因素，则法院要确定允许可以考虑的因素是否已经受到了隐含的限制，如果答案为肯定，则还要确定受限制的程度。但英国法院一般并不愿意在判决中详细地列举出行政机关在每一个案件中所应当考虑的所有因素。
当原告起诉行政决定未考虑相关的因素时，法院一般要评估被忽略因素的实际或潜在的重要性，虽然这种评估具有某种程度的猜测成分。法院对被忽略因素的重要性的判断随着行政领域的不同而有变化【26】 ，而且法院总的倾向是不愿意单纯因为行政机关没有考虑相关的因素而宣告行政决定无效，在这种疏忽与行政决定之间不存在因果关系以及被诉行政决定没有对私人权利发生决定性影响时更是如此。【27】
在许多案件中涉及到行政行政机关在作出决定时考虑了财政方面的因素，这是否合法并不能抽象的一概而论，而是依赖于权力的性质以及权力行使的情境。【28】
目前英国的法院有权以调卷令的形式为行政机关的重新决定指出方向并要求其依据法院的判决作出决定，除此之外，法院的角色被限制在保证行政机关依法行使裁量权上。因此如果原告申请法院以执行令（mandamus）的形式要求行政机关在合法地考虑相关因素的基础上行使裁量权，则该强制令的内容只能是要求行政机关依法听证并作出决定【29】 ，尽管通过指出原先决定所依据的不应被考虑的因素，法院也间接地指出了行政机关合法行使裁量权的特定方式。【30】
在一些案件中，争议产生行政机关在作出决定时是否必须考虑政府政策，这些政策一般是规定在没有法律效力的政府通告（circular）中。根据英国法院的判例，地方当局有权不执行违反法律规定的政策文件，另一方面，环境部的文件或者规划政策指南其性质尽管仅仅是建议性的，但地方当局和部长在作出有关发展控制的决定时必须予以考虑。不能以政策为根据将原本应予考虑的因素不予考虑，反之亦然。然而如果行政机关要背离政策就必须提供这样做的理由，这样可以使得相对人知悉该行政决定为何成为政策适用的例外以及该行政决定的实质理由。【31】
关于德国法院对违反相关性的审查，参见本文第二大部分的论述。
（三）侵犯基本人权(fundemantal rights)【32】
长期以来英国缺乏一部保障公民基本权利和自由的成文法典。但这并不意味着英国法不承认公民的基本权利和自由，实际上英国公民可以自由地做其所愿意做的任何事情，只要这一自由没有受到制定法或普通法的限制。保护公民的这些权利和自由不受政府行为侵犯的方式有三种：（1）适用欧共体法。尽管欧盟尚未正式承认欧洲人权和基本自由公约，但欧洲法院的判决一直认为，“基本权利是一般法律原则不可或缺的一部分，本法院应确保其得到保护”，这说明该公约的原则构成了欧共体法的一部分，当欧共体法直接适用于英国时，欧洲人权公约也直接适用于英国。（2）为履行英国所承担的国际法上的条约义务适用欧洲人权和基本自由公约。当欧共体法不具有直接效力时，欧洲人权公约中所规定的义务就不能作为英国公民权利的来源。然而在对英国的制定法进行解释时，应当符合以下原则，即只要有可能，就应将制定法解释为是力图实施人权公约中所规定的义务并且不与其相抵触。换句话说，存在一个议会力图使其立法符合英国的条约义务的推定。议会当然可以违背这些条约义务，但若如此就必须通过明确的语言或至少是必要的暗示。当立法语言本身比较模糊，可以进行多种解释时，则应当作符合条约义务的解释。（3）适用普通法有关基本权利和自由的规则，只要其未被制定法限制或取消。由于缺乏制定法的基础，在法院通过上述三种方法保障公民基本权利和自由、控制裁量权时，应当以裁量权的行使不合理或不理性，而非不合法的名义。
1998年英国人权法的制定和通过改变了这一状况。自人权法从2000年开始生效后，所有的公共机构都要遵循该法所承认的欧洲人权和基本公约中的规定，如果其违背了这些规定，法院可以废弃其所作出的决定。这时司法审查的基础是不合法而非不合理或不理性，因为公共机构已经违背或超越了作为制定法的人权法。然而法院对这类案件的审理要比其他案件更为复杂，因为适用的标准是规定在国际条约，也即欧洲人权和基本自由公约中的。进一步而言，法院在解释这些标准时还必须考虑位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院的判决。
在德国，基本法首章即明确规定对公民基本权利的保障，除了表明对人权传统的继承外，并明确基本权利对于所有类型的公权力具有直接拘束的效力。【33】 在经过了纳粹践踏人权的时代之后，基本权利构成了宪法不可分割的一部分和自由民主制度的核心。它一直是德国基本法的“磁场中心所在”，“就象磁铁般牢牢地吸引住基本法其他部分与几乎所有普通法律的内容，对它们起了引导、放射、影响与塑造的作用”。经过联邦宪法法院长期以来对基本权利所作的精致的法解释学工作，已经使得基本权利成为相当稳定的规范性标准。【34】 基本权利的具体内容包括人性尊严、人身自由、法律之前人人平等、宗教信仰自由、言论自由、婚姻家庭和生育自由、受教育的权利、机会自由、结社自由、通讯邮政和电信自由、迁徙自由、选择职业的自由、住宅不受侵犯、财产权、继承权、请愿权、不被引渡权、庇护权和选举权等。根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，个人不再是行政的“屈从者”，而是“成熟的市民”，行政机关必须给予尊重。公民在遇到困难时有权要求行政机关给予帮助，在行政需要时，有权与行政机关以对等的主体地位签定合同。在行政活动与自己有关时，公民有权申请和被通知参加行政程序。而在德国行政法院看来，宪法基本权利的规定构成了行政裁量的客观界限，行政机关行使裁量权必须遵守，否则构成裁量瑕疵。例如，在一个案件中，联邦行政法院认为，在作出驱逐与德国公民结婚的外国人的裁量决定时，必须遵守基本法第6条第1款的规定：“婚姻和家庭受国家法令的特别保护”【35】 ；在另一个案件中，某政党为政治宣传需要在街道上设立广告栏，行政法院认为，行政机关在决定是否发放特别占地许可时，必须考虑基本法第5条第1款关于表达自由的规定以及第21条第1款关于政党的规定。【36】
四、 权力滥用（二）：不合理或不理性
（一）概述
即使行政机关的裁量行为通过了法院对其目的性和相关性所进行的审查，法院仍然可以审查其是否不合理（unreasonable）或不理性（irrational）。这里的问题并非行政机关是否背离了授权法的目的，这是“不合法”的检验所关注的问题，而是裁量权是否被恰当地加以行使（improperly exercised）。
被用来表示这种意义上的对行政裁量加以审查和控制的术语很多都并不准确甚至具有一定的误导性。这方面最著名的表述是格林（Greene）勋爵在韦德内斯伯里案中的判决。【37】 该案的案情为：1932年星期日娱乐法将星期日开放使用电影院合法化，并授权核发执照的主管机关于核发准演执照的同时可附加其认为适当的限制条件。本案原告是位于史塔夫郡的Gaumont电影院的经营权人，被告是依据1909年电影法有权核发准演执照的主管机关，原告公司向被告机关提出申请，请求被告机关核准于星期日开放使用Gaumont电影院放映电影，被告准予，但附有下列条件：十五岁以下儿童，不论是否由成人陪同，均不准入场。原告因而起诉，请求法院宣告此项附加条件不合理且逾越权限，一审法官柯林（Henn Collins）驳回原告之诉。原告不服，向高等法院提出上诉，本案争议重点为：核发执照的主管机关可以附条件核发，但这种限制性条件是否毫无限制？法官格林勋爵认为，行政机关行使裁量权时不得有以下情形：恶意（bad faith）、不诚实（dishonesty）、忽视公共政策（disregard of public policy）等，只要行政机关裁量权的行使不具备这些情形，法院即不得加以质疑，因为法院不是政府机构的上诉法院，所以不能用法院的判决去代替政府机构的决策。格林勋爵认为，只有在行政机关的决策非常不合理以致任何理性的机构都不会做出类似决策时，法院才能以行政机关未合理行使权力为由进行干预。这一表述被此后的许多判决所接受，并被称为“韦德内斯伯里不合理”。但批评者认为这一表述实际上是一种同义反复，不能为我们判断行政裁量权是否被恰当地行使增加任何的确定性。
不合理或韦德内斯伯里不合理经常被用于指示那些特别极端的不恰当的行为，例如恶意（bad faith）作出的行为，或者荒谬的（perverse或absurd）行为，这些都表现了决策者的“举止若狂”。在1985年的G.C.H.Q.案（Government Communication Headquaters）【38】中，迪普洛克（Diplock）勋爵采取了另外一个术语，这就是不理性。G.C.H.Q一案的案情为：政府通讯总部G.C.H.Q是外国联邦部下的一个公共服务分支机构，其主要的功能在于确保英国军事及官方通讯的安全以及提供政府机密的情报，而与国家安全息息相关，该部员工均被允许，事实上是被鼓励，参加全国总工会(national trade unions)，直到本案发生时，在政府与全国总工会间有一长期适用的惯例，即任何有关雇佣条件的改变必须经过事前协商。1984年1月25日，外国联邦部州务卿在未经过事前协商的情形下，于英国下议院宣布，政府决定颁布新的服务条件并立即生效，条件的内容是政府通讯总部员工不得再参加全国总工会，只能加入分部员工协会（The Departmental Staff Association），该部的六个工会及个人员工为此提出诉讼，主张被告违反程序上的义务，没有在行使权力前，公平地征询利害关系人意见。本案争论焦点为：法院的司法审查权限可否基于程序不合法的理由审查该命令，特别是（1）该命令来源于国王特权（royal prerogative）而非成文法；（2）该命令事关国家安全，本案判决理由及结果为：公务员的行政行为不能因其法源是普通法而非成文法即可豁免司法审查，另外，如果本案不涉及国家安全的问题，原告有合法的期待，部长在颁布命令前，与原告进行事前协商，但本案中，被告证明事前协商有引发政府通讯总讯骚动的可能性，因此法院认为被告是基于国家安全的考虑，拒绝事前协商，而国家安全的重要性应优于原告合理的期待，因此，驳回原告之诉。G.C.H.Q一案的判决具有重大意义，这既体现在由于迪普洛克勋爵宣称比例原则可为英国司法审查的基础，为比例原则正式进入英国打下了基础，而且体现在其明确将司法审查的范围扩张到国王特权。但我们这里所要关注的则是迪普洛克勋爵对“不理性”这一术语的界定，他认为，不理性表示行政决定“如此令人不可容忍地违背逻辑和普遍接受的道德标准，以致任何运用自己的思维解决该问题的合理之人都不会作出该决定”。这一表述在承认法院可以运用逻辑和普遍接受的道德标准作为评判行政决定是否合理方面比较准确地反映了司法实践，但其同样无助于对非法行政决定进行任何更为明确的分类。另外，不理性这一术语还容易使人从决策者的精神状态角度判断行为的恰当性，但实践中决策者真正处于一种不正常的精神状态的案件是非常少见的，很多被归于“不理性”名下的行为其主体往往具有冷酷的理性和正常的精神状态。
在最近的一些案件中，法官也使用这样一些表述来指示裁量权的不当行使，例如“一个决定是如此不合理以致任何合理行为的人都不会作出该决定” ，或者该决定会引起这样的感慨:“天啊，这当然是错误的！”这些表述有助于确定哪些行为可以归于不合理或不理性的范围，但都未能准确地揭示判断行政裁量是否不合理或不理性的标准和因素。
韦德内斯伯里案确立和深化的合理原则的内容主要有：行政机关行使裁量权作成行政决定时，考虑不相关因素或不考虑相关因素，目的或动机不正当，以恶意或不诚实行使裁量权，忽视公正政策等。正如该案法官格林勋爵所说的，这些不同的项目之间存在相互交叉重叠，不仅如此，其中那些有关相关性的问题现在一般都已经归到不合法而不是不合理名下，因为它们逾越了授权法的目的或目标，从而使得该决定超越了制定法的“框框”（四角，four corners）。根据德·斯密思的归纳，目前被英国法院判决属于行政裁量权的不恰当行使的形式可分为以下种类【39】：
1．行政决定过程存在实质性瑕疵。其所着眼的是作出该决定的动机或支持该决定的推理过程，作出该决定时所考虑的因素，对该决定加以正当化的方法等。可归于这一类的有：1）恶意。2）对相关因素的不适当权衡。3）狭义的“非理性”决定，也即明显不符合逻辑或任意的决定，或者缺乏充分证据或推理支持的决定。
2．行政决定违反了规制行政权力行使的普通法或宪法原则。即使是裁量权以最为宽泛的语言所授予时这些原则仍应适用。应考虑的原则是：1）法律确定性原则，其要求保护私人的实质性正当期待。2）平等原则，其要求行政决定应当符合一贯性，并且不得对私人作不公平或不合理的差别对待。3）比例原则。
3．压迫性的行政决定。压迫性行政决定是指对私人的权利或利益施加了不必要的过分干预的决定，其所关注的是行政决定的最终结果，及其对私人的影响，而不是作出该决定的过程。
（二）行政决定过程中的瑕疵【40】
1．恶意（bad faith）
正当行政决定的一个基本要求是其未受到欺诈（或不诚实）、怨恨（malice）或个人私利等动机的影响。如果成为行政决定基础的恶意使得行政权力超越了授权法为其确定的“框框”，则该行政决定也可能被归于不合法。
如果行政机关作出决定所实际上追求的目的与其所公开声称的目的不一致，无论其实际追求的目的是个人私利还是其他的公共利益，该决定都属于欺诈性决定。如果行政机关作出行政决定是出于对该决定直接相对人的憎恶，则该决定属于怨恨性决定。
2．对相关因素的不适当权衡（the balance of relevant considerations）
对行政决定的相关的因素的权衡与衡量首先是行政机关的任务，法院在原则上不应干预。但是如果行政机关在衡量时，对某个相关因素的份量予以了明显过分的估量或者明显不足的估量，法院可以以其属于不合理的决定为由将其撤销。
3．违反理性：逻辑，证据和推理
尽管不合理与不理性的概念现在在英国法上经常交换运用，但严格意义上的不理性仅仅是不合理的一个方面。严格意义上的不合理决定体现为：没有充分的推理，缺乏能够公开的逻辑或清晰的证明。极端不理性的行政决定包括那些通过任意性的方式，例如掷硬币或咨询占星家而作出的决定。不那么极端的不理性决定则包括那些其证据和理由之间缺乏逻辑联系的决定，说明的理由不足以证明其正确性的决定，或者缺乏足够证据的决定等。
没有说明决定的理由固然可能构成对公平听证原则的违反，但有时也可以导致行政决定不理性。当制定法或者普通法要求某些领域的行政决定必须说明理由时，对理由的说明必须是“充分并且明白的”。行政机关对行政决定理由的说明无需和法院说明其判决理由一样严格，但是原告如果能够证明行政机关未能说明其解决法律问题或事实争端的方式，或者证明存在其他能够导致对决定过程的实质怀疑的其他推理的欠缺，则法院可以以存在实质性偏见为由将行政决定撤销。
公法上的决定和契约一样，也可能因为缺乏明确性而无效。一项缺乏明确性从而难以准确判断其所禁止的事项的附属性法律或法定条规可能因此而被判决无效。然而在最近的Percy v. Hall案【41】 中，上诉法院对此前的权威判决和学说作了一个详尽的考察后认为，一项附属性法律，只有在其语言是如此的不明确以致于无法识别其涵义，或者其法律后果是如此的不明确以致于其无法加以确定的适用时，才能宣告其无效，单纯的模糊并不足以宣告其无效。授予规划等许可的前提条件如果根本无法确定其含义难以理解其含义也可能会被宣告无效。
法院在司法审查中一般不能审查行政机关对于事实问题的判断。但这存在两个例外，其一，某事实的存在是权力行使的条件；其二，行政机关将错误当成真实或者误解了作为行政决定基础的事实，与此相似的情形是行政决定所赖以为基础的事实缺乏证据的支持或者证据在整体上不能合理地支持该事实。
应当注意的是，法院不能因为一方当事人未提供证据就因此而得出不利于该当事人的结论。Lowry勋爵曾说过，“如果沉默方未能提供证据…可以得到解释…则该沉默有利于他方当事人的效果可能会减轻或者取消”【42】 。
在英国被归入行政决定过程中的瑕疵的这几类行为，在德国也被归入滥用裁量权的类型中。
（三）规制行政权力行使的原则
1．法律确定性和实体性正当期待（legal certainty and substantive legitimate）
（1）实体性正当期待是否应予承认
正当期待的概念是目前英国行政法讨论的一个热点问题，【43】 并且还处于一种发展的过程中。作为正当期待的宪法基础的是法治原则，后者要求政府在与私人交往时其行为具有规则性、可预测性和确定性。在德国，与英国正当期待相当的概念为信赖保护，而法律确定性原则比认为是信赖保护的基础。主要是受德国法的影响，法律确定性和信赖保护也是欧洲法的一个基本原则。
1969年，正当期待概念因Schmidt v. Secretary of State for Home Affairs案首次出现于英国法中。【44】 丹宁勋爵在该案中指出，如果某外国人曾获许可进入英国居留一定时期，则其就获得在该段时间内被允许居留的正当期待，因此，如果要在“规定期限终了前撤销（这一许可），就应当给予（该外国人）向（部长）陈述意见的机会”。此后，“正当期待”已经在英国和英联邦（尤其是澳大利亚）的众多案件中扮演了重要的角色。
对正当期待的保护可以分为实体上的保护与程序上的保护。程序上的保护是指私人因为公共机构某一行为而导致产生了正当期待，从而得以享有自然公正、公平等一定种类的程序权利，并且可以以正当期待受到侵犯作为请求司法审查的资格依据。Schmidt v. Secretary of State for Home Affairs案在自然正义的背景中引入了正当期待的概念，后来的判决也证明了这是发展的最主要潮流。而实体上的保护是指,为了保护正当期待，除了在例外的情形下，公共机构应当以特定方式行使其裁量权，从而私人可以以其具有正当期待为由要求公共机构向其提供实体上的利益，这一利益可能是福利利益，也可能是许可其他形式的利益。英国行政法实务与理论界传统的主流观点认为，私人对于公共机构的行政行为所产生的正当期待，只能提供程序上保护，而不能提供实体上的保护。因为一些人认为这将意味着法院而非行政机关成为公共利益的决定者，而且这将是对行政机关根据客观事实对政策加以变化的权力的不正当的干预。但克雷格认为，这种思考因两个相互联系的理由是错误的。一方面，既然程序权利仅具有有限的功效，私人在单纯的程序权利外必须获得更多的保障。因为我们显然可以设想公共机构在提供听证机会时完全是在敷衍：虽然他给当事人提供了听证的机会，而实际上其已决定对该当事人不适用既定的政策，即使适用并不会给公共利益造成损害。在这样的案件中我们难道能说法院没有权力进行干预吗？在行政法充满了程序权利和实体权利之间相互支持的例子，这仅是其中的一例。另一方面，对实体性正当期待程序得出并不会导致法院成为公共利益的决定者。法院并不是要对公共利益到底要求采取何种措施作出决定，它要做的是：听取公共机构为其对当事人偏离既定政策的必要性所作的论证并对这一论证从实体的角度看是否应予支持作出判断。
虽然英国多数判决的总基调是反对实体保护的，但现在很多英国学者都已认识到，英国法常常不能对那些被公共机构误导的人提供充分救济；对正当期待的实体保护或许有助于弥补这一缺憾。从目前的情形来看，对私人的正当期待应给予实体性的保护已经得到普遍的承认。不仅如此，也可以寻找到直接与间接两个方面的承认实体性正当期待的先例。直接的权威性判决可以在Ruddock案中找到。【45】 在该案中，原告是解除核武器运动组织的著名成员，她请求对一个阻截其电话的决定进行复审，其中的一个依据是，她对已经公布的采取阻截措施的条件将得到遵循具有正当期待。泰勒法官（Taylor J.）认识到判例法一直是将正当期待与公正程序相结合，但他不认为这一限制是合理的。他认为此案与正当程序的问题完全无关：安全机构在对私人电话进行监听以前不可能给其提供听证的机会。因而部长的允诺或承诺得到践履是极为重要的。在在最近的一个地区法院的判决中也承认原告对实体利益拥有正当期待【46】 ，虽然法院认为在该案的事实中不存在这样的正当期待。 R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Khan案和Livepool Taxi Schmidt v. Secretary of State for Home Affairs案为承认实体性正当期待的承认提供了间接的权威支持。在这两个案件中法院运用的方法是一致的：如果公共机构对私人作出了某种形式的允诺并导致私人对之的期待，则前者如若要对原来的政策加以变化，就必须听取该私人的意见并且在客观上确实存在要求对政策加以改变的更为重要的公共利益。这一显然包括两个部分：在程序方面应满足听证的要求，实体方面应存在支持对特定私人背离既定政策的公共利益。
（2）政策的改变与正当期待
为了保证政策的灵活性，在很多法院判决中都要求行政机关在宣布某个政策时不得排除根据需要改变该政策的可能性。在一个案件中，原告得到英国政府的支持设厂生产“口吸鼻烟（Oral snuff）”，但在其工厂设立不久部长即以这一产品有害身体健康为由要求原告停产。原告主张其存在继续生产这一产品的正当期待。法院认为，部长对原告的“道德义务”不应阻碍其行使裁量权也不能超越公共利益。
既然行政机关不得怠于行使裁量权，那么在政策改变的情形中，需要具备何种条件私人的正当期待才会得到保护呢？首要的要求是政策的变化必须属于“对裁量权的合法行使”。因此行政机关在行使改变政策的裁量权时必须考虑了相关因素并且排除了不相关因素。行政机关必须追求法定的而非与法律规定无关的目的。这些相关因素或合法目的包括国家安全和公共政策等。其次行政机关必须合理地行使改变政策的裁量权，例如不得单纯为了挫败私人的期待或者出于恶意而改变政策。
在保护正当期待（法律确定性）和不得怠于行使裁量权（灵活性）的目的之间存在内在的紧张。行政机关虽然具有自由改变政策的权力，但其没有无视正当期待的存在的自由。既然正当期待作为一种值得保护的利益已经得到合法地承认，则行政机关在行使裁量权时必须考虑这一因素，必须在个案中对其分量进行衡量。相对人是否因该期待而受有损失以及这一损失的严重程度对保护正当期待的分量的确定具有重要意义。
在公益超过期待利益时，私人的期待利益应当退让，当是否这意味着私人的期待就不属于“正当”期待了呢？ 塞德利法官（SedleyJ.）认为，要决定一个期待是否为正当时应通过一个衡量的过程：正当性不是绝对的，它是“一个功能性的概念，提示存在着因政府行为而引起的期待以及妨碍其践履的政策性考量”。这样正当期待的概念不仅要求该期待是合理的，而且要求“法院经衡量政策变化的要求后认为仍应保证该期待的实现”。可见塞德利确定正当期待是否存在的方法的标准有两个方面，其一是原告应显示该期待在所有情形下都是合理的，其次要显示妨碍践履诺言的政策性考量不足以挫败对其的保护。【47】 克雷格对这种观点提出了批评，他认为，塞德利之所以将利益衡量纳入到正当期待概念之中，其目的在于为了减轻那种认为承认实体性正当期待将会阻碍政策变化的忧虑，但这并无必要，应将期待的正当性问题和是否存在要求背离该期待的更为重大的公共利益问题区别开来，这也是Khan案和Livepool Taxi案所采取的方法。这一方法有两个优点。一方面它更符合实际。如果对公共机构的期待存在合理的理由，即使更为重要的公共利益要求背离这种期待我们也不能接受这一期待不是正当期待的说法。另一方面，它可以使概念更为明确，即将行为本身的正当性和它在与公共利益衡量后是否必须作出退让的问题区别开来。
在德国公法上与正当期待相近的是信赖保护（实际上在德文信赖保护Vertrauensschutz的英文对应词就是正当期待legitimate expectation），它是指私人由于国家机关所实施的某项行为（法规或者行政处理等）而对一定的事实或法律产生了正当的信赖，并基于这种信赖安排自己的生产生活，作出了一定的处分行为，国家对于私人的这种信赖应当提供一定形式和程度的保护。【48】 其目的在于保障私人的既得权，并维护法安定性以及私人对其的确信。得到法律保护的信赖必须是具有正当性。所谓正当，是指私人对行政机关的行为或其创造的法律状态深信不疑，并且对信赖基础的成立为善意且无过失；如果信赖的成立是因可归责于私人的事由所导致则此信赖不值得保护。
信赖保护原则的起源是发生1956年发生了的一个案件。西柏林的市政委员向一个寡妇作出保证，如果她从民主德国迁到西柏林，她将可以获得一定的福利补助。随后，该寡妇迁徙至西柏林，她一到西柏林，该委员即作出安排，为她提供了补助。然而后来事实证明，她实际上并不符合法定的条件因而没有资格获得补助。该市政委员随即决定停止对她发放补助并要求其退还业已领取的补助。柏林的高级行政法院判决该寡妇胜诉，该判决后来得到联邦行政法院的支持。【49】 法院认为，在依法行政原则和法律安定原则之间存在着冲突：授予补助的决定明显违法；然而私人，信赖这种决定的有效性也是合乎情理的。法院承认这两个原则都是法治国原则的要素，因而，这两个原则中的任何一个都不自然的优于另一方。决定依法行政原则所保障的公益是否优于保护私人对行政行为有效性的信赖，必须对这两个原则进行衡量。只有在答案是肯定的时候，才允许撤销非法行政行为。
这一重要案例引起了学界的广泛关注，在1973年10月召开的德国法学者大会，“行政上的信赖保护”被确定为第二次议题的主题，这使得信赖保护原则得到更加广泛的讨论和重视，真正奠定了信赖保护原则在行政法中的地位。此后，信赖保护原则在众多的成文法中被明确加以规定，如联邦行政程序法第48、49条（关于授益行政处理的撤销与废止的规定），租税通则第176条、联邦建设计划法第44条等条文。其中特别是联邦行政程序法的规定，对信赖保护原则在行政法上的地位的确立贡献最大。
信赖保护原则的基础在德国有不同的观点，有诚实信用原则说、法律安定性原则说、社会国家原则说与基本权利保护原则说等。通说认为是法律安定性原则说。只有私人对国家可以主张信赖保护原则，国家对私人或行政机关之间不得主张，但可以适用诚实信用原则。信赖保护原则在德国行政法上最先适用于授益行政处理的废弃（撤销或废止），这一也是信赖保护原则发展的最为成熟的领域，但信赖保护原则的适用范围不限于此，对于行政计划的确保和行政机关所作的行政法上承诺(Zusage)【50】 的履行也具有重要意义。
根据保护方式的不同，德国法上的信赖保护可以分为存续保护（Bestandsschutz）和财产保护(Vermoegensschutz)两种。存续保护又称为完全的信赖保护，是指当私人对行政机关存在正当的信赖时，行政机关应保证该信赖基础的存续，如果行政机关的行为违反了私人的信赖，则应将其撤销甚至宣告无效。德国早期的学说和判决一直以存续保护作为信赖保护的主要方式。例如在违法授益行政处理的撤销案型中，学说和判例斟酌的重点是：是否撤销这一行政处理？如果撤销将造成人民所不能预料的重大损害，基于信赖保护原则则不得撤销，而应允许该行政处理继续存在。但采取这种保护方式，法院经常面临着一个两难的困境：如果为了保护人民的信赖而任凭违法的行为存续，固然保护了人民的权益但却损害法律所追求的维护公益的目的；反之，如果为了贯彻法律规定而迳行撤销该违法授益处理，则又对人民造成了不可预期的损害。这种不是公益就是私益的“零或全部”式的选择困境，正是因为仅考虑到存续保护这样一种保护方式所致。因此德国从1963年行政程序法草案中即开始提出用补偿人民损失的方式来保护人民的信赖，以兼顾公益与私益，此即所谓的财产保护。
财产保护又称为补偿的信赖保护，是指虽然存在正当的信赖，但由于公益的需要又必须对原法律秩序加以变更，为解决这一矛盾一方面允许行政机关变更原法律秩序，但同时要求行政机关对私人因信赖原法律秩序存续所受的损失予以补偿。财产保护的方式虽然可以避免存续保护零或全部的僵硬，但也并非全无问题。首先，财产保护并不能适用于所有的信赖保护案型，特别是抽象的信赖保护案型，由于在此案型中私人的信赖是推定的，究竟有多少人产生信赖，信赖利益如何，都无法估量，从而即难以适用财产保护。其次，在具体的信赖保护案型，例如违法授益行政处理的撤销，也并非均适宜用财产保护的方式，如授予国籍的行政处理事后发现违法，如若将其撤销则对私人的信赖利益也是无法用金钱加以估量的。另外，如果一个国家并无特别的立法明确的为财产保护提供法律基础，则如何寻找给予私人以财产保护的法律基础也成为问题。
2．平等对待
存在两种意义上的平等：形式平等和实质平等。形式平等要求行政机关一致地、公平地适用和执行法律，没有偏私。一致性由于其对于法治的中心价值，即法律确定性和可预测性的重要意义而被戴西视为法治的基础要素，法律的一致性适用也有助于保证执法者对同等情况的人予以同等对待。实质平等与法律的执行无关，其所关注的是法律的内容。它要求法律不得基于不公平的理由规定对不同的人予以歧视性对待。
平等原则是欧共体法的一个不成文的一般法律原则。它要求同等情况不得不同对待，不同的情况不得同等对待，除非这样的对待能够得到“客观地证明”。欧洲人权公约则第14条则规定，对享有该公约所规定的权利和自由的保障，不应因为诸如种族，肤色，语言，宗教，政治或其他观点，财产，出身或其他身份的影响而加以歧视。平等对待也是英国法中公平行政原则的要求。早在19世纪Russel勋爵就曾指出附属性法律如果对不同的阶级加以偏私的或不平等的对待可能被判决为不合理。【51】 尽管此后的判决很少以同样明晰的语言陈述平等原则，法院在许多案件中都因为行政行为违反平等原则，包括形式平等和实质平等，而将行政决定或规定撤销。英国普通法在传统上即将要求平等对待的古老义务施加于公用货运公司，酒店主人或者港口等一些垄断性企业以接受所有旅行者或运输者的义务。法院有时也利用公共政策的概念来撤销歧视性的规定。
德国行政法院要比英国的法院更加经常的运用平等原则来对行政裁量行为进行控制。【52】 在德国，平等原则是一个具有宪法位阶的法律原则，它的核心要求与欧共体法中的比例原则的要求一样，也是同等情况不得不同对待，不同的情况不得同等对待，除非这样的对待能够得到“客观地证明”。【53】 从平等原则可以导出禁止恣意原则和行政自我拘束原则。（1）禁止恣意原则。指行政机关的任何措施必须有其合理的、充分的实质的理由，与其所要处理的事实状态保持适度的关系。所谓恣意就是指欠缺合理、充分的实质理由。它不仅禁止故意的恣意行为，而且禁止任何客观上违反宪法基本精神以及事物本质的行为。（2）行政自我拘束原则。指行政机关在作出行政行为时，如果没有正当的理由应受行政惯例或者内部行政规则的拘束。最初行政自我拘束原则的适用一般要求必须有合法的行政惯例的存在（因为私人不享有不法的平等权【54】 ）；但现在只要公民能够证明存在相关的预计要未来持久发挥效用的内部行政规则也可以适用行政自我拘束原则【55】 。但是平等原则不能阻止行政机关面向未来地改变一般政策。【56】
3．比例原则
比例原则要求行政机关在行使裁量权时，应在其所追求的目的和为追求该目的所采取的手段给私人的权利、自由与利益所造成的损害之间进行适当的平衡。比例原则现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。
比例原则源于德国19世纪的的警察法学，认为警察权力的行使只有在必要时才可以限制人们的基本权利，其实质在于要求行政的方法与目的之间保持均衡，后扩充到行政法各个领域，被称为行政法中的“帝王条款” 、“皇冠原则”。现已被认为具有宪法的位阶，可以直接拘束立法行为。通说认为比例原则包括三个下位阶的子原则，即适当性原则，必要性原则以及狭义比例原则。【57】 （1）适当性原则(der Grundsatz der Geeignetheit)。适当性原则是指行政权的行使必须适合于实现行政目的，即适合性就是要求行政机关自行选定的手段能切实地完成立法者的预期目的，因而，适合性约束对象为裁量行政。在羁束行政，行政目的及可采取措施的可能的法律效果已由法律明定，则适合性无适用的必要。在相对清楚的法定目的指引下，行政机关取得一定程度的自行选定手段的自由空间时，只要其所选定的手段能有效达成其所要达到的行政目的，即初步符合了适合性要求，德国联邦宪法法院采取了一个最低标准：只要手段不是完全或全然不适合即不违反比例原则。【58】 （2）必要性原则(der Grundsatz der Erforderlichkeit)。必要性原则又可称为最少侵害原则，指行政权力对私人权益的影响不得超越实现行政目的的必要程度，是指在适当性已满足之后，在所有能够实现行政目的的方式中，必须选择对私人权益损害最小、影响最轻微的的方法，也就是为了达到某个行政目的，有多个手段可以选择，但它们该私人权益造成的损害是不同的，此时就应当选择给私人权益造成的手段，如法谚所说勿以大炮轰小鸟，就反映了这一原则的要求。这是手段与手段之间的比较与取舍，亦即有多种可能的手段均能达到行政目的，但各自对公民权利造成的侵害程度不一时，必须以必要性为标准进行审查衡量。“必要”指的是对不可避免的侵害，行政机关只能选择最小、为达到目的已无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。要求采取“最温和的手段”的必要性原则渊源于德国的警察法理论。德国联邦宪法法院已明确界定“必要性”为：“当有其他同样有效且对于基本权利侵害较温和的措施可供选择时，则立法措施有违必要性原则。”【59】 （3）狭义比例原则（der Grundsatz der Verhaeltnismaeβigkeit in engerem Sinne）。这是指在所有可以达到某一行政目的的手段中，给私人权益造成损害（不利益）最小的手段，其所造成的损害仍然超过该行政目的所追求的公益时，则这个行政目的就不值得追求，应该放弃。狭义比例原则和前两个原则不同之处在于它不受预定行政目的的限制，如果被干预的基本人权价值超过行政目的所要追求的价值，则可能推翻该行政目的的追求。狭义比例原则强调的是行政目的指涉的利益与采取某手段涉及的利益之间应合乎比例，要在二者之间进行权衡、取舍，而且此时可不受原因目的的限制。因此，狭义比例原则就成为利益衡量（Interessenabwaegung）的代名词。这是德国联邦宪法法院的一贯见解。
欧洲法院和欧洲人权法院也都确认比例原则是一项一般法律原则。欧洲法院、欧洲人权法院所适用的比例原则，包含两个部分主要的内容：权衡性检测与必要性检测，有时也包含第三部分内容即适当性检测。其内容与德国法大体相同。【60】
对比例原则引入英国法的最主要的反对意见在于其降低了司法干预的门槛并使得法院审查行政决定的是非曲直和事实问题，从而有学者认为在英国行政法中引入比例原则“新且危险”。【61】 然而，迪普洛克法官在1985年的G.C.H.Q.案（Government Communication Headquaters）中提及了“为我们欧洲经济共同体的几个成员国的行政法中所承认”的 “比例”（proportionality）原则，并认为在英国法中引入这样的原则是值得欢迎的。【62】宣称比例原则可为英国司法审查的基础。【63】 戈夫（Goff）勋爵在1990年的Att-Gen. V. Guardian Newspapers Ltd (No.2)【64】 中则指出，“欧盟人权法院确立了言论自由的干涉应与所追求的正当目的成比例，我没有理由认为，英国法在法院适用时会导致不同的结论。”在1991年的Brind案中，虽然没有直接适用比例原则，但多位法官均表示不排除比例原则在将来的案件中被加以适用。在有关直接适用欧共体法的案件中比例原则已经没有争议地得到适用。在不涉及欧共体法的其他一些司法审查案件中，比例原则也已经或明确地加以适用,例如在R.v. Barnsley M.B.C.,ex p.Hook【65】 案中，一个小贩因为在大街上小便以及语言无礼而被吊销执照，丹宁勋爵认为，“这一惩罚太过分了，并与违法情形不成比例”。无论比例原则是否被明确地加以适用，它都为目前被归入韦德内斯伯里不合理名下的一些司法审查方式提供了一种隐含的解释，尤其是其中的压迫性决定和对相关因素进行明显不恰当的权衡：在前者法院实际上是对是否存在对私人的权利或利益进行不成比例的干预；在后者中，法院实际上要对对行政机关是否给予某些因素以明显不成比例的权重加以判断。从英国法院的司法审查案件来看，比例原则的三种检测实际上都已出现，只不过有些是明确的，有些是隐含的。
德·斯密思认为，采取比例原则作为司法审查的一个理由并不必然意味着取消传统上与韦德内斯伯里不合理相关联的一些司法控制手段，但是比例原则有助于更加确切地界定这些审查的范围。既然比例原则在大量的并且持续增长的直接适用欧共体法的案件中，在直接适用欧洲人权公约的的人权案件中，以及在其他一些司法审查案件中已经被适用，对比例原则予以更加明确的承认有助于提升行政法的整合性并且使其规则更易于理解。
4．压迫性决定
压迫性决定（oppressive decisions）是指使私人承受过度的困苦或者不必要地严重损害私人的权利或利益的决定。比例原则也涉及对私人权利和利益的损害的合理程度的判断，但虽然比例原则是否应引入英国法尚存在争议，压迫性决定作为法院对行政决定的实质性审查一直为英国法所承认。【66】
是否构成压迫性决定所着眼的是行政决定对相对人的影响，评判的根据是决定过程的结果而非作出决定的方式。压迫性决定的实质是权力的过度行使，从而对于具体个案是否构成压迫性决定的判断要考虑行政决定所作出的背景、特定权力的功能以及受损害的权利或利益的性质。具体审查的密度（另一方面是允许行政机关的判断余地）在不同的条件下而有不同，在私人的基本人权受到损害时法院审查的程度往往较高。
在与城市规划相关的案件中有大量涉及压迫性决定的案件。尽管相关的法律允许地方当局或者部长（在受理上诉时）在授予建筑许可时可以附加其“认为恰当”的任何条件，法院仍然经常以其属于压迫性的决定为撤销行政决定，例如那些要求开发商将部分地产提供公用的决定。
如果行政机关已经拥有或者可以通过自愿交易的方法获得其他可供利用的土地，有关强制购买的决定可能被认为是压迫性的决定。在一个案件中，地方当局为建造保护海岸的防护墙而强制购买一块土地的决定被法院认pending为是不合理的决定，因为其企图获得比所需要土地更多的土地。
如果一项附属性立法（by-laws）的规定根本不可能加以实施，法院会判决其不合理。一项附属性立法或法定条规如果与法律直接抵触或者在实质上违背了一般的法律原则而设定了难以承受的禁止性要求，则会被法院以“矛盾”（repugnancy）为由宣告无效。一些规章因为设置了禁止寻求司法救济的规定而被判决为不合理。
在1980年代有一些地方当局由于对与当时实行种族隔离政策的南非进行交往的组织予以过度惩罚而被宣告违法。在Wheeler v. Leicester City Council 一案【67】中， 兰开斯特城市议会吊销了某橄榄球俱乐部使用该议会所拥有的娱乐场所的许可，其理由是该俱乐部未能施加足够的压力，以阻止其四名会员作为英国橄榄球员的代表赴南非旅行。虽然会员去南非旅行并不违法，城市议会行为认为其依据是其广泛的法定权力（授予进入其拥有的土地的许可）以及因1976年的种族关系法而产生的总括性法定义务（该法第61条规定，应“促进不同种族与人种的人们之间的健康关系”），有权作出该决定。贵族院最后判决城市议会的行为违法。坦普尔罗（Templeman）勋爵认为城市议会对俱乐部根本没有过错的行为进行了惩罚，构成权力的滥用。罗斯基尔（Roskil）勋爵认为这属于采取不公平的方式达到目的。
在德国行政法上压迫性决定不是法院对行政裁量行为进行是审查的独立依据，而是给纳入比例原则的适用当中。
五、怠于行使裁量权(Failure to Exercise Discretion)
如果行政机关在作出决定时未行使法律所赋予的裁量权，该决定会被英国法院宣布为无效或被撤销。这可能发生在四种情形。【68】 其一，被法律授予裁量权的行政机关非法的将该权限非法地委任给了另外一个机关；其二，行政机关因为受到其以前所制定的某种政策的过分约束，以至法院认为该政策已经排除了行政机关根据个案的特殊情形作出裁量的余地；其三，行政机关可能受到其所签定的一个契约的限制而不再行使裁量权；其四，行政机关或者其工作人员对其行使裁量权的方式作出了一个陈述，相对人从而要求该行政机关遵循禁反言的原则的要求，这也导致行政机关不再行使裁量权。
（一）授权（delegation）
关于授权问题的一般原则是，如果某一特定人被授予了裁量权，其必须自己行使该权力。法谚“被授权人不可以向他人再为授权”(delegatus non potest delegare)即体现了这一原则的要求。但是在英国，这是一个具有灵活性的原则（principle）而不是硬性的规则(rule)【69】 ，“制定法所授予的裁量权只是被初步推定为不应被其他当局所行使，但这个推定可以被制定法的语言、范围和目标等所显示出来的相反意思推翻。”【70】 要确定授权法明确授权之外的其他人是否能够接受授权，要依赖于制定法的整体脉络，要考虑规定内容的性质，以及被授权的个人或组织的类型等。
被授权的权力的性质对于授权的合法性尽管不是决定性的，但却非常重要。对于纯粹行政性的事务，特别是有关调查的事务，法院一般承认授权的合法性。但如果没有制定法的明确规定，法院一般不太愿意承认立法权的再授权。对于司法性权力，特别当其涉及个人自由或纪律处分的授权也同样如此。在Barnard v. National Dock Labour Board案【71】中，全国码头劳务委员会依法将包括纪律处分在内的部分权力授权给地方委员会，地方委员会又将该权力授权给码头经理，后者对原告作出了开除的处分。法院认为地方委员会的授权是非法的，并强调指出很少司法职能可以被授权。在随后的一个案件中贵族院也得出了相同的结论，尽管其也同时强调并不存在绝对的规则说司法或准司法的职能就被可以被授权，具体判断的“黄金规则”是考虑整体的制定法脉络。【72】
授权与代理（agency）不同。行政机关在行使其权力时自然拥有雇佣代理人的自由，例如在诉讼中雇佣律师，在土地交易中雇佣测量员，以及在修筑道路过程中雇佣承包商等。但对代理有一个基本的要求，这就是行政机关必须自己采取政策性的决定并且慎重地遵守法律的规定。被代理人可以根据代理的一般规则或者对制定法的宽泛解释，事后有溯及力的修正代理人的决定。
在德国行政法上，行政任务由法定主体之外的其他主体行使的形式有这样几种：（1）授权（权限的授予，Delegation）,是共同归属一个行政主体（公法人）的行政机关将其权限的一部分移转于另一个相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以其自身的名义行使该权限，这种授权必须要有法律的明文规定；（2）权限代理（Mandat）,这是指一个行政主体或行政机关将其法定的管辖权委托给另外一个行政主体或行政机关，要求其以委托者的名义进行活动。权限代理虽然未移转法定的管辖权，但该管辖权实际上是由法定主管机关以外的其他机关行使，因此也必须要有法律的授权【73】 ；（3）委办（Auftrag），是指国家或上级地方自治团体将其事务交给下级地方自治团体或其机关执行。（4）公权力授予私人，是指公法人通过法律，或根据法律授权以行政处理或公法契约的形式，将公权力（高权）授与（Beleihung）私人（自然人或法人）以其自身的名义行使。公权力授与必须要有法律的依据【74】 ；（5）行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer），这是指私人作为行政机关行使公权力的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。【75】 此外，在德国行政法上还有“基于私法契约而独立从事公务之私人”，这是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，其特色在于该行政任务不具有高权色彩。
（二）规则/政策与裁量
当法律赋予行政机关裁量权时，行政机关可以制定一定的规则或政策对具体行使裁量权的标准作出规定，这对提高行政机关的工作效率、方便私人预测行政机关的行为都具有重要意义。但是行政机关所事先制定的规则或政策，不能过于严格和僵化，必须为其及其下级机关根据具体个案的是否曲直以及当时情况下公共利益的要求改变规则或政策留有余地，否则这就与法律赋予行政机关裁量权的目的相背离了。法院认为，对于需要根据政策加以判断的行政事项，不应因为对一致性的追求而牺牲个案的正义。例如在一个案件中，地方当局将所有的有家庭的儿童体出的向其提供住房的申请都予以驳回，因为当局认为这些儿童都属于“故意的无家可归者”，无权接受住房，法院认为提供住房的权力隐含了地方当局应当根据每一个申请者的具体情况加以判断的义务，从而判决当局的行为违法。
但是应当注意的是，既然行政机关已经对裁量权的行使作出了一定的规则或政策，则除非确实存在特殊的个案情况要求背离该规则政策，就应当遵循其要求，否则有可能损害私人的正当期待。
在德国行政法上级行政机关也可以凭借其指挥监督权制定作为行政规则的裁量规则，以确保裁量权行使的统一和平等。但是不允许在裁量规则中取消下级行政机关和公务员根据个案的特殊情形加以斟酌判断的余地，【76】 也即在存在合理的、特别或充分的理由时，行政机关可以基于案件的重要特殊性(wesentliche Besonderheit)或者外在情势的可能变化，可以采取与行政规则不一致的行为。【77】
（三）契约与裁量
行政机关为行使裁量权除制定政策外也可能签定契约。与政策一样，契约的内容和拘束力也可能不符合法律对行政机关恰当行使其权力的要求。但与政策不同的是，契约是一个具有法律拘束力的协定，因此这里的问题要比政策还要复杂。不过二者的一般原理是相同的：行政机关不应阻碍法律所要求的裁量权的行使，行政机关的首要义务是维护自身在每一具体案件中根据当时的公共利益的要求作出决定的自由。但另一方面，行政机关的权力中也包括签定契约的权力。既然绝大多数都或多或少地对行政机关的行动自由构成障碍，因此问题就转化成行政机关在何种程度上可以有效地约束自己的未来行为。【78】
对此一个重要的判断标准是法律授予行政机关权力的目的与签定契约的目的之间是否协调一致。一般说来，对于行政机关进行的商业性的活动法院比较易于承认二者目标的一致性，法院在一个判决中认为，如果仅仅由于契约限制了行政机关未来在商业经营方面活动的行动自由，就使该契约无效是荒谬的，因为行政机关在商业活动中享有较大的自主活动的空间。另一方面，如果不涉及商业性因素，法院倾向于否定对行政机关根据公共利益自由作出决定的任何限制。例如规划管理机关不应通过契约规定自己在未来授予或者拒绝某规划申请。但是，这并不意味着行政机关可以在一旦发现履行契约对自己不利就可以以公共利益为名逃避拘束。
在德国法上，行政契约的主要适用范围在于裁量行政或法律未作特别规范的行政，因行政机关具有较大的自由空间，可以斟酌公共利益和私人利益，通过协议对行政事项加以处置。在受法律严格拘束的羁束行政领域，虽也有缔结行政契约的可能，但通常仅能就法律已经规定的内容进行协议，意义不大。根据《联邦行政程序法》第54条，除非法规有相反规定，行政机关可以缔结公法契约（行政契约）。所谓法规有相反规定，不仅指法规明文禁止缔结行政契约（这在实践中实际上甚为少见），而且包括根据法规的目的与精神排除行政契约的缔结。诸如任用公务员、征兵、核定租税或其他金钱给付以及考试决定等，依其性质都必须采用行政处理的行为方式。有关建筑、工商以及专门职业管理的许可，在理论上并不排除运用行政契约方式作成的可能，但某些特别配合行政处理制度的法规，如建设法规定了在某些特定情况下行政机关可以或应当撤销或废止建筑许可，这样在缔结行政契约时，行政机关就必须在契约中规定保留对行政契约的解除权或终止权，以配合有关撤销与废止建筑许可的要求。
行政契约一旦成立并生效后对双方当事人都具有法律效力。但如果事后签定行政契约的事实或法理根据发生重大的变更时，联邦行政程序法第60条第1款第1句规定了情事变更(clausula rebus sic stantibus)原则，即如果据以决定契约内容的各种关系自契约缔结后发生重大变更，以致不能期待契约当事人一方维持原有的契约约定，则该契约当事人可以请求配合变更后的关系调整契约内容，或者在不能调整或调整对一方当事人不能期待时，可以终止契约。调整请求应向对方当事人提出。调整本身应采用行政契约的形式。如经一方当事人请求未达成调整的协议，则提出请求的当事人可以向行政法院提起一般给付诉讼，请求法院判决相对一方作出同意调整的意思表示以完成契约的变更，如果经判决胜诉，则视为相对方已经作出同意的意思表示。终止是当事人的单方意思表示，自相对方受领之时起生效。第1句规定的是调整或终止的一般情况，第2句规定了有关行政机关为公共利益终止行政契约的特殊情况，即仅适用于预防突发时间或或消除对公共福祉遭受严重不利的情况，行政机关可以终止契约，但应对相对方按照行政程序法第49条的规定予以补偿。【79】
（四）禁反言（estoppel ）与裁量
禁反言的基本涵义为，如果某人通过其先前的语言或行为而主张一定的事实状态，从而导致了他人对该主张正确性的合理信赖并从而改变了其生活状态，则即使这一主张并不真实，根据禁反言原则，主张者也不能在此后的法律程序中否定该主张的真实性。这一原则最初仅限于对事实的主张然而在近几十年的发展中它已经延伸到对未来行为（future conduct）的主张。这即是所谓的“允诺禁反言”原则。【80】
行政法领域对禁反言原则的引进是为了保障私人对行政机关主张的信赖，防止行政机关反复无常的行为给私人权益造成损害。但禁反言原则在英国行政法中的适用受到很大的限制【81】 ，首先是越权原则的限制。如前所述，越权原则被认为是英国行政法的基本或核心原则，它坚持只要一个公共机构的行为没有法律基础则属于违法行为。禁反言原则不能使行政机关免除其所负的法定义务，也不能允许其采取越权的行为。涉及禁反言原则的案例仅有极少一部分背离了严格的越权原则。这其中多数又和相对人因信赖行政机关提供的错误信息而受到损失有关。对禁反言原则另一个重要的限制是禁反言原则就是不能阻碍行政机关行使裁量权，“这一原则也不允许行政机关通过针对未来行为作出承诺的方法，使得其所具有的裁量权的事项转化为一个具有拘束力的允诺”。 用Lawton L.J.在Rootkin v. Kent County Council【82】 中的话说，正统观点是，除了两个例外【83】 ： “一般的法律原则是，禁反言原理不能用以阻止地方政府【84】 行使制订法所要求的法定裁量。”例如在某一个时期政府确定了鼓励某项产业发展的政策，从而为较多的申请举办该产业的人颁发了许可证并为原许可证持有人延长了许可期限。但后来由于经济形势的变化，政府制定了该项产业发展的政策，不得不取消某些许可或缩短某些期限。对此，相对人不得以禁反言为由反对政府政策的变化。
在英国行政法上，对禁反言原则适用的严格限制遭到了很多知名学者，如韦德和克雷格等的严厉抨击。克雷格曾引用美国行政法学家施瓦兹教授的话说，通过越权原则对禁反言原则的限制“具有所有的逻辑上的美丽和正义上的丑陋”，其在正义上的丑陋主要即体现在对私人信赖利益的忽视。【85】 韦德和克雷格均认为，通过对因信赖行政机关主张的私人所遭受的损失提供补偿是解决此悖论的妥当做法。这相当于德国信赖保护中的财产保护。另一建议是法院应采取一种衡量的程序，在此程序中法院对不允许私人信赖该陈述所导致的私人损失和允许该陈述约束给公共机构给公共利益造成的损害之间加以衡量。如果前者超过了后者则可认为若不执行该陈述即意味着裁量权的滥用。在英国法院的判决中存在着采取这种方法的例证，这实际上相当于德国行政法上信赖保护方式中的存续保护。【86】
六、小结
通过以上的介绍，我们一方面可以看到，英国的对行政裁量的司法审查已经有了一套比较完整的架构，对行政裁量权予以了行之有效地全方位控制。但另一方面，随着政治社会形势的发展，特别是随着欧洲一体化的进程的加快，英国对行政裁量权司法审查的传统方式正经受着巨大的挑战，这些挑战既包括行政裁量权的宪法基础问题，也包括是否或如何将比例原则、实体性正当期待和基本人权等审查方式引入行政裁量司法审查体系中的技术性问题。【87】 由于法国法和德国法在欧盟行政法中具有支配性地位【88】 ，英国行政法所面临的这一挑战的实质在很大程度上就是如何在保持其普通法传统的同时吸收借鉴大陆法的先进经验。“对许多英国的法律人来说，……可以甚至应当接受来自共同体法和德国法理念的影响，这简直是匪夷所思。由于骨子里受到戴西的影响，对众多的英国法律人来说，英国法根本无需借鉴大陆法是不言自明的。”【89】 这种观念看来现在已经到了需要改变的时候了。当然这并不意味着德国行政法上对行政裁量权的司法审查就已经尽善尽美，德国法院通过不确定法律概念和行政裁量的概念区分以及通过比例原则等手段对行政裁量权的控制，固然对于保障私人权利居功甚伟，但也不免有过度干预行政自主判断空间之弊，随着现代科技的发展以及经济社会状况的愈趋复杂，德国行政法院面临着对其角色定位加以适当调整的任务。【90】
注释
1 Galligan, Discretionary Power, A Legal Study of Official Discretion(1986);J.Beatson M.H.Matthews, Administrative Law: Cases and Materials,2nd edition, Clarendon Press,Oxford,1989,p.165.
2 Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition,Sweet&Maxwell,1994,p.384.
3 Paul Craig, Administrative Law,p.368.
4 参见毛雷儿著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第124页以下。
5 Wolff,Bachof,Stober, Verwaltungssrecht, Band 1,C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung,1999,§31，Rdnr.31；翁岳生：《论“不确定法律概念“与行政裁量之关系》，载于所著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会，1989年版，第37页以下。这是德国的主流学说，但对于不确定法律概念与行政裁量的区别是质的区别还是只是量的区别，则存在争议，另外也有少数学者否认行政裁量与不确定法律概念区分的实益。这方面的最新中文著作参见吴庚：《行政法之理论与适用》，2001年增订7版，第122页以下。
6 戴雪（戴西）：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社，2001年版，第232页以下。
7 Rainer Grote,Judicail Review and Control of Legitimacy of Government Action,国际宪法协会年会（北京2002）论文。
8 关于德国法治国理念的变迁，参见郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载于夏勇编：《公法》（第2卷），第37页以下；陈新民：《国家的法治主义――英国的法治(The Rulr of Law )与德国法治国(Der Rechtsstatt)之概念》，载于所著《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第71页以下。
9 参见罗兰德·弗里茨（德国法兰克福行政法院副院长）：《保护公民免受违法行政决定之侵害》，行政法律制度国际研讨会（北京，2001）论文）。
10 Paul Craig, Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, The Cambridge Law Journa,57(1),p.65.Mark Elliott, The Demise of Parliamentary Sovereignty? The Implications for Justifying Judicial Review,The Law Quarterly Review,Vol115,p.119.对于越权原则的捍卫，可参见Forsyth, Of Fig Leaves and Fairy Tales:the Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review, Cambridge Law Journal 55(1),pp.120-140.
11 Paul Craig,Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, the Cambridge Law Journal 57(1),pp.63-90.应当注意的是虽然这些学者对越权原则进行批判，但其一，他们并不是认为议会的意图在决定司法审查的范围和程度时总是不相关的，因为在决定行政机关的权力范围时要考虑议会的意图是不证自明的，他们所要反对的是将所有司法干预的理由都归结于议会的意图；其二，越权原则的批评者也同样关注确保行政机关在一定的范围内行使权力，他们所争论的是相关的法律规则及其涵义在何种程度上能够通过援引议会意图得到解释。
12 这一比喻在出版物中的首次出现是在John Laws勋爵的“Illegality: the Problem of jurisdiction”一文中，该文载于Supperstone & Goudie(eds).Judicial Review(1992) at p.67.此后该比喻即经常被引用。
13 Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition,Sweet&Maxwell,1994,p.385.
14 前者的代表性案件是R.v. Seceretary of State for the Home Department, ex p.Brind [1991] 1 A.C.696,在该案中Bridge勋爵认为，对于行政机关的经济政策，尽管法院可以对其违法性进行干预，但如果法院以不合理为理由进行干预，则必须是行政机关具有明显的荒谬或恶意; R,v,Seceretary of State for the Environment, ex p.Hammersmith and Fulham London Borough Council[1991]1AC..521，多位法官在此案中指出，如果裁量权的行使干预了公民的基本权利，则法院应要求行政机关能够证明存在重大的公共利益. Paul Craig, Administrative Law, p.p.403-404. 3nd edition,Sweet&Maxwell,1994,p.403.
15 Craig, Administrative Law, p.403.
16 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, Sweet & Maxwell 1999,p.151.
17 [1985]A.C.374.
18 尽管19条第4段的保护可以延伸到所有的个人权利，无论其是来自于宪法，议会法还是授权立法，联邦宪法法院通过对基本权利规定，特别是基本法第2条1段规定的扩大解释，使得基本权利在这一规定的实际运作中具有中心的地位。H.Schulze-Fielitz, in:H. Dreier(ed), Grundgesetz,vol.1,Article 19 IV para.51. 这导致这一规定被誉为“主要的诉讼基本权利”或“法治国家拱顶的冠石”。
19 BverfGE 15,275,at 282;35,263,at 274;61,82,at110/11;81,123,at129;84,34,at 49. Rainer Grote,Judicail Review and Control of Legitimacy of Government Action,国际宪法协会年会（北京2002）论文。
20 关于德国行政法上的判断余地问题，中文方面的介绍可参见陈春生：《行政法之学理与体系》（一），三民书局，1996年版，第141页以下；蔡震荣：《行政法理论与基本人权保障》，五南图书出版公司，1999年版，387页以下；陈敏：《行政法学总论》，第166页以下。
21 参见Liversidge v. Anderson[1942]A.C.206,220,248,261,278; Barber v. Manchester Regional Hospital Board[1958] 1 W.L.R 181,193; Potato Marketing Board v. Merricks[1958] 2 Q.B.316,331.
22 Brunyate v. Inner
23 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review,p.p.206-210.
24 Associated Provincial Picture House Ltd. v. Wednesbury Corporation[1948] 1 KB 223 at 229.
25 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.211.
26 Re Fletcher’s Application[1970] 2 All E.R.527 n.
27 Craig, Administrative Law, p.408.
28 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.p.215-220;Wade & Forsyth,Administrative Law,p.p.392-394.
29 R.v. Kindston JJ., ex p. Davey(1902)86 L.T.589.
30 R.v.Manchester JJ.[1889] 1 Q.B.571,576.
31 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.p.220-221 .
32 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.p.183-194 .
33 德国基本法第1条规定：“（一）公民的尊严不受侵犯，国家负有尊重和保护公民尊严的义务。（二）为此，德国人民确认不容侵犯和不可转让的人权是所有的人类集团和世界和平与正义的基础。（三）下列基本权利具有直接的法律效力，直接约束立法、行政和司法。”第2条第1款规定：“公民享有自由发展个性权，但不得因此损害他人的权力和触犯宪法秩序和道德规范。”
34 （德）Christian Starck（史塔克）著，许宗力译，《基本权利的影响与解释作用》，载《台大法学论丛》，第21卷第2期，第159-160页。
35 BverwGE,42,133;BverfGE,51,386,396.
36 BverwGE,56,56.
37 [1948]1K.B.223，233-234。
38 [1985]A.C.374,410-411.
39 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.p.449-450.
40 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.p.452-464.
41 [1997] Q.B.924.
42 R.v.Inland Revenue Commissioners,ex p.T.C.Coombs and
43 C.Forsyth, "The Provenance and Protection of Legitimate Expectations"[1988] C.L.J.238; P.Elias, "Legitimate Expectation and Judicial Review", New Direction in Judicial Review,(Jowell and Oliver,eds.,1988); P.Craig, "Legitimate Expectations:A Conceptual Analysis"(1992)108 L.Q.R.79; R.Sing, "Making Legitimate Expectations"(1994) 144N.L.J.1215; P.Craig, "Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law"(1996)C.L.J.55(2);Yoav Dotan, "Why Administrators should be Bound by their Policies", Oxford Journal of Legal Studies,Vol.17; Ganz,"Legitimate Expectations," in Public and Politics (ed. Harlow, 1986).
44 [1969]2CH.149.
45 R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p.Ruddock（1987）.该案案情为：原告及其妻子居住在英国，他们想收养其居住在巴基斯坦的一门亲戚家的一个孩子。内政部的一个通告明确规定，虽然这样的孩子不享有因被收养进入联合王国的权利，但在例外的情形，如果符合一定的条件，部长可以运用裁量权作出对该小孩有利的决定。对于通过何种程序决定是否具备这样的条件，通告也作了具体规定。原告和其妻子显然符合条件。因而他们有正当的理由期待部长行使裁量权，作出有利于他们的决定。然而部长却根据一套完全不同的标准拒绝小孩入境外，部长也未遵循他声称要遵循的程序规定。根据这些情况，Parker L.J.得出如下结论，即“部长的规定使原告对已设定的程序…将被遵守产生了合理 期待，而且，如果适用这些程序的结果在（通告）提到的四个方面使部长满意，就能获得一个临时入境许可，并由我国的收养法庭决定这个小孩的最终命运。”
46 R. v. Home Secretary, ex p.Briggs,Green & Hargreaves[1996]C.O.D.168.
47 Craig，"Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law"(1996)C.L.J.55(2)，p.294.
48 关于德国法上的信赖保护原则，参见李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则――比较法的分析》，中国政法大学2000届硕士论文。
49 BverwGE 9,251ff.
50 关于行政法上的承诺，联邦行政法院于1966年6月24日判决中指出：“承诺依其内容乃对于一个嗣后作为或不作为之带有拘束意思为之高权的自我课以义务。”这一概念的要素主要是三个方面：其一是承诺的内容仅能在未来发挥作用，承诺涉及的是一个现在尚未作出的一个未来的措施；其二是承诺是行政机关带有拘束意思的表示，即行政机关在作出表示时即有愿为此表示而自我受拘束的意思；其三承诺是行政机关自我科以义务，即行政机关通过一个意思表示而对于作出一个特定的行为负有义务。参见陈传宗：《论行政法上之承诺》，载于《宪政时代》，第16卷第3期，第64页以下。
51 Kruse v. Johnson(1889)2Q.B.291.
52 Rainer Grote,Judicail Review and Control of Legitimacy of Government Action,国际宪法协会年会（北京2002）论文；陈新民：《平等原则拘束行政权的问题――论不法的平等》，载于台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，五南图书出版公司，2000年版，第57页以下。
53 BverfGE 4,144,at 155;50,177,at 186;60,16,at 42.
54 BverwGE34, 278, at 283;45,197, at 200.
55 BverwGE52, 193, at 199.
56 BverwGE70，127，at 136；104，220，at 223。
57 联邦德国宪法法院1957年在有关职业自由的药房案中引入了三分法，从此，三分法成为主流观点。
58 转引自谢世宪：《论公法上比例原则》，收于前引城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，第123页。
59 盛子龙：《必要性原则作为规范违宪审查之准则――西德联邦宪法法院判决及学说之研究》，《宪政时代》第十五卷，第3期。
60 欧共体法中的对比例原则运用包括以下三个部分：（1）衡量性标准（The balancing test）对行政机关所追求的目标与其为该目标所采取的手段进行权衡。这一标准首先要求辨别行政决定所追求的目标以及为达到该目标所采取的手段，而这必然涉及该决定对相对人的影响。不同的目标与手段会被给予不同的权重。例如在欧共体法中，保护消费者权益或动物健康的目标的权重要小于保护人类健康这一目标。同样，如果所采取的手段限制了人权或剥夺了公民的生计，则这些手段可能会被给予比其他较为轻微的手段更高的权重。（2）必要性标准(The necessity test)的要求是，如果为达到一个特定目标存在多个可能的手段，则行政机关应当采取其中给私人权利或利益造成损害最小的手段。在Cassis de Dijon案中，德国政府完全禁止酒精含量低于法定要求的一种黑葡萄酒的销售，欧洲法院认为这一决定违反了比例原则，因为可以通过采取其他限制更小的手段，例如要求厂商在标签上作出说明来达到同样的目的。（3）适当性标准(The suitability test)，这一检测要求行政机关采取的手段必须能够保证达到其所预设的目的，并且该手段本身不能无法实施或者违反法律。de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review, p.p.504-508;
61 S.Boyron,” Proportionality in English Administrative Law: A Faulty Translation?”[1992] O.J.L.S.237.
62 事实上，R. v. Barnsley Metropolitan Council , ex parte Hook[1976]1W.L.R.1052(
63 Council for Civil Service Unions V. Minister of State for the Civil Service [1985] A C. 374, 410.
64 [1990] 1 A.C.109.
65 [1976] 1 W.L.R.1052,1057.
66 de Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review,p488.
67 [1985]1 A.C. 1054
68 Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition,Sweet&Maxwell,1994,p.385.
69 关于原则和规则的区别，参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年版，第40页以下。
70 John Willis, “Delegatus non potest delegare” (1943) 21Can. B.r. 257,259.
71 [1953]2 Q.B.18
72 Vine v. National Dock Labour Board[1957]A.C.488.
73 Vgl.Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, Koeln 1986,3 Aufl,§10 III2，S，61 f.
74 Vgl.etwa W.Rudolf, Verwaltungsorganisation, in:Erichsen(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.,Berlin/New York1995, §53 Rn.26.
75 毛雷尔：《行政法总论》，第584页；李建良《因执行魏规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任――兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载于（台）《中兴法学》，第39期，第101-102页。
76 毛雷尔：《行政法总论》，第128页。
77 庄国荣：《论德国的法规命令和行政规则》，载于（台）《宪政时代》，第十四卷，第三期，第69页。。
78 Wade，administrative law,p.333.
79 毛雷尔：《行政法总论》，第380页以下。
80 B.L.Jones, Garners' Administrative Law,p.142.
81 B.L.Jones, Garners' Administrative Law,p.p.143-144. Craig, Administrative Law,p.p.559-587.Wade, Administrative Law p.p261-264..
82 [1981]1W.L.R.1186 at 1195.
83 这些例外在Western Fish Products Ltd. v. Penwith D.C.[1981]2 All E.R.204中有详尽的讨论。它们是：一，如果一个计划机构授权其工作人员就某些具体事项作出决定，这些工作人员作出的决定是不可撤销的。这个例外建基于Lever (Finance) Ltd. v. Westminster Corporation [1971]1 Q.B.222。二，如果一个计划机构放弃了关于行使其法定权力的一项程序性要求，他通常不得以缺乏正规性为理由撤回其承诺。这个例外建基于Wells v. Minister of Housing and Local Government[1967]1W.L.R.1000。
84 同一个原则显然也适用于其他的公共机构。
85 见P. P. Craig , “Representations by Public Bodies” (1977)93 L. Q. R. 398。作者写到：“细察管辖权原则（the jurisdictional principle）(禁反言原则不起作用)会发现，它是有缺憾的。防止公共机构扩张权力的目的显然是正确的，但是该原则（禁反言）在实践中被用错了地方。在有关故意扩张权力的为数不多的案例中，它被用来打击错误的对象既无辜的被陈述人，而不是公共机构。在较为普遍的有关疏忽或无意识地扩张权力的案例中，对于公共机构的任何威慑性作用都是极少的。如果允许禁反言原则发挥作用，一个不言自明的假设必定是：实际上在任何时候扩张公共机构的权力，对于公共利益的损害都比对于相对人的任何不利重要的多，而公共利益是越权原则（ultra vires principle）的受益者。”
86 参见前文对德国行政法上信赖保护原则的介绍。
87 关于欧盟法对英国公法的影响，较为全面的论述见Paul Craig,The Impact of Community Law on Domestic Public Law, in Administrative Law Facing the Future(edited by Leyand&Woods),Blackstone Press Limited.
88 Juegen Schwarze,European Administrative Law,Sweet and Maxwell,1992,p.3.
89 C.Forsyth, "The Provenance and Protection of Legitimate Expectations"[1988] C.L.J.238.
90 参见Joern Ipsen著，刘淑范译：《德国行政法院权利救济之体制》，载于（台）《政大法学评论》，第54期，第182页以下。