政府福利与法治：迈向基于标准的正当程序理论
西德尼・A・夏皮罗 理查德・E・利维著*，高秦伟译**
目次
引言
I．基于权利资格的正当程序
A．正当程序、法治与政府福利
B．权利资格的政治控制
C．合乎逻辑的暗喻
II．真正的正当程序革命
A．并非所谓新财产的简史
B．罗斯案中的权利资格革命
C．罗斯案与福利权利
III．基于标准的正当程序
A．标准、权利与义务
B．标准的需求
C．标准与正当行政程序
1．政府公职
2．程序正当的程度
3．行政规则制定
IV．其他的解决方案
A．传统主义者
B．修正主义者
C．普遍主义者
结论
引言
基于最高法院现行的正当程序的法理，立法者决定法治是否适用于政府福利的拒绝与终止。正当程序仅适用于政府剥夺一个人的“生命”、“自由”或“财产”中的“可保护利益”（a protected interest），政府福利仅在一个人对福利有“权利资格”（entitlement）时才是“财产”。这样，国会或州的立法者可以仅因拒绝为一项政府福利而创建权利资格而排除适用正当程序条款。这种异常已被学界所广泛认可与感叹，对于学界建议的改正方法法院并未表明任何倾向。
法院拒绝重新反思它的正当程序法理超越了学术的利益。当下的模式否认正当程序可以为那些不能宣称政府福利是一种权利资格（entitlement）的个人提供保护，尽管福利对他们是如何的重要或政府行为是如何的专断。假设宪法秩序的中心原则是法治，但正当程序这样的基本的法治保障依靠政治裁量是令人担忧的，因为争议中的利益是由政府设立的。政府行为是否涉及对政府福利或私人财产剥夺，如果未能依照法定或其它的法律标准则违反法治。
尽管有这些或其他的问题，法院明显地将自己锁进了权利资格模式的两难困境。法院仍热衷于“正当程序革命”，根据传统的智慧，其将正当程序保护扩展至以前超越正当程序保护范围的被视作为特权（privileges）的政府福利（如公共就业、许可与福利）。尽管法院从来就不愿意将政府福利视作为一项确定的宪法权利。瑕疵虽存，但正当程序的权利资格路径却提供了一种机制，其不用创建宪法权利却将正当程序适用于许多的政府福利。
我们并未对正当程序的权利资格模式表示完全满意，决定就政府福利的问题进行彻底调查。这一调查产生了许多的惊奇。首先，与传统的智慧相反，正当程序革命并不具有所谓的革命性。在最高法院1970年代认为政府福利是财产可以适用正当程序的著名判决之前，法院在大量的案件中已经将正当程序适用于那些典型的作为“新财产”的福利案件之中，包括公共就业、职业许可与退休金。
第二，我们发现1970年代真正的正当程序革命是对可保护的利益采取了严格的要求以及将权利资格定义为财产。这种权利资格的模式，在大学理事委员会诉罗斯案得以明确，与以前的案件相比实际上是限制了正当程序适用于政府福利案件。尽管法院早期正当程序精确的原理与范围依然不明朗，其判决则倾向于将权利与基本的法治原则相混合，这些原则要求政府官员有义务遵守法定或其它的法律标准。事实上，从法院以前的有关的正当程序案件中我们发现权利资格成为财产的模式来支持罗斯案件的理由少得惊人。
第三项惊奇是早期的判决显示了一种正当程序的替代性模式，其具有潜在的解决表面难以处理的不用将政府福利解释为宪法的实体权利而将正当程序适用于政府福利的困境的能力。这种模式，我们称之为“基于标准”的模式，包括两个方面的基本原则，其一，只要政府福利的分配通过法律标准予以限制，不管该福利是否为法律上主张的“权利”，宪法就要求适用正当程序，尽管程序性要求的范围会因决定的特征及涉及的利益而有所不同。其二，立法者会决定是否提供政府福利，但一旦选择提供，其就依宪及法治为分配这些福利提供了法定标准，除了一些由政治问题原则控制的有限环境外。
在本文中我们认为基于标准的模式优于当前的正当程序的权利资格构造。本文的第一部分提出权利资格模式难以为法治提供足够基础的基本假设，因此，有理由去重新思考。第二部分审视将正当程序适用于政府福利案件的历史，表明传统正当程序革命的说法是错误的，罗斯案件采纳的权利资格模式才是真正的正当程序革命。第三部分描述了正当程序的基于标准的模式，并解释其如何不为福利建立实体性宪法权利而确保正当程序适用于政府福利案件的两难困境，且作为相关的行政法原则的强大的解释工具。最后，第四部分解释为什么我们认为基于标准的模式优于其他论者提出解决面临的现有问题的替代性模式。
I．基于权利资格的正当程序
由于法治是宪法秩序的根本，而正当程序是法治的保障，所以正当程序通常适用于涉及政府福利的判决，即使这些福利并不属于宪法权利。我们使用“政府福利”术语来描述福利较为宽广的范围，其包括了福利与社会保障、公共职位与政府合同以及职业许可或建筑执照。但在基于权利资格的模式之下，目前这并不是通常的情况。当政府行为侵害“可保护利益”时正当程序才会启动，其包括了“生命”、“自由”与“财产”。仅当对这些福利存在“合法主张的权利”时政府福利才是用于这一分析目的的财产。尽管这一模式在现行法中得到了很好的构建，但它将基本的法治保障的适用留给了反复无常的政治程序来决定。
A．正当程序、法治与政府福利
我们以正当程序通常应适用于政府福利为开始的命题。许多涉及政府福利案件中的决定均服从于法定标准，基于法治，那些原则拘束政府官员。由于正当程序的宪法功能在于为法治提供一个基本的保障，因此正当程序应适用于福利决定中。政府福利与私人权利之间的差异尚不能为将政府福利排除于基本的法治保障提供正当理由。
而法治拥有多样化的内涵与变化的含义，但至少它反映了法律规则性（legal regularity）的内在要求，即政府行为者依法获得权力与受法拘束。在马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）创立的著名的判断即我们的政府是“法治而非人治的政府”，法治成为了宪法秩序的核心。马伯里案所争论的利益就是一项政府福利（一个治安法官的职位），马伯里案对仅仅因为涉及到一项政府福利法治从不发挥作用的问题并未予以关注。
在我们的宪法中，对正当程序的需求是法治理念的核心意旨，形成了两个独立的宪法修正案。尽管两个条款均未产生明显的争议或讨论，但正当程序的起源说明了其与法治紧密相关却是众所周知的。事实上有证据表明制宪者知晓“正当法律程序”与大宪章中的“王国法律”（by the law of the land）的表述有异曲同工之妙。因此可以理解的是，正当程序条款的主要视点在于确保官员遵守法律标准，从而阻止政府权力的专断与滥用。
正当程序还融合了一项特别的机制来确保政府依法行为�D�D公正程序。告知与在中立的决定者面前有机会听证的要求为限制事实决定与将法律适用于这些事实提供了有效的方式。直接地讲，一方当事人与政府行为发生关系通常应获得对公正与准确决定有基础作用的信息。同样重要的是，对权利受到侵害的当事人确认决定者关于事实或正确适用法律的机会的否认也基本上是不公正的。最后，听证程序为收集证据、陈述与评估决定者关于事实的结论以及审查结论作出记录提供了机制。
当政府未能依据法定或其它的法律标准对政府福利作出决定时，法治将受到侵犯。尽管我们认为私人财产与政府福利之间的差异被过分强调，但我们的基本观念是不管潜在的利益特征如何，当政府行为违反法律标准，对法治原则的侵害则是同样的。关于这方面，需要特别记住的是我们谈论的不是将一项福利转变为实体性宪法权利，而是一种依照法治分配政府福利的权利。在现行的权利资格模式之下，这一权利摇摆不定。
B．权利资格的政治控制
主张“法律上的权利”（legal entitlement）的表述使正当程序保护的适用性随着立法者的意愿而变化。因为最高法院也明确表示宪法通常不对政府施加确认性的义务，立法者有权控制其所创建的任何福利的特征与范围，包括该福利是否是“权利”。因此在权利资格模式之下，正当程序不适用于那些尽管政府官员服从于法定或其它的法律标准，但这些标准并不足以建立一个法律上的权利。
威斯康新州的福利改革要求人们在贫困家庭临时救济项目（TANF）下寻求救助，其说明权利资格模式允许立法机关排除政府福利的正当程序保护。在最近的改革立法之中，州取消了受益人在“终止前”的听证且仅提供有限的、取消后的对一些不利决定的“事实发现审查”。在Goldberg v. Kelly案之下，这种程序保护似乎并不充分，该案要求州在终止福利津贴时必须举行听证。尽管如此，该州坚信因为无论是联邦的法律还是州的法律都明确地拒绝为福利创建任何的权利，所以正当程序并不适用。
威斯康新州这一方面的法律的合宪性问题一直没有得到解决，但低一级的联邦法院接纳了当法律包括这样的否认时，福利之中便不存在财产利益的观点。尽管是否明确拒绝尚不清楚，但如果法律建立了一个的话，其单独是无法否定一项权利的，该否认与其他因素的综合才是足够的。
例如在Colson v. Silman案中，第二巡回法院认为州法律对紧急医疗福利作出规定但没有创建一项财产利益，因为相关的法律其已经明确对权利资格予以否认，也认为福利是以经费的拨付为条件的。因为一名申请者可能满足了适格要求但因缺乏资金而被拒绝得到福利，Colson案中法院作出结论认为如果一名申请者对福利没有法律上可以主张的权利便不能从州政府处获得福利。基于这样的推理，资金不足的可能会阻止一项福利成为权利，即使资金不足也不是问题，拒绝福利申领可源于其他的考量。
现行原则关于正当程序在何种程度上适用于对申请福利的问题上也产生了许多的不确定性，但福利的终止则不同。Roth案认为正当程序仅适用于已经取得的福利，明显是因为福利不能成为“财产”除非一项原始的权利资格对之已经建立。基于这些陈述，许多论者认为权利资格理论整合了“现有享有权”的要求。尽管如此，在Roth案的判词中，联邦上诉法院毫无异议地拒绝一部申请并不受到正当程序绝对保护的规则，最高法院多次认为这一问题的开放性而拒绝加以解决。不过，低一级的法院会通过为福利申请的法律上权利资格的建立而施加一些苛刻的标准。
当政府官员分配福利受制于标准，标准中对一项政府福利的授予与否留有裁量余地时，权利资格模式似乎也使正当程序难以适用。许多法院要求强制性或类似的语言来创设一项财产利益。例如在Welch v. Paicos案中，法院认为正当程序并不适用于开发商要求修改政府补贴住房供给计划的许可申请。尽管修正要求受制于法律标准，但仍无财产利益因为行政机关对要求的考量具有裁量权用以执行那些标准。
这样，权利资格模式在将正当程序条款适用于政府福利时就留有明显的空隙。当然，正当程序未以适用之处，国会或州立法机关会经常将告知与适当的听证融入法定要求。但很难确保这些情况发生。相反，立法者有很强的诱因降低（甚至消除）为不受欢迎的集团提供程序性保障，如福利受领者，或如早期的被指控为共产党的人。
重返威斯康新州福利改革的例子可说明这些诱因，他们仅给那些被剥夺福利的人提供了有限的终止后听证。终止前的听证，成本由政府承担，可能阻止政府福利终止中的错误，这一错误成本由申请者承担。政府因此有一个内在的诱因去拒绝终止前听证即使适用其可获得较大的利益。福利受领人缺乏政治重拳去克服这些诱因，恰如当前福利改革运动中建议的强音一般。
C．合乎逻辑的暗喻
其他与正当程序的权利资格模式相关的突出问题是最高法院无法否认它的最大的权力包括最小的权力（greater-power-includes-the-lesser-power）的推理的合乎逻辑的暗喻。以这样的假设开始，即政府无提供福利的先例性的宪法义务，法院推理认为立法机关通过对制定法赋予权利资格来控制财产的创建。但这一逻辑“证明得太多”，威胁到削弱宪法的正当程序的内容及传统私人财产权的宪法内涵。
来审视一下由Rehnquist法官在Arnett v. Kennedy案中强有力地提出的“苦痛与甘甜并享”的论点。因为政府对任何权利的创建及其内容有控制权，或许作为参考，权利应在其终止时受到程序性保护。这一推理允许立法机关不仅控制一项权利资格的创立，还要控制正当程序的内容。尽管如此，其似乎在逻辑上源自权利资格理论的假设，但至今为止很难看到一位受领者如何能享受到更多的权利且多于立法机关选择给予的。
在Cleveland Board of Education v. Loudermill案中法院拒绝苦乐并享的论点且没有提供任何的解释性原因。该案仅由司法令宣判认为一项财产利益的存在仅由创立权利资格的外部性法源决定，且与剥夺相伴的程序必须由正当程序来决定。
同样的原因，即使传统的私人财产权也在权利资格模式下处于危境，因为对财产没有确定宪法性基线。逻辑上讲，如果国家的制定法确定一项权利资格的存在与范围，那么国家可能通过保留权利并给它确定选择的条件使私人财产仅得到 有限的权利资格。再者，法院可能回避这一结果，但仅通过无视权利资格理论的合乎逻辑暗喻的方式。
权利资格理论这些严重的瑕疵对我们的启示是正当程序的模式有待重新审视。我们在本文的下一部分将予以审视，其揭示了�D�D与传统智慧相反�D�D在Roth案中采纳的权利资格模式是对正当程序保护适用于政府福利的无必要的与史无前例的限制。
II．真正的正当程序革命
在1970年代正当程序革命之前，根据传统的解释，“新财产”利益诸如政府职位、许可及福利津贴都在正当程序范围之外。但这一描述十分错误。大量的案件，其中许多十分古老，但均将正当程序适用于了革命之前的政府福利之中，尽管那些案件仍留有是什么引发了适用的模糊点。这样，Goldberg v. Kelley案经常被作为是新财产的重要判决，但其并未表现关于正当程序扩大范围的迹象。真正革命性的判决是在Roth案，其以对生命、自由或财产的可保护利益的严格要求替代了开放的与模糊的正当程序分析特征，用法律上可主张的权利来定义财产。
A．并非所谓新财产的简史
学界的许多论者认为在正当程序革命之前，权利－特权（right-privilege）两分法排除了正当程序保护对政府福利的适用。根据这一理解，正当程序仅适用于传统的为普通法所认可的权利的利益，包括私人财产及某些特定的基本人身自由。与之相较而言，因为政府可以在任何时候出于任何理由撤销政府福利，受领者对“仅是特权”的诸如政府职位或福利不享有权利，其因此也超出了正当程序的范围。就像Holmes法官著名的断言一样：一个人“享有宪法权利可以谈论政治，但他无成为警察的宪法权利”。这样，如Bailey般的案件一样，该案中法院拒绝了一位政府职员主张他未经听证就被总统免职违背正当程序，明确地指出：“正当程序条款不适用于对政府职位的保持。”
来考察一下政府职位问题的第一个例子，其是Holmes著名的格言及Bailey v. Richardson案明确的判词的焦点。如前面所言，这是Marbury v. Madison案本身争论的利益类型，在该案中原告要求发布令状从而使国务卿将他作为治安法官的委任状给他。尽管Marbury案严格地讲不是一个决定法治原则适用的正当程序的案件，其似乎也未因为涉及政府福利给Marshall首席大法官制造麻烦。比较切入主题的是Hall v. Wisconsin案与Indiana ex rel. Anderson v. Brand案，分别判决于1880年与1938年，法院均撤销了因依据一项违反正当程序的无效立法而取消政府职位的行为。
这些案件显著的特征是立法机关对解聘建立了法定限制。这样，当其有一定任期且免职仅限于特定理由时，正当程序适用于政府职位。当然，这一区分本质上是现行权利资格原则的体现，其仅将正当程序适用于存在权利资格的政府职位中，也就是说公职具有一定的任职且“因可靠的法律上的理由”（for cause）限制才可以免职。
在职业许可中适用正当程序也存有长期坚持的先例。尽管其最初结论发生于Slaughterhouse案件中，该案中有不应受第十四条修正案的保护的主张，蛤法院不久之后将正当程序适用于职业许可的判决之中。在Yick Wo v. Hopkins案中，这个1886年的判决或许是因对平等保护的坚持而著名的，法院暗示否认运营洗衣店许可的未受拘束的行政权与法治相悖因而违反正当程序。Yick Wo案件有两方面的特征尤为显著：第一，争议中的许可不可能被视作是基于适用中的法律权利，很明显将许可决定整个赋予了责任官员的裁量。第二，案件涉及到对许可的申请，而不是已经授予的许可的终止或撤回。
尽管Yick Wo案并没有明显地说明对正当程序的违反，但此后不久，法院将正当程序最低限度的合理性要求适用于Dent v. West Virginia案，这项1889年的决议认为继续教育的要求的合理性是保留医师执业许可的一项条件。同样，在1926年的Goldsmith v. United States Board of Tax Appeals案的判决中认为在税收申诉委员会前律师可能失去执业资格时要求告知与听证。
尽管政府公职与职业许可可能会使权利－特权两分法相互缠绕，理论上讲它们类似于传统的财产或自由利益，法院也扩展了正当程序保护至以前被视为恩赐的政府福利。再者，有启发意义的是在Marbury案中法院认为司法审查应适用于为革命战争而伤残的退伍军人的福利。事实上Marshall首席大法官利用退伍军人津贴来证明政府官员应接受法治的检验的观点。
在1936年Dismuke v. United States案的判决中，法院认为退伍军人补助金也适用正当程序，政府没有必要创建主张反对自己，但当基本的正当程序与之相联的理念存在时则有必要。到1951年，关于程序性保护应与政府福利相联的理念已充分建立起来，当Frankfurter法官（并不是相当友好地扩展正当程序理念）认为“即使在分配可以撤回的政府福利过程中，听证的机会相当重要。”事实上，Flemming v. Nestor案，一项1960年的判决，拒绝将社会保障金与权利相联系，并认为取消福利不适格者，尽管适用了正当程序的最低限度的合理性标准。
尽管这些案件清楚地表明在正当程序革命之前正当程序就与政府福利相连，但不清楚的是什么引发了正当程序的适用。大多数的案件描述争议问题的利益时使用的授权性的权利、财产或权利资格等，可以被解读为是现有权利资格模式的支持。当然，这些案例并没有视财产利益或权利资格的存在为正当程序适用的一个基本前提。在其他一些案件中，法院的分析强调了较为开放的法治概念，而一些案件法院将正当程序适用于一些明显不是财产的利益。 缠绕于这一分析之中的是开放的对这些承认为个人利益的重要性的考量。如一位著名的论者观察的，在革命前，“法院确定程序性正当程序的要求一般在一步程序之中，而不用清楚地分辨（1）什么样的利益值得正当程序保护的问题，与（2）询问什么样的程序是正当的。”
法院对讨论利益的状态漠不关心，反映了1970年代革命前正当程序理念缺乏精确度。除了对一些授权权利予以特别的保护外，法院不认为正当程序在特殊保护方面应与特殊定义的利益相关。相反，法院适用了一个开放式的平衡模式来整合如“正当与公正”的基本标准的弹性概念。在这种开放式的分析背景下，法院认为当政府的警察权或其他规制被有效执行，影响相对人的利益超过了政府的利益时，适用正当程序。
法院在Flemming v. Nestor案中明确指出不需要财产权来激发正当程序，其支持对社会保障法的修正，规定对老年补助金的终止而使受领者失去生活来源，即使在修正前福利有所增加。法院推翻了下级法院的判决，认为社会保障福利并不是“授予”的权利。这一结论暗示社会保障福利不是传统意义上的财产权，但法院接着继续陈述说国会修改它们的权力并不“免于宪法所有的限制”，因为“在该法下涉及到雇员的利益是有足够条件接受免受专断政府行为的正当程序条款保护。”尽管法院最终支持了这一法律，但它将正当程序适用于并不是授权的财产权的福利，基于偶然的“足够条件”的参考说法，强调了正当程序适用于政府福利的情况以及缺乏任何“板机”启动正当程序的保护。
不同于这一背景，在Goldberg案中，福利适用正当程序则变得明确，其被视作是在正当程序革命中典型的开放性的齐鸣，但仍非革命性的。事实上，这一问题解决得如此之好以至于州不得不承认正当程序应该适用，且认为只有终止后听证可满足正当程序的要求。同样地，尽管最高法院正式讨论这一话题，但讨论中没有什么可证明法院作了一些革命性的事情。如以前的描述为“法定权利”，“与财产相似而非‘恩赐’”，但它也强调受领者利益的重要性，其可能因福利终止而面临“难以忍受的需要”。
1970年代可以从这些简短的关于“新财产”利益的“认知”历史中看到正当程序保护的扩展并不显著。事实上，真正的正当程序“革命”并不是正当程序向政府福利的扩展，而是原则的重组，即事实上削弱福利保护的是正当程序的范围。正如我们将在下一节讨论的，罗斯案采纳的权利资格模式，澄清了何时适用正当程序的问题，但与法院许多先前的案件相比，它以同样的方式限制了正当程序的范围。
B．罗斯案中的权利资格革命
Goldberg案并不是革命性的，但Board of Regents v. Roth案是。罗斯案认为大学可以未经首先给当事人告知与听证而不与未到期的教授续展年度合同，因为教授对合同的续展没有财产利益。大多数人意见的推理，由Stewart法官撰写，法院首次对诉讼人声称要受到正当程序保护时，必须证明他或她被剥夺了“生命”、“自由”或“财产”当中的“可保护利益”设计了严格的要求。其次，法院通过宪法之外的法律群体创建权利资格来定义财产。
建立可保护利益要求的主要方式开始于以下直截了当的主张：
程序性正当程序的要求仅适用于剥夺为第十四条修正案所维系的自由与财产性的利益。当涉及到可保护性利益时，某些听证性的权利就极为重要。但由程序性正当程序保护的利益的范围不是无限的。
Stewart法官承认“权衡程序一直是程序性正当程序的特别情形要求的听证形式的任何决定的一部分”，但强调“首先决定正当程序要求是否适用，我们不应看‘权数’，而应看利害关系的利益特征。”最后，Stewart法官认为“‘自由’与‘财产’是宽泛与宏大的术语”且权利－特权两分法应拒绝使用，但总结认为法院“观察了某些边界”，因为“‘自由’与‘财产’在第十四条修正案中的正当程序条款或许给出了一些含义。”
建立了正当程序仅适用于当教授在续展下一年合同时有保护性的利益，Stewart法官转向了什么组成“财产”的问题来实现正当程序目的的分析。关于这一话题，他仅认为“在福利中拥有财产利益，一个人……必须……对其有合法的权利主张。”Stewart法官解释财产利益“并不由宪法创设”，而其“创建与维度由存在的规则或源于独立的诸如州的法律渊源的理解。”因为老师的聘期保护在下一年重新任期中“没有绝对利益”，他“就绝对没有对下一年重新聘用而有可能的权利主张”，这也就意味着他未被剥夺任何的由正当程序条款保护的财产。
引人注意的是Stewart法官在罗斯案支持可保护利益的要求时参考了较少的权威论述。当这篇“生命、自由或财产”的论述作为技术的参考为特殊的列举利益或许可以从正当程序条款的文本中看到自我证明，它并是惟一易读的。同样易读的是“生命、自由或财产”作为个人所有价值的总体参照，一个支持正当程序条款与文本的读物。
就文本而言，特别有指导意义的是对第五修正案与财产条款的语言比较。正当程序提及的“财产”，财产条款整合了许多更为技术化与专业化的“私人财产”术语。尽管要小心从语言的不同之中推出结论，但正当程序与财产条款的相似强烈地说明了不同的意味着某些内涵。更为清楚的是似乎强迫任何争论，即正当程序仅适用于私人财产。
历史文本也试图支持将“生命、自由或财产”作为一个整体来解读。如Ed Rubin指出的，正当程序与大宪章之间的联系说明制宪者强调的是“正当程序的概念，而非自由或财产。”尽管并不能十分确信地讲制宪者以这种概括方式去理解“生命、自由或财产”，但也同时不能准确地讲这一条款强迫我们认可在罗斯案中采纳的理解。
可保护性利益的严格要求也不由先例所强迫，至今为止先前的案件并没有施加“可保护性利益”的要求。Stewart法官仅在Morrissey v. Brewer案予以引用，其是另一件他撰写的在同一天提交的意见。即使在Morrissey案中，仅提供了较弱的对Stewart法官的支持。从Morrissey案参考的段落开始于：“任何的程序性保护是否正当依靠于一定程度上个人是否‘被宣判蒙受难以忍受的痛苦’”，其更与平衡模式一致而非可保护性利益的要求。Morrissey案的结论继续解释“问题并不仅仅在于个人利益的‘权数’，而在于利益特征是否是符合人们对第十四修正案‘自由与财产’语言的理解。”
Stewart法官在Morrissey案中的这一建议仅被Fuentes v. Shevin案引用过，即是前些年他自己作出判决意见的一个案件，也声称未经引用权威论述正当程序的保护仅适用于“由第十四修正案保护范围内的利益的剥夺”。
这三个意见中，Stewart法官均未证明最高法院的意见，除了他自己要求存在一项“可保护”自由或财产利益才能引发正当程序。而且，另一方面，罗斯案与Morrissey与Fuentes案明显不同。在Morrissey与Fuentes案中，Stewart法官依靠利益的特征扩展正当程序保护于那些已经认为不足以保护的利益，而在罗斯案中，常常使用排除正当程序的保护，即使涉及的利益权数极为重要。
Stewart法官在罗斯案中对财产利益的讨论，与他对可保护利益要求的讨论一样，并没有集结一些权威来支持其主要的建议。他没有引用任何权威对他提出的财产定义予以支持而认为是“已获得的……福利”，一个可能导致后来涉及最初申请福利的案件迷惑的概念。Stewart法官将许多政府福利案件合成的权利资格模式为出发点，其中许多的利益均被描述为权利。但其他相关的案件适用更为开放的正当程序分析超越了罗斯案，因此甚至试图不定义财产，弱于采纳清楚的权利资格的解释。最后，Stewart法官未对建议提供权威的意见即财产利益的创立是依据独立的法源而不是宪法，一个远比他简单透露的断言复杂的问题。
所有的这些并不意味着证明Stewart法官的模式是错误的（尽管我们相信它是），但要提醒读者的是可保护利益的要求以用使用权利资格来决定财产的存在明显是理念性的发明，其并非由先前的案例法或宪法文本来决定。更为根本的是，对先前将正当程序适用于政府福利的案例法的精确图像进行审视，其变得越加清楚，这些理念性的发明，与早期的正当程序案件相比是减少了正当程序对一些福利的保护。在下来的一节中，我们将考察罗斯案采纳的权利资格模式与当代的宪法发展，其建议关注点或许在于促进法院对这些理念性的发明予以信奉。
C．罗斯与福利权
法院在罗斯案中采纳的权利资格模式被视为是当时宪法文本扩展的最好理解。到了1960年代末期，美国为社会福利国家建立了许多的装置。社会保险与福利项目由于约翰逊总统的“大社会”议程而极度扩张，综合性的规制项目创建了一系列广泛的许可与准许，政府公职的公共服务模式的进步导致了雇员的指数般的增长，他们受制于因法律上的理由而免职的条款。这样，即使正当程序虽在历史上适用于政府福利，但它们在现代社会日益增长的角色导致相关的宪法问题变得极为迫切。
就程序性正当程序而言，罗斯时代主要受到批评的问题在于何种程度上宪法为政府福利，即“福利权”提供了实体性的保护。与其他宪法包含有社会福利国家与对一些政府福利的创设了确认性宪法权利的情形不同，我们并没有。与其他所有的政府一样，我们创建政府在于确保集体行动的利益，但制宪者将宪法权利表达为对政府的消极限制，反映了当时的政治理念，当时并未考虑社会福利国家。这样，美国最高法院坚决拒绝承认它们，除非是有特别的正当理念的极有限的情况下。
但法院的许多判决可追溯至罗斯案，从中可读出对确认性福利权的支持。法律体系中的法律工作者及其他倡导者为穷人抓住了这些建议认为许多政府福利应被视作为基本权利受到正当程序或平等保护，这一观点受到一些论者的支持。但法院很快便拒绝了Dandridge v. Williams案中的建议，判决仅比Goldberg案晚两周。Dandridge案的意见与罗斯案相同，均由Stewart法官撰写，将理性基础测试法适用于确认关于任何一个家庭可获得福利的最大上限。Stewart法官将福利归类与其他的经济与社会性规制相提并论目的在于平等保护的分析，确认了家庭上限作为合理与合法目的相关。自Dandridge案后，法院一贯拒绝将特定的政府福利认可为确认性权利，包括受教育权、安全工作条件或对儿童受虐待的保护。
Dandridge案中拒绝提交对福利的审查度，但法院仍不得不解释福利如何与为什么是权利而适用正当程序，且避免支持福利权的重要利益的特定的平衡。Stewart法官在罗斯案中完成了这一目标，其通过基于一项政府福利是否由正当程序保护的决定，因利益的“自然”与限制衡量程序于要求听证的形式。这种分析模式使福利的重要性或其他政府福利的受领者无关于利害相关的权利的决定，这样限制了实体性权利的暗喻。
一旦Stewart法官拒绝利益相关的重要性与正当程序是否启动相关，法院不得不提供一些别的基础来确认一项财产利益。这一问题也充满着困难。法院不打算整合传统的普通法的财产定义，其断然否认了Goldberg案且极大地偏离了将正当程序扩展适应于非传统财产的政府福利的长久历史。这样，在不承认福利为一项宪法权时，就需要发展一些其他的原则模式来保护政府福利。
乍看起来，权利资格模式似乎提供了引人注目的解决方案。基于这一模式，福利是财产因为国家使它们成为财产，但国家没有宪法义务来提供福利或使之成为权利。在本文第一部分的讨论中，权利资格模式带来的问题远多于它所解决的问题。这样，如果存在一种替代性方案解决福利权困境避免这些问题，按次序改变理念就极为清楚。如我们将要在第三部分讨论的，这样一种替代方式是可行的，其基于“标准模式”关注正当程序概念的法治问题。
III．基于标准的正当程序
我们所建议的正当程序的基于标准的模式依赖于两个基本议题。第一，法治此后与正当程序联结，而不管政府采取不利的行为只要涉及个人适格的依据法律标准的政府福利，不管那些标准是否也为那些福利创立了权利资格。第二，法治要求政府行为，包括福利分配的决定，都应服从于法律标准，除非那些决定由宪法赋予了责任官员作政治裁量。这一模式提供了宪法福利权的宪法基础，基于此可依赖正当程序对政府福利予以保护，这也明确了宪法福利权的创立。而且，这种基于标准的模式，也为行政法许多的领域提供了强大的组织与解释的工具。
A．标准、权利与义务
基于标准的模式吸收了Hohfeldian的关于法与义务和权利关系的概念，且直接将正当程序的历史核心理解与法治的宪法表述相关联。从这一视角出发，控制社会关系的法律标准将那些关系转换为一个基于法律权利与义务的关系是存在的。这样，当政府行为服从于法定或其他的法律标准时，法治要求必须遵守那些标准的义务，受领者的一个相关权利就要求政府服从。当适用的标准包含法治，也就包含了法治基本的保障，例如正当程序。
现行原则对这一方程式的“权利”面进行了关注，不幸的结果是引发了许多对“权利”术语的模糊解释。为弄清楚谈论“权利”与服从标准之间的关系，那些“权利”经常与潜在的“权利”混合成为福利。为避免这种困惑，我们的正当程序模式采用了标准，而不是由它们建立的相混合的权利与义务，作为正当程序保护的板机。换言之，一个主张者有权要求政府行为者服从标准，即使主张者对福利本身没有权利。试想，例如情形是政府补助金的发放基于多种标准的裁量的运用。即使没有一个补助金申请者有权获得该补助金，但他们之中的任何一个人有权要求必须依据那些标准作出决定。
对标准而不是权利的关注，我们的模式避免了正当程序偶发性的特征。政府将继续对福利项目的创立与特征进行控制，但却不能通过拒绝为福利创建一项权利而提前取消正当程序的适用。只要标准发挥作用，当一个适格于一项福利时，正当程序必然与之相连。同样地，如我们将要在下节展开的，立法机关不能赋予无标准的给予或拒绝福利的裁量来规避正当程序的适用，因为宪法通常要求建立这样一些标准。
同时，基于标准的模式弥补了基于权利资格模式产生的其他的正当程序裂隙。现今各种因素用以思考影响权利资格�D�D福利限制可获得的资金，标准适用时的裁量，或涉及一项福利申请的因素�D�D都不能与是否是法律标准及此后的正当程序是否适用相关。
同样的方式，基于标准的模式避免了现行原则的逻辑非一贯性。苦痛并享的论点将不再是问题，因为国家创立与定义福利为法律上可主张的权利的权力不再与正当程序的适用或正当程序要求的程序种类无关，这些都由源起于正当程序与法治的宪法原则所决定。相反地，基于标准的模式不再威胁与削弱传统的财产，因为法院没必要授予政府不受拘束的权力去定义财产而规避福利权的创建。
B．标准的需求
宪法通常要求政府机关按照含有限制它们行为的法律标准的制定法来运作。因为我们的方案将正当程序同现行的这些法定标准联结在了一起，基于标准模式的正当程序的稳定性就要比现有的基于权利资格模式强一些。基于权利资格的模式国会会以拒绝为给定的福利创建一项权利而规避正当程序的适用。相反，在我们的方案中国会就不能规避正当程序的适用，因为它按照宪法命令建立法定标准且这些标准引发了正当程序的适用。但这种宪法命令不是绝对的。或许从分权视角，有时会分配给政治部门一些无标准的裁量权。但这一狭窄的例外并不适用于许多政府福利行政。
对限制政府行为的标准的需求通常在权力分立术语中表述为所谓的非授权原则（nondelegation doctrine）。这一原则禁止国会将立法权授出，但允许主要政府权力的授予时，只要国会“通过立法制定一项明确原则来指导与执行个人或权力主体行使委任权……”
尽管非授权原则通常被理解为是对重大决策决定的政治责任的保护，但它也包含着法治的主要意旨。如Richard Stewart观察的那样：“由于法律未能有效地为行政行为作出指示，个人自治不可避免地要受到不受拘束的行政官员的制裁性压迫……”事实上，许多论者建议非授权原则应以法治的术语来理解且它应由提供充分标准用以限制行政裁量权的行政规制得以体现。
在这种情况下，在非授权原则之下对标准的需求就与认为无标准的行政裁量侵犯正当程序的其他案件极为类似。这些正当程序案件极大地表明对政府福利的分配，特别是许可、金钱或以货代款型的福利，不能授予给不受拘束的裁量的行政官员。行政法教材在处理这些正当程序案件时经常陷入困境，因为对标准的需求并不能灵活地适应于传统的程序性正当程序的范畴。
事实上，一项正当程序对标准的需求难以用当下法院定义财产的权利资格模式来解释的。在权利资格模式下，不受拘束的裁量不会侵害正当程序，因为不受拘束权力的存在意味着没有权利，正当程序因此也不会与之联系。但基于标准的模式，这些案件将十分清晰。行政权被授予来进行福利的分配要求以标准来维系法治，这些福利的权利资格的缺失并不影响这一分析。
尽管立法机关经常要求整合法律标准来指导与规范行政裁量权，但也有例外。宪法自身会授权给国会与总统无标准的政治裁量权。这些案件会典型地存在于需要政治家单独判断的情况。在这样的情况下，使行政决定屈从于程序与司法审查只会削弱政府运作的有效性。基于标准的模式，正当程序不适用于宪法本身确定的依无标准的裁量权作出的决定。
但这些情况不可能为大多数涉及政府福利的案件设置无标准的立法而提供正当性，因为在许多案件中不存在仅依靠政治家判断去作出决定的强迫性理由。有关福利津贴、许可及许多政府职位都不需要授予政府官员无拘束的裁量而将政府运作得极为有效。
对标准的一般性需求，适应于例外，设置正当程序以确保宪法基础即使没有隐含的宪法福利权。这一要求留给是否由政治家裁量提供的福利决定，但解释 为什么，一旦政治决定作出要提供某种福利，宪法要求在其行政中要遵行正当程序。
C．标准与正当行政程序
基于标准的模式不仅弥合了现行原则的明显空隙，而且其在不要求现行行政法实践作大规模重构的前提下仍发挥作用。事实上，基于标准的模式不仅适应了现行的实践与原理，而且还为它们提供了强大的解释工具。本节我们将关注基于标准模式在正当行政程序三个方面的含义：政府公职、“正当程序”的程度及行政规则制定。
1．政府公职
首先关注政府公职的问题。总统负有特殊的宪法责任用以监督美国的行政官员，包括那些官员的任命与免职。这些特权凸显了重要的实践考量，如在行政部门以及困难与裁量判断不可避免的情况下对政治与个人忠诚的需要。这样，尽管在公务员与独立规制机关存在设立免职条款的情况，但在政府职位中行政裁量一直是一个长期的传统。这种背景说明许多雇员的任命与免职存在于宪法排除标准需求之内。
但关于公共职位，对任命与免职决定的区分至关重要。任意对雇员的免职与那些职位有一定年限或受到一定的for cause限制之间的区分也同样重要。宪法性的标准需求将尤其不适合对美国政府官员的任命，因为或许存在有许多满足法定条件的人，依据标准准确地在有竞争力的候选人中作出选择经常是不可能的。
通过比较，免职决定不可避免地涉及到与同类雇员主观比较的判断。因为高一级的行政官员行使着明显的政策性权力，总统的免职裁量源于宪法，但考虑到低一级官员并不制定政策，国会很明显地为免职附加了法律要求。尽管国会附加这样的标准要求有些反常，但它经常这样做。如果国会规定了标准，那些标准就依法约束那些免职决定的负责的人，当然，前提是这些限制是合宪有效的。
基于标准的模式与现有的关于总统有权雇用或解除政府雇员的判例法相一致，尽管我们的方案为那些案例的结果提供了不同的基础。当宪法为无标准的裁量提供正当性理由时，如大多数的任命与一些免职决定所显现的并不适用正当程序条款。之所以不适用正当程序条款是因为总统一般基于自己无标准的宪法权力或没有包括、没有要求包括关于免职的法律标准而作出的行为。但当国会创立了法定标准（其有宪法上的权力这样做），正当程序将要适用，因为法定标准引发了正当程序的适用。
2．正当程序的程度
基于标准的模式也与Mathews v. Eldridge案相适应，该案确定了三步平衡法用以确定当适用正当程序时政府应提供何种程度的程序。这一测试法涉及被政府行为影响的私人利益、在程序中被错误地剥夺的风险以及可能的价值，如果有任何的附加程序，提供附加程序对政府增加的财政及其他负担。由于这一测试法仅适用于正当程序与一项既决的政府行为相关联之后，基于标准的模式不要求改变Mathews案中的测试法。
另一方面，基于标准的模式对Mathews案功利主义的计算方式提出质疑。特别地，我们可能会遇到麻烦，即在Mathews案指导下，不能确保官员遵守法律的程序却与正当程序相一致，这是因为许多程序成本过高或因为考虑到的潜在的利益根本就不重要。从法治的视角来看，至关重要的问题是是否存在足够的法律程序确保政府官员在个案中遵守适用法定或其他的法律标准。
有趣的是，在适用Mathews测试法时的判决进入了这一裁量领域。法院逐渐注意Mathews公式中精确的组成部分；也即，注意到附加程序是否能提高行政决定的准确度。这一关注与法治是契合的，因为它强调了对可适用的法律标准的遵行。
有关Mathews测试法是否与法治一致的争议超出了本文的范围。本文意在指出基于标准的模式与Mathews v. Eldridge案相一致。但从Mathews案的视角，提出许多基本的问题，正当程序的其他图象般原理�D�D即正当程序不适用于立法型的行政决定。
3．行政规则制定
在Bi- Metallic Investments v. State Board of Equalization案中，在科罗拉多州丹佛市评估居住财产的价值时，法院认为当州行政机关实施一项未经事先的审判型听证全面地涨价并不违反正当程序。这一案件现在被理解为是程序性正当程序并不适用于所有的规则制定的典型，但是如果行政性规则的采纳服从于法律标准，这样的观点与法治不一致。这样，我们较好的理解是正当程序适用于规则制定，但纸面听证，而不是审判型的程序，在Mathews v. Eldridge案下一般就足以为规则制定行为提供充分的公正与准确性了。
这种类型的程序对大多数的规则制定行为而言是足够了，因为在事实调查特征方面其中行政机关基于法律的适用而形成一项规则并不需要正式的抗辩式听证。这样的理解意味着行政程序法中通知与评论的规则制定总的来讲是满足了正当程序的要求。裁决程序一般被视为没有必要解决事实争论类型，其经常出现于规则制定中，因为这些争论涉及到“立法事实”，即背景性的政策信息。因为这些信息典型地可从公开出版的资源中获得，不属于影响个人的专有知识与经验，证言与交叉讯问远不及这些事实光亮。通过对比，正式的裁决程序，如证言与交叉讯问，都有益于解决涉及个人特定知识与经验的事实性的争议。如果一项规则制定行为不涉及后者的事实形态，基于标准模式的正当程序会要求超出通知与评论程序更多。
更为重要的是，基于标准的模式，正当程序会要求一些微小的程序，当排除适用通知与评论程序，尽管那些程序不需要类似审判型听证或完全的通知评论程序。国会在APA中排除了“军事或外交事务职能”及“涉及政府管理或人或或公共财产、借货、恩赐、福利或合同”的规则制定程序。如果一个行政机关依照法定标准行动，当其在这些领域制定规则时，它可能服从于正当程序，其要求足够的程序来确保任何一项规则遵守那些标准。但宪法可能会允许国会在许多那些领域授权行政部门作出无法定标准的决定，此时正当程序便不适用。
IV．其他的解决方案
有关政府福利行政中引起的正当程序问题的学术论著十分丰富。理论模式未能解决在罗斯案中法院面临的困境，因为，如现在的教义一样，它们都倾向于关注确认的权利的特征。本文的此部分将审视这些观点并解释为什么我们认为，基于标准的模式是较优的替代方式。为了便于讨论，我们将后罗斯案的论点分成三种宽泛的观点，称之为“传统主义者”、“修正主义者”与“普遍主义者”的视角。
A．传统主义者
传统主义者以Bork法官、Easterbrook法官、Richard Pierce教授与Richard Epstein教授的视角为典型代表，基本上反对将正当程序适用于政府福利，其中他们严格地区分了传统的私人财产权。这一模式，通过假定传统的私人财产权是宪法基线的作法，回避了现有教义的难题。传统主义者的路径提出解释性的、概念性的以及政策争论作为限制正当程序保护适用于传统的财产与自由利益的方法。我们不赞成传统主义者及其观点。
与传统主义者假设相反，不管是正当程序的条款还是文本都必然得出这样的结论，即正当程序仅保护那些被命名为“生命”、“自由”或“财产”的抽象利益。如前所述，关于“生命、自由与财产”的解读有多种方式，包括这一术语是个人价值利益的概括性基准，而不是特定的列举的利益的技术性基准。而且，如我们前面构设过的，最佳的历史证明是制宪者的意图在于使正当程序确保政府的规则性而不是潜在利益的特征，而且早期正当程序条款的司法适用确认了这一历史。
就概念而言，传统主义者对正当程序的解释反应了这样的观点：政府福利是“由权利组成的政府恩赐”，弱于对私人财产的保护，这些私人财产“是由个人在私人领域中创立的”。但是，私人财产与政府福利之间的差异并不像传统主义者所讲的那样明显，不应该不将法治适用于政府福利。
传统财产权与政府福利都是公共物品的一种形式由政府分配产生。政府福利规定是政府积极性结果分配的行为，但和私人财产的保护与政府的认同并不一样。政府在创立与实施私人财产、安全、财产转变方面的规则时的角色已为人们很好地接受，因为财产权经常被视作是先政治性的，也即它们的存在并不依赖于政府。但私人财产的创立是公共物品是因为如果缺少政府制定与实施那些确认及保护私人财产规则时，私人财产与合同“权”将不存在。
而且，私人财产权与政府福利均涉及到不同程度的政府津贴与个人发展（individual initiative）。历史上，政府经常创立私人财产，政府对私人经济的广泛支持持续今日。这样，有关私人财产“仅是”个人劳动与资本的结果显得有些言过其实，作为推论政府福利，包括社会保障、职业许可及公共就业，也涉及到与传统私人权利相同的个人发展问题。
某种程度上私人财产或许是个人发展与创造的产物，而超越了在公共领域所创造的财富，这种区分根本上是一个程度问题。就宪法原则与政策而言，那样的差异或许为创立和保留私人财产提供相当程度的实体保护也具有了正当性，但它不会跟随这一差异而有损法治的目的。如我们前面所观察的，不管是否涉及到私人财产还是政府福利，专断的政府行为将侵犯法治。
最后，就政策而言，传统主义者通常认为将正当程序适用于政府福利毫无必要且过分的负担会侵害行政程序。这一主张认为政治家将提供足够的程序保障，我们认为一项假设需经得起逻辑与实践的检验。政治家并不能总是依靠提供足够的程序用以保护福利受领者免受错误的福利拒绝或对法律标准的忽视。不仅传统主义者这样保守地叙说对正当程序保障的需求，而且我们也相信他们夸大了成本。关于正当程序过度负担问题部分地使什么样的程序正当以及正当程序是否适用总是变得模糊不清。更为根本的是，我们不相信这种负担会通过基本公正程序强加给政府而显得不适当。
B．修正主义者
与传统主义者不同，修正主义者认为正当程序可扩展至某些政府福利，尽管仍存在着哪些福利可获得保护及为什么这样广泛的变量。修正主义者通常的特征是他们试图回避正当程序现有的偶发性特征，而建议基于宪法来定义“财产”或“自由”，或两者兼俱。问题及这一解决方案，与我们所设计的基于标准的模式相比，为财产进行宪法性定义是一项艰难的任务。而且，依据他们所信奉的特殊的自由或财产的定义，修正主义者的建议可能使许多福利得不到保护或使福利无法清楚地确定为权利。
定义财产的努力包括许多政府福利典型地面临着这样的问题：要解释他们为什么也不能为那些福利创立实体性的福利权。因为那些原因，一个修正主义者的模式就是保持政府对福利的创立与范围的控制，但建立一项独立的宪法性基准来确定一项权利是否被创建。例如Thomas Merrill教授，提出了一项宪法性标准，在此标准下，如果积极的法因一些特定的条件满足时就赋予“一项具有金钱价值的权利且可能被终止”，政府福利是“财产”，即使政府否认权利建立或为将来撤销福利把门大开。
这一建议阻止了立法者仅采用简单的“无权利资格”而回避适用正当程序，但其仍不能弥补由权利资格模式引发的众多缝隙。立法者通过标准的采纳阻止一项权利资格的建立，但标准赋予行政机关过多的裁量权难以满足宪法性定义的。同样地，Merrill教授未将正当程序保护扩展于福利申请决定中，与终止相反，因为那些程序的社会成本高，且因为“个人经历福利的损失要多于他们未能获得的新福利。”
最后，试图采纳基于积极的法定义财产，创建一项利益是不能解决正当程序偶发性的问题，因为正当程序的适用继续依赖于立法裁量。由于立法者仍控制着福利的形式，它可以利用这一裁量权以回避整合积极者定义财产的方式来构成福利。修正主义者仅通过建立一些财产的宪法性定义其并未基于积极法来避免这一问题的发生。但尚不清晰的是在没有对许多确认性的宪法权利加以认同之前，如何建立这样一个宪法性的基线。
其他修正主义者试图通过将政府福利的正当程序保护与一种替代性的“自由”概念相联系的方式来避免产生财产宪法性定义的问题。例如Stephen Williams法官将财产定义为包括职业自由与合同自由，这样就为职业许可的拒绝及任何纳税人用私人市场买卖替代政府服务提供了正当程序保护。他证明道：“家庭类似于那些从监狱里获得的利益与自由，其十分明显”，且它们的保护“与有限政府与个人自由的最初的宪法框架相一致。”
这一相对狭窄的善于受正当程序保护的自由利益的观点导致许多重要的政府福利未在正当程序范围之内。例如许多的政府公职就没有得到正当程序保护。在这种意义上，Williams法官的模式与传统主义者相似，被他们认可并引用。
在这一领域的最后，William Van Alstyne认为“免受专断程序是个人自由的实体性元素。”这一模式，与基于标准的模式相似，将正当程序广泛地适用于政府福利决定之中，但其将对政府福利的保护宽泛地陷入到了自由概念之中的企图产生了不必要的回旋，最终是毫不成功的推理。争论通过专断程序使一个人被剥夺“自由”是间接的，因为一个有免受政府专断行为侵害的自由利益。事实上，Van Alstyne教授自己也承认他的建议等同于对正当程序条款的重申，条款意味着任何人“未经正当法律程序或经过正当法律程序被剥夺生命、自由或财产。”
C．普遍主义者
最后一组论者放弃了现行权利资格的疑问而基于正当程序开放平衡的许多形式将正当程序普遍地予以适用。这些论者试图将“生命、自由与财产”作为一个单一的概念，类似我们的做法。这样，例如Henry Monaghan与John Ely赞同那些前权利资格的正当程序案件，在其中法院对个人的正当程序的“重要性”作出了一个“简单而实用主义的评估”。他们认为法院将“生命、自由与财产”术语解释为“为明智的人所珍惜的利益”，这将确保“政府未经正当法律程序就不能轻易地……伤害你。”这种平衡模式的变化强调了正当程序人格构成，将问及该“被质疑的程序是否保持或取消了个人尊严。”
但当法院为定义财产权而采纳权利资格时，这种开放式的平衡是所明确回避的。基于有利害关系的重要性或基于人格尊严适用正当程序就要求法院要从事一项并不受欢迎的任务即建立利益与价值的宪法层阶。如Cynthia Farina教授所言，“价值”与“重要性”的认知仅发生于在我们的宪法体系中存在有大量的可供证明的有正当性的财产与自由。任何努力，都“不可避免地导致……整个关于人、意义及国家的争论问题都集中于正当程序原则”，一种法院可理解地愿意回避的情形。
而且，法院也需要寻找一种方式去限制它的正当程序分析的含义去避免将一种重要的政府福利认知为确认性的宪法权利。法院并不对正当程序的尊严理论感兴趣，例如，或许由于该理论信奉政府在个人发展确认性角色时作为一个积极的参与者，作为道德与政治家以及为适用正当程序而涉及一个特别的不明朗的板机。
在普遍主义论者中，Ed Rubin教授的分析与我们的主张最为接近。Rubin教授也拒绝基于权利资格的正当程序式的板机，且强调“政府介入个人生活，而不是非程序性的权利特征引发了程序性保护。”基于历史假设即在权利法案出台之时，正当程序事实上就适用于所有的政府裁决，Rubin教授主张将正当程序普遍地适用于现今所有的政府裁决之中。这一结果被认为是反映了第五修正案时期主要的观点即“政府与个人之间互动的合适类型”，制宪者“总的想法是对国家权力予以控制”，其“在某种意义上是这个社会的‘自然法’。”
尽管我们同意Rubin教授对现行模式的批评以及他对政府行为与个人关系的关注与思考，但他对现行原则的替代方式仍存问题。试图通过重建正当程序的历史范围来定义现今正当程序显得有些像法院对第七修正案的原理般好谈往事，其难成为一个连贯性的模式。
相反地，如果Rubin教授真的打算将正当程序适用于整个政府裁决的范畴，其包括了任何的将法律适用于事实的行政决定，我们认为他的模式过于宽泛。Rubin教授的模式在一定程度上扩展了程序性正当程序对现今排除在外明显的决定主体的保护，但其不可能被法院采纳。如我们前面展开讨论的，国会将可能分配特定的职能给行政部门裁量，假定这些分配都合宪没有无标准的授权。但我们的模式将正当程序适用于比现今原则广泛的决定范围，其要求要比Rubin教授的变化小一些。
更为根本的是，我们认为基于标准的模式是可行的，因为它将正当程序、法治及法定标准联结为一个整合的框架。这样，当其一基于标准的模式从类似的假设出发时，它为正当程序原理的改善提供了更优的工具。
结论
我们生存于福利国家之中。政府福利四处可见。如果我们是一个“法治的而非人治的政府”，那么法治，以及正当程序必须适用于政府福利。现有的基于权利资格的模式在将正当程序适用于政府福利时留有明显的空隙，极大地动摇了法治的根基，颇有削弱财产权概念之势。
基于标准的模式是一个可行的替代方式，可追溯至1800年代的案件。这种模式通过强化与保持政府的规则性从而与法治理念相呼应。除了一些宪法自身允许无标准的政治裁量的有限领域外，政府的规则性要求法律标准指导与控制法律的施行。一旦标准适当，其便是政府官员遵守的义务，而不管争议中的权利与利益的特征。正当程序是一个确保法律标准施行的至关重要的宪法装置，因此只要有法律标准就应得到适用。基于标准的模式因此为法治提供了硬性的宪法基础，其不需要大规模的改变现有实践或拒绝以前的先例便可发挥作用。
将18世纪的宪法适用于21世纪的政府以至要适应现实需要，使得保持核心原则存在一系列艰难的挑战。但将正当程序适用于政府福利并不属于其列。
* 原文名为Government Benefits and the Rule of law: Toward A Standards-Based Theory of Due Process, 载《行政法评论》，Vol. 57, No.1, Winter 2005。夏皮罗先生是Wake Forest University法学教授。列维先生是University of Kansas法学教授。作者感谢Charles Koch, Ronald Levin, and Tom Sargentich教授有益的评论。还要感谢Wake Forest University法学院及University of Colorado法学院全体同仁有益的帮助。
** 中央财经大学法学院，法学博士。这篇译文还请学界多提修正意见。
关于“政府福利”的定义，参见后引注13及其正文。
参见后引注107－136及其正文（讨论权利资格模式的起源）。
参见后引注29－54及其正文（由权利资格路模式建的明显的裂痕）。
参见后引注191－240及其正文（讨论学界各种对权利资格模式的回应）。而且，即使存在权利资格，正当程序并不与拒绝一项福利的初始申请相联系，相反与那些早已建立的适合条件的福利终止相联。参见后引注40－45及其正文（评估法院对于权利资格与申请关系的态度）。
参见后引注29－54及其正文（讨论拒绝适用正当程序的案件）。
参见后引注16－28及其正文（讨论法治的含义）。
这一许诺是可靠的，尽管一个著名的论者预言正当程序的“反革命”会削减正当程序对政府福利的保护。参见Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990?, Colum. L. Rev. 1973(1996) (预言“正当程序的反革命”将在世纪变换之际发生)。
我们对政府福利的调查也促使我们发展了一种获取或阻止司法审查的替代性模式，这是另一篇文章的课题。参见Sidney A. Shapiro & Richard E. Levy, Government Benefits & the Rule of Law: Towards a Standards-Based Theory of Judicial Review (未刊稿，处于修改阶段准备向法律评论提交)。
参见后引注62－106及其正文（讨论最高法院在1970年代以前将正当程序适用于政府福利的情况）。
408 U. S. 564, 577 (1972) (认为权利资格对财产利益而言过于是一种“抽象的需求或欲望”)。
这样，尽管罗斯案件被视为是典型的正当程序革命扩展了正当程序（尽管有法院事实上拒绝适用正当程序于本案的事实），我们认为正当程序事实上在罗斯案前已经广泛地适用于政府福利案件了。参见下文注释62－136及其正文（讨论罗斯案件之前与之后正当程序保护的范围）。
关于这些原则的详细论述，参见后引注150－190及其正文（讨论正当程序的基于标准的模式）。
这些福利通常的特征是它们是私人从政府那里获得（大体上包括获得救济或负担）的所有福利。
参见如Alfred C. Aman, Jr. & William T. Mayton, Administrative Law 145-146, 159-160 (2d ed. 2001) (详细论述现在法院对正当程序条款中财产的严格解释)。
同上第160－163页（讨论权利资格体系的范围与局限）。
在这方面，我们仅是不同意对现在原则的批评，其认为正当程序应局限于传统的普通法上的私人权利。参见后引注192－207及其正文（讨论与批评正当程序的“传统主义者”模式）。
参见Richard Fallon, Jr., “The Rule of Law” as a Concept in Constitutional Discourse, 97 Colum. L. Rev. 1(1997).
5 U.S. (1 Cranch) 137, 163 (1803).
参见Peter L. Strauss, Administrative Justice in the United States 49 (2d ed. 2002):
正当程序条款的文本极为概括，但事实是这一文本（独一无二地）在宪法中出现了两次，强烈地显示了它对于美国法律秩序需求的中心主张。历史上，这一条款反映了英国大宪章的内涵，它们均表达了合法性原则与所有的行为都应服从于普通法律程序的信念。它的语言也回应了17世纪的国家为政治与法律规则性作出的斗争，以及在前革命时期美国殖民地对奉行规范的法律秩序的强烈主张。政府职能依法进行的要求本身就是理解这些语言最为丰富的素材。
Edward Rubin, Due Process and the Administrative State, 72 Cal. L. Rev. 1044, 1093 (1984).
大宪章第39章规定：“凡自由人不得被逮捕、监禁、没收其财产、褫夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害……除经其同等者依法判决或遵照王国法律的规定外。”A. E. Dick Howard, The Road from Runnymede, Magna Carta and Constitutionalism in America 298 (1968) (引用了大宪章的第39章)(增加了强调)。在爱德华・科克勋爵宣布“王国法律”与“正当法律程序”同义之后，许多美国的杰出论者，包括Kent, Storey, Cooley等继续这种联系的研究，因此认为美国早期的法律人所言的“正当法律程序”概念源起于大宪章。参见Edward S. Corwin, Due Process of Law Before the Civil War, 24 Harv. L. Rev. 366, 368 (1911) (解释了“王国法律”与“以正当法律程序”之间的联系)。接着，学者则认为按照英国人如何理解“王国法律”术语的方式，科克的联系是错误的，如参见Keith Jurow, Untimely Thoughts: A Reconsideration of the Origins of Due Process of Law, 19 Am. J. Legal History 265 (1975), 但制宪者不太可能作出这样的区分。参见Howard前引文第299页(“一开始，美国法院、州与联邦使用正当程序时都表示其知识源自于大宪章。”)；也可参见Murray’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 59 U.S. (18 How.)272, 276 (1985) (指出“‘正当法律程序’的表述毫无疑问转达了大宪章中“王国法律”的同样的涵义”)。
参见Rodney L. Mott, Due Process of Law 159, 161 (1973):
毫无疑问第五修正案期望限制政府来自任何方面的权力的专断与滥用，它是一个完美的可支持的假设，即正当程序的规定可以作为制约任何案件中产生的暴政的总括性的限制……正当法律程序被视作是阻止专断行为的观点在政府的部分中得到加强，即使我们考虑其曾经广泛地适用于殖民地与英国，且它并没有固定的含义附着于其身。
法治另一个核心保障是司法审查。如前所述，参见前引注8，我们将在另一篇文章中论述司法审查与政府福利的问题。
对通过专断的事实发现规避法律的潜在可能性的担忧在宪法文本中体现得很明显，在第3条第2节第2款中规定最高法院的上诉管辖权包括“法律与事实”。如Story法官在Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. (1 Wheat.) 304, 357 (1816)观察到的，如果法院仅对法律进行抽象的解释而不审查案件所依赖的事实基础，其上诉管辖权“将整体不足……而可任意规避”。
Kenneth C. Davis & Richard J. Pierce, Jr., Administrative Law Treatise § 9.2, at 7 (1994).
这样，法治的两个重要保障，正当程序与司法审查相互增强。
参见后引注201－203及其正文（检视私人财产与政府福利之间的相似性）。
事实上，如我们在本文的第二部分即将展开的，将正当程序适用于政府福利有着相当长的历史。参见后引注62－106及其正文（拒绝认为Goldberg v. Kelley案扩展了正当程序范围的传统理念）。
如可参见DeShaney v. Winnebago County Dep’t of Soc. Servs., 489 U.S.189 (1989)(坚持小孩没有获得确认性的免受父母侵害的宪法权利)；Kadrmas v. Dickinson Pub. Schs., 487 U.S. 450, 462(1988)(认为贫困的小孩没有自由来往于公共学校的宪法权利)；Dandridge v. Williams, 397 U.S.471, 486-87(1970)(认为福利津贴不是基本权利)。但参见Gideon v. Wainright, 372 U.S. 335, 344(1964)(认为宪法确认了要求各州给贫困的被告在州法院刑事起诉中提供法律辩护的义务)。
当然，存在着对这种“较大权力包括较小权力”争论的限制；例如政府，不可以对福利施加一些有违宪法规定的标准或条件。参见Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 515 U.S. 200(1995)(撤销政府合同者雇用小公司的财政激励)。但政府在创建一项权利时似乎是可以自由地拒绝，因而规避了正当程序的限制。
法律规定申请者与受领者受到福利决定不利影响时“可以向威斯康新州工作机构提起审查该行为的诉愿”，Wis. Stat. § 49.152 (2001-02)，但该法律未明确规定审查的形式，其均发生于不利决定之后。行政机关内部的政策文件表明这些审查为原告提供了有限的程序性权利。参见Arlo Chase, Note, Maintaining Procedural Protections for Welfare Recipients: Defining Property for the Due Process Clause, 23 N.Y.U. Rev. Law & Soc. Change, 571, 578-79(1997)(认为这一安排与Goldberg v. Kelly的要求相冲突)。
397 U.S. 254 (1970).
Id. at 264.
参见42 U.S.C. § 601(b) (2000) (“这一部分不能解释为赋予任何个人或家庭基于州在这一部分出资的项目下获得救助”)。
参见Wis. Stat. § 49.141 (4) (2001-02) (“尽管满足了威斯康新州任何组成部分的要求，个人并不在威斯康新州项目下被赋予服务或福利”)。
如可参见Washington Legal Clinic for the Homeless v. Barry, 107 F. 3d 32, 38 (D. C. Cir. 1997)(对一项简单的否认是否足够否定权利资格表示了怀疑，但依照否认部分支持这样的结论，即在紧急状态下可保护的财产利益不可以规避法律的适用)；Mover Warehouse, Inc. v. City of Little Canada, 71 F. 3d 716, 719 (8th Cir. 1995)(部分依据于没有权利资格就认为在续展赌博许可时没有可保护财产利益)；Colson v. Silman, 35 F. 3d 106, 108-09 (2d Cir. 1994)(部分依据于没有权利资格就认为在州出资建立的紧急卫生福利中没有可保护的财产利益，尽管当事人勉强承认个人主张中的财产利益与国家的不同)。
一本著名的行政法学入门书讲联邦法律“很难想象某个法院会支持个人在任何的法定的福利中拥有可保护的‘财产’利益，因为有足够的证据表明福利虽入法律但国会并不打算创建任何的财产利益。”Richard J. Pierce, Jr., Sidney A. Shapiro & Paul R. Verkuil, Administrative Law & Process 243 (3d ed. 1999).尽管如此，一项政府福利以其他的方式被解释为权利资格时，单独的否认规定可能会得不到重视。例如，如果一部法律创建了一项有一定任期的政府职位，并进一步规定雇员只能基于一些特定的理由被解职，但否认建立权利资格，法院将审查法律的实体规定而不是审查该项否认。当然，在这样的案件中如果法院依据不承认权利而否认正当程序的适用，那么法治将因此而处于风雨飘摇处。
35 F. 3d 106, 109 (2d Cir. 1994); 也可参见Wash. Legal Clinic for the Homeless v. Barry, 107 F. 3d 32, 36-38 (D.C. Cir. 1997)(作出的结论是，因为市政委员会拥有裁量来给适格的家庭分配庇身之所，所以其权利资格并不存在); Eidson v. Pierce, 745 F. 2d 453, 462 (7th Cir. 1984)(认为房东拥有超出法律标准之外的裁量判断，对第八区房屋的权利资格便不存在)。
35 F. 3d at 109. 尽管州认为不存在财产利益，但国家对此点并不予以争论。参见id. at 108(认为“国家对地区法院关于违反‘权利资格的主张’的结论并不予以争论”)。
参见Comment, Entitlement, Enjoyment, and Due Process of Law, 1974 Duke L. J. 89.
408 U.S. AT 576 (认为正当程序保护“那些已经获得的特定的福利的利益的安全”)(原文强调)。
如可参见John E. Nowak & Ronald D. Rotunda, Constitutional Law 620 (7th ed. 2004)(“这种权利资格的概念也似乎包括人们已经获得的福利或至少以前由权利资格认可的主张的要求。”)。
参见Mallette V. Arlington County Employees’ Supplemental Ret. Sys. II, 91 F. 3d 630, 638 (4th Cir. 1996) (“据我们所知，每一个涉及这一问题的低一级的法院都拒绝使用‘申请/撤销’的区别。”)；也可参见Gregory v. Pittsfield, 470 U.S. 1018, 1021(1984):
有人会想只要州的法律为基于特定的实体条件而获得的救济金创建一项权利资格，结果可能就是导致一项至少由程序性保障的某些财产利益的产生。尽管该法院从未声明申请救济的人是否拥有一项可保护的财产利益，但低一级法院权威的砝码确定倾向于此。
Id. (O’Connor, J., joined by Brennan and Marshall, JJ., dissenting from denial of certiorari)(citations omitted); Peer v. Griffeth, 445 U.S. 970(1970)(描述上诉法院将Goldberg案扩展至福利申请是“重要的一步”，“值得整个法院充分考量”)(Rehnquist, J., dissenting from denial of certiorari).
参见Am. Mfrs. Mut. Ins. Co. v. Sullivan, 526 U.S. 40, 61 n.13 (1999)(对保险金因不合理与不必要而被拒绝之前，对有时正当程序是否要求听证的问题予以保留);也可参见Lyng v. Payne, 476 U.S. 926, 939(1986) (“与那些已获得的人不同，我们从来没有认为福利的申请者基于由第五或十四修正案正当程序条款保护的权利有合法的主张。”); Walters v. Nat’l Ass’n of Radiation Survivors, 473 U.S. 305, 320 n.8(1985)(指出低一级的法院认为申请退伍军人金的人有财产利益，但发现解决这一问题并无必要).
如参见Midnight Sessions, Ltd. v. Philadelphia, 945 F.2d 667, 679(3d Cir. 1991) (认为当许可机关拥有决定申请者是否在安全与正确的场所经营的裁量权时，商业许可的申请者没有权利资格); Welch v. Paicos, 66 F. Supp. 2d 138, 164-65 (D. Mass. 1999) (审查案件并总结认为“如果申请者申请的福利、许可或项目仅按常规满足客观的或易判断的标准授予时”，申请者有财产利益).
参见Plaza Health Labs., Inc. v. Perales, 878 F. 2d 577, 581 (2d Cir. 1989) (“国家保有明显的裁量权以处理一项政府福利的授予与续展规定的存在表明这些福利的受领者无权利资格。”).
66 F. Supp. 2d 138 (D. Mass. 1999).
因为Welch案涉及到一项许可修改的申请而不是一项许可的撤销，其与已获得的问题有关而非未来的福利，参见前引注40－45及其正文，比涉及福利终止案反映出较为严格的权利资格的概念。66 F. Supp. 2d at 165-66.我们没有发现一个基于裁量性的标准实施权而终止一项政府福利的案件，尽管一些案件中有文字说明并无财产利益。
Welch, 66 F. Supp. 2d at 165-66.
参见Pierce前引注7，第1998页（认为立法机关与行政机关至少是相同的，均在确定程序是否适当方面胜于法院）。
根据政治程序理论，宪法性保障的司法实施部门是适当的，当政治机构的行为有害于政治使之无能化时。参见John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980)(提出宪法解释的政治程序失败理论)；也可参见Jessie H. Choper, Judicial Review and the National Political Process (1980)(same); Edward L. Rubin, Due Process and the Administrative State, 72 Cal. L. Rev. 1044, 1103-04 (1984) (认为正当程序条款应被解释用来向民主负责而不能保障法治).
参见前引注31－35及其正文。
Goldberg案的数据表明纽约福利机关拒绝了大约37%的终止后听证的初始决定，这样的错误率在其他州更高。Brief for Appellees at 38-19, Goldberg (No. 62); Comment, Due Process and the Right to a Prior Hearing in Welfare Cases, 37 Fordham L. Rev. 604, 611 & n.47(1969)(解释许多福利决定因后听证而被驳回).
事实上，某种程度上讲错误的拒绝难以质疑与修正，政府意识到从福利中获得的利益无法补偿。即使补偿支付的福利最终会包括终止后的听证，而同时，申请者（其如定义的很穷）面临着他们基本收入丧失的危险。
416 U.S. 134, 151-55 (1974) (plurality opinion).
470 U.S. 532, 541 (1985).
Id. (quoting Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134, 167)(Powell, J., concurring).
参见Henry Paul Monaghan, Of “Liberty” and “Property”, 62 Cornell L. Rev. 405, 440(1977)(假设一部法律规定“任何人买车，在法律通过后才被认为有权继续拥有”来反对国家)。
参见Nollan v. Cal. Coastal Comm’n, 483 U.S. 825, 833-34 n.2 (1987)(拒绝认为国家意图的前声明即以重建许可为条件割让公共海滩的使用并阻止了这一条件的强迫接受而成为“收入”).
如可参见Pierce前引注7，第1980页（认为正当程序革命的影响是“扩展了正当程序保护的范围，形成了许多新‘财产’与‘自由’利益，其以前被视作为不被保护的‘特权’”）。
397 U.S. 254 (1970).
如可参见Alfred C. Aman, Jr. & William T. Mayton前引注14，第154－156页（讨论特权原则的衰落）；Pierce et al.前引注37，第229（同样内容）。
Mcauliffe v. Mayor of New Bedford, 155 Mass. 216, 220, 29 N.E. 517, 517(1892).
182 F. 2d 46 (D.C. Cir. 1950), aff’d by equally divided Court, 341 U.S. 918 (1952).
Id. at 57 (认为“在我们的历史中从没有一个政府的行政人员因从公职中被免职而获得准司法式的听证”)。
参见前引注18－19及其正文。
Marshall很细致地研究了授权的委任状经签署与密封但未邮寄的情况，参见Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 155-62,以及在一定任期行政人员供职的由总统喜好的任命。Id. at 162.尽管如此，只要条件满足就会建立起职位证明就是财产。Id. 准确地讲，这与政府是涉及利益的源泉的事实并无不同。
103 U.S. 5, 6, 10-11 (1880)(撤销因无效的立法授权合同而取消政府职位的行为)。
303 U.S. 95, 108-09 (1938)(撤销了关于教师聘期的无效立法)。
尽管这些判决均源自实体性的而非程序性的正当程序，对这两类保护的激发器是相同的。参见City of Cuyahoga Falls v. Buckeye Cmty. Hope Found., 538 U.S. 188, 198-99 (2003) (发现在确定存在于建筑许可中的财产利益是否存在时没有必要，因为州政府的行为不是专断与非理性不会侵犯实体性正当程序)。
这样，例如，即使是Bailey v. Richardson案也对“随意”的政府福利表达了限制：
相反在缺乏法律或先例的情况下，行政官员被任意任命，不为生命或确定的期限。如果被随意免职，那么程序的目的为何？由上级的意愿来决定是否留任与仅依宪法的正当程序被免职是相悖的、内在冲突的理念。除非认为被剥夺自己的一项权利时，正当法律程序才予以适用。
182 F. 2d 46, 58.
尽管如此，这些案件仍然留有不确定的因素即为什么这一雇用关系的特征引发了正当程序。参见后引注90－96及其正文。
职业许可也许暗含着财产与自由的利益。许多案件试图将职业许可视作一种财产形式，职业许可与其他类型的政府许可及准许被归类为新财产。参见Bell v. Burson, 402 U.S. 535, 542-43 (1971) (在撤销驾驶执照时要求适用正当程序).我们没有发现最高法院早期的处理许可或准许的其他类型的案件，或许是因为政府在此方面并不是很积极。
83 U.S (16 Wall.) 36 (1872).法院分析时的主要视点是第十四修正案的特权与豁免条款，其禁止国家剥夺美国公民的特权与豁免权。Id. at 74.法院认为这些特权与豁免权不包括那些与州公民相随的特权与豁免权，而包括起诉权。Id. at 78.法院总结得极为容易且因没有违反正当程序而未有过多的讨论。
118 U.S. 356 (1886).
参见id. at 373-74 (认为许可决定的模式反映了对中国人遗产的申请者的违宪性的歧视).
参见id. at 369-73 (讨论行政裁量权的滥用及其对个人宪法权利的影响).
事实上，标准的缺乏侵害了正当程序。参见后引注164。这一结果或许以在起诉中通过否认许可剥夺了自由利益的方式与现行原则所缠绕，但在Yick Wo案中法院并没有以这样的方式讨论许可。参见118 U.S. at 369-73(以经济影响与平等保护来描述涉及的利益)。
案件的这一方面与Roth案正当程序仅适用于申请人已经拥有的福利的建议不能共存。参见前引注40－45及其正文。
129 U.S. 114, 122-25 (1889).尽管Dent案与其他早期的正当程序案件关注实体性而非程序性正当程序，利益引发正当程序在实体问题与程序问题上不同并没有什么理由支持。参见前引注70。
270 U.S. 117, 123 (1926)(“我们认为申诉者通过申请表明他作为一名美国公民，以及依据州法之下合格的公共会计人员，是符合在董事会规则之下授权执业的，如果没给他提供告知听证与回答的机会来辩白自己不适格，他就不得被免职。”).
Id. at 123 Willner v. Comm. On Character and Fitness, 373 U.S. 96 (1963)是另一个“前革命性”案件。See also Konigsberg v. State Bar of California, 353 U.S. 252, 273-74 (1957) (认为拒绝进入州律师协会有违正当程序，因为申请者拒回答关于他政治倾向的问题是不足以得出他缺乏必要的道德标准与适合进入律师业的结论的).Barsky v. Board of Regents, 347 U.S. 442 (1954)，其支持对售药许可的撤销，基于医师承认在海外犯罪，并非不对。而法院有时认为售药是一项特权，id. at 451, 其不能拒绝适用正当程序，但却总结认为限制足以说明其已满足了条件。See id. at 453 (指出涉及的法定条款“满足组成这一领域正当程序所要求的合理性程度以至于到处弥漫着对卫生的公共责任。”).事实上，法院明显承认听证与执业许可相联。See id. at 451 (“州至少能要求揭露刑事犯罪为许可的条件且由胜任的委员会来决定，公正听证机会之后，是否犯罪，如果是，即该日期与特征成为否认执业许可的正当理由……”（增加强调）).
一定任期的政府职位因法定理由才被免职的限制与私人雇用合同有些类似。即使区分“任意”雇用与一定任期的雇用也有些类似对待私人雇用合同有些类似。即使可限制起诉，其是国家公民资格的传统特权与豁免权中的一种。
See 5 U.S. at 164:
于1794年6月通过的有瑕疵的法案……要求战争中国务卿列出养老金表呈送国会前，所有享有者的名字都应包括在其中。如果他拒绝这样做，将会无救济地伤害退伍军人吗？必须承认以法律中精确的术语指导了这一行为，其中个人利益，法律难以提供保护性的措施吗？
关于Marshall使用退伍金案件作为权威引用的进一步讨论，以及他混合了几个案件在他的论述中的问题，参见Susan Low Bloch & Maeva Marcus, John Marshall’s Selective Use of History in Marbury v. Madison, 1986 Wis. L. Rev. 301 (1986) and Richard E. Levy, Of Two Minds: Charitable and Social Insurance Models in the Veterans Benefit System, 13 Kan. J. L. & Pub. Pol’y 303, 308-12 (2004) (讨论退伍金系统的早期历史，以及早期最高法院的判决).
297 U.S. 167 (1936).
Id. at 171-72.
Joint Anti- Fascist Refugee Comm. V. McGrath, 341 U.S. 123, 166-67 & n. 13 (1951) (Frankfurter, J., concurring) (citing Dismuke, 297 U.S. at 172).
363 U.S. 603 (1960).
Id. at 611.
例如，在Dent v. West Virginia, 129 U.S. 114 (1889)案中，其认为继续教育的要求包括一个满足最低限度的实体性正当程序的合理性要求的许可，法院推理认为“利益，或者如有时所称的，在一项职业中身份的要求一样，其是继续他们追求的权利，且经常对拥有者具有重大的价值，不能随着夺走，如他们真的或个人财产也不能这样夺走一样。”Id. at 121-22.相类似地，在Goldsmith v. United States Board of Tax Appeals, 270 U.S. 117 (1926)案中，法院明确指出政府福利是一项权利资格并总结道，因为申诉者是“根据税务申诉委员会的规则授权并开始执业的，他未经告知与听证及回答的机会便不能因他不适格而拒绝他。”Id. at 123.
如可参见Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, at 164 (1803) (“必须承认以法律中精确的术语指导了这一行为，其中个人利益，法律难以提供保护性的措施吗？”)；Dismuke v. United States, 297 U.S. at 171-72(推理认为“如果一位听证官被授权来决定事实问题，他的决定必须被接受除非他通过专断的、反复无常的或无法证明权力来源的方式行使了权力，……或通过无法满足公正与合理的国会授权的基本标准的程序要求……”)。Marbury与Dismuke案也均使用了权利资格的提法。参见Marbury, 5 U.S. at 155, 162-63 (提及到争议中的委任是权利或被授予的权利); Dismuke, 297 U.S. at 172 (“行政官员不能在缺乏直接的命令下，去扩大拒绝法律创建的权利的范围，对主张者而言，由行政官员进行的事实发现与许可都是被授权的。”).
E.g. Flemming v. Nestor, 363 U.S. 603, 611-12 (1960) ().
主要参见Cafeteria & Restaurant Workers Union v. McElroy, 367 U.S. 886, 895 (1961) (对法院决定认为不属于授予的财产权的福利适用最低限度理性测试法).
Lawrence H. Tribe, American Constitutional Law 678-79 (2d ed. 1988) (citing McElroy, 367 U.S. at 895).关于这一模式的当代看法，参见Kenneth Culp Davis, Administrative Law Text 127-45 (1959) (讨论对各种政府福利的听证要求的适用)以及David Morris, Welfare Benefits ad Property: A Prior Hearing, 20 Admin. L. Rev. 487, 496 (1968) (“未发现现有的财产权，并不阻止法院在需要正当程序的时候适用它。”).
Rochin v. California, 342 U.S. 165, 169 (1952) (正当程序包含着“正当与公正的含义其表现了英语国家人民对公正的信念……”(引用省略)).
McElroy, 367 U.S. at 895.
363 U.S. 603 (1960).
法院认为“该法之下的个人在福利支付中没有这样的权利，其将使每个‘附随’的利益作废而违反第五修正案的正当程序条款。”Id. at 611.它解释道因为受领者的福利“并不依靠于他在多大程度上通过税收来支持……该法覆盖的雇员的非合同利益不能合理地推理为养老金持有，其对福利的权利建基于他的合同保险支付金。”363 U.S. at 610.低级法院认为福利是“附随的财产权”，其终止侵害了正当程序。参见Nestor v. Folsom, 363 U.S. at 611.
Flemming, 363 U.S. at 611.
397 U.S. 254 (1970).
如可参见Peter L. Strauss et al., Administrative Law: Cases and Materials 783 (revised 10th ed. 2003); Ronald A. Cass et al., Administrative Law: Cases and Materials 581 (4th ed. 2002); Stephen G. Breyer et al., Administrative Law & Regulation Policy: Problems, Text & Cases 798 (5th ed. 2002).
Goldberg, 397 U.S. at 261 (指出州“没有承认程序性正当程序不适用于福利金的终止”).
Id.
法院认为纽约州仅通过主张公共救助福利是一项“特权”而不是“权利”难以赢得案件的驳回，id. at 262,且它通过引用以前的几个适用正当程序于政府福利的案件来证明自己观察的正确性，表示这一决定仅是先前原则的逻辑扩展。See id. at 261-63.
Id. at 262 n.8. 值得指出的是在Goldberg案中法院认为福利类似于财产但不是财产。在这种意义上，Goldberg与可保护利益的严格要求并不一致。
id. at 261 (以地区法院为引例); see also id. at 263-64 (强调在终止后听证中失去福利的影响).
408 U.S. 564 (1972).
Id. at 576-78. 法院也总结道教授没有因合同未续展而被剥夺一项财产利益，因为决定无损无他的名誉而阻止他获得对职业的追求。See id. at 572-75.
Id. at 569-70.
Id. at 570 (强调源于原文).
Id. at 570-71.
尤为讽刺的是法院引Bailey v. Richardson案为例来说明当政对权利－特权区分的拒绝。Bailey案实际上随意限制了雇用，参见前引注71，在Roth案中法院事实上几乎适用了相同的推理认为续展合同并无权利，因为学院与教师在教师一年合同期满后可以任意安排职位。参见后引注116及其正文。
Roth, 408 U.S. at 571-72.
Id. at 577.
Id. 这样，为了获得一项财产利益，一个人必须指出“规则或理解是确保某种福利与支持那些福利成为权利的主张。”Id.
Id. at 578.
长期以来的传言是一名律师助理被问及区分Goldberg案所提出的涉及的法院采纳的权利资格理论。我们的研究并不揭示这一传言是否是真的，但它似乎是合理的，因为Goldberg案将福利金视为“权利”，参见前引注105及其正文，且法院明显在寻找一些方法来反对Roth即使是Goldberg案。
Nowark & Rotunda前引注42，第594页（“有人或许会认为（证明是不对的）‘生命、自由或财产’术语包括了一个人在社会生活中的所有方面，但最高法院却给这一术语更为严格的含义。”）Nowark & Rotunda比较了“动物、植物或矿物”的普通解释与不包括鱼、水果或合金属的意图。Id. at n.1. 基于更广泛的解释的其他学术建议的讨论，参见下引注222－240及其正文。
“人民私人财产，如无合理补偿，不得被征为公用。”美国宪法第五修正案。
当前这一案件，与制宪时比，“财产”之义已有多种文本多种含义。参见Steven Siegel, Understanding the Lochner Era: Lessons from the Controversy over Railroad and Utility Rate Regulation, 70 Va. L. Rev. 187, 189-90 (1984).
Rubin前引注20，第1093页。
参见前引注90－99及其正文；Nowak & Rotunda前引注42，第594页注2（将Roth案描述为“这一模式的第一次明确的使用”）。
408 U.S. 471 (1972).
Id. at 481 (quoting Joint Anti- Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 168 (1951) (Frankfurter, J., concurring)).
Id. (emphasis added).
407 U.S. 67 (1972).
Morrisey, 408 U.S. at 481.
Fuentes, 407 U.S. at 84. Fuentes案拒绝了下级法院讨论争议中的利益保护，因为它们不具有完全的所有权及价值不高的建议。See id. at 86-90.
如可参见Roth, 408 U.S. at 569-72; Morrissey, 408 U.S. at 481; Fuentes, 407 U.S. at 84. 这些案件参照了其他使用财产与权利资格的决定，但不作为引发正当程序保护的严格要求。
在Fuentes案中的利益是依据一定条件的买卖合同购买的普通货物的所有权利益，基于此出售者保留有所有权。在Mprrissey案中，一名假释犯仅具有有限的自由利益来防止自由限制，因为罪犯已经失去了他们的“自由”通过刑事审讯。参见408 U.S. at 480.在Fuentes案中，法院强调利益的特征，而不是它的权重，从而以此来拒绝下级法院认为对普通货物暂时失去所有权是不足以获得正当程序的保护的结论。参见407 U.S. at 84-90.这一分析源自法院作出正当程序要求剥夺前听证的结论后，以片面地不能允许发放应发放的命令。Id.在Mprrissey案中，法院很容易地认为假释犯可依赖许诺获得自由，如果他们遵守一些条件且服从于“难以忍受的失去”，如果假释未经听证就被撤销。408 U.S. at 482.令人极为注目的是在Fuentes案中（早期的决定）法院认为首先法律允许出售者获得片面的应发放的命令服从听证违反正当程序，且仅仅转向是否涉及正当程序保护利益的问题。参见407 U.S. at 80-90.与Fuentes案与Mprrissey案相反，但Roth案适用了可保护利益要求作为基本的正当程序主张，其缺乏事实决定可能阻止正当程序保护一项重要的利益。当然，早期的决定认为正当程序未被侵犯，但我们没有发现使用两步框架的任何案件或特别是依赖可保护自由或财产利益。
408 U.S. at 576.
参见前引注40－45及其正文。
参见Roth, 408 U.S. at 576 (citing, inter alia, Goldberg and Flemming).
参见前引注90－99及其正文。
如可参见Roth, 408 U.S. at 577.
如可参见Richard R. Powell, Powell on Real Property § 2.05 (Michael Allan Wolf ed. 2002).即使财产利益依据独立的渊源，进一步讲它也不能因其资格而成为财产利益，完全由它们的创立者的裁量权控制。在私人合同的案件中，当事人控制是否进入关系及关系的术语。在此意义上，他们控制一项财产利益是否建立。另一方面他们不能控制因他们的合同创立的利益是否构成财产。当涉及国家合同时，我们必须谨慎地区分国家控制合同条款的能力，其角色是对法律的那些条款的含义的法律创立实体。
关于确认性宪法权利的进一步探讨，参见Susan Bandes, The Negative Constitution: A Critique, 88 Mich. L. Rev. 2271 (1990); see also Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev. 857 (2001); David P. Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, 53 U. Chi. L. Rev. 864 (1986); William E. Forbath, Constitutional Welfare Rights: A History, Critique and Reconstruction, 69 Fordham L. Rev. 1821 (2001); Jenna Macnaughton, Comment, Positive Rights in Constitutional Law: No Need to Graft, Best Not to Prune, 3 U. Pa. J. Const. L. 750 (2001); Jon D. Michaels, Note, To Promote the General Welfare: The Republican Imperative to Enhance Citizenship Welfare Rights, 111 Yale L. J. 1457 (2002). 本文的目的是我们承认之但法院并不认可确认性宪法权利，试图表明我们的模式与存在的一致。但我们不打算在关于福利是否是确认性宪法权利的基本争论上表态。
主要参见Vicki C. Jackson & Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law 1436-97 (收集了许多国家关于社会福利权的资料).
主要参见Richard E. Levy, Federalism and Collective Action, 45 Kan. L. Rev. 1241 (1997) (解释美国联邦主义的各个方面作为对集体行动问题的功利性回应).
参见Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471 (1970)(适用平等保护条款下的最低理性基础测试法来确认每个家庭福利总数的上限)；也可参见DeShaney v. Winnebagl County Dep’t of Soc. Servs., 487 U.S. 1216(1988); Kadrmas v. Dickinson Pub. Schs., 487 U.S. 450 (1988).法院在有限的文本中确认了确认性权利，如监狱中确认性的义务来源于政府先前对强制性权力的使用，平等保护，政府不得不提高福利的层级，对一些（或降低为其他人）来实现平等。参见Currie前引注137，第873－874页。但明确的是这些决定不能认为是一些特殊福利权其因政府未能提供而被侵犯的基线。
例如在平等保护的领域，法院关于基本权利的法理是为穷人提供了一些确认性的权利的。
主要参见Martha Davis, Brutal Need: Lawyers and the Welfare Rights Movement (1993); Samuel Krislov, The OEO Lawyers Fail to Constitutionalize a Right to Welfare: A Study in the Uses and Limits of the Judicial Process, 58 Minn. L. Rev. 211 (1973).
参见Frank I. Michelman, The Supreme Court, 1968 Term- Foreword: On Protection the Poor Through the Fourteenth Amendment, 83 Harv. L. Rev. 7, 13 (1969) (认为法院的判决应被理解为是一种“避免经济危害的最小保护”权利);也可参见Tribe前此注94，第1336页(“日显的观念是政府不知何故有确认性的义务提供至少最低限度的关于人类需要最为基本的体现生存……其十分自然地适合于主体完整性的概念……”)(citing Michelman, supra).
397 U.S. 471 (1970).
Id. at 483-87. 法院明确区分了Shapiro提及的旅行的基本权利。
Id. at 486-87.
参见Collins v. City of Harker Heights, 503 U.S. 115, 125 (1992) (认为关于工作场所的公共安全没有宪法性权利); see also DeShaney v. Winnebago County Dep’t of Soc. Servs., 489 U.S. 189, 195 (1989) (认为没有宪法权利保护免受父母的虐待); Kadrmas v. Dickinson Pub. Schs., 487 U.S. 450, 451 (1988) (认为贫困生无权乘坐补贴的公交车去公立学校); San Antonio Indep. Sch. Dist. V. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973) (拒绝承认教育权为基本权利); Lindsey v. Normet, 405 U.S. 1 (1972) (拒绝承认获得体面的居住为基本权利).而且，即使当一项政府福利被拒绝，如堕胎与言论自由会启动宪法性保护的运作，但法院推理认为这一政府福利的拒绝并没有增加那些权利的运作的负担且适用理性基础测试法。参见Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980).
Roth, 408 U.S. at 570-71.
而且，法院仍面临着基本的问题即普通法基线通常与不足信任的Lochner时代的实体性的经济正当程序法理相关联。参见Richard E. Levy, Escaping Lochner’s Shadow: Toward A Coherent Jurisprudence of Economic Rights, 73 N. C. L. Rev. 329, 390-91 (1995) (“Lochner时代的法理依赖于将普通法财产与合同权利整合为一个前政治的、自然法的基线。”).
参见Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and other Legal Essays 36-38 (1923).
参见前引注16－28及其正文（讨论为什么正当程序应适用于政府福利）。
在Hohfeldian看来，像Marbury这样的案件经常将权利与义务混合是不奇怪的。参见前引注91（讨论法院使用权利与义务语言的案件）。
我们将在一篇类似的文章，参见Shapiro & Levy前引注8，讨论标准也同样地适用于司法审查。
许多学者采用了这一模式，参见后引注218－221及其正文（讨论Van Alstyne模式与基于标准的模式的相同之处）。
参见下引注158－169及其正文。
参见前引注38－49及其正文。
参见前引注58－59及其正文。在下文中将要讨论的，任何试图给“财产”以宪法性定义都充满着困难，这也可能是为什么法院拒绝进入裁量领域，尽管其被大量的杰出的学者所赞同。参见下引注208－211及其正文。
宪法的保留条款，U.S. Const. art. I, § 1, 规定立法权赋予于国会，其被解释为国会不得将该权力委任给任何人。参见Whitman v. Am. Trucking Ass’n, 531 U.S. 457, 472(2001)(“在对一项授权的质疑中，产生的宪法问题是法律是否将立法权委任给了行政机关。宪法第1节将‘所有的立法权授予……美国国会。’这一文本不允许那些权力授出……”)。
Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, 372(1989)(注释省略)。换言之，一项最初的政策决定的形成（如环境标准）是立法行为，根据法定标准行使裁量权则是行政行为。参见INS V. Chadha, 462 U.S. 919, 953-54 N.16 (1983)(区分立法否决的立法特征与司法部长决定的行政特征，后者被否决是因为“那类行政行为经常要受到授予它权力的立法监督；如果权力逾越将接受司法审查。同时国会的权力是修改或撤回整个权力”，而且立法否决“不被监督”)。
如Rehnquist法官在Industrial Union Department, AFL-CIO V. American Petroleum Institute (Benzene), 448 U.S. 607, 685 (1980)案中发表他的同意性意见时指出的，非授权原则在“某种程度上与有序的政府行政相一一以，即重要的社会政策一般由国会选择，我们的政府部门对民众的意愿予以回应。”
Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv. L. Rev. 1667, 1676 (1975).
参见Aman & Mayton前引注14，第34－36页；Kenneth C. Davis, Administrative Law Treatise 297-308 (2d ed. 1978).这一可能性在Amalgamated Meat Cutters v. Connally, 337 F. Supp. 737(D. D. C.1971)案有影响的判决中得到了支持，在该案中地区法院由三名法官组成的审判庭部分依靠行政标准附随的发展驳回了对经济稳定法的非授权原则的质疑，该法给总统在控制通货膨胀冻结工资与价值方面授予了广泛的裁量权。但最高法院，断然驳回了最近在Whitman, 531 U.S. at 473的推理（推翻了Am. Trucking Ass’n v. EPA, 175 F. 3d 1027 (D.C. Cir. 1999), 修正了对重新听证的拒绝，195 F. 3d 4 (D.C.Cir. 1999)）：
行政机关可以通过拒绝实施那些权力而弥补违宪的无标准授权的想法对我们来说充满了内在矛盾性。也就是说�D�D这一部分权力的执行的选择，国会忽略了对标准的规定�D�D本身就是一项禁止性的立法权的实施。不管法律授予立法权对法院来说是一个问题，但行政机关自愿不予执行则对答案并不产生影响。
这种拒绝明显基于保留条款而非法治进行的分析。
参见Breyer et al.,前引注101，第490－515页（讨论涉及对规则要求以及个性化裁量的相反要求的案件）；Aman & Mayton前引注14，第71－73页（讨论涉及法治暗示需要行政规则的案件）。
较早前关于这类推论的案例是Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356, 372- 73(1886)，在该案中拒绝将无标准的裁量权委任给行政官员用以决定谁有资格拥有运营洗衣店的许可。上世纪60年代末70年代初许多上诉法院的判决回应了这一原则，如在Holmes v. New York Public Housing Authority, 398 F. 2d 262, 265(2d Cir. 1968)，在该案中法院作出如下推理：
由一项巨大项目赋予行政机关绝对的与不受拘束的裁量权很难讲是必要的，如公共住房会出现不能容忍的滥用……因此，孤单的正当程序要求在申请者中进行选择时必须依据确定的标准作出。
Id. at 265(citing Hornsby v. Allen, 326 F. 2d 605, 609-10(5th Cir. 1964))(将这一原则适用于一个许可证案件)；也可参见White v. Roughton, 530 F. 2d 750 (7th Cir. 1974)(认为一项整体的救助项目的行政官有义务确保项目适当的要求适应于一贯申请之中)；Hornsby v. Allen, 326 F. 2d 605 (5th Cir. 1964).最高法院在Morton v. Ruiz, 415 U.S. 199(1974)中的判决涉及印第安部落成员是否适格于政府福利，也支持了这一观点并建议不能基于专门的决定分配政府福利。
但参见Baker- Chaput v. Cammett, 406 F. Supp. 1134, 1137, 1140 (D. N. H. 1976)(认为法定条件创建一项权利资格及程序性正当程序要求标准应保护那些权利资格)。
在这方面，特别有趣的是许多案件（但Morton v. Ruiz案不是）涉及州的行政决定。联邦分权原则很少，如果说有的话，对州宪法的立法与行政权范围发挥作用，所以非授权原则不要求州立法者设立法定标准。但法治通过正当程序适用于各州就要求制定一些法律标准来拘束专断的行政决定，尽管那些标准是由立法或行政机关颁布似乎并不重要。
这些例外最为显著的例子就是“政治问题”（political question）原则。参见Nixon v. United States, 506 U.S. 224, 228(1993)(“争论是非司法性的�D�D即涉及政治问题�D�D存在‘这一问题的文字可证明的宪法义务是赋予了一个协调的政治部门；缺乏可以发现且便于操作的标准来解决它……’”)(quoting Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 217(1962)).最近关于政治问题的综合性讨论，参见Rachel E. Barkow, More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy, 102 Colum. L. Rev. 137(2002).同样的话题在法院Hamdi v. Rumsfeld的最近判决中，在该案中，布什政府声称“出于对分权与在军事决定作出方面法院有限的组织能力，与一个正在发生着冲突相联系，应彻底消除任何的个人程序。”Id. at 2645.法院多数人拒绝了这一正当程序的主张，总结道：“一个被拘留的公民试图质疑将他作为敌方作战人员的归类应受到归类的事实基础的告知，一个公正机会并在一个中立的决定作出者面前来反证政府的事实确认。”Id. at 2648.
参见后引注172－175及其正文（讨论可能的例外及其与现行正当程序外延的关系）。
基于标准的模式不会使非授权原则复苏，一些论者已研究过这一动向。参见David Schoenbrod, Power Without Responsibility: How Congress Abuses the People Through Delegation (1993); Theodore J. Lowi, The End of Liberalism: The Second Republic of the United States (2d. ed. 1969).但参见Jerry L. Mashaw, Why Administrators Should Make Political Decisions 1 J.L.Econ & Org. 81(1985)(建议狭义理解国会决定将限制官员宽泛的政策解释)。对行政者而言，执行宽泛而模糊的标准远比精确的标准要容易得多，但即使是模糊的标准正当程序也与之相连。
前面讨论过，例如，基于标准的模式从Yick Wo案到Morton v. Ruiz案中解释了一系案件，即无标准的裁量违背正当程序。参见前引注163－166及其正文。
总统任命的角色在U.S. Const. art II, §2, cl.2有所表明，而免职的权力被推定为固有的义务用以关注法律忠诚执行及统一行政的原则。参见Myers v. United States, 272 U.S. 52, 109-10 (1926).
参见前引注167－169及其正文（讨论排除对标准的需求，当宪法授权给总统与国会“依无标准的政治裁量作出决定”）。
尽管如此，一些因素，如种族也是不允许的。这样，即使不存在任命的标准要求，一些特别的任命也可能无效，因为源于不允许的标准。
参见Morrison v. Olson, 487 U.S. 654 (1988)(赞成为独立的机构设立的“for cause”免职规定)；Humphrev’s Ex’r v. United States, 295 U.S.602(1935)(赞成为FTC设立的“for cause”免职规定)。
这一假设的一个可能例外是准司法官员，对许多政治报复行为的保护要求维护决定作出者的中立性。参见Wiener v. United States, 357 U.S. 349 (1958)(推论认为对战争赔偿裁判所的法官实行for cause免职要求)。
424 U.S. 319 (1976).
Id. at 334-35.
如可参见Walters v. Nat’l Ass’n of Radiation Survivors, 473 U.S. 305(1985)(赞成将涉及退休军人金案件的律师费减至10美元不违反正当程序因为律师没有必要作出精确决定); 也可参见Schweiker v. McClure, 456 U.S. 188 (1982)(赞成在医疗保险（Medicare）争议中私人投保者主张的解决方案不接受司法审查，因为私人投保者没有财政上的利害关系，这样是公正而无偏私的裁决者)。通过赞成对精确度的关注，并不意味着我们赞成法院在这些判决中的结论，即提供的程序都是充分的足以确保决定的公正与准确。
239 U.S. 441 (1915).
法院在一个早期的案例，Londoner v. Denver, 210 U.S. 373(1908)中认为当市政府未经事先听证而对土地所有者征收特别的财产税并没有违反正当程序。Holmes法官的意见是，在 Bi-Metallic案中法院认为仅当一些人因个人原因被排除受到影响时按照正当程序要求听证。239 U.S. at 442-43. 当规则广泛被适用时，个人听证便不太实际且政治程序已经提供了充分的援助。
也可参见Aman & Mayton前引注14，第146页(“如果行政机关的行为不是裁决性的，就不适用正当程序。”)(原文即强调)。
在Davis教授提出的类似的区分中，这些是“立法性”而非“司法性”的事实。参见Davis & Pierce前引注25，§§ 9.2-9.2A (审判型程序不必要是因为争议中的事实典型地具有立法性的特征)。
See 5 U.S.C. § 553 (2000).
Richard J. Pierce Jr., II Administrative Law Treatise § 9.2(2002).
尽管被规制的实体拥有特定规制类型影响的知识，但这不是“谁、哪里与何时知道”的事实类型，这种一般需要抗辩式听证。
参见Pierce前引注184(解释围绕立法性事实展开的争议可能被公开出版的社会或自然科学文字所解决而非通过个人)。
Id. (描述裁决性事实与在诉讼案件中给陪审团陈述的事实相类似)。
一个典型的例子就是United Air Lines v. Civil Aeronautics Board, 766 F. 2d 1107, 1119 (7th Cir. 1985)(Posner, J. ) (拒绝附加性程序要求与行政机关部分依靠“司法性”事实作出制定规则的行为相联系)。
5 U.S.C. § 553(a)(2) (2002).
参见前引注167－169及其正文。
这些分类仅是为了对论点进行简单的总结，我们并不认为所有论述都准确地匹配于三种类型中的一种。许多论者具有一个模式以上的特征。
参见Robert H. Bork, The Impossibility of Finding Welfare Rights in the Constitution, 1979 Wash. U. L. Q. 695 (1979)(分析福利权时，对宪法结构与功能进行严格的历史解释)。
参见Frank H. Easterbrook, Substance and Due Process, 1982 Sup. Ct. Rev. 85 (建议对财产与自由采取历史性的定义)。
参见Pierce前引注7(称赞将正当程序限定于传统权利的正当程序“反革命”)。
参见Richard A. Epstein, No New Property, 56 Brook L. Rev. 747, 748 (1990)(建议重返财产的普通法概念)。
Easterbrook前引注193，第96－97页。
参见前引注117－120及其正文。
参见前引注120及其正文。
参见前引注60－99及其正文。
如Pierce前引注7，第1980页。
参见Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev. 857, 863-868 (2001)(认为积极的宪法权利在逻辑上应与消极的权利区分开来，积极权利强有力的实施是不可能的，且会产生消极后果)。
公共物品的消费不能由其创建者来控制，一个消费者的消费也不能抑制其他消费者享有的可能性。私人市场不生产公共物品或不能足够供应因为有“搭便车”问题的后果。参见Sidney A. Shapiro & Joseph P. Tomain, Regulatory Law and Policy: Cases and Materials 55-56 (3d ed. 2003)(讨论规制的经济与非经济性正当理由)。
参见前引注26－27及其正文。
参见Pierce前引注7，第1999页（认为充分的政治程序为政府福利提供了程序性正当程序保护）；也可参见Epstein前引注195，第767－771页（认为在Goldberg案中法院未给出如何在提供福利与提供程序之间之间稀缺资源的微观管理机制）。
当然，这些问题与司法审查的范围及可能性相联系。我们将在一篇类似的文章，见前引注8，指出现行的司法审查的原理经受着与现行正当程序原理同样的问题。这些问题，如本文中讨论的正当程序问题一样，可以通过采纳基于标准的模式予以解决。
参见前引注50－54及其正文（讨论福利改革）；也可参见Levy，前引注84（各处）（讨论退伍军人金程序的各种问题）。
在政府中适用正当程序的真正费用是难以计算的。更为根本的是，那些成本是否过度依赖于从那些程序中获得福利时它们是否不当。总之，传统主义者的观点，我们极为不赞成。
参见Bishop v. Wood, 426 U.S. 341, 353 (1976) (Brennan, J., dissenting) (认为存在一个为正当程序目的服务的“联邦维度”的财产的宪法性定义，这样权利必须通过主张者期望的客观合理性来衡量)。我们其中的一位作者早期曾在文章中探讨过这一模式。参见Levy前引注149，第419－421页（提倡发展财产的宪法性定义）。
尽管修正主义者也许支持创立实体性的福利权，但考虑到法院一贯反对确认性的权利，参见前引注142－146及其正文，所以建议法院采纳任何确认性的权利的认知要求便是不切实际的。
Thomas W. Merrill, The Landscape of Constitutional Property, 86 Va. L. Rev. 885, 961 (2000).
参见id. at 963-964(指出当行政机关无法使用裁量权去否认个人权利时，立法机关有权在将来广泛地否认权利资格变为权利)。
参见id. at 968(讨论使用听证战略减少受挫的申请人的数量，并考虑到由立法者设立的程序性要求的不断增长的友善态度)。
Id. at 967 n.299.
参见Stephen F. Williams, Liberty and Property: The Problem of Governmnet Benefits, 12 J. Legal Studies 3, 22 (1983) (讨论正当程序应与福利的拒绝相联系，尤其是当拒绝强迫申请者在私人市场上支付更多)。同样地，Timothy Terrell的“作为独占者的政府”理论也仅当个人毫无办法只得依靠政府时适用正当程序。参见Timothy P. Terrell, “Property,” “Due Process,” and the Distinction Between Definition and Theory in Legal Analysis, 70 Geo. L. J. 861, 902-903(1982)(提出“作为独占者的政府理论”，当个人毫无选择只能依靠政府时适用正当程序)。
Williams前引注214，第20页。
参见Id. at 28(认为政府雇员在其合同外无主张权)。
参见Pierce前引注7，第1996－1997页（解释Williams模式仅当“政府在雇用市场上就争议中的相关工作有独占权时才将正当程序适用于公共职位”）。
William Van Alstyne, Cracks in “The New Property”: Adjudicative Due Process in the Administrative State, 62 Cornell. L. Rev. 445, 487 (1977)(强调处省略)。
我们尤其同意“可保护的个人自由基本包括了免受政府不公正行为的侵害，免受专断的程序侵害的内容。”Id. at 487.
参见Rubin前引注20，第1079页（1984）（“免受专断行为的观念看起来令人兴奋，但其与引介生命、自由或财产理念相联系，显得有些拐弯抹角。”）。
Van Alstyne前引注218，第451页。
参见前引注117－121及其正文。
Monaghan前引注58，第407页。
Henry Paul Monaghan, The Burger Court and “Our Federalism, ” 43 Law & Contemp. Probs. 39, 49 (Summer 1980).
John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review 19 (Harvard Univ. Press 1980).
Jerry L. Mashaw, Administrative Due Process: The Quest for a Dignity Theory, 61 B.U.L. Rev. 885, 894(1981). 也可参见id. at 886（尊严理论认为“程序参与者的影响，不在于实体结果的合理性，而应考虑公共决策制定合法性的判断。”）；Sanford H. Kadish, Methodology and Criteria in Due Process Adjudication―A Survey and Criticism, 66 Yale L. J. 319, 350(1957)(认为“正当程序的多种传统的程序性要求表明了个人尊严内在保护的影响。”); Richard B. Saphire, Specifying Due Process Values: Toward A More Responsive Approach to Procedural Protection, 127 U. Pa. L. Rev. 111, 148(1978)(提出正当程序条款应被解读为禁止政府以“可能以忽略或侵犯个人尊严的方式”)。尊严理论关注的原则在于最高法院确定正当程序程度时的价值。这一模式要求法院放弃现今解决这一问题使用的功利主义的方式；参见Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319(1976)(采纳了一种平衡的方法来衡量附加程序的成本与收益)，一种“审查程序的结构性价值”，其中包括了尊严价值。Jerry L. Mashaw, The Supreme Court’s Due Process Calculus for Administrative Adjudication in Mathews v. Eldridge: Three Factors In Search of a Theory of Value, 44 U. Chi. L. Rev. 28, 58 (1976)[hereinafter Three Factors].
参见前引注137－149及其正文。
Cynthia R. Farina, Conceiving Due Process, 3 Yale J. L. & Feminism 189, 204(1991). Farina认为现行正当程序原则不成功的原因在于事先假设使法院面临多种选择，逃离积极主义者的陷阱需要有程序性正当程序问题产生了关于个人与政府关系的根本性的认知，男女权平等的法律理论作为一个令人兴奋的开始，是重新考量这一关系的试验。
Rubin前引注20，第1091页。
相反地，如Farina教授指出的，任何限制财产的宪法性定义的计划都可能引起要通过建立实体性正当程序限制社会立法的错觉。参见Farina前引注228，第206页（“不管我们如何被多么崇高的声音所确信其不会那样，但我们感觉到在确保财产与自由努力之后，在进步社会变迁面前呈现出一种微弱的短衣的景象。”）。
参见Rubin前引注20，第1098页（“正确地讲，尊严理论是一个政府应向人民实施规则的态度理论。”）。
参见Mashaw, Three Factors，前引注226，第50－51页（承认尊严理论定义“操作性限制程序性主张”的困难）。
Rubin前引注20，第1100－1101页（认为拒绝基于权利的模式并不意味着个人利益将被忽略）。
Id. at 1101.Rubin认为这样的权利相关概念与权利是社会秩序的产物的现代理解极为一致；也即是关于政府与公民关系的定义。Id. at 1099.
Rubin认为当制宪者使用“自由”与“财产”术语时，他们须脑海中就有了一些由自然法确定的利益组。Id. at 1091-92.因为现代法理学放弃了自然权利的传统，他建议法院在解释该条款通过一些以前自由与财产的概念来实现现在相同的功能。Id. at 1094.这一概念将采用类似的关于政府与个人关系以前制定者理解的“自然权利”。基于这样的理解，“生命、自由与财产”术语是充分地包括了法院裁判的所有问题。这样，正当程序成为国家权力的总限制。尽管在第五修正案与第十四修正案当时，法院裁决发生了许多，但今天裁决是发生在行政机关。这样，为了在现代语境下重新复制正当程序的范围，有必要将正当程序适用于“政府裁决的整体、现今扩展的范围。”Id. at 1095.
Rubin前引注20，第1094页。
在权利法案时期如果要决事项是一项对法律的行为，如果一项公共权利没有涉及，那么第七修正案要求民事审判。参见Granfinanciera S.A. v. Nordberg, 492 U.S. at 33, 40-42(1989)( 在权利法案时期如果要决事项是一项对法律的行为，发现如果不涉及公共权利，第七修正案要求民事审判)。对这一模式的批评，可参见Jack H. Friedenthal, et al., Civil Procedural § 11.4 (2d ed. 1993).
参见前引注167－169及其正文。在这一环境下，法治是明确的因为行政行为不涉及法律标准的适用与解释。
参见前引注170－190及其正文。
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) at 163.
文章来源：感谢译者来稿（未经译者同意，不得转载） 发布时间：2007/12/24