一、引言

当前，欧洲宪法的规范主义研究正显露出些许疲态。受北美政治学和宪法理论的影响，在一定程度上，宪法研究正狭隘地聚焦于维护宪法规范和个人权利的司法保护上。宪法法院，特别是德国宪法法院所发挥的特殊作用，凸显了学界对宪法日渐“司法”化的态度。[1]如果宪法真由法院所确立，那么宪法学者的任务就是提供规范和解释学上的引导，以帮助法官进行法律推理。这与宪法政治逐渐广泛司法化的趋势相吻合，莱安·赫希尔（Ran Hirschl）恰如其分地将其描述为“法官政体（juristocracy），但请注意，法律立宪主义者完全接受了这种做法，认为这是维持宪法完整，并防止个人宪法权利遭受政治滥用的最佳制度安排。[2]

这种被恰当地形容为“规范主义”[3]的方法论研究的理论霸权始于战后初期，在以柏林墙倒塌和苏联解体为标志的“历史终结”时期达到了顶峰。但随着911事件的发生以及紧急状态和例外状态的抬头，规范主义日渐式微。在欧元危机、法治危机以及最近欧洲移民危机的爆发后，规范主义开始站不住脚。[4]这些紧急事态的出现表明，一般意义上的规范宪法，特别是通过司法手段保护权利的路径已无法自我维系，曾经几近完全离场的宪法历史学重新来到台前。规范主义的影响自然超越了宪法理论层面，但是因为“历史终结叙事”被摈弃，规范主义也被其提倡者所否认，非自由主义政治理论又开始重新开始浮出水面。

毫不意外，本世纪初，一股新的政治立宪主义浪潮位居台前。格里菲斯（J.a.G.Griffith）在1979年关于“政治宪法”的著名演讲中充分展示了英国宪法的政治性质，揭晓了其即将消亡的事实，进而掀起了政治宪法的第一波思潮，[5]其后的第二波思潮超出了英国的范围。[6]这至少产生了一个有益的效果：宪法学者被迫质疑过去几十年间，在法院这个被亚历山大·比克尔称为“最不危险的分支”上培养出来的狭隘的解释学方法。他们被迫更加认真地审视司法部门的局限性，并试着重新研究议会权力，以及越来越普遍且不受约束的行政权力的运行。

尽管这反过来引发了人们对法官在宪法解释问题上是否具备高超的道德智慧和专业知识的怀疑，同时也引发了人们对宪法文化中法院在多元政治制度中的作用存在的显著差异的关注。第二次政治立宪主义的思潮无疑有利于拓宽和丰富公法的学科门类。[7]但是，抛开一些明显的个例，这一与个人主义相结合的思潮仍是规范、简化且形式的，无法为立宪政治或宪法发展提供一个解释性的概念说明。[8]这一思潮仅限于宣称议会在追究行政部门的责任和解决权利纠纷的顺位优于法院，以及在规范上反对法律立宪主义者对司法推理的信仰，而很大程度上回避了选民权力和国家理论等更宽泛层面的问题。

简言之，政治立宪主义不够“政治”，其与政治的概念不够协调。[9]在面对新的宪法危机和国家制度的政治经济危机时，它保持着沉默，无法对支撑着宪法运行的社会关系所带来的影响作出解释，而这些日益紧张的社会关系造成了宪法秩序的不稳定。政治和法律立宪主义者都忽视了影响宪法秩序产生和发展的实质关系，以及促使形式宪法停止适用或修改的这些关系的变化。要理解这些现象，就需要关注潜在的实质背景，影响宪政的基本政治社会条件以及宪制变革的动力。对于欧元区的生存危机、国家政治统一的破裂，反系统的政治和社会运动的回归这些当前宪法秩序所面临的最重大的挑战，主流宪法理论（无论是法律还是政治立宪主义者）几乎都无言以对。

这里所言的实质宪法，不是仅通过政治分析（无论是实证主义还是规范主义）补强法律分析就能体现，也不是仅通过揭示议会权力的重要性和行政权力在政治中的作用就能把握。只有正确处理形式宪法发展所嵌入的更深层次的社会背景，或与形式宪法发展越发脱节的社会背景，才能真正体现实质宪法的特点。本文写作的目的是为实质宪法这一概念的研究展开提供一个立足点。

倘若实质宪法本身并不复杂，那么笔者也无须大费周章特此撰文。为了减轻论证的复杂程度并实现对这一范畴的解析，我们将与形式宪法相关的宪法划分为四个非必要不排他的关键层级，分为：（一）政治统一，其核心表现形式仍为现代民族国家；（二）一套制度，包括但不限于法院、议会、执政当局、行政部门等正式的广义政府机构；（三）一个社会关系网络，包括阶级利益和社会运动；（四）一套基本的政治目标。以上这些层级构成了宪法的秩序因素（ordering factors）。在一些初步方法的基础之上，我们在第二部分中将实质宪法与相关方法进行对比，然后在第三部分依次审视每一个秩序因素。最后，在第四部分揭晓结论，即实质宪法既不是法外知识的领域，也非法律规范的直接枢纽。它是一个法律知识领域，但其内容是动态的，实质宪法与形式宪法的内部关系不断经受着挑战。

二、实质宪法的外延

宪政形成和延续的条件包括政治经济、政治文化、社会关系、宗教、地缘政治、国际关系和帝国统治形式等因素。现代宪法的发展不仅为这些外部因素形塑，而且可以说，这些因素仅对既定秩序起到了刺激作用。正是这些因素结合在一起构成了秩序本身，并通过或有序或无序的秩序重组影响着宪政运行发展。

通过将上述因素与宪法关系置于分析中心可将其纳入宪法学的研究中。对于宪法学者来说，采取这种研究方法意味着将先前被授权或降级到其他学科（如社会学、国际关系和政治理论）中的地缘政治、政治和社会概念重新纳入至法学知识范畴当中。

我们的这种分析进路从实质宪法与形式宪法（官方机构解释的宪法文本和不成文法）的联系着笔。如果说形式宪法是推动政治和社会互动规制的所有宪法规范和原则之总和，构成所谓的“立法之法”（ laws of law-making）。那么形式宪法则与实质宪法相互关联，但二者不仅仅是形式与功能或形式与内容的关系。分析宪法规范的功能和内容当然是任何宪法研究的第一步和重要的一步。宪法创设且规范着正式的法律制定程序，它们总是保护某些实际的利益，例如言论自由、平衡预算。这告诉我们，宪法的内容至少应是一系列长远愿景或中短期的政治社会目标。

但实质宪法不是形式宪法的“内容”，也不是形式宪法规范总集（即使把这个范围扩展到包括非正式规范和原则中）。实质宪法既不与形式宪法的效力相冲突，也又不取代形式宪法的效力，也不会与之相对立。实质宪法研究的终极目的是可解释性，而非规范性或意识形态。实质宪法为宪政或有序或无序的变动提供了一种新的理解。宪法解释或宪法制定应遵循的是政治道德和审慎判断的原则。

必须明确指出的一点是：实质宪法并不能决定法律本身的效力，也不能决定政治决策或司法裁决的结果。但上述这种情况可能会偶然出现，尤其是在政治危机发生的情况下，这时积极的法律规范被有意跳过，或者法律条文被忽视，而实质宪法的力量在明显地推动或实质性地约束限制这一进程。但是，在关键时期或历史转折时期，实质宪法的力量推动着宪法的对向变动，同时为宪法变动开辟出了新的替代路径，这也揭示出了实质宪法的不确定性。

反过来说，形式宪法是实质宪法的一个表征，或者说是实质宪法的一个示例，[10]是广义上的宪法秩序的一部分。如果没有相应的实质宪法和政治、社会力量的牵引，形式宪法仍是一份死寂的法律文本，是一份一厢情愿的愿望清单，甚至是一个虚情假意的骗局。这种情况下，形式上的法律文本和实质上的功能可能会出现背离，以至于引发对宪法和宪政的话语的质疑。但是，用19世纪德国犹太法学家费迪南德·拉萨尔（Ferdinand Lassalle）话说，必须将“司法宪法（或形式宪法）”和“真正的宪法”（一个国家的实际权力关系）之间的距离视为宪法和宪法理论的差距予以把握。[11]值得注意的是，自由民主政体与非自由或非民主政体之间存在着同样的差距。可以说，考虑到宪政愿景和宪法事实之间差距，所有的宪法都是相对“虚伪”的。

当然，形式宪法与实质宪法之间的“距离”是一个很难精准分析的问题。但事实上，这种差距或距离的比喻具有误导性，因为它隐喻着一种二分法。然而，最好将形式宪法和实质宪法之间的关系描述为内部的关系。盖因为，即使一部本质虚假的宪法也可能对当局的行为产生一定意义的文明影响，即使是独裁政权也可能寻求通过宪法手段来确保其在实践中的合法性和有效性。[12]

因此，当与汉斯·凯尔森这样的法律实证主义者谈及实质宪法时，需要明确的是：法律效果（effectiveness）与法律效力（validity ）并不相同，但法律效果是法律具备效力的前提条件，这无可厚非。[13]正如实证法学派和自然法学派所承认的那样，法律权威取决于并受制于事实权威。但实证主义和自然主义传统都坚持着事实与规范二分的方法论，这不利于在实践中理解宪法，也不利于在事实与规范的互动中追踪宪政的发展。用凯尔森自己的话来说，什么是有效性的条件？法律与这些条件的关系如何？实证主义者对此问题没有给出答案。实证主义者（以及自然主义者）只是假设有效性的存在，或者以“宪法传统”的存在为前提。在这样一个传统看起来越来越不稳定，法律本身的有效性也受到质疑的时代，我们必须重新思考这个问题。

拒绝宪法规范主义并不是什么新鲜事。于此而言，这有助于将我们的方法与宪法理论中的其他三种相关方法区分开来，它们是：宪法社会学、马克思主义宪法学与政治法理学。

宪法社会学建立在法律社会学、法律多元主义和制度论基础上，长期以来一直在唯物主义议题上发展变化。随着国家的制度权威的逐渐分散，以及政治背景秩序趋于复杂和分散，法律和国家（以及宪法和国家）的形式同一性即使站得住脚，也会引发新问题。尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)著作中提出宪法社会学是一个近来不断产生热度的新学说，包括以冈瑟·特布纳（Gunther Teubner），克里斯·桑希尔（Chris Thornhill）和马塞洛·内维斯（Marcelo Neves）为代表的作者都将自己的理论建立在该观点的基础上。[14]宪法社会学的出发点与实质宪法的分析路径相似，认为社会与宪法之间存在着内在关系。因此，下文将着笔于对方法论上的宪法社会学与实质宪法进行分离。

宪法社会学是建立在我们这些持实质宪法论者所抵触的功能主义的基础上，研究的是功能分化的功能系统、子系统和功能分化的过程，这一理论着实对现代社会发展，特别是经济领域的某些特征进行了深刻地重构。然而，实质宪法的构成因素既非功能性的，也非系统性的，正如我们下面要阐述的，它根植于特定的有序因素。

之所以否定宪法社会学，有如下三个原因。首先，从功能分化的角度对宪法进行社会学解释可以归纳出功能对等（functional equivalents），但这无法解释为什么政治统一性（political unity）仍是宪法分析的基础，也无法解释为什么要将某些功能归至特定的政治机构。宪法社会学以经典的社会学范式，在包容和稳定的过程中构思着社会与宪法的关系。依此来看，这一关系中部门宪法的发展遵循着非政府的功能理性，而这种分散的观点忽略了政治政府的总体逻辑和秩序逻辑。

第二，宪法社会学以封闭的系统而非秩序的方式运作，对秩序因素的关注不足，或者说对可能出现的无序表现出的关注不足。系统论将“政治”局限于制度化的政治制度，以限制政治的扩张和殖民主义倾向。[15]因此，它抵触由统治活动将社会与宪法之间的内部关系实体化的观点，它同样抵触为追求基本政治目标而建构宪法秩序的思想。

第三个原因是，社会学方法提及了交往理性（communicative rationality），但其为政治主体化、社会冲突、社会运动以及反系统力量（即以不规则的方式或以影响实体的方式修改宪法）留下的宪法空间并不充足，这是因为只有符合相关“符码”的信息交换才能为“系统”所承载。[16]除非在系统“临界”的特殊情况下，不然有关宪法和社会之间的内部关系的术语将完全矛盾。但是无论是有序，还是在很大程度上都表现出无序的宪法秩序都不能用这种术语来解释。[17]因为冲突实际上是宪法秩序中所普遍存在的现象，而非个别的边缘现象。

从政治、主观和冲突的维度考量，实质宪法与马克思主义传统理论展现出非常紧密的关联性。经由安东尼奥·内格里（Antonio Negri）的近作，实质宪法在宪法理论中重新开始占据一席之地，本文所提出的观点与内格里相当一致。[18]内格里对宪法作出了唯物主义理解，要求宪法研究应着眼于宪法发展而非宪法起源上，并且要能够解释宪法的发展。对内格里来说，实质宪法指“社会权力结构的形塑和重塑的过程”。[19]这一过程通过阶级斗争展开，而阶级斗争与集体主体化（collective subjectification）的过程（即集体主体的建构和形成）相辅相成。因此，随着集体主体的形成，实质宪法在空间界定的坐标（首先是工厂，然后是社会本身）内演变。集体授权（collective agency）避免了将实质宪法简化为所谓的“无主体结构”或“自然社会”（包括交换、法律、文化、意识形态实践）的生产关系。

我们从内格里对实质宪法的解释中受益颇丰，特别是他警告道，不要把实质宪法看作是既得利益精英群体强加给社会的秩序。[20]然而，内格里的解释没有给予政治活动足够的空间，而政治活动本身相对独立于社会斗争，他后来所提出的理论削弱了阶级斗争本身的创造性作用。不意外的是，与模糊且单一“帝国”相比，他的集体主体后来变成了“民众”（multitude），而实质宪法的重构所缺少的唯一条件就是让这里的民众意识到自己作为鲜活的劳动力，即社会再生产的引擎的定位。

相反，在我们的阐述中，使实质宪法活跃的斗争来自多个主体，这些主体的地位受到既定关系的影响，但并非由这些关系决定。这些主体不是以完全直接且自发的方式产生于社会的生产关系和再生产关系中，而是通过政治组织、政治制度和政治战略来调节。正如我们稍后将在下文中所展示的那样，经济和社会力量不能去过度控制实质宪法，必须从相互关系的角度，理解这些因素在塑造宪法秩序方面的作用，而非仅将其理解为自上而下或自下而上行使统治权力。经济和社会力量确实在积极地控制着宪法实质构成的某些方面，但它们的构成及其关系也不断经受着组成其他政治和体制因素所产生的张力和冲突的影响。

最后，我们还将自己方法与近期马丁·洛克林（Martin Loughlin）所复兴的，他称之为“政治法律学”传统范式相区分。[21]根据洛克林的阐释，可以通过建立目标和性质相统一的政体，进而将社会冲突转化为可调节的政治竞争，这一目标可以通过现代国家象征化、代表化以及政府的强制性机构实现，而此过程均由现代公法来调节，再随着政治权利的动态主张而得到发展。[22]洛克林的分析是对伪装于法律和政治宪政主义之下的规范主义公法理论的关键纠偏，并且他通过“重新找回国家”理论，将公法与对霍布斯、卢梭到拉萨尔，海勒和施密特的实质方法论起到很大帮助的传统政治理论重新连接了起来。[23]

然而，政治法理学以霍布斯之范式将人类之间的对抗状态自然化，并将统治者与被统治者之间的关系具体化，这种以抽象的术语对共同利益（Common good）所提出的观点是自相矛盾的。于此而言，政治法理学不够具体，忽略了对立的情况和统治关系的实质。这种关系不仅受客观实质环境的制约，而且通过宪法秩序，以特定的方式影响和重塑着实质关系。要使审慎的统治技术合理化，就需要对实际冲突、真实的统治形式以及权力动态如何转化为政治谈判的秩序和结果，以及政治权利的内容进行解释，而这正是在政治法理学中所缺失的内容。换言之，政治法理学未能给客观实质现象的存在提供一种解释，特别是缺乏对来自下层的具体主体通过政治和阶级斗争产生的互动作用的解释，正是这些主体的行动宣示着政治权利。从唯物主义的角度来看，这一缺憾暴露了形式主义甚至意识形态的残余，这使得使统治者和被统治者之间的关系成为一种特定，但最终是偶然的统治形式，政治法理学忽视了这层关系不仅应是形式的、政治的，而且应是实质的、动态的。

如果政治法理学要为现代公法的传统话语和与政治自主提供一个令人信服的解释，那么这座“大厦”仅能依赖的便是政治权力的自我供给。统治当然需要政治上相对自主的权力，但在实践中，这种相对自主权是在社会冲突和在政治主体化过程中产生的。仅仅传达宪法结构或其法律生成话语背后的“纯粹逻辑”并不够，因为实质宪法将社会冲突转化为政治论争的过程是关系性而非机械性的。虽然政治法理学侧重于将政治自主和主权原则作为宪法实例看待，在认识到实质宪法的重要性的同时，将统治关键概念化为基于统治者和被统治者之间（无论是正当还是非正当的）的实质关系的宪法活动。反过来这又由社会关系所决定，这包括了阶级动态，以及当国家本身被重新引入时对地缘政治动态的影响。这些因素都应被视为宪法分析的一部分进行解释，因为它们是政治统一和宪法形成的核心。[24]

在洛克林的构想中，国家作为一个政治统一体，无法完全栖身于基于规则的类型化概念之中，因为冲突永远无法被完全性和终局性地解决。那么是什么因素影响着冲突？如果以上构想是正确的，那么是什么使得所有的秩序和统治安排在面对棘手的无序活动时保持着相对稳定？在洛克林的描述中，这种变动从上到下都得到了有效且审慎的调节。我们并不清楚是什么实质因素影响着这种变动。但如果“建立一个自治的政治领域是…一项历史成就”，[25]那么这也是一项不稳定的成就，特别是在现代性晚期，它所依赖的“法律——政治耦合”经受着到来自社会、经济和地缘政治动态的递增性压力。换句话说，秩序是不可预测的，这一点在欧洲两次世界大战期间最为明显，当时国家内部和国家之间既有统治变得不稳定，甚至到了破裂的地步。[26]二十世纪后期的战后欧洲一体化计划开启了国家转型的进程，其基础是政治法理学无法归纳的实质和地缘政治因素。随着统治关系又一次走到了濒临破裂的临界点，研究者对此现象亟需运用实质宪法进行分析，以理解宪政的变动。

总而言之，如果说社会学和马克思主义传统学说存在政治方面的缺陷，那么政治法理学则存在实然方面的缺陷。一方面，经济结构和社会关系不是“无效事物的积累，也非人民状况的先验过程”，而是主观的政治行为的结果。但另一方面，政治行动并不是“自创生的”，而是围绕着现存实质斗争所组织起来并受到了这些斗争的影响。艾蒂安·巴里巴尔（Etienne Balibar）巧妙地抓住了政治与实质之间的必要联系，强调了现代政治行动的实质性。他指出，政治的真理“不应从自我意识或其建构活动中找寻，而应在它与形成其实质的条件和对象的关系之中找寻，并将其建构为一种实质性活动”。[27]这与马克思的著名洞见相呼应，马克思指出：“人类创造自己的历史，但他们不能随心所欲地去创造历史，他们不是在自己选择的情况下做出决定，而是在已经存在的、给定的、从过去延续下来的情况下作出决定”。[28]因此，实质条件和实质关系既由政治构成，又构成了政治。这种变动是宪政秩序固有的。[29]

与经典自由主义将宪法理解为一种外在的，强加于社会之上的限制性权力不同，宪政秩序与社会之间是一种经常性的内在关联，因此宪法被认为是社会的内在特征，是政治和社会权力的一个特征。但是这里的权力既不是一群反叛的群众，也不是一种抽象的关系。社会的形成、维系与再造总是需要宪政秩序，在这个意义上，正如汉斯·林达尔（Hans Lindahl）精心重构出的理论——宪法权力，既是既有之权力，也是形成之权力。[30]但宪法权力是如何形成一种秩序的呢？为什么有序可能又会转化为无序？在下一章中，我们将通过四个相互关联的分析模块来思考宪政秩序的建构和概念化的过程。

三、实质宪法的四个秩序要素

（一）政治统一（POLITICAL UNITY）

宪政秩序的第一个秩序因素是政治统一体的产生与再造。政治统一赋予宪法意义，从而潜移默化地使我们能够像现在这样去谈论德国宪法、美国宪法或埃及宪法，宪法由此作为一个政治统一体而非一套抽象的规范而存在。即便如此，我们也应立即注意到其中模糊的历史背景，我们说的是《德意志联邦共和国基本法》吗? 是东德回归前还是回归后？在联邦宪法法院的OMT裁决[31]之前或之后？当然，我们可以去谈论一个短暂的宪法秩序，但从宪法理论来看，这并不能很好地去揭晓问题本身。实际上，宪法秩序一直在形成中。

在标准的叙述中，政治统一的构建过程中所出现的断裂是非实然的。政治学从神学统治中衍生出了自主性和主导性，继而为现代宪政秩序的建构开辟了空间。无论这一过程多么不彻底，其确实都实现了从神学启蒙基础到政治权威理性基础的转变，这种转变在霍布斯的政治联合的自然戒律，到西耶斯将“国家”作为宪法秩序的原始基础，再到韦伯的现代化叙事中得以充分体现。最近，马赛尔·格歇（Marcel Gauchet）的“世俗化理论”又展示了这种转变，该理论将现代性描述为一个以政治权威的世俗化为标志的宗教祛魅的过程。[32]在这些论述中，理性、想象和象征在启动和推进现代宪政进程中起到了主导作用。[33]政治统一建立在世俗基础之上，用宪法术语来形容就是，“我们，人民庄严地确立”我们自己的政治和法律秩序。

但是，宪政秩序以及政治统一的实质条件是什么？要关注政治统一的形成，就应把握政治整合的过程，也有可能是政治解体或政治重整的实质过程。换句话说，一个宪政秩序代表着一定的、能够延伸到特定时间的政治空间。尼科斯·普兰察斯（Nicos Poulantzas）将这一双轴描述为建构宪法的时空坐标系。[34]为了后文进一步的分析，我们可将这一坐标系视为构建宪政的有利条件，以使得特定的秩序转化为可视化的宪法秩序。

实质宪法的分析要求对特定历史时期和地理空间中所出现的政治统一的类型进行重构。换句话说，实质宪法分析中的一部分是追踪政治统一的特定形式、发展条件以及这种形式的宪法含义。无论是通过民族国家、多元国家、社团国家、联邦制国家、多民族联邦、帝国统治、邦联、国家间联邦还是超国家联盟的形式来实现政治统一都具有着重要意义，因为它们反映了制度和社会发展所需要的特定路径，由此也反映了构建宪政秩序的特定路径。相反，形式宪法和官方机构的宪法解释可以对政治统一的特定路径产生重大甚至决定性的影响。

尽管在这一宪政秩序的过程中出现了各种不同类型的政治统一体，但至少在欧洲，现代欧洲民族国家仍是政治统一体的典范形式，因此其与现代实质宪法之间内在关系值得去特别关注，因为这种关系真实地代表着宪政秩序的“理想类型”。

作为政治统一体，民族国家在建立基于领土、语言和身份的有限共同体的过程中得以巩固。在一篇有影响力的论文中，民族国家被构建为一个想象中的，且归属为单一国家的命运共同体。[35]宪法信仰可以在集体认同的过程中发挥着重要的象征作用，而表现在宪法爱国主义之中。[36]身份上的同一性也可以成为立宪主义的前提，从而作为宪制改革的载体，但是也可能成为宪制改革的阻碍。[37]

现代民族国家经由卡尔·施密特称为“欧洲公法”(Jus Publicum europeaum)的双重方式巩固为了一个政治主权实体。[38]在内部，欧洲民族国家在“漫长的19世纪”(从法国大革命到第一次世界大战)中垄断了合法性。对外它被视作国际关系中的唯一合法主体，在遵守有关文明战争的公约基础上，有权决定战争与和平问题。欧洲公法的出现当然是一个漫长且不平衡的历史过程，但它明确界分了一系列关键的概念，即：公共与私人，国家与社会，政治与社会或经济领域。[39]

然而，无论是有限共同体还是政治主权，都不能很好地诠释政治统一体的实质基础。为了进一步体现这个基础，施密特从希腊语原义中将“区域”（nomos）一词摘取出来，用以指称法律和空间上的领土统一，这一做法很有启发性。[40]施密特认为，以欧洲为中心的传统古典国家主权是一种建立在土地征用以及海外土地扩张上的具体秩序。正是这种早期的被理解为对土地的“征用”的区域概念为公法奠定了基础，进而为“政治自治”提供条件。[41]

这种建立在土地先占基础上的政治统一的实质基础，与政治经济学中一个既成熟又具有批判性的传统不谋而合，这个传统把亚当·斯密的“先前积累”，马克思的“原始”或“原始积累”，马克斯·韦伯的“政治资本主义”等先期因素视为是资本主义经济发展的背景和条件。继罗莎·卢森堡(Rosa Luxemburg)之后,汉娜·阿伦特(Hannah Arendt)也将19世纪晚期的帝国主义称为“单纯的抢劫”。[42]

考虑到这一额外的政治经济因素，政治统一的根基似乎远不如施密特所言的“区域”那般牢固——它出现在实质变动的“流沙”之上，与土地的占有、生产、分配以及以劳动和货币为基础的不平等的社会关系的实际组织有关。卢森堡回顾了“区域”作为预防措施（nahme）在现代帝国主义中的另一层意义，在对帝国领土占领（Landnahme）的分析中，她不仅将其视为一种土地掠夺的行为，而且将其看作一种资本主义市场扩张的过程。[43]正如近期大卫·哈维(David Harvey)所指出的那样，现代国家不仅建立在最初的巧取豪夺之上，阶级特征(统治关系)是通过反复的“剥夺积累”的过程来维持的，这一过程不仅充斥着暴力和欺骗，而且通过法律形式上的私有化、紧缩以及对私人与公共债务的调节实现。[44]

因此，政治统一的形成不仅与宗教幻灭的象征性时刻有关，也与领土侵占的具体行为有关，还与跨越时间和空间的政治、经济组织和社会关系的重组有关。这包括共同体的建设和主权承认的过程，但实际延伸到实质不平等与统治之间的政治经济关系，以及社会再生产和再分配当中。

因此，国家的政治统一与实质变动、国内情况以及地缘政治有着历史性关联。就此来说，政治统一的进程与国家从封建主义向资本主义，再到后来的帝国主义的权力组织转变有着内在联系。例如，它依赖于劳资关系，或是“核心与外围”的关系。[45]因此，政治统一看起来像是一种偶然的、不平衡的历史性变动，其基础是政治上不断再造的具体因素。这不仅因为国家必须提供安全和福利，而且因为对人民主权、民族共同体和帝国统治的主张，以及发轫于阶级和反帝国主义的解放或自决的主张，本身就是对扩张或包容的实质性要求。[46]在国内以及与政治经济发展密切相关的地缘政治关系中，政治统一的出现和维持遵循着不同的发展道路，这不仅应被理解为经济建构的一种方式，而且应被理解成建构国家与社会关系，以及建构国家之间关系的一部分。[47]

政治统一的领土和共同体逻辑，以及国内和帝国主义市场扩张的资本主义逻辑之间存在着紧张关系。一种观点对政治统一提出了挑战，即宪法秩序应建立在残酷的经济统治的基础之上，这一基础包括了占国内占主导地位的统治阶级、联邦内占主导地位的国家，以及帝国权力。为了让宪法秩序自身产生稳定的政治统一（如民族国家或超国家联盟，而非经济统治秩序，如资产阶级的执行委员会或债权国的霸权集团），理论上需要将政治和经济领域相分离。

在概念上，政治统一和经济统治之间的内在关系非常重要。因为在宪法理论中，现代民族国家通常被描述为一种政治形式，其权威并不建立在政治权力和经济权力的融合之上：有别于中世纪和古代的政治形式，在现代维持宪法权威的是政治权力与经济权力的相对自治。[48]但在现代国家中，“区域”概念的存在不仅代表着对土地的正式或野蛮的侵占，而且作为具体的动态秩序的“区域”通过支配基础的土地、劳动力以及货币的商品化，改变着社会和地缘政治关系，这揭示了宪政秩序过程中政治与实质状况的密切联系。[49]

现代国家地位的形成，与形式上的平等(即政治统一)，以及实质不平等的变动发展所联系在一起，它需要一种相对自主的政治权威模式，并通过资产阶级法治结构来确保资本的积累与流动，以及其他形式(和非正式)的地缘政治统治和市场扩张。[50]政治统一需要并建立有限的共同体和政治主权，这虽是可行的，但也因此遭受到了不平等和统治的实质关系所带来的威胁。因此，政治统一是一个高度的不稳定的进程，这种不稳定表现在它所建构的实质宪法上。

（二）制度（INSTITUTIONS）

政治统一发展的轨迹并没有充分体现出宪政秩序构建过程中实质宪法的全部底蕴。政治统一的形成以及宪法本身取决于各个国家机构的工作，包括但不限于法院、议会、行政当局、行政部门、中央银行等正式的政府部门，还取决于非政府、非正式、社会和文化制度，如家庭、语言、工会、神话和符号。以上制度都具有着统一性作用和秩序性力量，但在政治统一的逻辑和经济发展的实质条件下，这些制度显然享有一定的自主权。[51]

制度是组成实质宪法的“客体”（亚里士多德称之为“实质因素”）。它们通过社会互动产生，以习俗或惯例的方式发展出自身的规范性。对实质宪法的研究需要去分析这些制度，这些制度的规范性和综合凝聚力维持着社会的“粘性”，进而推动相对稳定的社会秩序转化为宪法秩序。

在很大程度上，我们的这一思考受到了法律制度主义和具体秩序思维的传统理论的启发。在这里，卡尔·施密特的工作再次起到了重要的作用。让我们回到20世纪30年代，当他远离了他经典的主权者决断与例外理论时，他得出了政治统一只存在于内部的结论，因为社会的公众、制度上的自我理解与社会成员日常生活的方式之间存在着有机的联系。这意味着，除非不断地建设和维护一套特定的、能够反映某些社会习俗的制度，否则就无法维持特定的政治形式。因此，只有具备一套能够维系和保护婚姻家庭、军队、官僚机构、货币制度等制度的公法，才能维系一个特定的政治共同体。[52]

需要明确的是，并非某些社会习俗会自然而然地生成和形塑政治共同体。一个特定的政治共同体与该共同体的法律秩序所维护和倡导的制度之间并没有天然的联系。正如施密特所理解的那样，社会天生就是多元的，对于实践中出现的问题，社会行为者往往会过度表现出规范性的反应。正如施密特在《魏玛晚期》中指出的那样，上述现象凸显出了代议制民主的某种不稳定，甚至当宪法去试图保护多样化和潜在竞争的实质价值时，也凸显出了宪法自身的不稳定。

施密特构思了法律与政治制度之间的分工，简单地说，正式法律是定义制度且确保符合国家所认可的行为模式的规则和一般性条款。政治权力执行着一项可供选择的工作：政治统治者可以识别出那些有利于发展人民同质性（homogeneity）的制度，当然，这种选择仅发生在某些特定情况下。由于施密特的主要研究旨趣在于同质性，因此其必须寻求一种宪法上的解决方案，去创造和保持这种同质性，以及这种同质性所维持着的具体秩序。对于施密特而言，必须通过呼唤人民的相对同质性，以驾驭社会再生产带来的潜在的社会内部冲突的风险，但是只有我们去深入研究实质宪法的第三层和第四层组成因素才能完全理解此处的风险。如果有必要的话，应通过消灭宪法中的敌人来保卫人民，因此，施密特假定政治统治者通过政治代表与他们所统治的社会之间存在必要且直接的联系。也就是说，为适应政治统治者的重要标准，必须有忠于政治统治者的机构去保护和扶持社会机构及社会同质性。[53]

然而，实质宪法并不赞同这种个人主义和保守性的制度陈述，甚至法律制度主义本身也有着充实的内容，以避免这种带有简单化倾向的论证陷阱。如上所述，宪法秩序一直都是一个动态的形成过程，从实质宪法的角度来看，这意味着宪法要在一定程度内适应潜在的挑战和内部冲突。[54]在某些条件下，可以通过加强调节或是延缓这些的制度上的冲突来“培育”实质宪法。制度，包括正式的宪法制度，很少能够如此简洁地解决冲突，但它们可以通过充当缓解冲突的“压力阀”的角色，来防止冲突恶化为彻头彻尾的敌意或政治、社会的崩溃。其理据在于对一个机构的规范性总能有新的解释余地，也总会存在新的机构出现的空间。因此实质宪法比施密特的构想更加灵动，即使在他提出了转型后的制度主义观点之后亦是如此。

但是，制度同时也是脆弱的，一方面它们受到来自上层的压力，例如在它们与政治统一体或实质经济扩张之间存有罅隙时。另一方面，制度也受到了来自下层的压力，即当社会关系的发展威胁到制度稳定时，社会对制度的信任可能会被侵蚀，而这种侵蚀甚至是致命的。

例如，20世纪下半叶欧洲的宪法叙事就是一种非比寻常的制度重构，其基础通常表现为非多数主义或“技术官僚”形式的新式政治责任制。从宪法法院的超然地位到最近中央银行的独立崛起，这反映了一套用制度调整统治关系的独特理念，这些理念在一定程度上是对两次世界大战期间自由主义制度崩溃的回应。经由欧洲一体化项目和欧洲人权公约，这一制度建设继续在跨国和国际层面进行。然而，制度本身据此获取了某种意义上的“生命”，尤其是在欧盟的例子中，社会的“脱嵌”（Dis-embeddedness)[55]带来了明显的合宪性问题。随着制度的扩散，在国内和跨国机构（最明显的是国家和欧洲一级的司法关系)的层面上，以及在理性的冲突逻辑之间，比如在合法性和市场理性之间，以及对立的政治和社会力量之间，复杂性增加了，冲突点也增加了。[56]

此外，正如对实质宪法的下一位阶的秩序因素（即社会关系）的考察所表明的那样，施密特对同质性的暗示往好了说是低估，往坏了说是有力掩盖了影响宪法发展中的异质社会关系和实质冲突。虽然制度可以去调节国家与社会之间的冲突，但并不能去解决冲突，所以我们需要转向下一秩序因素，即“水平”（horizontal）社会关系，这种关系介于组成政治统一体的个人和组成社会制度权力的个人之间。

制度本身是建立在一种于社会和社会想象中迸发出的相对自主的制度性力量之上。这一权力不仅反映出了社会冲突，也反映出了社会中的合作与团结。[57]在下文的研究中，我们必须注意这两个驱动着社会再造的因素。

（三）社会关系（SOCIAL RELATIONS）

实际上，构成宪法的最基本的实质要素位于制度之下, 它包括主观的社会互动和社会冲突，这种互动和冲突受到了人际团结和竞争的影响，时而缓和，时而激烈。制度的统一性和国家本身存在的政治统一会软化、掩盖社会冲突与互动，甚至可能还会取而代之，但是并不能完全或终局性地解决社会冲突与互动。

社会关系，以及由它们所构成的制度、政治统一，会在多大程度上会受到特定的阶级意识和阶级统治的影响，如今仍是一个“新鲜”的话题。虽然这里的阶级不需要像经典马克思主义所理解的那样由生产资料的所有权来决定，但是与纯粹政治法理学(或形式立宪主义)相比，实质宪法理论的一个重要优势是：统治者与被统治者之间，以及被统治者自身之间的关系和距离(或脱节)，并没有表现为纯粹的形式。在一个认为自己是民主的，或者在某种意义上是自治的社会中，统治者和被统治者之间存在差距的想法本身就与宪政相背离，至少与它作为民主社会的自我形象相背离。这并不是说统治者和被统治者之间可以有纯粹的同一性，而是说统治者与被统治者之间的关系是一种实质的、动态的关系。

因此，不应将宪法研究的对象仅置于已经建构或抽象出的对象或机构上。相反，对实质宪法的研究同样应关注“主体化”进程，研究重点应放在政治统一对象的形成及其对宪法变革的贡献中。这同样也是一个身份认同上的问题：例如，个人认为自己主要属于哪一个特定阶级、国家或种族的一部分，还是公民、企业家还是消费者？或者是哪种组合？

宪法学者可以从对宪法社会学的研究中回归至过往的思考，以便将政治主体化的过程整合至分析当中。实质宪法的产生和再造是一系列社会、政治和地缘政治冲突后的结果。经由这些冲突，集体主体性得以锻造，进而为政治统一的形成和制度发展的实质性变动提供动力。因此，我们需要将宪法研究的焦点从抽象的个人或机构转移至这些主体化的进程，以及它们被包容和排斥的可能性当中。

意大利制度主义者如桑蒂·罗马诺（Santi Romano）和康斯坦蒂诺·莫塔蒂（Costantino Mortali），以及那些从事葛兰西传统研究的学者为下文的研究提供了启迪。[58]让我们重申马基雅维利提出的一个众所周知的见解，如果只有通过君主或同样地位的人(在葛兰西的版本中是政党)[59]的政治行动才能促成新的实质宪法的出现，那么这取决于由一系列组织性政治主体维持的主体化过程。但这里的政治应该理解为广义政治，不应以任何方式将其局限于政党或其他已经制度化的形式，它应涵盖非正式团体和社会运动，包括反体制和无序的社会力量。

正如我们在前言方法论中所提到的那样，虽然政治经济学的研究对于理解社会的实质形成和重塑(其隐喻的“支柱”)至关重要，但实质宪法的构造并非由经济来决定。因此，尽管实质宪法的出现与基础政治经济学中的具体组织明显相混同，但不能据此将实质宪法的研究简化为对经济学基础理论的研究。[60]换句话说，经济基础不应该过度地决定实质宪法，相反，它们是相互关联的。政治经济学建立在一种既存秩序上，首先，其轨迹首先是由一系列受约束的政治行动所推进的，包括那些象征着政治统一形成的行动。因此，政治主体对于特定政治经济的形成和持续，以及由政治经济结构引发的变革都必不可少。

在凯尔森和施密特的学术争鸣之中，德国宪法学者赫尔曼·海勒(Herman Heller)是那位被忽视的那位学者。在规范主义和决断主义之间，他为我们提供了第三种选项，他倾向对建立在实质社会关系中的宪法发展动态进行解释。当海勒在政体构成中研究法律和政治的辩证关系时，他认为这种关系无法从社会维度中抽象出来，因为不能仅依靠制度来维系政治统一这一任何宪政秩序的首要因素，此外还需要一定程度的社会平等，或者至少是可预见的社会平等的前景。[61]

根据海勒的观点，宪法主要是一种社会秩序，它不仅由立法行动、传统以及政治妥协构成，而且也是社会和经济权力之集合。[62]就历史的视角来看，宪法可能只是妥协的产物（modus vivendi），即政治妥协或社会和经济利益间出现的偶然平衡的结果。然而，海勒的意见与施密特相左，海勒认为实质宪法的内容并非某一单一的决断，甚至不能通过多个具体的决断来表示，而是具有伦理性质。[63]

就海勒而言，宪法的权威不像凯尔森式那样被先前有效的规范授权所框定的，因为这只会导致宪法权威为基本规范所封闭而无限削弱，海勒认为宪法权威应建立在为共同利益服务的伦理原则基础上。海勒拒绝施密特的“无规范的权力”和凯尔森的“无权力的规范”的说法，认为两者未能认识到宪政国家的辩证建构，他觉得自己找到了一条中间道路。海勒认为，宪法要求那些受宪法权力支配的主体至少有一个决定性理由，即不仅要出于自身利益或习惯而遵守宪法，而且要接受宪法的约束力。换句话说，尽管海勒并没有精确地使用这些术语来描述，但他要求一部分人采用“内部视角”，他也没有解释人民中的哪一部分将是决定性的，或者是什么使它如此，甚至他也没去解释人口的“部分”意味着什么。[64]

通过引入这种社会认同的视角，海勒需要解释这样的一种民主理论。毕竟，海勒指出，“民主法则”将国家权力的形成归因于“人民”，[65]魏玛宪法即是如此。尽管民主永远不会存在于统治者和被统治者的“身份认同”中，但民主中的社会同质性是与政体的道德实质——“共同利益”及其可行性直接相关。[66]

但是，当海勒从他的国家理论转向他的政治理论时，他所言的道德品质的具体性质和脆弱性显而易见。在书中，海勒明确指出，这一品质不能用抽象的或存在主义的话语来阐述，他声称施密特的“友敌”界分忽略了政治意愿形成的动力。海勒认为“同质性”是需要不断重塑的事物，他赞同勒南对民族主义的描述为著名“永决性公民投票”（un plebiscite de toujours）。[67]海勒认为，施密特的友敌界分为政治概念所依赖，但这种区分却不够政治，因其对宪法秩序的看法过于地“自上而下”，这与民主形成了直接矛盾，“民主被认为是一种有意识地自下而上地形成政治统一的过程……[68]

政治统一不是一种对“我”或“他”，或者“我们”或“他们”的存在的赤裸承认。相反，这些立场以及政治统一本身通过宪法程序而产生、组织和调整，引导着对共同利益的竞争性主张。然而，政治统一的实质仍然难以捉摸，任何直接的经验性分析或解决方案都难以捕捉。[69]虽然为了促进和维持相对稳定的民主秩序，必须要相信社会同质性，但这并不意味着就一定要摧毁对立的社会结构。[70]

海勒强调，在民主制度中，机构，特别是政党，对于统合众多公民的意愿至关重要。[71]但“同质性”归根结底是一个社会经济范畴，而不是精神、文化或种族范畴。[72]然而他也承认，资产阶级作为一个阶级，一直在试图复兴意识形态，包括民族主义和君主制的意识形态，以便在永恒的“精英循环”中维系自身权力地位。海勒警告说，如果没有社会同质性，最激进的形式平等就会变成最激进的实质不平等，最后形式民主就会变成统治阶级的独裁。[73]

因此，宪法与宪法社会秩序(以及政治统一和制度)存在内在关系，可以根据非正式的社会关系和随着时间发展的人际主体性来理解这种关系。如果因社会不平等的加剧而导致这些国家实质变异（heterogeneous），那么宪法秩序可能会变得不稳定甚至崩塌。当潜在的社会关系变得非常糟糕时，不稳定甚至反抗运动就会随之而来。

（四）基本政治目标（FUNDAMENTAL POLITICAL OBJECTIVES）

还有一个最终因素影响着宪法秩序，并在社会冲突的情况下维系着宪法秩序，有时甚至可以弥补政治分裂以及制度缺陷带来的弊端，这由一个实质目标，或一系列目标来体现。宪法主体和制度展现出某些基本或根本的政治目标，甚至是未来的终极目标，这些目标的存在与其他目标互斥。同理来说，形式宪法与这些目标有关，它们之间若即若离。

政治统一的创造、制度的塑造和社会关系的发展都在实质宪法的变动中留下烙印，否则这些因素会停滞不前。但是，其中某一因素的发展轨迹有时会与组成实质宪法的的其他秩序因素相冲突。由此来讲，宪法不仅根据政治、体制和社会变化的复杂变动而发展，而且还根据形式宪法及官方机构的宪法解释产生的路径来发展。

这一套若隐若现的宪法目标反映了宪法的主要社会、政治和地缘政治力量的构成，但它也起到了催化的作用。这一观点为经典宪法理论提供了另一种出路，经典宪法理论与许多现代政治哲学一样强调宪法的起源，仿佛宪法本身包含着创造和进一步推动宪法秩序发展的力量。对社会和宪法秩序来说，其起源似乎都是外部的。以机械装置来设喻，原始的动议从外部 “驱动”着宪法，从而起到了催化和参照作用。

社会契约思想在很大程度上影响了宪法的理论化，该理论由外及里，从早期政治的、假设的或“自然的”条件出发，构思了社会的创造和宪法秩序的条件。无论将其定义为自然状态还是原初状态，所谓起源时期的社会关系都被隐藏了起来，为思想实验所否定，但社会契约能够像扭曲的棱镜那般，使现有的实质条件和社会关系去政治化。一旦社会契约转化为宪法，就能提取政治和社会竞争过程中实质，并使之合法化。[74]换句话说，实质宪法完全并且故意地隐藏在我们的视线之外。

尽管在形式上，决断主义（Decisionism）与社会契约有着根本不同，尽管它们都预设了一个相似的起点：法律秩序的起源，起源“大爆炸”以及进一步发展的契机都在秩序之外。制宪权被认为是一种因果关系（causa incausata），即通过例外状态来从无到有地创造新秩序的特质。保守来讲，起源说积极地捍卫着宪法，反对政治和社会变革以及任何煽动革命的行为。

我们对实质宪法的研究则采用了不同方法。社会形态总是带有政治性，宪法不是也不可能凭空产生，也不可能从自然状态中产生。首先，在一个确定的空间内，通过既存机构的调节能使社会形成成为可能，这是某些政治和社会力量在一系列基本政治目标的结合，以及确认这些目标的能力的体现。例外状态存在于宪法中，而被广泛理解为实质宪法。

不同的社会力量会出于不同的原因和利益，通过政治上的结合，来致力于追求不同目标。通过这些目标的归结，强权势力（hegemonic forces）在实质宪法上留下了特定印记。普兰查斯（Poulantzas）对上述问题进行了充分梳理，其成果体现在他关于政治权力的研究之中。他认为，实质宪法是围绕一系列政治目标的“社会力量的凝聚”。[75]他的成果可以指导我们对实质宪法进行下一步研究。他问道:“为什么是自由民主国家自己来决定创设这些特殊的政治宪法，而非别人?”这些力量可能是正式的，也可能是非正式的，它们可能主要来自国内，但也可能是一个联邦内的强权势力结合，又或者是一个地缘政治组织。

与此同时，随着时间的推移，实质宪法意在通过自身相对自主的逻辑演化，进而重塑强权的身份。因此，实质宪法的发展受到其客观目标的影响——实质宪法的发展方式受限于客观性。[76]换言之，维系着实质宪法的强权势力并非完全可以自由地，没有任何限制或约束来改变实质宪法的路线。此外，制定和追求基本政治目标可能会在实质宪法的发展过程中带来不可预测的后果、矛盾或悖论。也就是说，在追求共同政治目标的实际过程中，不可预见的空间可能会为新的主体或新的结合开辟空间，随之带来的可能是对既有结合的破坏性影响。

社会与制度的支持力度是衡量实质宪法强弱的重要指标。上述两个因素对一个政权的政治目标（甚至最终目标）的支持越强，实质宪法的根基就越牢固。如果没有这样的支持，实质宪法将难以维系，尤其是当这些目标直接冲突时。

重要的是，这些目标并不一定会趋同，此时分歧会随之产生，斗争亦会发生。事实上，如上所述，在竞争、阶级冲突、帝国统治的政治、地缘政治资本主义发展以及基于团结、合作和解放的对立变动的背景下，分歧在所难免。在某些关键时刻，当对立势力结合起来，生存或宪法危机出现。直至再没有一方全面的强权势力占据主导地位时，社会流动的可能性会增强，新的轨迹会出现，同时也会出现新的强权势力。

宪法目的论的概念由来已久。正如亚里士多德在《政治学》中所说，“宪法…揭示了城邦的目标”。[77]这可能看起来很神秘，但至少，隐含的当然目标是国家、政体或政治共同体的运行。但是，宪法文本经常且越来越频繁地提到更具体的内容目标，或明确宣布一个目标或一系列目标。大多数现代宪法均是如此，尤其是第二次世界大战后西欧国家制定的宪法，这些宪法提倡民主、联邦制、人权或社会福利等特定但仍相对模糊的价值观。

一个例证是欧盟宪法（其正式宪法被其法院称为“宪法宪章”），因为该宪法发源于有充分证据证明的实质条件以及既存困难中。自启动以来，欧洲一体化项目就以生动的目的性为特色，自《罗马条约》签订以来，“欧洲人民之间更加紧密的联盟”的序言就令人印象深刻。甚至可以说关于欧洲项目“最终性”的讨论是这一命运多舛的宪法实验的重要公开前兆。[78]但正如艾蒂安·巴里巴尔（Etienne Balibar）所说，在《马斯特里赫特条约》对欧盟诞生的反思中，不同寻常的是关于欧盟政治经济宪法目标中的性质的阐释：

在欧盟组建的马斯特里赫特时刻，其被赋予了一种准宪法性质…在那里，这是世界上第一次…源自特定意识形态话语的政治经济学原则（即新自由主义放松管制和不受限制的的竞争，这被认为会产生“资源的最优分配”和自发的“公正”再分配）成为了主权原则，所有成员国都应在联邦（或准联邦）机构的密切监督下在国家政策中实施该原则…[79]

然而，在最近的欧元危机中，这套自马斯特里赫特时刻已宪法化的正式和非正式目标，即围绕着价格稳定、财政纪律和避免道德风险的秩序自由主义要求，与一体化的隐含目标，特别是货币“不可逆性”[80]发生了冲突。在“不可逆转”的目标和货币“稳定”的基本原则之间的紧张关系日渐紧张的时刻，非自愿的“希腊退出”被认为是一种能够维持欧元区实质宪法稳定的出路。[81]目前，没有正式或其他方面的清退单一货币的方法，但是毫无疑问，力量的实质平衡左右着雅典方面在政治上的进退。因此，债权国之间的强权集团可能会寻求打破宪法实质权力的平衡，并改变欧盟宪法秩序的发展进程。

这种对特定政治目标的关注揭示了统治技术的本质，正如莫里亚蒂所指出的，统治技术不能被简化为其他三种经典的宪法功能。在莫里亚蒂的描述中，统治功能包含了其他三种宪法功能，而不能为这三种功能所能完全阐释。[82]事实上，只有比照治理功能，标准的宪法三大功能才能找准自身方向，而这治理功能又由根本政治目标决定。[83]

这里所谓的功能概念不应被误解。如上所述，当其与宪法社会学对比时，统治目的由政治行动而非纯粹的功能塑造。这并不是一个迂腐的区别，因为它对理解宪法秩序的过程有着重要影响。在特定的宪法秩序中，一个特定的机构可能会有权力和责任来引导统治功能向实现某些基本政治目标的方向发展，但这不太合乎实际。随着宪法结构变得日益复杂，很难甚至不能将统治功能局限于单一的目标或一个机构中。事实上，由于统治社会的最终目的并不局限于其生存本身（例如，国家呈现出某种理想的共同体形式），因此前述功能包括了实现或维护特定的基本政治目标。就此来说，更准确的做法是在制度范围内，甚至在超越社会关系的维度中，寻求实质宪法的目的。简言之，宪法的目的是实质而非形式的，其涵盖了宪法的所有秩序因素。

四、作为法学知识对象的实质宪法

提出上述思考的目的在于论证实质宪法研究当中的认识价值。在实质宪法分析中，形式宪法不是政治或社会力量的工具，但也并非是完全自治的。实质宪法嵌入于潜在的实质变动中，支撑着这些变动，也刺激着实质变动。在这个意义上，实质宪法的思考显然与具体秩序思维的传统思考产生了共鸣，但必须赋以实质宪法一个更具活力和冲突性的实质性框架。如果没有政治统一、相对强大的机构、占主导地位的社会力量以及主要的政治目标，法律的秩序力量就聊胜于无。尽管如此，实质宪法并不是纯粹偶然意义上“发生了什么”，相反它描绘了使一种事件演变为宪法秩序的的条件。我们可以将这些条件作为法律知识对象加以确认和分析。

因此，秩序因素与形式宪法存在着内在联系。宪法学者不能忽视实质宪法的形成，因为它们为宪法秩序注入了生命，影响着宪法秩序的发展。每一秩序因素都为宪法规范注入了某种方向感，这种方向既是法律上的，也是政治上的。由此可见，与那些将法律和政治描绘成不可通约的政治宪政的版本不同，在实质宪法的分析中，法律和政治之间的关系是内在的，因为法律不再被视为在法律秩序之前和之外作出的政治决定的枢纽。规范实证主义者和决断主义者假定最重要的政治决断要么在法律之前做出，要么在法律之外做出，一旦基本政治目标在宪法的实质维度中形成，那么其他所有自主的政治进程或偶然政治决断都会消失。相反的是，实质宪法中既没有偶然的内容，也没有纯粹的程序性内容。

另外，在最终的秩序因素方面，在典型的自由主义国家中，宪法结构和政治目标之间的关系并不明确，其没有规定一个特定的政治目标（在古典自由主义国家中，这一目标始终是对保障个人自由），相反这种目标是多元的。不仅不同国家存在不同类型的政治统一和制度结构形式，而且不同国家也存在不同基本政治目标。

实质宪法由一系列显著的，反映出广泛的社会发展轮廓的有序因素所形塑，由此来说，不能将任何形式上不遵守既定法律秩序的行为等同为宪法的失效或改变。业已因此，决不能将实质宪法与“活的法律”（living law）或“活的宪法”（living constitution）的概念相混淆。后两者坚持认为社会变革是由法律秩序机械地（或有机地），通常通过特定行为者和法院之间的互动所引发，它们是更为灵活的概念。[84]在对宪法的实质理解中，我们承认宪法和社会秩序之间存在内部关系，这种关系往往并不稳定，这使得宪法转型的要求明显高于对宪法单纯适应不断变化的社会环境的要求。

对以上秩序因素的强调并不代表在实质宪法中就能很容易地实现秩序。相反，我们之所以不厌其烦地提到发展、冲突和变动这三个名词是为了表明，政治统一取决于各种对立的力量，它们在政治统一、制度建设和追求基本政治目标的过程中相互结合。因此，宪法可以经由将实质性的制度竞争甚至实质上的竞争得以强化，即便这些冲突可能会变得危及宪法本身，在现实中亦是如此。

为了更好地理解这一过程，我们可以区分两种类型的冲突，并思考如何从实质宪法的角度来解构它们。由此，我们可以找到第二种认识实质宪法的方法论。如果制度化得当，第一类冲突可以进一步巩固宪法秩序，倘若宪法能够很好地协调这些冲突并对社会性事件作出回应，特别是对那些在立宪时无法预见的事件作出回应，那么宪法就会得到加强。这一认知承认了宪法对社会的塑造，由此宪法为新的社会现象的出现预设了空间，反过来又赋予了实质宪法一定的弹性和耐久。这并不意味着一宪法能够容纳一切，但实质宪法的变动及其对制度的级联效应（cascading effects）是通过调节冲突来促成的。这些冲突往往涉及社会和政治力量对机构和政治社会主体的边界所施加的压力，并考验它们适应新的主张的能力。尽管如此，这种类型的冲突并不危及宪法秩序的基本政治目标，也不一定会产生新的宪法主体。相反，它只会引起现有的宪法的变动。

第二种类型的冲突冲击着占主导地位的社会和政治力量所维护的规范核心，进而挑战着实质宪法。当这些力量不再能够在整个政治上产生普遍影响时，即当统治力量不再围绕相同的政治目标团结起来，或者当这些目标之间存有内部矛盾，无法达成妥协时，这种冲突即会出现。此时，冲突变得不再有成效，亟需对实质和形式宪法进行意义深远的变革。例外状态的出现是这一阶段的信号，这表明实质宪法以及维护它的政治和社会力量的联结正面临分崩离析的严重风险，而需要进行特别干预。换言之，这一例外并非在正常的法律秩序之外出现意外事件。相反，当实质宪法受到威胁时，例外情况会从内部出现。[85]

如果基于实质宪法而承认了例外状态的合法性，那么将例外状态视为宪法学者并不知晓法外时刻就没有意义。[86]恰恰相反，例外状态属于法律知识的范畴。同样的逻辑也出现在其他实质宪法的核心受到挑战情况下。例如，在欧洲联盟的背景下，这一分析逻辑显现在最高国家法院之间围绕欧盟法律渗透到国家宪法体系的对抗中。对于欧盟法律规定的某些可能破坏社会结构的措施，进而引起破坏国家宪法身份核心的风险，法官们认为他们必须设定一个范围，以维护关键的宪法原则，[87]可以将一些国家宪法法院对“反限制”原则的发展理解为对法院对该国，包括影响政治统一（国家身份）、机构权威，甚至是社会关系等实质宪法的核心的维护。[88]此时，参照实质宪法而非形式宪法，有助于确立宪法修改或宪法转型的限制。但是，对宪法的维护不仅可以由宪法法院进行，也可以由其他正式和非正式对象，如议会，甚至人民本身，通过社会运动和政党以及公民投票进行。

莫里亚蒂对与这些限制相关的概念进行了有益的反思。在他看来，实质宪法代表了一个特别概念分析的切入点。他明确指出，必须将实质宪法作为宪法分析的核心，因为法学家对法律体系实质基础的研究不仅是社会学上的研究，而且是对社会要素的真正意义上的法律分析。立法者必须揭示这些要素，法律体系必须保护这些要素，以使成为理想中的共同体。根据莫里亚蒂的观点，实质宪法在认知领域上有着明确的界限:

法学家不研究社会学，因为她不去寻找那些决定国家所依据的力量和意识形态兴起的因素，也不对这些因素发表任何意见。通过追踪行为和社会关系获得法律意义所必需的特征，描绘从这些关系中浮现出事实样态，因为这些事实在给定秩序中展开，这些事实被认为是真正的宪法的一部分。[89]

这种对宪法研究的实质广度的认识能够产生显著的成果，即通过实质宪法的棱镜研究例外状态或反限制原则(以及宪法的其他重要部分，如制宪权)，通过揭示法律、政治和社会之间关系的实质基础来丰富宪法学的研究。实质宪法概念充分体现了宪法秩序与社会之间的内在联系，但又不回避其冲突本质。正是通过这种变动，宪法改革才得以展开。如果宪法理论要规避抽象概念慢慢变得无关紧要的风险，就必须努力解决这个问题。当我们进入这样一个时期，形式上的立宪主义开始看起来与宪法现实脱节，宪法秩序再次受到激进变革的威胁，就更应如此。

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【注释】

[1] See C. Möllers, We are (afraid of) the people, in M. Loughlin and N. Walker, eds., The Paradox of Constitutionalism: Constitutional Power and Constitutional Form, Oxford University Press, 2007, pp. 87–107.

[2] Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press, 2004.

[3] See M. Loughlin, The Concept of Constituent Power, European Journal of Political Theory, Vol. 13, 2014, p. 218; M. Loughlin and S. Tschorne, Public Law, in The Routledge Handbook of Interpretive Studies, Routledge, 2016.

[4] See e.g. J. White, Authority after Emergency Rule, Modern Law Review, Vol. 78, 2015, p. 585; C. Gearty, The State of Freedom in Europe, European Law Journal, Vol. 21, 2015, p. 706. 更普遍地, see V. Ramraj, No Doctrine More Pernicious? Emergencies and the Limits of Legality, in V. Ramraj, ed., Emergencies and the Limits of Legality, Cambridge University Press, 2008, pp. 3–29.

[5] J. A. G. Griffith, The Political Constitution, Modern Law Review, Vol. 42, 1979, pp. 1–21.

[6] 关于这些浪潮的分析，See M. Goldoni and C. McCorkindale, Political Constitutionalism, in M. Sellers, ed., Encyclopedia of the Philosophy of Law and Social Philosophy, Springer, 2017.

[7] See J. Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999; R. Bellamy, Political Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007; A. Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005.

[8] Cf. K. Ewing, The Resilience of the Political Constitution, German Law Journal, Vol. 14, 2013, p. 2111; O. Beaud, Reframing a Debate amongst Americans: Contextualising a Moral Philosophy of Law, International Journal of Constitutional Law, 2009, pp. 53–68.

[9] See P. Minkinnen, Political Constitutionalism vs. Political Constitutional Theory: Law, Power and Politics, International Journal of Constitutional Law, Vol. 11, 2015, pp. 585–610.

[10] C. Mortati, La costituzione in senso materiale, Giuffré, 1940, p. 138. Available commentaries of Mortati’s work in English are M. La Torre, The German Impact on Fascist Public Law: Costantino Mortati’s Material Constitution, and G. Della Cananea, Mortati and the Science of Public Law, in C. Joerges and N. Ghaleigh, eds., Darker Legacies of Law in Europe, Hart Publishing, 2003, pp. 305–20 and pp. 321–336.

[11] F. Lassalle, Uber Verfassungswesen,” in E. Bernstein, ed., Gesammalte Reden Und Schriften, Vol. 2, p. 38.

[12] See e.g. T. Ginsburg and A. Simpser, eds., Constitutions in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, 2014.

[13] See H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, translated by B. L. Paulson and S. L. Paulson, Oxford: Clarendon Press, 1992.

[14] G. Teubner, Constitutional Fragments, Oxford University Press, 2012; C. Thornhill, A Sociology of Constitutions, Cambridge University Press, 2011; M. Neves, Transconstitutionalism, Hart, 2013.

[15] 作为例外, See P. Blokker, Politics and the Political in Sociological Constitutionalism, in P. Blokker and C. Thornhill, eds., Constitutional Sociology, Cambridge University Press.

[16] See especially Teubner, ibid. And see J. Habermas, Between Facts and Norms, MIT Press, 1992.

[17]对这个论点的批判，See E. Christodoulidis, On the Politics of Societal Constitutionalism, Indiana Journal of Global Studies, Vol. 20, 2013, p. 629.

[18] See especially, Insurgencies, Indiana University Press, 1999, ch. 1. Negri compares his approach to Teubner’s in Law, Property and New Horizons, Finnish Yearbook of International Law, Vol. 21, 2010, p. 1.

[19] A. Negri and M. Hardt, Empire, Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. xiv.

[20] A. Negri, Labor of Dionysus, University of Minnesota Press, 1994, p. 63.

[21] M. Loughlin, Political Jurisprudence, Jus Politicum, Vol. 16, 2016, p. 15.

[22] M. Loughlin, Political Jurisprudence, Jus Politicum, Vol. 16, 2016, p. 15.

[23] M. Loughlin, Foundations of Public Law, Oxford University Press, 2010.

[24] 这将在下文的“政治统一”部分进行探讨。

[25] See also M. Loughlin, Political Jurisprudence, Jus Politicum, Vol. 8

[26] See M. Wilkinson, The Reconstitution of Postwar Europe: Lineages of Authoritarian Liberalism, LSE Law Society and Economy Working Paper Series, No. 05-2016.

[27] E. Balibar, Politics and the Other Scene, Verso, 2002, p. 11.

[28] E. Balibar, Politics and the Other Scene, Verso, 2002, p. 10. See also J. Rancière, Disagreement, University of Minnesota Press, 1999, p. 16.

[29] From Marx’s, The Eighteenth Brumaire of Louis Napoleon available at www.marxists.org.

[30]See H. Lindahl, Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, in M. Loughlin and N. Walker (eds.), The Paradox of Constitutionalism, Oxford University Press, 2007, pp. 9-24.

[31] 译者注，直接货币购买计划”（Outright MonetaryTransactions，简称OMT）为欧洲央行在2012年提出的应对欧洲经济危机的措施。该案由德国公民向宪法法院提起诉讼，此后经欧盟法院初步裁决，最终宪法法院判决OMT计划合法。See BVerfGE 142,123。

[32] M. Gauchet, The Disenchantment of the World: A Political History of Religion, Diane Publishing, 2001.

[33] See M. Loughlin, The Constitutional Imagination, Modern Law Review, Vol. 78, 2015, p. 1.

[34] See N. Poulantzas, State, Power, Socialism, Verso, 2014.

[35] See B. Anderson, Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism, Verso, 1983.

[36] See e.g. J-W. Muller, A General Theory of Constitutional Patriotism, International Journal of Constitutional Law, 2008, pp. 72–95.

[37]See e.g. D. Grimm, Does Europe Need a Constitution?, European Law Journal, 1995, p. 282.

[38] See C. Schmitt, The Nomos of the Earth, Telos Press, 2006

[39] 关于洛克林的陈述，N. Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Hart, 2003. pp.55-86. See e.g. Ten Tenets of Sovereignty, in N. Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Hart, 2003, pp. 55–86.

[40]See C. Schmitt, The Nomos of the Earth, Telos Press, 2006.

[41]See C. Schmitt, The Nomos of the Earth, Telos Press, 2006.

[42] See H. Arendt, Origins of Totalitarianism, Harcourt, 1968, p. 148.

[43] 施密特忽略了卢森堡为帝国时代更新马克思主义的讨论；然而，他确实在《治理地球》一书的333-334页中简要地谈到了马克思的原始占有思想，并补充说，“如果帝国主义的本质在于占有优先于分配和生产，那么像剥削剥削者这样的学说显然是最强大的帝国主义，因为它是最现代的”。

[44] D. Harvey, The New Imperialism, Oxford University Press, 2003; M. Blyth, Austerity: The History of a Dangerous Idea, Oxford University Press, 2013.

[45]译者注，中心-外围理论(Core and Periphery Theory)，是由阿根廷经济学家劳尔·普雷维什提出的一种理论模式，它将资本主义世界划分成两个部分：一个是生产结构同质性和多样化的“中心”；一个是生产结构异质性和专业化的“外围”。前者主要是由西方发达国家构成，后者则包括广大的发展中国家。“中心”与“外围”之间的这种结构性差异并不说明它们是彼此独立存在的体系，恰恰相反，它们是作为相互联系、互为条件的两极存在的，构成了一个统一的、动态的世界经济体系。See Raúl Prebisch, The Economic Development of Latin America and its Principal Problems, Economic Bulletin for Latin Amertca, Vol.7,No.1,February 1962, p.1.

[46] 正如洛克林在其他地方所建议的那样，借鉴林达尔，并对“区域“的概念进行了动态扭曲，指出“只有在事件发生后才能理解基金会的行为：原始拨款。……只有当“区域“的第二和第三个方面（分配和生产）制度化时，才能被确定为基础。

[47] See e.g. W. Streeck, Taking Capitalism Seriously: Towards an Institutional Approach to Contemporary Political Economy ，Socio-Economic Review, 2011, pp. 137–167.

[48] See e.g. Loughlin, note 39 above. But see E. Wood, From Lords to Citizens: A Social History of Western Political Thought, Verso, 2011.

[49] See R. Luxemburg, The Accumulation of Capital: A Contribution to an Economic Explanation of Imperialism, Routledge, 2003 (orig. pub. 1913). 这是三种“虚构的商品”，波兰尼认为，这将导致社会的反应或重新嵌入的双重运动，这可能会破坏宪法秩序的稳定。See K. Polanyi, The Great Transformation, Beacon Press, 1944.

[50] See K. Polanyi, The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time, Beacon Press, 1944.

[51] 在制度的这方面，开创性的工作(现在有洛克林所介绍的英文) 请参阅S. Romano, The Legal Order, Routledge, 2017.

[52] See M. Croce and A. Salvatore, The Legal Theory of Carl Schmitt, Routledge, 2012.

[53] See M. Croce and A. Salvatore, The Legal Theory of Carl Schmitt, Routledge, 2012, pp.30-45.

[54] 对于这一关键观点的论述，请参见第四章。

[55] 译者注，波兰尼提出的“嵌入”是指经济对于社会的依附，相反“脱嵌”是指经济与非经济制度的分离。脱嵌理论认为，社会为市场的附属品，而将社会关系嵌含于经济体制中，而非将经济行为嵌含在社会关系里。参见波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯刚等译，浙江人民出版社，2007 年版。

[56] See e.g. The OMT saga, Special Issue of the German Law Journal, Vol. 15, No. 2, 2015.

[57] See C. Castoriadis, The Imaginary Institution of Society, tr. K. Blamey, MIT Press, 1997.

[58] S. Romano, The Legal Order, Routledge, 2017, n 50; C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, C. Mortati, La costituzione in senso materiale, Giuffré, p11; A. Gramsci, Prison Notebooks, Columbia University Press, 1992. 关于强调这些作者之间连续性的概述, cf R. Esposito, Living Thought, Stanford University Press, 2014.

[59]A. Gramsci, Selection from the Prison Notebooks, International Publishers, 1971, p. 253.

[60]An example of this form of reductivism is C. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, MacMillan, 1913.

[61] H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p. 265. See further Dyzenhaus, Hermann Heller and the Legitimacy of Legality, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, 1996, pp. 641–666.

[62] H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p. 275-6.

[63] H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p. 277.

[64] Cf. M. Wilkinson, Is Law Morally Risky: Alienation, Acceptance and Hart’s Concept of Law View, Modern Law Review, 2010, pp. 441–466.

[65] Cf. M. Wilkinson, Is Law Morally Risky: Alienation, Acceptance and Hart’s Concept of Law View, Modern Law Review, 2010, p.273.

[66]这种对同质性的坚持是三个人(以不同的方式)提出的，不仅是施密特和海勒，还有凯尔森都认为某种同质性对于民主政体是必要的。然而，凯尔森明确反对民主要求者社会经济平等的说法。See H. Kelsen, On the Essence and Value of Democracy, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), above.

[67] H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p.260.

[68] H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000.

[69] 海勒:没有人能确切地说出这种“自我意识”是如何产生和毁灭的。所有试图在生活的单一领域中找到这种意识的冲动尝试都失败了，也一定会失败。我们所能正确知道的是，在每个时代，社会存在和意识之间的对应关系，换句话说，一种社会形式都会出现”。 H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p.261.

[70] H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p.260.

[71]H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000.

[72]H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p. 261.

[73]H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p. 262 这一因素使海勒能够将欧洲社会问题与美国的“黑人问题”区分开来。他指出，“没有什么比试图将经济差距重塑为人类学差距更能体现威胁我们民主的社会差距的了”， H. Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’, in A. Jacobson and B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, University of California Press, 2000, p. 264.

[74] See S. Wolin, The Liberal/Democratic Divide: on Rawls’s Political Liberalism, Political Theory, Vol. 24, 1996, pp. 97–119.

[75] Poulantzas, State, Power, Socialism, Verso, 2014, p. 11.

[76] R. Cover, Nomos and Narrative, Harvard Law Review, Vol. 97, No. 4, 1983, pp. 44–46.

[77] Aristotles, Politics [I.1.1252a1-7], [IV.1.1289a17-18].

[78] See J. Fischer, From confederacy to federation: thoughts on the finality of European integration, in C. Joerges, Y. Meny and J. H. H. Weiler (eds.), What Kind of Constitution for What Kind of Polity: Responses to Joschka Fischer, Jean Monnet Program Online Papers, 2001.

[79]E. Balibar, The Rise and Fall of the European Union: Temporalities and Teleologies, Constellations, 2014, pp. 202–212.

[80]M. Wilkinson, The Euro is irreversible... Or is it?, German Law Journal, Vol. 16, 2015, pp. 1049–1072.

[81]M. Wilkinson, The Euro is irreversible... Or is it?, German Law Journal, Vol. 16, 2015, pp. 1049–1072.

[82] C. Mortati, L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano ,Giuffré, 1931.

[83] Mortati, La costituzione in senso materiale, Giuffré, 1940, at chapter 3.

[84]这是美国宪法学者所熟悉的一个讨论，在美国，更新宪法文本的含义以适应社会变革的机会更为紧迫。 See, among many, J. Balkin, Living Originalism, Harvard University Press, 2011; D. Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010. In Canada, this is known as the ‘living tree doctrine’: W. Waluchow, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, Cambridge University Press, 2007.

[85] M. Croce and A. Salvatore, After Exception: Carl Schmitt’s Legal Institutionalism and the Repudiation of Exceptionalism, Ratio Juris, Vol. 29, 2016, p. 410.

[86] Loughlin, Foundations of Public Law, Oxford University Press, 2010, p. 280.

[87]特别是德国宪法法院的里斯本裁决, BVerfG, 2 BE 2/08, 30 June 2009.

[88] 这一学说由德国和意大利宪法法院发展而来: see V Barsotti, P Carozza, M Cartabia, A Simoncini, Italian Constitutional Justice in the Global Context ，Oxford University Press, 2016, p.214-217.

[89] C. Mortati, Una e indivisibile，Giuffré, 2007, p 18.