法律保留与立法保留关系辨析
法律保留与立法保留关系辨析
――兼论《立法法》第8条可纳入法律保留范畴
孙展望
内容摘要：在德国行政法学说上，法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与宪法意义上的法律保留，并据此认为《立法法》第8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立，但展现的只是法律保留制度的两个面相，而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量，即使是在抽象层面，法律保留与立法保留其实也可以相互转化，实为一块硬币的两面。相应的，《立法法》第8条等可视为一种法律保留。
关键词：法律保留 立法保留 国会保留 《立法法》第8条
一、引言
德国的法律保留理论在我国行政法学界影响广泛，但与这种学术市面上的繁华相比，学界对法律保留理论中的一些基本问题如法律保留与立法保留的关系等尚缺乏准确、细致的把握，歧义丛生。
国内学界一般将《立法法》第8条等视为法律保留制度在中国的体现，但也有一些学者对此提出质疑，认为主流观点混淆了立法保留与法律保留的实质区别。前者是针对立法权的限制，后者是针对行政权的限制。两者分别属于宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留。因此，《立法法》第8条是一种典型的“立法保留”条款而非法律保留条款。但此种根据学科视角的界分其实误将法律保留制度的两个面相当成了德国意义上的法律保留与立法保留之别。如果认真梳理德国学说史上的法律保留与立法保留这对概念，同时在制度功能的层面审视两者的关系，我们会发现所谓“立法保留是宪法意义上的保留，法律保留是行政法意义上的保留”之说其实是一种“深刻的误读”。事实上，无论是以德国学说史上的“法律保留”为参照，还是以“行政法意义上的法律保留”为标准，将《立法法》第8条等视为一种法律保留并无大碍。
因此有必要细致区分概念使用的语境与层面，梳理清楚法律保留与立法保留的真正关系，否则我们可能既看不清中德类似制度的真正区别，又会忽视其中的相通之处。
二、制度兼学说史层面的考察：保留强度不同
根据德国行政法学界的主流观点，所谓法律保留是指“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”。其中的法律可以是国会亲自制定的，也可以是国会授权行政机关制定的行政法规。而立法保留（又称国会保留或议会保留）强调“特定事务绝对需要正式法律的规定”，是一种更为严格的法律保留。要进一步理解这两者的关系有必要将其放到德国制度史和学说史中去考察。
1.为什么法律保留？
在德国行政法学说史上，法律保留的出现要远远早于立法保留（亦被称为国会保留）。按照德国行政法学鼻祖奥托·迈耶的定义，法律保留是指“特定范围内对行政自行作用的排除”。在他看来，一个法治社会里，法律是司法活动的必要基础，任何裁判都必须以法律规定为依据；而对于执行权（行政权）而言，法律只对某些特别重要的国家事务是必要基础。最典型的就是对基本权利的干预必须基于法律规定，否则行政行为无效。
其时，德国正处
但二十世纪后，随着民主的发展，德国在经过纳粹政权时期的专政返潮后于1949年正式确立了《基本法》下的宪政框架，成为独具特色的现代民主法治国家。国家（state）与社会不再是君主时代的二元对立关系，毋宁说社会是国家的前提和正当性基础，政府是基于保障人民权利而建立起来的国家机器。法律保留原则的性质也发生了相应变化，不再是传统意义上社会对抗政府的一种制度设计，而是要充分体现和强化国会作为国家民主核心的地位。在议会至上的主权结构中，国会立法成为行政权的合法性前提。与此同时，政府的功能也发生重大变化，不仅仅是过去扮演的夜警角色，同时还得肩负起福利政府的重任。也即德国学者
尽管法律保留原则强调在重要事项方面，行政权必须有法律依据，但对于法律本身的界定并不苛刻，既可以是议会亲自制定的法律，也可以是议会授权行政机关颁布的命令。
2.为什么授权行政制定的法规可以视为法律？
法律保留被认为旨在约束行政权，但法律包括行政系统自身制定的法规，那这种约束岂不大打折扣？如果说在君主时代，授权立法还可以被理
首先，在民主法治时代的德国，政府不再单纯是被民众防范的对象。其主要由联邦议会产生，也具有民主性质，只是民主正当性的程度较之议会要弱一点。这和以往政府的君权性质完全不同。行政立法本身的正当性在增强。
其次，行政立法必须经过授权。依据德国基本法第20条规定，所有行政对外立法都必须经过议会法律授权，而且有关授权的目的、内容与范围必须明确。这样可以保证公民“在授权的法律中可以看出在该法律基础上制定的法规命令可能包含的内容。”再加上是否授权完全取决于议会，政府处于被动的位置，因此基本上不用担心行政立法反客为主而威胁到“议会支配”的地位。对于议会而言，通过授权立法等的控制，行政机关其实相当于其下手而非对手。
再次，授权行政立法也有助于缓解议会立法能力的不足。康拉德·黑塞说，授权行政立法一方面使立法从制定细节性规范的负担中解脱了出来，而这些细节性规范在现代社会国家越来越有必要；另一方面，通过行政立法程序的快速立法可以更快地应对社会快速变迁，联邦议会也得以谨慎周全地审议与决定那些重大的基本问题，并由此而避免过于频繁地修改法律。
法律保留实质上维护的是议会在宪政权力框架下的核心地位。授权行政立法虽然还不至于没有威胁到这一格局，但其存在的问题也不容忽视。以至于联邦宪法法院在20世纪70年代的判决里提出了“国会保留”的概念。
3.立法保留的出现。
德国联邦宪法法院在70年代关于“国会保留（立法否决）”一案的判决中指出：“对于人民之特别是自由、平等领域和一般生活关系所产生之深远广泛的影响，以及与此必然有关的该规范的形式和规定的强度，因此是属于一种法律保留原则意义下之基本且重要之决定。对此有权作决定的只有立法者。”
这就对法律保留中的“法律”本身作出了更严格的要求，即某些特别重要的事项，行政行为不能依凭国会授权的行政立法，必须依据国会亲自制定的法律。这背后的主要理由可能大致有：
首先，“与法律的民主正当性相比，法规命令的民主正当性在某种程度上是比较弱的，在制定法规命令的程序中，缺少了立法程序所具有的公开性，反对派的批评在其中只能取得微弱的效果，而且有政府内阁或某部（委）作出的决定，同联邦议会经过三轮审议程序而作出的决定相比，二者之中所包含的最佳利益平衡也是有所区别的。”因此，从功能结构理论的角度而言，某些特别重要的事项适合也应当由议会亲自制定。
其次，民主宪政时代的政府值得信任也是有限度的，尽管政府也属于民主的产物，但行政权一旦形成后就会形成一个相对独立的利益部门，难免会偏离人民的意志。而且，由于其行使权力过程的非民主性，权力可能在一定程度被某些利益集团利用。所以即使政府是民主产生，但其制定的规则仍然不可能与议会立法的民主性程度相比。
再次，有必要督促议会行使宪法所赋予的职责。议会虽然是直接民主产生，代表民意。但基于财力和议员惰性以及利益集团等因素的影响，不一定会积极行使立法职责。联邦宪法法院的一些判决也表明议会可能懈怠立法，如有些授权立法没有严格遵守基本法规定的授权三要素要求而被宣判无效。而且大量的授权行政立法必然导致议会立法功能的萎缩，而损害其实现民主的能力；且长此下去，无限制的授权行政立法可能产生强大的惯性而凝固成一种习惯法。国会保留一方面体现了对行政权的更为严格的约束――行政权必须依据国会亲自制定的法律，另一方面其实也是督促国会积极立法，不得随意以授权方式逃避自己的立法责任。
4.法律保留与立法保留的关系
德国的法律保留制度实际上区分了三类事项：不重要、重要与特别重要的事项；并形成了法律不予保留、法律保留和立法保留（国会保留）这三种规范应对方案。根据联邦德国宪法法院确立的，现已成为学界通说的重要性标准理论，法律对行政的态度是：完全重要的事务需要议会亲自立法调整，重要性小一些的事务可以由法律授权制定的行政法令调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。当然，对于这三者之间的界限划分，无论是联邦宪法法院，还是理论界一直都存在很大争议。理论界给出的方案是分别采取积极与消极两套衡量标准来划分。
通过上述梳理，至此我们大致可以总结一下法律保留与立法保留（国会保留）之间的关系。严格来讲，国会保留属于法律保留中的一种，即其中禁止国会授权的部分，与允许国会授权的那部分法律保留相对应，属于一种“加强型”的法律保留。从范围上而言，法律保留包含立法保留。但是就两者的制度性质而言并无根本区别，都是基于法治国与民主两大宪政传统对行政权的一种制度约束安排，只是对行政权约束的严格程度不同罢了。甚至可以说，国会保留才是理想意义上的法律保留，传统理论无限制地允许立法者对行政机关授权反而在某种意义上构成对法律保留的消解，是议会立法能力不足等客观条件下的“必要的恶”。在当代德国，如果议会将本应该属于亲自立法的事项也授权给行政机关立法甚至有违宪之虞。事实上，在德国制度史上以及主流学说史上，立法保留一般是放在法律保留的范畴中阐述的。
三、学科角度的界分：限制对象不同？
国内有学者不囿于上述制度史与学说史层面的梳理，还试图从不同学科的角度提炼法律保留与立法保留之间的区别。
也就是说，立法保留强调的是国会对某些事项的立法垄断，针对的是包括行政机关在内的其他国家权力机关的立法权限，其涉及的是立法权分配的问题，因而立法保留实为“立法权保留”。而行政法意义上的法律保留强调的是法律对行政权的一种积极约束――行政机关必须有法律依据才能行政；其更多的是和“法律优位”相对应，后者只是对行政权的一种消极约束――行政机关的行政不能与现行法律相冲突。据此，
在
涂四
涂四
但值得注意的是，议会保留与法律保留在限制立法权的问题上确实存在差别，而且这正是两者之所以不同的原因所在。法律保留只关注国会与行政两权的权限分际，而国会保留则更进一步在国会权限范围内区分不得授权与可授权两种情况。也就是说，议会保留限制了国会的授权行政立法的权力，要求其亲自立法。在这个意义上，议会保留确实针对的是授权立法的范围。但脱离这一具体语境，而将议会保留与法律保留的区别提炼为一个是限制立法权，一个是限制行政权却可能造成“词与物”的分离，而偏离实际情形。
对此，
但针对立法权的法律保留与针对行政权的法律保留何以只是同一素材的不同形式？
四、制度功能的考量：一块硬币的两面
“某些事项只能通过国会立法”是否意味着这些事项上行政行为必须有法律授权？换句话说，针对立法权的法律保留能否推导出针对行政权的法律保留？当然，这一功能主义追问不能脱离具体制度语境。下面先以德国的制度语境为土壤寻求相关答案。
德国基本法规定，对基本权利的限制必须制定法律。按照
反过来，强调限制行政权的所谓行政法意义上的法律保留也可以推导出立法保留。如德国基本法第14条规定，对财产的征收“必须根据法律始得为之”。在
因此，单纯从制度功能上来看，强调限制立法权的所谓“立法保留”会导致限制行政权的效果。强调限制行政权的所谓“法律保留”则会导致限制立法权的效果。在此抽象意义上，所谓“宪法意义上的法律保留”（即立法保留）与“行政法意义上的法律保留”其实是一块硬币的两面。
当然，德国制度语境下的立法保留与法律保留不能简单地如此转换，但制度逻辑上是一样的，只是程度不同而已。也就是说，在德国制度语境下，立法保留（涂四
换句话说，就对行政权的限制而言，法律保留强调行政行为必须有法律或法律授权的行政立法依据；立法保留则排除了法律授权的行政立法依据。就对立法权的限制而言，法律保留排除了行政机关自行立法的权力以及其他国家权力机关或自治组织的立法权；立法保留则进一步排除了国会授权行政机关立法的权力。
归根结蒂，两种制度的实质都是：通过对立法权的分配而实现对行政权的约束。一个限制更为严格，一个限制相对宽松，完全可以统称为法律保留制度。
至此，我们再将目光聚焦于《立法法》第8条。该条款规定“对非国有财产的征收”等事项只能制定法律。国内大多数学者将其解读成法律保留规定是否恰当？
如果从宪法学的角度来看，这一条规定体现了对立法权的分配与限制，构成立法权的保留。但如前所述，立法权的保留可以转化为对行政权的实质约束。因此，将其理解为一种行政法学意义上的法律保留也大致成立。如果根据德国制度语境下的法律保留理论来界定的话，这是一条标准的“立法保留”条款，但立法保留同时也是一种“加强型”的法律保留，或者说理想意义上的法律保留。因此将《立法法》第8条理解为德国意义上的法律保留并无不妥。
如果硬要站在本质主义的立场上，将法律保留认定为就是德国传统意义上的法律保留，即“并不要求行政的直接根据就是法律，经议会授权的行政法规也可以作为行政活动的依据。”那么，将《立法法》第8条界定为立法保留（“加强型”的法律保留）更为严谨。但值得注意的是，《立法法》第9条转而规定，“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”在这里，立法者实际上将法律保留区分为绝对保留与相对保留两种模式。其中“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于绝对保留范围，只能由最高立法机关亲自立法，类似于德国的立法保留事项；《立法法》第8条规定的其他事项可以由全国人大在法定条件下授权行政立法，属于相对保留范围，类似于德国一般意义上的法律保留。这时候，断然将《立法法》第8条抽离出上下文而视为典型意义上的“立法保留”反而并不准确。
从上述分析看来，《立法法》第8、9条区分的绝对保留与相对保留和德国法学上的立法保留（加强型的法律保留）与一般法律保留的区分非常相似。两者都强调“某些事项只能制定法律”，其中部分必须由立法机关亲自立法，部分可以授权行政立法。从制度功能上看，这不仅仅是针对立法权的限制，同时也体现了对行政权的限制。譬如“非国有财产的征收只能制定法律”实际上就意味着政府征收必须获得法律的直接授权，否则违法。这种约束行政权的功能指向与德国的法律保留理要旨也大致兼容。
当然，中德两国在法律保留模式上的相通并不意味着保留事项等也趋一致，更不意味着具体的制度运作特点和逻辑可以对接。对此，有必要将法律保留制度放到各自广阔的宪政背景与民俗风情等中去探析。毕竟，法律是孟德斯鸠所谓的“民族精神”的产物。而有关两国法律保留制度在各自国情下的具体建构与运行，笔者将另文详加比较。
五、结语
综上所述，在学说史的层面，德国的立法保留是一种“加强型”的法律保留，两者的区别主要在于对行政权约束的强度不同。从学科的角度划分，法律保留制度呈现两种面相：宪法意义上的法律保留强调对立法权的限制，行政法意义上的法律保留强调对行政权的限制。但两者的区别不能等同于德国意义上的立法保留与法律保留之别，也不能否定这两者之间存在功能上的相通性，可以相互转化。所以，在抽象的制度功能层面，所谓宪法意义上的法律保留与行政法意义上的法律保留其实是一回事。在此意义上，我国《立法法》第8条等可以理解为一种法律保留条款。
国内学界有关法律保留与立法保留的探讨多是在不同语境和层面上展开的，有些争鸣多少有点关公战秦琼的味道。要真正梳理清楚两者的关系，就必须区分其使用的语境和层面，进而把握其中的重合与交叉部分。只有这样，我们才能避免福柯所言的“词与物”的分离，从而恰当地运用比较法的视角“超越比利牛斯山”。
《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”
如一般所了解的，特别权力关系是指特别身份者如军人、官吏、学生和受刑人等必须受特别权力主体特别支配的关系。在德国传统上被视为国家内部领域一类的关系，不属于法律保留范围。参见[韩]金东熙：《行政法I》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第82页。
所谓“夜警国家”只是一种比较粗糙的命名，强调当时的政府职能集中在干预方面而非给付领域。事实上，19世纪、20世纪的德国社会变化极快，政府并不限于维护公共安全，而是大力介入经济社会领域，如规划、兴建城市与交通网、促进商业发展等。参见[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）――国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第302-303页。
如德国魏玛宪法时期，尽管宪法没有任何有关委任立法权的条款，但立法机关无限制地授予行政机关制定普通法律乃至修宪的权力，最后演变成一种习惯法，成为纳粹上台的制度性因素之一。参见[印] M·P·赛夫：《德国行政法――普通法的分析》，同前注18，第38页。
H.-U. Erichsen, Die sog.unbestimten Rechtsbegriffe als Steuerungs-und Kontrollmaßgaben im Verhältnis von Gesetygebung, Verwaltung und Reschtsprechung, DVBI.1984,S.27. 转引自许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第196页。
涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留――凭什么优先？而且保留？》，载《甘肃行政学院学报》2008年第2期，第79页。另外，作者认为法律保留与特别权力关系相对应的观点并不准确：1.在传统法律保留理论里，不属于法律保留范围的除了特别权力关系领域外，还包括国家内部领域和给付行政领域。2.20世纪70年代以来，联邦宪法法院通过一系列判决已经破除了特别权力关系领域对法律保留原则的排斥，只要涉及公民基本权利的事项符合重要性标准，即属于法律保留范围。参见许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第147-178页。