2019年，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中指出，中国特色社会主义制度是党和人民在长期实践探索中形成的科学制度体系，我国国家治理一切工作和活动都依照中国特色社会主义制度展开。同时，明确提出“强化提高人民健康水平的制度保障”“党和国家监督体系是党在长期执政条件下实现自我净化、自我完善、自我革新、自我提高的重要制度保障”，《决定》不仅论述了制度的重要性，还提出了制度保障的概念。2021年10月13—14日，习近平总书记在中央人大工作会议上进一步指出，“人民代表大会制度为党领导人民创造经济快速发展奇迹和社会长期稳定奇迹提供了重要制度保障”“全国人大及其常委会要完善宪法相关法律制度，保证宪法确立的制度、原则、规则得到全面实施”。“制度”一词在我国宪法上出现了24次之多（详见下表），同时，制度保障也是宪法学上的一个重要理论。[1] 已有研究在理论和实践层面对制度保障进行分析，为理解制度对婚姻家庭、所有权、基本权利的意义提供了重要视角，但没有区分单纯的制度保障和基本权利的制度保障，也缺乏对制度保障理论本身的追根溯源。因此，什么是制度？什么是制度保障？宪法在制度保障中发挥何种作用？如何实现制度保障？本文拟在国内外相关研究的基础上对此进行探讨。

一、制度的内涵

制度（Institution）一词来自拉丁语，原意是建立、采取某种措施、从事某种活动。[2]我国《辞海》中对“制度”的定义主要有两个：一是要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程或行动准则，比如工作制度、学习制度；二是在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系，比如社会主义制度。[3]

（一）制度概念在法学中的发展

在法学中，最早对制度概念进行研究的是萨维尼（Savigny）。在其《当代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就将主观权利、法律关系、法律制度作为法源的基本类型。[4] 作为历史法学派代表人物的萨维尼所理解的法源是指法的产生基础，法产生于一个民族的共同意识和它的历史。而民族法的表现形式既不是主观权利，也不是法律关系，而是法律制度，即事实关系或者生活关系的法律构建。[5] 萨维尼之所以将法律制度作为民族法的表现形式，是因为他认为主观权利和法律关系都太具体或者太个别，在主观权利、法律关系和法律制度之间存在着从特殊到一般的不断递进的关系。根据萨维尼的观点，法律制度的内容关系到法的普遍任务，后者又是由世界观来决定的。因此，法律制度承担了个别法律规定与法律体系所承载的实质价值之间的桥梁作用，从而成为法律续造的工具。

萨维尼之后对制度概念进行研究的是斯塔尔（Stahl），斯塔尔从“法是人类共同生活的秩序”的观点出发，将法体系界定为法秩序中生活关系的相互联系，亦即法律关系和法律制度之间的相互联系。对于他来说，法律制度比法律关系更加抽象，是基于生活关系的规范集合体。[6]斯塔尔的制度概念是将“是”与“应当”联系在一起。与萨维尼不同，他并不认为法要随着现实而变迁，现实更多是法理念实现的结果，由此就产生了维护现状的要求，只有必要时才会谨慎和克制地改变。

斯塔尔之后，法国学者奥里乌（Hauriou）对制度的研究也取得了广泛的影响。奥里乌在论文《制度理论及其理由》中分析了制度的概念。他指出，制度是作品或者行动的理念，这种理念在社会环境中实现并形成一种法律状态。因此，理念在具体事实中付诸实施，形成权力并将其赋予机关。成员在贯彻理念的过程中形成了社会组织，并且在机关的领导下从事共同的行为，即遵守特定的规则。由此，奥里乌总结出制度的三要素，即理念、组织性权力和共同行为。[7]（1）理念在奥里乌的制度理论中处于核心地位。奥里乌认为，理念并非人为形成或者创造的，而是客观的，它只能被发现。（2）权力是为了实现理念，根据奥里乌的观点，权力按照分权原则和代表制原则来组织。通过权力来划分不同的功能从而持续不断地实现理念。（3）共同行为不仅包括领导机关的行为，也包括人的团体的行为，本质上通过参与来实现理念。通过共同行为和参与，理念开始约束团体中的每个人，并且形成共同意识即团体的人格。由此可见，奥里乌眼中的制度更多是组织取得法人格的工具。

在 1934 年的《论法学思维的三种模式》一书中，施米特（Schmitt）将制度保障上升为一种法学思维——具体秩序与形成思维（konkrete Ordnungs-und Gestaltungsdenken）[8] , 与规范主义、决断主义相并列：规范主义是用非人格化的规则来思考，决断主义认为能够在政治背景下被正确识别出来的良法是人格化的决断，而具体秩序和形成思维是以超人格化的制度来表现。[9] 因此，可以用非人格化（unpersönlich）、人格化（persönlich）和超人格化(überpersönlich）来指代三者的区别。非人格化就是不考虑具体的人的差别，换言之，就是法律面前人人平等。人格化并不必然意味着恣意，但是有这种可能。超人格化则指出了个体的归属。[10] 施米特的观点是，任何一种法学思维都无外乎是规范、决断和秩序。规范是应然的秩序，但是规范产生不了秩序（制度），更多是对秩序（制度）的具体化。[11] 与施米特同时期的学者考夫曼（Kaufman）把制度理解为一种道德秩序，他认为，制度是法律语句的源泉，法来自制度的本质，即一种伦理内容。[12] 据此，考夫曼认为制度不是立法者形成的，而是先在的。[13]

（二）整理与小结

关于制度的理解，大致有四种观点：（1）制度作为规范集合（Normenkomplex）。根据萨维尼的观点，法的客观因素是法律规则—法律制度—法律体系，主观因素是主观权利—法律关系。[14] 奥里乌对此进行了深入的阐述，他指出，主观理论强调法是法律主体的对外意志，而客观理论则是将法理解为一种存在的力量（Bestandskraft）。客观法的产生是来自主观意志力的行使，主观意志力的不断行使产生了被社会所接受的确定形式，即法律制度。[15] （2）制度作为组织统一体。奥里乌将国家、社团、行会、公司、医院等等均视为制度，即通过组织性权力和共同行为来追求某种理念的实现。[16] 因此，他的理论也被称为社会学的组织理论。[17]（3）制度作为共同体的任务。1928年，斯门德（Smend）在德国国家法教师大会所作的报告中指出，魏玛宪法第142条规定的学术自由是德国大学的基本权利 [18] ,并且认为这个条款的主要意义是规定了一个公共制度的适当法律地位。根据斯门德的观点，学术自由并非个人的，而是功能性和任务性的，在此也可以称为制度性的。斯门德将“制度性”理解为共同体的任务，与之相对的是“个人性”，这在他有关出版自由的论述中也可以发现。[19] 就此而言，制度不再指向组织统一体，而是一个对整体有意义的功能。（4）制度作为秩序。萨斯（Sasse）将制度定义为通过公法规范塑造的、在现实中运行的秩序关系。[20] 与萨斯不同，阿贝尔（Abel）将制度放在制度保障的框架中去界定，对他来说，制度首先是法律规定的集合，但它不仅是一个个规定，而且是相关法律领域起主导作用的结构性原则。制度是法秩序的一部分，但不是全部。[21] 史坦恩（Stern）也认为，制度是秩序的产物，同时也是旨在形成和保障秩序的规范的集合。[22]

对此，笔者认为，上述四种观点之间并不存在根本性的冲突，制度的外在特征就是规范的集合，当然这一组规范是围绕一个理念或者目的而有机联系在一起的。之所以有学者将组织与制度等同，是因为除了自然形成的组织外（比如部落、氏族），大多数人为形成的组织都是建立在制度之上的，或者说是制度将组织维系在一起，比如大学这个组织离开了大学制度或者大学的章程是无法存在的。当然，虽然组织离不开制度，但制度并不一定就要形成组织，比如退休制度、所有制等等。至于将制度作为共同体的任务，按照施米特的观点，制度都是服务于特定的任务和目的，因此，任务是指导制度形成的关键。至于将制度视为秩序，这里的秩序更多是指现实的生活秩序，它揭示了制度的来源，当然也是制度调整的对象。综上，笔者更愿意将规范、组织、任务、秩序视为制度这一现象的不同方面，即制度是服务于特定任务的规范的集合，它从秩序中来，并向秩序中去，而组织往往以制度为基础。

二、制度保障的内涵

制度保障（Einrichtungsgarantien）的思想可以追溯到魏玛宪法制定之初。早在 1919 年，学者盖斯（Geise）在针对魏玛宪法第119条第1款第1句的评注中，就认为婚姻是一个合宪的制度（Einrichtung）。1923 年，学者沃尔夫（Wolff）在名为《帝国宪法与财产》的文章中指出，魏玛宪法第153条第1款第1句不仅保护个别权利主体的具体的主观权利，而且也将私有财产作为一种法律制度来保护。这种财产保障不仅仅针对行政机关，也针对立法机关，只有修宪的帝国法律才可能将其打破。[23] 真正将制度保障思想发扬光大的学者是施米特。在其1928年出版的《宪法学说》一书中，施米特从区分权利和制度的角度指出，真正的基本权利先于国家而产生 [24] ，因此，它原则上是不受限制的。[25] 而制度是存在于国家之内，是法律上承认的，因此它总是有限的，它要服务于特定的任务和特定的目的，不能由立法予以废除。[26]在1931年的《帝国宪法中的自由权和制度性保障》一文中，施米特进一步区分了制度性保障（institutionelle Garantien）和制度保障（Institutsgarantien），前者是指宪法对公法制度的保障（比如乡镇自治、大学自治等），后者是指宪法对私法制度的保障（比如婚姻、家庭、合同、财产、继承等）。同时，施米特将公法制度定义为带有公法特征的被形成和被组织起来的有明确界限和可辨认的制度 [27] , 即保障一种既有的状况和现存的法律状态。[28] 私法制度是一种内涵上确定的私法形式的规范集合 [29] ,或者说，是宪法对带有典型性的传统上存在的规范集合和法律关系的保障。[30]

施米特提出制度保障理论是为了解决当时魏玛宪法中的基本权利保护不彰的问题，由于魏玛宪法对基本权利实行普遍的法律保留，即所有的基本权利都可以基于法律进行限制，由此在缺乏有效的合宪性审查制度的背景下，立法机关可以限制基本权利但自身却不受任何限制，基本权利失去了对立法机关的约束力，反之，无论是制度性保障还是制度保障都是对立法机关提出要求，因此就当时来讲，制度保障比权利保障的程度更高。

与魏玛时代严格区分制度保障与权利保障不同，战后的制度保障理论则出现与基本权利理论混合的迹象，这其中最典型的就是制度性的基本权利理论。该理论可以追溯到斯门德和考夫曼，在20世纪60年代又被黑伯乐（Häberle）所发展。与施米特不同，黑伯乐认为，所有的基本权利除了具有个人权利的面向外，都带有制度的面向。也就是说，基本权利具有权利和制度的双重性质。[31] 所谓基本权利的制度面向是指宪法保障一种自由形成的、有序的生活领域，即客观秩序，也就是说，基本权利的权利属性与它的社会根基是无法脱离的。根据制度性的基本权利理论，个人的基本自由不再是远离国家的自由，而是规范形塑和制度保障的生活状况中的自由。在这种情况下，基本权利领域的立法不是对基本权利的干涉，而是在使自由变得可能和实现自由。基本权利主要不是针对国家的防御权，而是被国家形塑和规范的自由。通过对自由行使的方式进行授权或制裁，从而使基本权利的社会功能得以实现，自由也就不再是任意的自由。[32] 但是，这种制度性的基本权利理论也改变了传统制度保障的内涵，制度保障不再是针对国家的保障，而是通过国家的保障；不再是保护既有的制度，而是形成新的制度。

制度保障理论在战后的发展实际上使得该理论分裂为两种不同的类型，一种是传统的单纯制度保障，即与基本权利无关的制度保障，另一种则是用制度来保护基本权利，也被称为基本权利的制度保障。[33]

（一）单纯制度保障

与基本权利的制度保障相比，单纯制度保障是真正的制度保障。因为前者是用制度去保障其他事物，比如基本权利，而后者中，制度就是被保障的对象，它具有维护某种制度的稳定功能 [34] ，即防止立法机关来废除或者掏空该项制度。但需要注意的是，宪法上要保障的制度大部分并非由宪法规范来构成，而是由普通立法来规定的，比如我国宪法第67条规定的衔级制度，其具体内容是由《中国人民解放军军官军衔条例》《中国人民解放军现役士兵服役条例》和《驻外外交人员法》予以规定的。再比如宪法第31条规定的在特别行政区内实行的制度主要是由《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》等法律来规定。此时就凸显出制度保障的重要性，因为如果缺乏制度保障，立法机关就可能任意形成乃至修改上述制度的内容，而宪法上制度保障的意义就在于通过宪法约束立法权的特性来限制立法机关对于相关制度的形成权。当然，不排除一些制度的内容是由宪法和普通立法共同形成的，比如宪法序言第13自然段规定，本宪法以法律的形式 …… 规定了国家的根本制度。此外，还有一些制度是由立法以外的规则来构成的，比如我国宪法第14条规定的企业经营管理制度，它更多是由企业内部的章程等来规定，那么，此时禁止立法机关任意进行形成或者修改的理由是什么？笔者赞成学者马格尔（Mager）的观点，即主要是为了维护该项制度的自治性。[35]

（二）基本权利的制度保障

基本权利的制度保障是指特定基本权利的有效行使以规范集合体为前提。[36] 之所以某些权利离不开规范集合体，是因为这些权利的保护范围并非天然形成，而是由法律规定的。比如财产权，没有自然的和先于法律的财产存在。[37] 个人虽然可以在没有法律存在的情况下占有某物，但是这并非排他的，事实上也无法排除其他人的使用。如果离开了法律有关物的分配的规定，就不存在财产权。这与言论自由存在明显的区别，言论并不依赖法律的规定，法律只是对言论的合法违法进行评价。按照耶利内克（Jellinek）的说法，言论自由是法律上允不允许的问题，而财产权是法律上能不能够的问题。或者用阿列克西（Alexy）的说法，就是许可与能力的区别。所谓能力就是赋予事实上的行为以法律意义。[38] 因此，在基本权利的制度保障中，制度发挥的是界定基本权利保护范围的作用。就像德国基本法第14条第 2 款所规定，财产的内涵与限制都通过法律来确定。我国宪法第13条第1款也规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。这里的“合法”不是法律允许，而是法律上的能够。也就是说，公民私有财产的范围必须由法律来确定。

基本权利的制度保障一般被认为是基本权利的客观法属性的体现，这不仅是因为制度本身就来自立法，而且国家进行制度构建，亦即立法，公民对此并无请求国家立法的主观权利。在基本权利的客观法属性中，制度保障容易与基本权利的组织和程序保障相混淆，因此有必要进行区分。基本权利的组织和程序保障是指为了更加有效地保护基本权利，国家有义务设置相关的组织或者提供相应的程序。比如在 Mülheim-Kärlich 核能电厂许可案判决中，德国联邦宪法法院指出，为了更好地履行对公民生命健康权的保护义务，在核能法中需要规定第三方参与的程序。在集会自由的案件中，为了保障集会的顺利进行，需要设置集会的举办方与警察合作的程序。为了形成多元的舆论环境，不仅需要设置独立的广播电视管理机构，而且还要有对公立的广播电视机构进行费用资助的程序。[39] 通过这些例子可以发现，组织和程序保障是外在于要保障的基本权利保护范围的，也就是说，组织和程序保障不是在确定基本权利的保护范围，比如设置集会的举办方与警察合作的程序并非要确定什么是集会自由，这跟基本权利的制度保障不同。诚如前述，制度保障是为了形成基本权利的保护范围，在这个意义上，它是把要保障的基本权利视为一种制度，此时，基本权利的保护范围与制度保障是合二为一的。

不能不注意的是，即使基本权利的制度保障可以与基本权利的组织与程序保障相区分，但仍然与基本权利形成（Grundrechtsausgestaltung）的内容相重合，甚至面临被后者取代的危险。故目前有德国学者提出从基本权利的制度保障中推导出制度保障请求权的观点 [40] ,试图拓展该理论的适用范围，延续该理论的生命力。但这在缺乏对立法不作为进行合宪性审查的我国是否可行，笔者持保留的态度。

三、制度保障的方式

（一）如何识别宪法中的制度保障

探讨宪法中的制度保障，首先要明确哪些宪法条款属于制度保障？对此，学者迈因策尔（Mainzer）提出了外在标准和内在标准 [41]：（1）外在标准看文义，如果频繁出现保障（Gewährleistung）的概念，就是制度保障的标记。比如我国宪法第7条，国家保障国有经济的巩固和发展。第9条第2款，国家保障自然资源的合理利用。但是这一标准并非完全可靠，因为一些使用了“保障”一词的宪法条款并非制度保障，比如我国宪法第33条第3款 —— “国家尊重和保障人权”，显然是权利保障，所以还需要其他的标准来补充。（2）内在标准看保护对象是否依赖法律。其中，单纯制度保障与基本权利的制度保障可能有所不同。诚如前述，单纯制度保障的就是制度本身，而制度本身由规范构成。由此，一项法律制度必然依赖法律，如果没有法律规定，保障的对象则无法明确。但是，基本权利的制度保障是用制度来保障基本权利，而基本权利本身并非制度，那么，如何来辨别哪些基本权利需要制度保障？对此，笔者认为，可以通过分析基本权利的行使是否属于制度性事实来认定。哲学上将事实分为原初事实和制度性事实，凡是独立于人类任何形式的制度而存在的事实就是原初事实，比如大多数自由权的行使，比如生命权的行使——活着、言论自由的行使——说话、集会自由的行使——人群聚集、宗教信仰自由的行使——内心虔敬等等，在没有法律存在的情况下仍然是可能的。反之，所谓制度性事实是指必须要求有人类制度作为其前提条件，比如奥巴马曾是美国总统、我兜里装着五十元钱、张三和李四签订了一份合同等等，如果离开了相应的政治、货币和合同制度，就无法理解上述事实，只剩下特定的个体、纸片和行为等原初事实。[42]  由此可见，并非所有的基本权利都存在制度保障，只有那些行使需要以制度的存在为前提的基本权利，比如婚姻自由、家庭权、合同自由、财产权、继承权，它们之所以需要制度保障，就在于首先要有法律来界定什么是婚姻、家庭、合同、财产、继承。当然，自由权之外的社会权、参政权、程序权，它们都属于请求国家作为的基本权利（只不过作为的内容有所不同），而国家对谁作为、作为到什么程度，这些都需要法律来界定，因此它们都有制度保障的必要。

（二）制度核心的保障

制度保障是指对于某种法律上形成的制度要防止立法者去掏空或者废除。[43] 它与基本权利保障的不同在于，对基本权利的侵犯是可以得到法律正当化的，即“限制之限制（ Schranken-Schranke）”, 而对制度核心的侵犯是不能得到法律正当化的。[44] 制度保障不适用“限制之限制”，而适用“整体的限制许可（integrierte Beschränkungsbefugnis）”, 即首先要确定制度核心，然后看该限制是否触及了该核心。由于制度核心是受绝对保护的，所以只要触及就构成侵犯，不考虑程度的问题。而当立法者在制度的核心之外规制的时候，则享有更大的形成自由 [45] ，因此，制度保障的关键就是找出制度的核心。

制度的核心需要区分单纯制度保障和基本权利的制度保障来分别认定，原因在于，上述两种制度保障的目的有所不同。单纯制度保障是保障一种既存的制度，而基本权利的制度保障是用制度来形成基本权利的保护范围，即形成一种新的制度。所以，单纯制度保障中制度的核心更多是历史上形成的一些结构性原则，而基本权利的制度保障中制度的核心更多是基本权利的功能。[46]

1.  既存的制度核心

单纯制度保障中，大多数这种制度是历史形成的，长期以来深深扎根于社会意识中。所以，史坦恩把法律制度描述为一种规范事实，它是已经存在的而非刚形成的。[47] 德国联邦宪法法院也承认，只有既存的制度才值得特别保护。[48] 就像施密特 - 约尔齐希（Schmidt-Jortzig）所说，保护制度的历史根源和内在价值对于未来是有意义的，这种意义就在于减少人们对特定风险的担心以及获得更稳定的期待。[49]

宪法上保障的制度往往产生于现行宪法之前。比如施米特列举的魏玛宪法中的乡镇自治，实际上早在1848年的法兰克福宪法第184条就有规定，每个乡镇都有权选举其行政长官和代表，有权在国家的法律监督下自主管理包括地方警察在内的乡镇事务。[50] 而之所以用宪法来保障这种既存的制度，就在于宪法比普通法律更难以修改，这使得宪法比普通法律更不容易受到社会现实变化的影响，从而宪法比普通法律更利于保障一些经过了时间检验的、值得珍视的东西。

制度不同于单个的规则或者原则，是由一组规范构成的。这些规范之所以能构成一个制度而不是零散的，关键就在于制度核心。制度核心发挥了将这些规范联系在一起的凝聚作用。制度的核心是宗旨（Leitbild）。宗旨将社会价值、秩序和正义的内容“捆绑”起来，并且使其获得目标，从而指导行为和思想。[51] 制度的宗旨往往先于制度而产生，并且指导制度的具体内容。比如特别行政区制度的宗旨就是“一国两制”，多党合作与政治协商制度的宗旨是“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”。因此，对既存制度的核心要从该制度的历史中去探寻。

2.  基本权利的核心

基本权利的制度保障是用制度来形成基本权利的保护范围，根据基本权利保护范围的形成方式不同，可以将基本权利分为事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利。基本权利的制度保障主要针对法律上形成的基本权利。由于基本权利核心是基本权利保护范围中的中心部分，所以立法机关在形成基本权利的保护范围时，应当首先形成基本权利的核心，并且围绕核心来形成保护范围。只有这样，对于该基本权利的制度保障才有意义。基本权利的核心也被称作基本权利的本质内涵（Wesensgehalt），如果缺乏它，基本权利将不能称其为基本权利。[52] 亦即该基本权利对于基本权利主体的意义。[53]  比如婚姻的核心如果是保护社会更新的潜在能力 [54] , 那么立法者就无法将同性伴侣纳入婚姻的保护范围。再比如私有财产权的核心如果是私使用性 [55] , 那么，立法者在形成私有财产的范围时就不能把对私人没有使用价值的东西纳入其中。因此，核心决定了保护范围的形成。核心不同，保护范围也会发生变化。比如关于继承权的核心，从保护被继承人对自己财产的处分出发和从家庭成员之间的相互扶助出发所形成的继承权的保护范围肯定是不同的，德国继承法上的特留份范围超过我国 [56] ，就反映了继承权核心定位的差异。

3.  何谓废除或掏空？

制度核心的保障要求立法机关不得废除或者掏空制度的核心。那么，如何判断立法机关的行为属于废除或者掏空？在此，笔者借鉴宪法上的修宪权界限条款来说明。所谓修宪权界限是指立法机关在修改宪法时不得修改的内容。比如德国基本法第79条第3款规定，对基本法的修改，如果触及（berühren）联邦由各州组成、各州原则上参与立法或者第1条和第 20条规定的基本原则，都是不允许的。这里的“不得触及”与制度保障中的“不得触及制度核心”类似。根据通说，“不得触及”首先不是指不能进行任何文字上的修改，实际上，1956年的一个法律就将基本法第1条第3款中的“行政”改成了“执行权”，但是并未被认定为违宪，因为这仅仅扩大了基本法第1条第3款的规范领域，而非限制它。[57] 其次，德国联邦宪法法院对于“不得触及”采取了狭义解释，只有让上述条款失去价值或者完全没有价值，才属于进行了实质性的修改。比如刑法上的没收财产刑之所以遭受了较多的争议，就在于其完全剥夺了当事人使用财产的可能性，从而触及财产权的核心。[58] 反之，立法机关基于恰当的理由去修改受保护的基本原则是允许的，但是不能进行原则上的放弃。那么，何谓恰当的理由？法院给出的答案是，只要修改是符合基本权利的核心，就是允许的。比如在对住宅进行窃听监督判决中，对基本法第13条的修改被接受的原因就是新的规定更符合人的尊严的保护。[59]

（三）制度边缘的保障

如果说制度核心是在确定宗旨，那么制度的边缘就是在确定宗旨的运用。[60] 以财产权为例，如果财产权的核心是私使用性，那么，确定哪些东西对个体具有使用价值，就属于制度核心的保障。而在确定了某项东西的使用价值后，再来规定其如何被使用，比如财产的转让或收益，就属于制度边缘的保障。制度边缘对于立法机关的约束力虽然小于制度核心，但并不意味着立法机关在形成制度边缘时就是不受限制。一般来说，对制度边缘的形成要符合比例原则。[61] 此处比例原则的运用与常见的比例原则的使用场景有所不同。比例原则通常用于限制某项法益的场合，但制度边缘的保障并不是在限制法益而是在形成法益。这涉及限制与形成之间的区别。一般来说，限制是为了別的法益来限制该项法益，所以本质上是在不同的法益之间进行衡量。而形成只考虑该项法益本身，不涉及其他法益。对于制度边缘的形成而言，它主要是在制度的边缘和制度的核心之间进行衡量，体现在：（1）妥当性原则，立法者对制度边缘的形成要符合制度的核心。比如在规定土地的使用时，完全不考虑相邻权人的使用需要，就不符合其财产的私使用性的核心。（2）必要性原则，由于立法者在形成制度边缘时不可能损害制度核心，所以此处的必要性是指立法者在形成制度边缘时对其他利益的损害尽可能小，比如《著作权法》在规定著作权的合理使用时就必须考虑到其他人的艺术自由和学术自由，不能对其造成过度妨碍，因此为了保护著作权而完全禁止对著作的“戏仿”就是不必要的。[62]（3）均衡性原则，是指立法者要维护制度的核心与制度的边缘处于一种均衡的关系。比如德国联邦宪法法院要求立法者在形成财产的保护范围时要考虑财产的私使用性和社会义务性之间的平衡，并且两者之间要处于一种适度（ausgewogen）的关系。[63]比如在住宅土地使用权到期后是否自动续期问题上，张翔教授提出要区分个人自住的房屋和用于投资的房屋进行不同的续期费用政策，对于前者应当免费续期，对于后者应当进行收费 [64] ,这就是照顾到了财产的私使用性与社会义务性之间的平衡。

四、我国宪法上的制度保障

2019年，党的十九届四中全会决定首次提出了中国特色社会主义制度的主要内容，即由根本制度、基本制度和重要制度组成的制度体系。这些制度如何通过宪法来进行保障，是制度保障理论在我国实现的关键。

（一）根本制度的保障

根本制度是指那些体现中国特色社会主义本质特征和国家性质，从根本上保证中国特色社会主义方向，在中国特色社会主义制度中起决定性作用的制度。我国的根本制度包括党的领导、人民民主专政、人民代表大会、马克思主义在意识形态领域指导地位、党对人民军队的绝对领导等。[65]

我国宪法明确规定的根本制度是社会主义制度，那么，如何看待社会主义制度与上述根本制度之间的关系？笔者认为，社会主义制度属于一个由各方面制度组成的制度体系，也就是说，社会主义制度是根本制度的总和或者总称。根本制度由于其重要性最高，那么对其的保障程度也应当最高。除了传统的制度保障理论防止立法机关通过多数决来废除或者掏空制度的核心外，对于根本制度的保障还应当具有限制修宪权的作用，即立法机关也不能通过修宪来改变根本制度的核心。

（二）基本制度的保障

基本制度是指那些体现我国社会主义性质，规定着国家政治生活、经济生活基本原则，对国家经济社会发展具有重大影响的制度。包括中国共产党领导的多党合作和政治协商基本政治制度、民族区域自治基本政治制度、基层群众自治基本政治制度、社会主义基本经济制度等。[66]

党的十九届四中全会通过的《决定》确立了“公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度”。将分配制度和社会主义市场经济体制纳入了社会主义基本经济制度的范围，这虽然被认为是《决定》对社会主义基本经济制度的内涵进行了重要拓展和深化 [67] , 但也存在与宪法第 6 条不一致的问题。对于这一现象，笔者认为可以用宪法变迁来说明。宪法变迁是指宪法规范虽然没有修改，但内涵已经发生变化。换言之，宪法变迁是宪法规范出了问题、落后于现实发展所致。本来应当修改宪法规范，但因为修宪程序非常困难，所以在修宪前出现了宪法规范的内涵发生变化这一现象。《决定》虽然增加了社会主义基本经济制度的内容，但实际上更符合基本经济制度的现状。因为所有制主要针对生产资料的所有制，但这并不能反映经济制度的全貌。当然，只增加分配制度进入基本经济制度也是不够的，正如卢曼所指出的，经济系统再生产的对象是支付，缺少以市场为环境的支付或流转，经济系统的再生产或者自创生根本无法运行。[68] 而社会主义市场经济体制就是要维护各种生产要素的有效流转。由此可见，基本制度虽然可以修改，也可以变迁，但维护其制度核心仍然是必要的。

（三）重要制度的保障

重要制度是指由中国特色社会主义根本制度、中国特色社会主义基本制度派生出来的国家治理各领域的主体性制度，具体讲就是建立在根本制度、基本制度之上的关于法律法治、行政管理、文化建设、民生保障、社会治理、生态文明、“一国两制”、对外事务、党和国家监督等方面的主体性制度。[69]

相对于根本制度和基本制度的有限性，《决定》并未对重要制度进行穷尽，重要制度还处在不断发展形成的过程中，还有很大的创新和完善的空间。[70] 关于哪些制度属于重要制度？笔者认为，基于宪法的最高法地位，明确写入宪法的制度，除了已经被消灭的人剥削人的制度以及根本制度和基本制度外，都应当属于重要制度的范畴。也就是说，宪法上的制度至少是重要制度。对于重要制度的保障，除了传统的制度保障外，基于重要制度的发展性，还需要通过课予立法机关以立法义务，甚至通过对立法不作为进行合宪性审查来推动重要制度的形成。实际上，我国宪法上已经对一些制度的形成规定了明确的立法义务，比如宪法第 31 条，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。第44 条，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。第67 条第 16 项，全国人大常委会行使下列职权：……（十六）规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度等，都隐含着国家对重要制度的形成义务。

因此，正如党的二十届三中全会决定所指出的，我国宪法上制度保障的关键就在于“筑牢根本制度，完善基本制度，创新重要制度”。

五、结语

制度保障的思想诞生于魏玛德国那个基本权利对立法机关缺乏约束力的特殊时代，后来虽然时过境迁，上述条件已经发生变化，但该理论并未像一些学者所言成为“教义学上的化石”。[71] 其中的原因可能在于，制度保障揭示了法律制度与立法机关之间的特殊关系，制度不同于（原初）事实。对于事实，立法机关只能调整，事实外在于立法，并非立法所形成；而制度是立法的产物，因此立法机关面对制度享有更大的主导权和裁量权。但是，立法权作为国家权力的一种，仍然要关进制度的笼子里，防止其滥用。这在某种程度上形成了一种悖论，即立法机关在形成制度的同时又要受到制度的约束，可以说，宪法上的制度保障就是为了解决这一悖论应运而生的，这也构成了制度保障的现实意义。

【注释】

基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“健全保证宪法全面实施制度体系中的合宪性审查问题研究”（24SFB1007）。

 [1]我国宪法学界对制度保障理论的已有研究包括欧爱民：《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，载《法学评论》2008 年第 2 期，第 117-124页；欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析 —— 以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011 年第 1 期，第 36-41页；任喜荣：《“社会宪法”及其制度性保障功能》，载《法学评论》2013 年第 1 期，第 3-9页；林来梵：《宪法规定的所有权需要制度性保障》，载《法学研究》2013 年第 4 期，第 63-64页；谭倩、袁立：《基本权利的“制度性保障”及其问题 —— 以公民劳动权为例的论证》，载《法制与社会发展》2013 年第 4 期，第 47-56页；谭倩：《基本权的制度性保障探析》，载《江苏行政学院学报》2013 年第 6 期，第 128-132页；程乃胜：《论对公民基本权利的制度性保障 ——从卡尔·施米特的“制度性保障”理论谈起》，载《社会科学家》2015 年第 1 期，第 24-29页；那艳华：《“制度性保障”宪法理论的流变及现代价值》，载《北方法学》2016 年第 2 期，第 135-144页；刘练军：《城市土地国家所有制度性保障说》，载《政治与法律》2016 年第 9 期，第 65-82页；刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016 年第 6 期，第 73-92页；刘练军：《民法典应承载宪法对家庭之制度性保障》，载《法制与社会发展》2018 年第 2 期，第 32-42 页。

[2]Claudia Mainzer，Die Dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 36.

[3]夏征农、陈至立主编：《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社 2010 年版，第 2454 页。》2019年第1期。

[4]Friedrich Karl von Savigny，System des heutigen Römischen Rechts，Band 1，1. Aufl.，Aalen：Scientia，1840，S. 6 ff.

[5]Ute Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，Wandlungen und grundgesetzgemäße Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，2003，S. 100.

[6]Ute Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，Wandlungen und Grundgesetzgemäße Neubestimmung einer Dogmatischen Figur des Verfassungsrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，2003，S. 118.

[7]Maurice  Hauriou，Die Theorie der Institution und der Gründung（ Essay über den sozialen Vitalismus），in ： Roman Schnur（ Hrsg. ），Die Theorie der Institution und zwei andere Aufsätze von Maurice Hauriou：Mit Einleitung und Bibliographie，Berlin：Duncker & Humblot，1965，S. 35 ff.

[8]之所以用具体秩序和形成思维而非制度性思维，是因为施米特认为，制度一词被打上了保守、反动的标签，从而为了避免那些出于想利用制度性思维来重提旧事或者保存旧制的政治企图的误解和误读。参见［德］卡尔·施米特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社 2012 年版，第 101-102 页。

[9]参见［德］卡尔·施米特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社 2012 年版，第 52 页。

[10]Ute Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，Wandlungen und grundgesetzgemäße Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，2003，S. 157.

[11]Carl Schmitt，Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens，3. Aufl.，Berlin：Duncker & Humblot，2006，S. 7， 11.

4期。

[12]Erich Kaufmann，Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung，VVDStRSL 3（ 1927），S. 15.

[13]Claudia Mainzer，Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 44.

[14]Ute Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，Wandlungen und grundgesetzgemäße Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，2003，S. 99.

[15]Maurice Hauriou，Die Theorie der Institution und der Gründung（Essay über den sozialen Vitalismus ），in：ders， Roman Schnur（Hrsg. ），Die Theorie der Institution und zwei andere Aufsätze von Maurice Hauriou：Mit Einleitung und Bibliographie，Berlin：Duncker & Humblot，1965，S. 27 ff.

[16]Maurice Hauriou，Die Theorie der Institution und der Gründung（Essay über den sozialen Vitalismus ），in：ders， Roman Schnur（Hrsg. ），Die Theorie der Institution und zwei andere Aufsätze von Maurice Hauriou：Mit Einleitung und Bibliographie，Berlin：Duncker & Humblot，1965，S. 35.

[17]W. Ivor Jennings，Die Theorie der Institution，in：ders，Roman Schnur（Hrsg. ），Institution und Recht，1. Aufl.，1968，S. 110，111，116.

[18]Rudolf Smend，Das Recht der freien Meinungsäußerung，in：ders，Staatsrechtliche Abhandlungen und andereAufsätze，3. Aufl.，Berlin：Duncker & Humblot，1994，S. 118，109.

[19]Rudolf Smend，Das Recht der freien Meinungsäußerung，in：ders，Staatsrechtliche Abhandlungen und andereAufsätze，3. Aufl.，Berlin：Duncker & Humblot，1994，S. 95.

[20]Klaus Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，Band III/1，1. Aufl.，München：C. H. Beck，1988，S. 779.

[21]Gunther Abel，Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantienfür die Auslegung des Bonner Grundgesetzes， Berlin：Duncker & Humblot，1964，S. 70 f.

[22]Klaus Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，Band III/1，1. Aufl.，München：C. H. Beck，1988，S. 784.

[23]Gunther Abel，Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantienfür die Auslegung des Bonner Grundgesetzes， Berlin：Duncker & Humblot，1964，S. 17 f.

[24]施米特所理解的真正的基本权利包括良心自由、人身自由、私有财产权、住宅不受侵犯（通信自由）、自由发表意见的权利、宗教自由、出版自由、宗教信仰自由、集会自由、结社自由。参见［德］卡尔·施米特：《宪法学说》（修订译本），刘锋译，上海人民出版社 2016 年版，第 229 页。当然，施米特对于私有财产权的态度比较“暧昧”，因为他认为尽管私有财产可以看成是一种先于国家、存在于一切社会秩序之前的自然权利，但它也可以看成是一项单纯的法律制度。魏玛宪法之所以将其制度化，是想把它相对化，即祛除私有财产受绝对保障的做法。相反，他认为民主性的国家公民权（参政权）、请求国家给付的权利和制度性保障一样，都不是先于国家而产生的，从而无法发挥真正的基本权利般在国家与公民之间进行分配的作用。

[25]Matthias Cornils，Einrichtungsgarantien，in：Stern/Sodan/Möstl（Hrsg. ），Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund，Band. III，2. Aufl.，2022，§  67，Rn. 11.

[26]［德］卡尔·施米特：《宪法学说》（修订译本），刘锋译，上海人民出版社 2016 年版，第 229-230 页。

[27]Carl Schmitt，Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung，in：ders，Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954：Materialien zu einer Verfassungslehre，1. Aufl.，Berlin：Duncker & Humblot，1958，S. 149.

[28]Carl Schmitt，Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung，in：ders，Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954：Materialien zu einer Verfassungslehre，1. Aufl.，Berlin：Duncker & Humblot，1958，S. 155.

[29]Carl Schmitt，Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung，in：ders，Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954：Materialien zu einer Verfassungslehre，1. Aufl.，Berlin：Duncker & Humblot，1958，S. 164.

[30]Klaus Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，Band III/1，1. Aufl.，München：C. H. Beck，1988，S. 758.

[31]Peter Häberle，Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz：Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt，3. Aufl.，Heidelberg：Müller，1983，S. 71.

[32]Claudia Mainzer，Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 30.

[33]Klaus Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，Band III/1，1. Aufl.，München：C. H. Beck，1988，S. 791.

[34]Claudia Mainzer，Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 139.

[35]Ute Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，Wandlungen und grundgesetzgemäße Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，2003，S. 406 ff.

[36]Michael Kemper，Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit（ Art. 9 Abs. 3 GG ）：zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Einrichtungsgarantien，Heidelberg：Müller，1990，S. 18.

[37]Hartmut Maurer，Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie，in：ders，Hartmut Maurer（ Hrsg. ），Das Akzeptierte Grundgesetz：Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag，München：Beck，1990，S. 310.

[38]参见王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制 —— 兼谈“公有制”的立法形成》，载《法治研究》2017 年第 1期，第 100 页。

[39]Eberhard  Schmidt-Aßmann，Grundrechte als Organisations-und Verfahrensgarantien，in：ders，Josef Isensee/Paul Kirchhof（ Hrsg. ），Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，Band IX，3. Aufl.，Heidelberg：C. F. Müller， 2011，S. 995.

[40]该观点认为，当国家没有就基本权利的保护范围进行立法形成时，基本权利主体就可以产生一个请求国家进行制度保障的主观权利。vgl. Heinrich de Wall，Die Einrichtungsgarantien des Grundgesetzes als Grundlagen subjektiver Recht， Der Staat 38（ 1999），S. 384.

[41]Claudia Mainzer，Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 129 ff.

[42]参见文学平：《论原初事实与制度性事实》，载《重庆邮电大学学报》（社会科学版）2010 年第 6 期，第 67-68 页。

[43]Ute Mager，Einrichtungsgarantien：Entstehung，Wurzeln，Wandlungen und grundgesetzgemäße Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，2003，S. 177.

[44]Wolfram Höfling，Vertragsfreiheit：Eine grundrechtsdogmatische Studie，Heidelberg：Müller，1991，S. 39.

[45]Claudia Mainzer，Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 122.

[46]Claudia Mainzer，Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie，Baden-Baden：Nomos，2003，S. 433.

[47]Klaus Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，Band III/1，1. Aufl.，München：C. H. Beck，1988，S. 785， 788.

[48]BVerfGE 61，149（ 195）.

[49]Edzard Schmidt-Jortzig，Die Einrichtungsgarantien der Verfassung：Dogmatscher Gehalt und Sicherungskraft einer umstrittenen Figur，Göttingen：Schwartz，1979，S. 28 f.

[50]［德］卡尔·施米特：《宪法学说》（修订译本），刘锋译，上海人民出版社 2016 年版，第 230 页。

[51]Johanna Braun，Leitbilder im Recht，Tübingen：Mohr Siebeck，2015，S. 23.

[52]Claudia Drews，Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 II GG，Baden-Baden：Nomos，2005，S. 62.

[53]Geritt Manssen，Staatsrecht II：Grundrechte，16. Aufl.，München：C. H. Beck，2019，S. 66.

[54]Jörn Ipsen，Ehe und Familie，in：ders，Josef Isensee/Paul Kirchhof（ Hrsg. ），Handbuch  des  Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，Band VII，3. Aufl.，Heidelberg：C. F. Müller，2009，S. 438 f.

[55]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社 2001 年版，第 413 页。

[56]德国的特留份是继承人无条件享有（除非他自己放弃），而根据我国《民法典》第1141 条，特留份只针对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人。

[57]Georg Wegge，Zur normativen Bedeutung des Demokratieprinzips nachArt. 79 Abs. 3 GG：Ein verfassungsdogmatische Beitrag zur Rationalität des Rechts，Baden-Baden：Nomos，1996，S. 45.

[58]对没收财产刑的质疑，参见黄风：《论“没收个人全部财产”刑罚的废止 —— 以追缴犯罪资产的国际合作为视角》，载《法商研究》2014 年第 3 期，第 47-53 页；时延安：《论没收财产刑的废除》，载《南都学坛》（人文社会科学版）2017 年第3 期，第 60-65 页。

[59]BVerfGE 109，279.

[60]Martin Gellermann，Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande：Untersuchung zur normativen Ausgestaltung der Freiheitsrechte，Tübingen：Mohr Siebeck，2000，S. 326 ff.

[61]Martin Gellermann，Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande：Untersuchung zur normativen Ausgestaltung der Freiheitsrechte，Tübingen：Mohr Siebeck，2000，S. 329 ff.

[62]参见苏力：《戏仿的法律保护和限制——从〈一个馒头引发的血案〉切入》，载《中国法学》2006年第3期，第3-16页。

[63]Annelene  Henning，Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff：Eine logisch-analytische Rekonstruktion des bundesverfassungsgerichtlichen Modells，Baden-Baden：Nomos，2014，S. 287.

[64]参见《住宅土地使用权到期“自动”续期等于“免费”吗？》，资料来源：https：//www.sohu.com/a/71893040_115052， 2021 年 12 月23 日访问。

[65]何毅亭：《论中国特色社会主义制度》，人民出版社 2020 年版，第 53-65 页。

[66]何毅亭：《论中国特色社会主义制度》，人民出版社 2020 年版，第 66-77 页。

[67]何毅亭：《论中国特色社会主义制度》，人民出版社 2020 年版，第 24 页。

[68]［德］N. 卢曼：《社会的经济》，余瑞先、郑伊倩译，人民出版社 2008 年版，第 35-37 页。

[69]何毅亭：《论中国特色社会主义制度》，人民出版社 2020 年版，第 78-93 页。

[70]《〈中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社 2019 年版，第 176 页。

[71]Kay Waechter，Einrichtungsgarantien als dogmatische Fossilien，Die Verwaltung 29（1996），S. 47 ff.