中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思
关键词：宪法；法实证主义；法的效力体系；合宪性审查
目次
一、法的一般理论对宪法学研究的影响
二、法实证主义在中国宪法学的展开：社会事实命题
三、法实证主义在中国宪法学的展开：社会惯习与分离命题
四、法实证主义倾向宪法学的悖论：“体系突破禁止”之违反
五、“理想有效性”命题之初步提出
一、法的一般理论对宪法学研究的影响
近代社会科学研究有一种方法论的普遍化倾向，即预设自己所主张之方法的普遍恰当性，导致方法排异与纯粹性追求。这种“排异”也是中国宪法学近十几年来一个重要的学术现象，“虽不能认为中国宪法学已经出现各种定型化的理论流派，但也已经出现了一些不同的研究方法，形成了不同的研究取向”。林来梵教授指出，新中国的宪法学传统首先建立在一种“政治教义宪法学”之上，并在最近十几年“演化出三大不同的研究取向，由‘科学性’分化出了‘宪法社会科学/宪法社会学’；由‘解说性’发展出了‘宪法解释学/规范宪法学’；由‘政治性’演变出了‘政治哲学式的宪法学’”。我认可这样一个比较精当的概括，本文正以上述学说，加之近几年在学术界构成冲击力的系统论宪法学作为考察对象，进而论证它们方法竞争背后共同的法实证主义倾向。
上述研究取向都在不同程度地为自身方法的纯粹性和普遍化而辩护，因为方法的纯粹性不能简单等同为“法学方法的纯粹”。然而，与近代欧洲宪法学方法论演进不同的是，中国宪法学缺乏一个最基本的前提性论证，就是“什么是宪法”，或者更根本的是缺乏关于“什么是法”的一般理论思考，这导致方法论实际上脱离了服务于“事物内在本质属性揭示”这个根本约束。美国宪法学近年也有学者反思，宪法解释学如果不能建立在一般法理论上，则对解释方法的研究将陷入仅仅指引法官应该如何判断的实用技术，而不能对“什么是某个宪法条文的含义”建构起真正的理论标准，这是一种司法审查理论而不是宪法理论。宪法理论应该是建构性的（constructive），建构有关宪法概念和具体宪法规范的内容，而不是规定性的（preceptive），仅仅依据分权体制和先例规定法官应该如何解释宪法。德国学者科勒（Koller）在这个意义上将法律理论分为“作为第一次序的共享概念问题”和“作为第二次序的具体建构问题”。前者是关于“什么是法的本质属性”的预设，属于一般法理论；后者是基于一个共享的“法概念”所建构的具体理论。真正重要的是第一个问题，因为对具体理论问题的回答都建立在“什么是法”这个信念之上，如果没有共享这个信念，则具体问题的争论根本就不在一个逻辑层次。可以说，方法的纯粹性辩护归根结底是方法所服务的事物性质应该如何理解的竞争。
从欧洲宪法学（国家法学）方法论演进历史来看，一般法理论来自于“规范的一般理论”。不同的理论回答构成了对不同方法的选择。根据学者考证，19世纪中叶以前，“社会规范”的本质更多强调其外部特征与社会属性，“法规范实际上是被法与道德的强制、命令共同覆盖的体系”（冯・耶林语），法律、道德、命令、社会指令等各种规范用语在定义上没有被明确区分开来，“威慑”和“强制”被理解为其本质特征，由此透过政治学、社会学、心理学等方法来揭示其属性和效果成为主流方法。例如，卡尔・宾丁（Karl Binding）在1872年出版的《 Norms and Their Infringement》就是基于宽泛属性的法规范研究之典范。
19世纪中叶以来，法理论将法规范“混合的外部指令模式”转变为“内部可接受性的行为指引模式”，逐步消解依靠外部社会权威与强制来理解法规范，更强调其内在制度性与约束力。（民法）法典化运动更促进了排斥政治、道德、伦理等思考的私法“法学方法”，最终启发了盖贝尔、拉班德建构纯粹法律概念体系的帝国公法学，并将“涵摄”作为概念适用的基本模式，20世纪初，耶利内克在《一般国家学》里明确提出“法规范与宗教、道德、习惯等社会规范是不同的，它依靠自身具有可接受性的正式权威和行为来调整人的外部行动”，并开始对“方法论上的杂糅主义”提出批评；埃利希则主张将法规范分为“社会事实规范（活法）、裁判规范和调控规范”三种兼顾外在与内在特征的类型，进行分别研究。直到凯尔森的学说里，最终将“规范性/当为（OUGHT）”作为先天认识范畴、而不仅仅是社会特征，建立起法律真正自治与纯粹的规范逻辑世界，其在《纯粹法学》开篇明确提出“清除相互排斥的研究方法”，从而决定了法学方法的唯一性。
中国宪法学者并没有认真清理过自己的法理论立场，尽管不自觉地预设了一定的倾向。这不仅造成前述的方法论竞争失去了共同概念平台，流于自说自话，不能形成交锋，更重要的是，遮蔽了这些争论背后共享的一些默契，那就是对于“什么是法和宪法”，它们其实都持有法实证主义的一般法理论倾向，都分享了当代法实证主义的一些基本命题，所谓的交锋也极可能是建立在家族相似性内部的竞争，由此，可能在理论上面临一些共同的困境，那就是都忽视了“宪法”概念及内容的道德深度，遮蔽了法规范的“理想有效性维度”，造成宪法理论的正义论危机。
二、法实证主义在中国宪法学的展开：社会事实命题
（一）法实证主义的三个基本命题
尽管法实证主义内部差异纷呈，但按照学术界通说，它有三个基本命题：社会事实命题（The Social Fact Thesis）、社会惯习命题（The Conventionality Thesis）和分离命题（The Separability Thesis）。对于这三个命题的理解和辩护强度在内部有不同，例如在社会事实命题上有以凯尔森为代表的弱事实命题与拉兹为代表的强事实命题；在社会惯习命题有以科尔曼为代表的“协调性惯习”和以马默为代表的“构成性惯习”；分离命题上有以哈特（H. L. A. Hart）、科尔曼（J. Coleman）、瓦尔乔（W. Waluchow）、克莱默（M. Kramer）等为代表的“包容性法律实证主义”，和以拉兹（J. Raz）、夏皮罗（S. Shapiro）、马默（A. Marmor）等为代表的“排他性法律实证主义”。这种内部差异化的现象恰好可以确证本文所关心的家族相似性，更精致揭示法实证主义的理论层次并与中国宪法学发生理论对应。
（二）社会事实命题
社会事实命题被认为是法实证主义者最核心的信念，“虽然在其他命题上法实证主义者有很多分歧，但所有作者都主张法在本质上是一个社会事实”，即本质上法律是一种人类社会的创造或人为事实（a social creation or artefact）。排他性法实证主义代表人物拉兹指出“在最一般的意义上，法实证主义是指什么是法与什么不是法，就是一个社会事实的问题”。包容性法实证主义旗手科尔曼也认为“没有比社会事实命题更处于法实证主义的核心部位”。
社会事实命题的核心要义在于反对将法的性质理解为超越人类社会的因素，理解法律的定义和内容需要剔除超越事实部分的理想性维度。例如，法既不是某种超越人的自然秩序或先验价值，也不是神的意志之体现。然而，正如论者指出，什么是“社会事实”也可以有很多版本，其理论强度并不相同，我们可以归纳为两种主张：
第一种是强意义上的社会事实命题，即“还原论的社会事实”主张。这种观点认为，法的概念归根结底可以还原为一些社会的事实，可以通过在社会运行中的实效因素来体现。这种观点的典型是拉兹的“社会渊源论”，主张法作为一种排他性的行动理由，是一种宣称具有正当性的社会实践权威，它只能来自于社会自身确定的一些来源或标准。当这个渊源排除一切可能的道德因素、呈现纯粹形式特征的时候（例如，“全国人大及常委会制定的规则就是法律”）就是一种最强的系谱（pedigree）标准。这种理论在当代法实证主义脉络中应该追溯到哈特，他在《法律的概念》中通过“初级规则和次级规则体系”建构起“法的双重事实”命题：一个社会里某一条规则是否属于法律，最终要看它能否被社会实际存在的承认规则（rule of recognition）所鉴别出来，而这个承认规则本身也是一个社会事实，就是一个具有实效的经验的产物：社会中执行法律的官员都承认该规则具有鉴别功能，而民众也服从该规则的鉴别结果。
第二种是弱意义上的社会事实命题，即“依赖论的社会事实”主张。这种主张认为，社会事实与法的概念和内容有非常紧密的关系，但法律或者不能还原、化约为纯粹的社会事实，或者不必然在概念上是纯事实因素。科尔曼由此进一步区分了社会事实与法概念之间的“阐释性联系”（explanation）与“定义性联系”（definition）两种弱命题，前者是在解释法的概念与具体内容时必须依赖某些事实性因素来理解，后者则是主张“社会事实”必然构成定义法的某个部分。前者的代表性人物是凯尔森，他批判逻辑实证主义维也纳学派代表人物石里克（Schlick）时明确指出，道德规范不能还原为某种社会心理基础上的“事实性的实在道德”（fact of morality, 道德事实），法律规范同样如此，它们都是规范秩序，属于OUGHT （当为）的范畴，无法来自于IS的实存领域。但是，法规范与社会事实有联系，在发现和解说法规范的时候需要社会事实因素，“规范是人的意志行动的意义”（The Norm as the Meaning of an Act of Will），可以借助客观事实行动来理解，例如“议事大厅里有人举手、投票”意味着法的创设，但二者本质上是完全不同的两个领域，事实领域遵循因果律，对法规范的陈述这个事实可以有真与假；规范领域遵循归属律，只有有效和无效之分。同时，在凯尔森法的静态概念上，作为以制裁为内容的强制秩序，其效力也依赖于规范是否被遵守的实效。强调“定义性联系”命题的代表人物则是哈特。哈特虽然主张承认规则作为社会事实是鉴别法律的唯一标准，但他明确提出承认规则是有可能包含道德因素的，他的社会事实命题实际上是一种“可能包含道德因素的事实”，而美国宪法权利法案所沉淀的正义和实质性价值，就是他最常举出的承认规则可以包含道德的典型。
（三）中国宪法学研究中的三种事实命题
如果我们清楚了解了社会事实命题的内在脉络，就会发现通常认为有很大不同的政治教义宪法学、规范宪法学、宪法解释学（宪法教义学）、政治宪法学、系统论宪法学等都共享着这个命题。
第一，作为“政治实践”的社会事实。这种观点认为，中国革命、建国与改革语境中发生的“政治实践”是理解宪法概念与宪法内容来源的关键。
在政治宪法教义学看来，宪法就是“确认民主事实，集中反映一国政治力量对比关系，通过规范国家权力保障公民基本权利的国家根本法”。这个定义里强调的政治实践，包括“宪法是民主事实制度化、法律化的基本形式”和“一国政治力量对比关系”是传统政治宪法教义学强调的关键，从而是一种非常强的事实还原论。在政治宪法教义学看来，宪法的渊源归根结底是已经发生、沉淀的政治实践，无论是“五四宪法”序言对“一百多年以来，中国革命斗争体现为……三种不同的势力所要求的三种不同的宪法”，还是现行宪法序言“对二十世纪中国四件最重大历史事件”的概括，其作用就是强调宪法从这些政治历史实践中获得全部的内容规定性。
如果说政治宪法教义学更强调政治实践的历史面向构成对宪法内容的确认与目标揭示，政治宪法学和宪法社会学则将理论根基建立在政治实践的当下面向之上。政治宪法学认为宪法概念的本质是一种“现实地组构共同体的力量”，看似取学思于Constitution的拉丁语古典含义，其实问题意识还是来自于强调宪法的内容应该建立在政治“此在”的精神结构之上，强调基于现实存在进行决断的政治意志。陈端洪教授指出：“历史地整体地看，中国的根本法是一种‘生存的法’，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求”。宪法社会学更为中立地将“政治实践”理解为观察平台，以外部视角来论证宪法内容的经验来源之合理性，由此强世功教授谈到：“用社会学的基本方法来研究宪法问题，……从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。……具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’。”在事实还原论上，这些主张并没有根本分歧。
第二，作为“规范性陈述”的社会事实。规范宪法学、宪法解释学和宪法教义学虽然拒斥了一种还原论的事实命题，但都滑向了“依赖命题”，他们都主张依赖于规范性陈述这种社会事实来建构宪法规范，并追求宪法“根本法地位得到保障”意义上的社会实效。按照凯尔森秉持的新康德主义―建构主义命题，规范性陈述是人对规范世界的实际、科学建构。尽管法规范不能还原为事实，但对其认识和阐述必须依赖人的思维建构与客观表达行为，因此规范性陈述是可以透过话语、行动（例如诉讼）、法律文本客观呈现的社会事实，具有真/假之分。规范性陈述并不能改变规范的存在，它可以有不同的陈述方式，也可以有错误的陈述，但均不改变规范本身的效力和内容。宪法解释学和宪法教义学就是以规范性陈述的权威制度载体――法律文本为研究对象，假定其为真（“大体合理”），把法律文本当作一个既定的事实来接受，在此基础上建构规范内容并予以具体适用，这是一种典型的社会事实命题中“解释性关联”主张，因此论者也坦承其本身“具有法实证主义倾向”。规范宪法学更接近“定义性关联”，其也认同以既定、实存的宪法规范作为研究对象，但主张宪法概念与内容受到某种先定基础价值影响，对文本权威性与固有性的尊崇实际上要弱于宪法解释学和教义学，从而表明是“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”。无论是宪法解释学和宪法教义学认为的“法教义学的工作是探究实定法的规范效力，而非探讨和评价现行法是否符合正义”，还是规范宪法学认为“宪法规范一般也被视为价值中立的载体”，都主张以宪法规范性陈述（法条的解释与体系建构）作为事实基础，来理解宪法概念、内容及任务。
第三，作为“社会系统”的社会事实。系统论宪法学是一种最为激进与彻底的社会事实还原论，也是当下中国最具有理论整全性与思考深度的学说。
在系统理论旗手卢曼看来，现代社会是功能高度分化的系统，这意味着去等级化与中心化，上下“阶层”变为平行区隔的“系统”，彼此进行信息交流和封闭式规范判断。社会稳定的本质不是罗尔斯所讲的正义性问题，而是社会作为意义相互指涉的全体不断降低复杂性和偶然性的功能性问题。
法律系统的功能正是要满足社会的规范性期待，也即社会各个系统对于如何一致行动、降低复杂性并规制偶然性的期待。卢曼通过“结构/功能”“符码/纲要”两个关键性区分，指出了现代法律作为社会事实的特殊属性：第一，法律作为社会事实在时间上不断演化，在物理上不断分化，在社会上则不断通过交往取得理解。法的规范性就在于这三个维度上期待的一致化，法律就是稳定规范期待的多维度社会结构。第二，与传统强调法律渊源层级结构的社会事实命题不同，系统论认为法律是一种“作为结构与交往媒介”的网状事实，它的效力不是被某个渊源先定与固化的，而是回溯式的，需要不断促进系统之间的耦合来事后证明，也就是德莱尔所讲的“实践检测”作为法效力的判断依据。“法律自己产生法律”的“套套逻辑”充分证明了法是一种社会产物，但这个产生过程不是被（立法/司法）决定生产的，而是偶在和可变的。法律的含义不能从它创制或产生的那一刻来理解。作为合法/非法的符码是不变的，但它只具有指示作用，真正建构某一个具体决定的内容是“纲要”（outline），即成文法和私人规则（例如合同），而纲要需要在以司法为典型的活动中被不断具体化、被检验是否妥当，是否促进系统之间的耦合，尤其是需要在宪法与法律互相诠释与对话中接受合宪性审查，而宪法恰好又是法律系统与政治系统的关联之处，因此其他系统会通过宪法渗透法律系统中，需要通过这种运作降低复杂性。
中国的宪法学者从中敏锐发现了重新定义宪法的理论契机，那就是它是法律与政治的结构耦合，具有某种“旋转门效应”，并在中国语境中与改革开放的某种趋势正相吻合。
上述中国宪法学研究尽管存在差异，但在接受社会事实命题的倾向上基本一致：
第一，他们都主张宪法概念，可以还原为或依赖某种社会实际存在、发生的权威性事实。无论是政治实践还是权威法律文本或作为联结法律与政治而存在的结构、界面，都来自于人的行动、意志与判断，从而都主张宪法是一种社会制度性权威。
第二，他们都主张宪法的社会实效性，尽管原因不同。政治宪法教义学与政治宪法学强调的是“作为治国安邦总章程的宪法”是否满足、促进了特定政治意志的实现，效力作为实效性的手段；规范宪法学与宪法解释学等则更在意宪法作为根本法自身是否得到维护与遵守，效力作为实效性的目标；系统论宪法学则更看重宪法实现法律与政治的系统耦合，效力作为实效性的结果。
三、法实证主义在中国宪法学的展开：社会惯习与分离命题
（一）惯习命题与中国宪法学的惯习主义
法实证主义第二个基本主张是“社会惯习命题”。社会事实命题证明法律来源或依赖于事实性存在，惯习命题则进一步指出，这种确认法律来源的标准是一种社会惯习。如果借用哈特的理论框架，惯习命题主要不是对初级规则、而是对次级规则，也就是鉴别、改变和裁决初级规则，尤其是具有鉴别功能的承认规则性质的说明。
马默认为社会规则是惯习性的必须满足两个条件：约定内容的任意性和实际被广泛遵守。前者意味着“一个社会遵循规则R如果是出于A理由，那么有可能出于A理由而遵循另一个规则S。在一个既定社会里R和S往往不能同时有效”。
次级法律规则之所以是一种惯习规则，来自于哈特对承认规则性质的说明。哈特认为，承认规则主要是一个社会执法者（例如法官）在实际上当作有效鉴别法律的公共标准，同时公民在习惯上也接受这种规则来鉴别法律。而之所以会发生这种“接受”，就在于执法者与公民都采取一种“内在观点”的视角，科尔曼把这种视角理解为是一种“行为和态度相互影响的聚合”，不仅仅在实践上都接受同一种规则的指引，也具有同样的合法性信念，那就是违背这个规则应该受到社会性制裁，从而法是一种具有协调功能的社会惯习。
马默则对这种观点进行了猛烈批评，并发展出建构性惯习规则理论。建构性惯习规则理论认为协调性惯习并不能解决所有的合作问题（不是所有的冲突都可以靠协调来处理），同时，它忽视了协调的前提是已经有冲突的实践，但实践的具体内容恰好也是由规则来界定的，所以这种规则肯定不能是协调性的，而只能是一种建构性的。承认规则在性质上更多属于建构性惯习。第一，它建构了“什么是法律”这种人类实践活动，将它与其他规则区分开来，就如同象棋的具体规则构成了“象棋”这个游戏，将它与围棋等其他棋类区分开来。第二，它是开展具体鉴别活动的框架性前提。例如在“法官做出的判决就是法律”规则中，我们首先要知道什么是“法官”，它本身也是由鉴别有关法官身份的法律决定的，没有承认规则的建构功能就不可能有具体鉴别行为。第三，建构性惯习还调控着具体的行为。正如象棋规则既定义了什么是“象棋”，也发挥着判断下棋行为是否合规的调控功能。
与这种具有惯习性质的次级规则类似，宪法恰好是在整个法律体系中起到鉴别、改变和裁判普通法律作用的根本法与最高法，因此惯习命题与宪法学也就有了直接的亲缘关系。本文关注的这些中国宪法学说都在不同程度上接受宪法的惯习命题，我们可以具有代表性的“解说性”研究和“科学性”研究来说明。
第一，“解说性”的宪法学实际上主张宪法的惯习性，它来自于社会共识的积淀与自身内在机制演化。一方面，“解说性”宪法学与政治宪法学最大不同，在于它们对待宪法文本相对保守、稳健的学术品格，认为宪法的演进不是基于制宪权一次性决断或“人民的频繁出场”，而是依靠解释、修改、立法具体化等内在机制发生变迁。因此，他们视宪法变迁是一个在历史中逐渐沉淀社会共识，也就是形成人民、尤其是实施宪法的人关于共同生活的共享信念的过程。系统论宪法学注重宪法通过一种“自创生”的时间演化机制来不停调整法律与政治的关系，并对自身保持反思、改良与可错性态度，也完全体现出惯习命题“内在视角”的主张。这些学说都符合德沃金对惯习命题的描述，“一种向后看、受到传统，尤其是法律共同体传统所拘束的解释进路”。以“良性违宪”的讨论为例，具有解说性倾向的学者都主张这种现象不可取，社会重大发展与政治意志重大决断不可以直接冲击已经形成的宪法秩序，在没有进行宪法修改或解释之前，这种面向未来的政治设计即便有其实质合理性，也会打破宪法自身的安定与文本的稳定。另一方面，解说性研究往往本身具有惯习性思维，可以确保宪法建构、调控与协调等功能的实现。正如张翔教授指出，宪法教义学具有“回溯过去”的品格：“法教义学使得我们在面对实践问题时，不必每次都从头开始在每个问题点上去、考虑所有的解决方案，而是可以参考过去对于类似问题形成的固定的解决路径”，这种学术思维在论者看来可以将“价值内战”技术化、程序化。中国宪法文本是一个“巨大的价值储存空间，但存在激烈冲突”，在诸如“合法私有财产权保护与社会主义原则”等条款背后价值发生冲突的时候，通过解释与体系的内部证成，可以舒缓政治冲突，实现宪法通过储存价值来协调价值冲突的功能；同时，形式法治蕴含着惯习主义所主张的法安定性品格，法解释学和教义学都以文本为出发点，在条文的“意义射程范围”内运用文义、体系、目的、历史的解释方法，通过一种保守的力量实际上控制了宪法规范建构的“盲目飞行”，严格区分了法的解释与续造，这就是对安定性最好的维护。
最后，法解释学和教义学都看到了宪法作为一种“框架秩序”，给政治自由形成留下了空间，体现为这种秩序主要是建构政治运作的法律边界、规则和控制这种运作，宪法建构了国家及机关的地位、性质、职权和工作程序，就是为各种国家活动赋予了可理解、可控制的法律含义，国家被建构为“法治国”；公民基本权利与义务则为立法者具体化建构了任务清单并确保立法不得违反宪法保留以及扩大公民义务。规范宪法学则更为看重宪法独有的控制功能：合宪性审查，将之作为“立宪国家的拱顶石”加以体系化研究。
第二，“科学性”研究的宪法社会学也体现出强烈的宪法惯习主义，尤其体现在他们对英国式“宪法惯例”和不成文宪法的研究，并以此反思中国宪法的解说性进路。中国学者认为梅特兰、戴雪等人对英国宪法渊源做了一种分析法学式的研究，包括议会立法之外的各种惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）或常例（practices），代表一种保守主义的自由主义。由此，他们主张也应该研究以中国共产党章程为核心的各种执政党纲领、决议、文件、政治习惯，它们都具有某种实质合理性，且发挥着实际作用，从而应该构成中国宪法概念和内容的来源，中国宪法实施应该是一个党规与国法合理镶嵌的政党法治国模式。虽然这种主张经常遭遇“解说性”学说违反“休谟定律”的诘难，但二者却有一些共同之处：二者都认为起到承认规则作用的宪法必须同时具备“实际效果”和“接受性”，二者也都采取一种“参与者”、而不是纯粹“观察者”的视角来研究宪法，只不过解说性研究的立场更多是“司法参与”或对个案涵摄模式的思维模拟，宪法社会学的立场更多是“立法/政治参与”。解说性研究更偏向“接受性”，宪法社会学首先强调“实际效果”。但是，也不可以认为宪法社会学是一种简单的“存在即合理”思维，因为他们对实际起作用的宪法规则是采取一种规范性辩护的内在视角，而不是纯粹效果观察与现象描述，也即他们认为这些文本之外的规则是具有某种规范主义价值的，应该被接受、也实际上被中国宪法实施主体所接受。相反，解说性学说对其“违反休谟定律”的批评仅仅是认为这些规则没有通过成文宪法的程序检测（例如没有经过修改或解释程序进入到文本中），而并没有在“理想有效性”的规范性辩护维度上否定这些规则的实质正当性，因此这种批评仍然是基于形式渊源与程序标准的法实证主义内部批评，恰好是强调文本具有稳定惯习特征的体现。
（二）分离命题与中国宪法学的“效力来源”模式
社会惯习命题指出法律来自于一种惯习性社会规则，其构成了法律的鉴别标准，分离命题则进一步需要回答这个鉴别标准是否包含道德，这是法概念论上最核心的问题。这个问题可以追溯到奥斯汀的经典名言：法律的存在是一回事，它的好与坏是另一回事。更多时候“法的存在”与“法的效力”联系在一起，在这个意义上分离命题特指：效力作为存在的对象，它本身不包含道德标准，法律体系可以不包含道德因素而具有效力。
分离命题包括包含命题（incorporation thesis）和排他命题（exclusion thesis）两个基本阵营。
包含命题可以追溯到哈特的观点。哈特主张承认规则是一种实践惯习，道德义务并不必然构成习惯性遵守规则的理由：“自愿接受法律体系的人也不一定就认为这是他们的道德义务，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量。”在与富勒、德沃金的论战中，包含命题发展出“充分性命题”和“必要性命题”两个含义。德沃金认为哈特的承认规则是一种没有内容标准而是纯形式渊源的系谱标准，把法律当作了一种“显白事实”，莱昂斯认为哈特主张的系谱标准并非一定对内容进行排除，是一种充分性命题，即道德可以成为法律具有效力的一个条件。哈特举美国最高法院法官根据宪法修正案第8条反对酷刑的规定说明法官依法裁决的规则可以建立在对该条道德标准的遵循之上。富勒以现代法的形式合法性批评哈特描述的法体系可能违背最低限度道德要求而继续存在，哈特则以立法若违背宪法规定的正当程序与平等实质性价值可以被撤销来说明政治道德可以构成法律的必要条件。
拉兹的“权威命题”是排他命题的典型代表。拉兹认为法律是一种实践权威，具有排除其他理由的实践推理效果。法作为行动权威，并不能直接告诉人如此行动的好处（“内容不可穿透性”），但它宣称能更好促进人对自己独立理由的遵从，从而是一种正当权威。这种正当性来自于三个命题：第一，依赖命题，法律为人行动提供理由依赖于它对人应该如何行动的所有独立理由进行了充分考虑，权威的覆盖范围与人的独立理由有关；第二，常态证立命题，人按照法律的指令去行动，要比他自己直接依据独立理由行动，更好地促进对该理由的遵从；第三，打断命题，法律由此成为一种排他性力量，它不是直接与某一个具体理由权衡而胜出成为人行动的理由，而是由于（1）和（2）成为排除其他一切理由的理由。
拉兹把这种能促进人道德自治的权威观称为“服务权威观”，法作为权威具有“协调个体与其自身行动理由”的功能。法治作为一种工具就在于它不会真正打扰你的道德自治，只是为人更好服从自己的道德理由提供“助推”，尤其是借助法的制度性特征。因此，拉兹认为如果特定道德成为法效力的标准，就必然要与遵守法律的人自身的道德理由发生冲突与比较，从而丧失了排他性权威理由的属性。因此，鉴别、改变法律效力的只能是一种惯习式的形式渊源标准，依靠这个渊源自身发出的指令来产生效力。
分离命题的核心在于法效力标准是否必然包含道德因素，我们可以从两个层次来揭示它对中国宪法学的重要影响：
第一，在宪法本身的效力来源上，道德并不是其必然条件。“政治性”学说具有“排他命题”的基本倾向，认为宪法的效力最终来自制宪权的运用，来自人民出场行使民主决断，体现在中国语境里就是制宪者通过对历史规律的把握而进行意志决断，它不遵循“应然领域”的道德律，不受实践理性支配，而依靠处在“自然”向“自由”过渡阶段的判断力运用来产生效力。西耶斯所讲“行使制宪权的人民不会犯错”实际上就是说这种决断无所谓“合不合乎道德”。系统论宪法学也呈现出强烈的排他命题色彩，宪法效力来源遵循典型的“套套逻辑”，它与实质价值没有关系，由其自身赋予和证明，只不过这种“赋予”并非凯尔森在思维中虚拟的“基础规范”―“应该遵守第一部宪法”，而是基于宪法不断降低政治系统与法律系统联系过程中复杂性与偶然性，通过交往实践回溯确证了宪法的效力。
“科学性”研究某种程度上偏向“包容性”学说，那就是道德可能成为宪法效力的来源。不过，以政治社会学为代表的研究所理解的道德主要是一种“实在道德”，也即在政治实践和国家运行中实际承认、流行的政治道德。
在“解说性”研究中，宪法解释学和宪法教义学更偏重于“排他性”命题，也就是他们将宪法本身看作是一个已经储存了道德价值、具有体系正义性的规范集合，如拉兹所讲，权威不同于权威所依赖的理由，它完全依靠自身形式渊源所认可的规则发出指令，诸如“人权保障”“法治国家”等原则已经获得实证化，切断了与道德的直接联系。规范宪法学则偏重于“包容命题”，认为虽然“宪法整体上是价值中立的”，但可能存在先于宪法的价值构成“超体系性道德标准”而成为效力源泉。区别二者的“试金石”是如何对待我国《宪法》第38条的人格尊严条款之地位。规范宪法学者往往将“人格尊严”解释为一定程度越出文本意义范围与体系地位，能够统摄宪法文本的价值秩序基础；教义学倾向的学者则更愿意接受体系约束而将之解释为一个具体基本权利。
第二，在具体宪法判断上，道德判断也不是其是否生效的标准。这尤其体现在“解说性”研究中，表现在：
首先，他们承认法律，但不承认宪法的可错性（fallacy），也可以说不在意宪法的“体系理想性”。因此一条宪法规范内容的证立只要基于体系内还原即可。以国家机构研究为例，什么是宪法建构国家机构的标准？解说性研究大体遵循三条还原论主张：还原为制宪者原意，例如彭真在现行宪法修改中强调的“三原则”；还原为宪法文本的文义规定，例如围绕合宪性审查机构的建立，基本上以《宪法》第62、69条全国人大和全国人大常委会行使宪法实施监督职权的文义规定为基准；还原为实践对宪法的需要，例如提出以功能适当原则作为国家机构职权配置的标准。
其次，宪法判断即便考虑道德因素，也不是作为效力标准，而是作为更强辩护理由而出现。法实证主义都不否认法律实际上可能满足道德要求或在裁判中运用道德推理，尤其是宪法案件，但那是依据宪法本身规定的规则来发生实证法效果，而不是道德作为判断标准发挥作用。例如，在合宪性审查研究中，解说性研究往往强调根据宪法自身要求构建专门机构的重要性。也就是说，只有审查机构才负有宪法义务做出最终有效的判断，尽管审查过程中也会运用具有道德理由支撑的技术，例如德国法上“实质合宪性审查”包括的比例原则、明确性原则等标准，但这些原则只是“诱发”机构做出判断行为的理由，本身并不构成宪法判断生效的直接依据。
四、法实证主义倾向宪法学的悖论：“体系突破禁止”之违反
（一）法实证主义的“体系突破禁止”主张
法实证主义的上述三个命题最终构建起“体系突破禁止”的内在理论逻辑。社会事实命题意图构建一个排除了理想性因素、由人为事实构成的体系，法律的本质在于人的意志与行动，社会事实命题的理论功能在于奠基性证明。社会惯习命题是一种积极功能理论，它进一步主张这个体系的效力来自于法律实践活动自身所形成的规范闭环，依靠一种实践惯习的自我选择。从而，效力的封闭性必然进一步预设法律规范适用和法律体系变动的自我演化与自我确认；分离命题则是一种消极功能理论，即它负责阻隔理想性和超越性因素，例如价值、理念、原则等进入到这个体系中，任何突破该戒律的思考都在理论上被禁止。尽管这三个命题在法的效力来源、法律规范适用和法律体系变动这几个方面构建起“体系突破禁止”的学术戒律，但宪法学却无法在上述方面恪守该戒律，从而动摇其法实证主义的基本立场。
（二）宪法效力来源与超体系论证
本文讨论的几种宪法学说都主张宪法的效力来自于社会事实，而非定言命令式的正确性主张。我们可以归结为三种模式，并分别检讨其内在难题。
第一种是“历史哲学”模式，主要为政治教义宪法学和政治宪法学所主张。他们抓住了中国宪法序言隐含的历史哲学，即对历史合目的性的判断。由此，政治实践不是纯粹实然领域（IS），因为它包含人的自由意志，不遵循因果律；从历史实践中总结出合目的性的规律并要求人加以遵守，实际上是人遵守自己的自由意志，是康德哲学主张的自由意志具有判断力的必然表现。制宪权归根结底就是政治民族将具体政治形势涵摄到一般历史规律之下的判断力运用。然而，这种理论面临两个难题：第一，“自由意志”具有可错性（因为“自由”的存在一定意味着“有不自由”），阿奎那正是在这个角度提出“不正之法”的概念；第二，任何一种历史哲学都主张目的性，隐含一种“至善论的政治哲学”，而不是无规律。所有以历史哲学来辩护的学说都必须解读出在宪法文本中“显影”、但又超出宪法规范体系的规律性存在，正如黑格尔在《法哲学原理》中依循“主观抽象权利”―“伦理生活”（法权的相互承认）―“政治国家”提出的精神运动规律。政治宪法学迄今并没有对中国宪法隐含的历史哲学加以清晰展现并进行规范性辩护。
第二种是“实在道德”模式，以宪法社会学为代表。“实在道德”（positive morality）最初在奥斯汀分析法学中提出以区分实在法。它是实际流行于特定社群的道德共识信念。宪法社会学认为宪法并非来自于宪法典自我赋予的效力，它需要观察、并以实际发生作用的道德信念作为基础。它实际上是以“参与的观察者”视角来对待实在道德：一方面他们对中国实际起作用的流行政治道德和价值观念进行了描述，另一方面也对这些实在道德进行了一定程度的规范性辩护。这种学说面临的最大难题并不是“把实际存在的当作有效的”，而是“把实际存在的当作理想的”，混淆了“社会有效性”与“理想有效性”“假言判断”与“定言判断”，实在道德最大的弱点即在于它的规范性辩护总是以特定条件和时空作为前提，从而不能直接作为一种可普遍化的规范得到辩护，后者必须突破包括成文宪法和实在道德构成的规范体系。
第三种是“效力自赋”模式，以解说性宪法学和系统论宪法学为代表。二者实际上都遵循“套套逻辑”，宪法就是宪法，宪法序言最后一段第一句话已经赋予了它的效力，如果仍然要追问这种效力的基础，解说性宪法学则以“这不是法学的问题”加以拒绝，从而本质上仍然是凯尔森基础规范式的思维强行中断。从世界上看，宪法文本宣称自身具有法律效力，甚至具有根本法和最高法的地位，并不是中国独例。例如，《美国宪法》第6条第2款规定“本宪法及依本宪法制定的合众国之法律……均为国家之最高法”，德国基本法序言规定“意识到自己对上帝和人类的责任……本基本法适用于德意志全体人民”，日本战后宪法序言规定“国民主权原则和国民福祉原则是制定本宪法的依据，并排除与之违背的一切法律、协定”。我们可以发现，这些国家的宪法序言实际上都采取了一种“目的纲领式”的规范论证，提出了一种可普遍化的“理想有效性”作为宪法具有效力的根本担保与说明，包括法国1789年、1946年两个“人权宣言”都起到了这种作用。因此，中国解说性宪法学说仅仅以“思维的强行中断”回避对理想有效性规范的建构是不够的，在实践中也可能为“只要写到宪法里的条文都是被普遍证立的”这样的实证主义纯粹形式检测标准带来的危害埋下伏笔。系统论宪法学则主张实践检测标准，宪法效力不是来自基础规范的预设，而是在宪法不断降低法律系统与政治系统的冲突中得到确认。然而，问题在于，系统论宪法学强调司法的中心地位，可是宪法的规范适用并不完全、甚至主要不在司法领域，司法适用的一些规范性条件，例如中立、公正、公开、说理，包括分权体制，历史地看，这些都是政治民主商谈的产物，司法和法官自身不负有建构这些规则的义务和能力，而政治民主商谈仍然指向一种普遍实践论辩的结构而突破实证法体系。
（三）宪法规范适用的体系突破
解说性研究以宪法规范适用为中心，宪法学也常常援用民法、刑法的教义学进路以证明这种研究在宪法思维中的恰当性。然而，宪法教义学最大的问题在于没有认识到宪法规范与法律规范在性质与功能上有本质不同，尤其是作为承认规则地位的宪法，它的惯习性具有建构国家的功能，这个功能决定了宪法适用经常会突破法体系本身的要求。
第一，宪法的建构性决定了其适用具有自我指涉特征，要为适用提供标准（前提）就必然违反“禁止体系突破”。按照凯尔森的观点，普通立法在规范形态上可以分为课以制裁的规范（sanction-imposing norms）和课以义务的规范（duty-imposing norms），它们都是针对规范客体、直接调整客体行为的规范。凯尔森认为，宪法规范不是上述规范，“它是一个法律体系里的最高实证法规范，奠定整个法律体系的效力基础”，宪法规范主要是授权规范（empowering），也就是授权给特定机关设定（posit）和适用（apply）行为规范的规范；以及废止规范（derogation），如果规范是“ought”，则废止规范的逻辑结构是“non-ought”。也就是说，宪法规范的功能主要体现为它通过授权和废止来形成国家的框架秩序，包括建构它自己行为的标准。在这个意义上说，凯尔森指出宪法的本质是“它调控规范的创造”。例如，宪法赋予立法机关创设法律的权力，但什么是“立法机关”本身又需要宪法自己建立标准，从而宪法适用具有“自我指涉”特征，即“根据自己指令自己”。但自我指涉在规范逻辑上是矛盾的，因为“规范只能根据另一个上位规范予以建构”，例如民法、刑法都是根据宪法的立法指令形成规范。宪法分配国家权力以形成法秩序的规范必须突破体系内的自我指涉，才能避免循环论证。以中国宪法为例，尽管我们可以通过指涉“民主集中制”规范来创设不同国家机关，但“民主集中制”自身的具体化还是不得不求助于体系突破（外部证立），这由宪法本身无法再被高一级实证规范授权的地位所决定。
第二，宪法教义学的（基本权利）个案涵摄模式难以避免违反“体系突破禁止”。凯尔森认为，宪法规范没有普通规范的直接命令特征，它是通过“宪法―（授权）立法者―（强制）公民”结构中立法者“协调人”（intermediary）角色来发出命令。因此，适用宪法与遵守宪法是不同的。从宪法学上说，“基本权利第三人效力”始终以通过解释宪法一般原则及不确定法律概念来控制法律合宪性的“间接效力说”作为主流，违宪审查的对象在各国也都是一般规范（立法）和具体规范（司法、行政决定），即便规定有“宪法诉讼”的联邦德国，根据《基本法》第94条第1款，诉讼争议标的也必须是生效法律，而不是另一个公民的行为。对于宪法审查的对象来说，他们具有相当大的形成自由，“只要满足宪法创设的意志的可能条件之一即可”。也就是说，宪法审查不可能如同普通司法审查，通过个案涵摄模式，联结规范与事实得到法律体系内较为确定与正确的答案；立法往往是基于各种法律体系外因素（政治、社会、文化等）裁量的结果，宪法审查机关需要在审查范围与密度上予以尊重。概言之，基本权利的宪法审查主要是商谈式的，遵循合宪性推定原则，受制于各国宪法自身规定的权力体制，具有更强的超越体系的政治考量；法律权利的司法争讼则主要是判断式的，法官可以更多倚重法教义学体系内的规则居中进行法律思考，从而有更大的确定性。例如，《劳动教养办法》（试行）是否违反宪法，审查者需要综合当时立法背景、意图、效果等各种事实，并结合《立法法》出台前授权立法的范围、性质进行综合判断，不得不超出法体系；但公民个人依据该办法明确规定的劳教机关、权限、程序等内容，向法院提起撤销或确认违法之讼，则法院判断依赖法体系自身教义学标准的程度明显要更高。
（四）宪法变动的体系难题
宪法变动包括正常变动与不正常变动（破坏、废除、侵害、效力停止），本文集中在前者，主要包括宪法修改、宪法解释与宪法变迁等现象。宪法正常变动本身是体系性调整，但对于修改和解释来说，这里的难题在于如何协调“实效”与“可接受性”。毕竟，法实证主义基本命题里是包含“可接受性”这样一种规范主张的，例如前文论证的“包含性命题”“事实依赖命题”等。然而，厘定“可接受性”的标准即便可以指涉到宪法本身，例如以“人权条款”判断基本权利条款修改的可接受性，以“民主集中制”判断国家机构条款修改的可接受性，但仍然需要进一步具体化这些原则本身，从而引发可能突破体系的情况。
第一，修宪权限制与宪法变迁的可辩护性。
修宪权是否有限制是宪法学的一个重大命题，尤其是“第二次世界大战”以后，主流观点主张它是有限制的。芦部信喜教授基于对传统法实证主义无界限说的批评指出，修宪权作为一种“制度化的制宪权”内在受到实质价值的约束，这些价值有的是储存在宪法里，有的则作为具体解释宪法原则的依据而在体系之外。在实践中，很多国家宪法本身也规定了修宪在时间（例如瑞士对修改间隔的规定）、方式（例如采修正案）、内容（例如德国《基本法》第79条规定的永不修改条款）等方面限制。然而，传统学说仍然坚持体系本身储存的原则作为标准，很多时候在遇到激烈宪法修改争议时显得虚弱。例如日本“和平宪法”第9条通过修改语词未必会与体系内和平原则矛盾；其实，当代立宪主义对宪法修改的看法已经超出体系内原则约束这个理论层次，而把修宪看作是“对一种理想宪法规范的接近”，是一种实践论辩，必须具有可普遍化的理由，从而运用一种超体系性的正确性思维抵抗、防御修宪意志的长驱直入。正如学者谈到“普遍道德原则的实证化使得当代立宪主义认为，法规范正日益失去其‘人造事实’的特征，凯尔森的形式规范模式被拒绝，在描述法概念时更强调其高级法、兼备科学性与正确性的属性”，这种观点并非对一种不可变的、永恒的自然法思想回归，而是接近德沃金“道德理由运用下的最佳诠释”或哈贝马斯、阿列克西“通过实用商谈程序获得正当性”的主张。显然，在这种实践论辩结构中，体系内原则仅仅只是论据之一，并不意味着有更强的道德分量。解说性研究认为，“写进宪法的就应该接受其合理性”，“如果有问题可以通过宪法解释来调和”。这种观点忽视了两种意义上的合理性：“进入门槛”的合理性与“进入门槛后”的合理性，前者必须依靠体系外的实践论辩加以解决（例如是否应该在宪法中加入“人权条款”）。因为涉及宪法体系的变动，简单将之理解为是政治学、哲学的任务而加以回避只能是一种“鸵鸟战术”，放弃了对宪法体系性的维护。阿列克西站在超包容性非实证主义立场就指出，“道德瑕疵”也许不会完全损害一个规范的效力，但会对体系造成伤害；后者看似可以借助体系内思考完成，但基于宪法自我指涉的规范特征，具体论证时依然需要借助超越体系的道德理由。
宪法变迁带来的实效与可接受性张力更加明显，尽管它本身并不改变宪法文本的字面含义。然而，正是这种“静水流深”的改变更需要考虑“可接受性”问题，但中国宪法学对其反应并不敏感。例如，我国《宪法》第62条规定“（十一）审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；”，在1993年国务院《关于实行分税制财政管理体制的决定》和1995年《预算法》规定出台后，条文中全国人大批准“国家预算”的权力实际上被限缩为了“中央预算”；2017年11月全国人大常委会通过《在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》后，《宪法》第89条规定的国务院“监察职能”实际上也不再存在。对于政治宪法学来说，这些决断反应了“政治存在的现实状况”，不需要道德理由运用；宪法社会学和解说性研究实际上也放弃了对这些变迁进行理想规范意义上的辩护，因此都是对“可接受性原则”的放弃，从而都落入法实证主义自身窠臼之中。
第二，宪法解释的超体系思维。
正如美国学者博尔曼（Berman）指出，宪法解释理论应该具有建构性，它必须符合融贯的标准，而不仅仅沦为一种指令式的实用主义。他指出美国宪法解释学实际上依附于分权理论，从塞耶尔的“司法谦抑主义”到威克斯勒《走向宪法的中立性原则》，奠定了“原初意图”版本的原旨主义方法基本合理性，但这仅仅是分权意义上的合理，并非来自对宪法规范本身内容建构的合理标准。斯卡利亚的“新原旨主义”尽管开始提出基于宪法自身内容的建构标准，但其对宪法的惯习主义理解也存在问题，因为“根据原初含义解释出来的规则就是法律”并不是一条完全被证明的承认规则，由此，Berman在批判这些实证主义解释方法基础上提出“基于原则的法律实证主义”（principled positivism），将超越规则字面含义的道德原则作为解释基准来建构宪法规范内涵。
在本文看来，由于中国宪法解释实践的阙如，宪法解释学更呈现“方法上盲目飞行”状态，建构宪法规范的理想标准需要诉诸普遍性论证，也即对宪法相关概念的前提进行规范性论证，揭示其成为该事物的本质属性，尤其是道德属性。明确了概念前提才能对由其组成的语词、条款进行文义、体系、历史或目的的解释。而进入到严肃的普遍性论证就必然会挤压法实证主义的空间，带来体系突破，兹举几个例子。
第一，《宪法》第9条“国家所有”的解释。中国宪法学围绕“国家所有”提出了“制度保障说”“公权力规制说”“国家所有权说”“公共财产说”等方案，但这些解释方案彼此都没有共享最基本的概念平台，也就无从说明谁更有说服力。我们需要建构有关“所有权”乃至权利在规范逻辑上的一般形态，类似霍菲尔德的工作，只有构建了一个理想的权利形态与谱系，既逻辑自恰，又符合道德上的理由，才能为“国家所有”真正找到概念位置。
第二，《宪法》第25条“人口”条款、第49条婚姻条款的解释。什么是“人口”“婚姻”？“人口”条款与“人格尊严”条款是否冲突？我们如何理解宪法将具有尊严的“人”矮化为统计学意义上的“人口”？宪法是否保护“同性婚姻”，若不保护是否与第37条“人身自由”条款冲突？我们发现这些解释需要的普遍性论证已经完全超出体系，它需要我们援用自卢梭到福柯乃至阿甘本的政治经济学、生命政治学来理解“人口”；关于婚姻的社会本质之理解也远远超出法教义学认知。但如果我们不进行此种普遍论证，则体系内规范矛盾就无法消除。
也许有人会说，我们可以指涉到宪法的人权条款完成体系内证明，但“人权”本身就是一个超实证性与突破体系思维才能妥当说明的概念。
（五）宪法不可错（fallacy）与合宪性审查的悖论
法实证主义“体系突破禁止”在宪法学上的本质就是推定“宪法的不可错性”，因此它可以形成一个规范闭环。然而，“宪法的不可错性”在合宪性审查的理论与实践中受到动摇：
第一，现代宪法最大特点不是效力的自我确认，而是效力的自我拘束，宪法也约束制宪者。这极大改变了凯尔森所讲的“规范是发出者对接收者的有效的单方约束”。自我约束就意味着可错性的存在。德国《基本法》规定“永不修改条款”就是要防止宪法自身的失灵或失误。
第二，现代合宪性审查实践给我们展现出来的并不是凯尔森设想的“效力金字塔”图谱，宪法高高在上，通过刚性的“一致性”标准来发现下位法的错误；宪法与法律的关系在合宪性审查中更类似中国太极图的阴阳流转，通过互相诠释、对话而达成某种“视域融合”。宪法可以存在“观察盲点”与认知失误，在合宪性审查中可以通过“学习”重新做出某些不依赖自身体系的规范性判断，从而产生“个案中的变动效应”，突破既有体系的规范性期待。在合宪性推定原则、“根据法律解释宪法”等方法中我们都能看到这种可错性所带来的刚性秩序调整。这些调整最终表现在多元的宪法判断方式中：有撤销（derogation）与部分撤销（abrogation），后者是宪法可以通过改变一条法律的时间、空间与对人范围来限缩其效力；被撤销法律完全无效与被撤销法律在个案中无效（across-the-board displacement与only piecemeal displacements）；撤销与“不一致宣告”，后者适用于“弱司法审查”模式的北欧、加拿大等国家，宪法审查机构对议会立法与诸如《人权法案》不一致的情况可以“退回”或做“不一致宣告”，而并非直接撤销其效力；在合宪性解释中，除了宣告违宪解释外，德国宪法法院还通过“紧急收容东德难民案”“免除战争服役法违宪案”发展出对法律的保全功能、裁判变通功能，《宪法法院法》第79条第2款则明确建立了保全有可能违宪的部门法规范，甚至已经生效的普通法院判决之规则。合宪性审查制度设计中显示出来的多元宪法判断方式和宪法保全部门法的设计，其实都反映出宪法面对部门法的某种谦抑性品格，体现出横向理性论证与对话，而非纵向刚性审查，才是合宪性审查的理论真谛，也是宪法规范内涵本身具有可变性乃至可错性的潜在说明。
五、“理想有效性”命题之初步提出
法实证主义宪法学主张“体系突破禁止”，但文章第四部分已经揭示了这种禁止存在诸多悖论，引发理论危机。在我看来，“体系突破禁止”的根源在于实证主义宪法学对自身概念与效力“去道德化”理解，没有展现宪法在概念上的道德深度，没有扩展效力的道德维度。然而，宪法作为“最高实证法律”，它必然具有的自我指涉特征又不得不突破体系禁锢，因此，我们需要引入新的理解维度来克服法实证主义危机。
（一）宪法概念的框架
宪法概念包含哪些要素首先仍然需要我们回到法的一般理论上来。按照阿列克西的说法，法作为一种规范，其概念既是对它本质属性的揭示，也与具体语境和文化有关。这就需要一种概念的类型学，把相关语境结构提炼出来。当代法理学上有相当多学者专注于此项工作，并形成一个理论默契：法规范是一种阐释性/论证性概念，有不同的阐释维度，例如：
德沃金认为，法的概念离不开一种特殊的论辩结构，即提出主张并运用道德理由加以证明，它应该展现最佳政治道德原则的运用，这体现了法律推理、法治的“理论内置型”框架；
阿列克西认为，法律作为一种规范具有双重属性，即实际存在和理想有效性。前者包含最低限度的实效性和最低限度的可接受性，后者包含一种必然的正确性主张。由此，法的概念框架包括“制度性权威发布、社会实效和内容正确”三个方面。
科勒提出法的概念框架包括：①实在性要求（reality requirement，必须包含一些经验性事实要素以证明其存在，例如具有实效或被接受）；②分化要求（differentiation requirement，要能把法规范与其他社会规范性实践区分开来，例如道德）；③规范性要求（normativity requirement，要能将规范性权威作为法的概念特征，以区别纯粹暴力性实践）。
罗斯、魏因贝格尔也主张法的概念同时包含现实性（包括最低限度的实效性和可接受性）与道德性（总是能够提出规范性目标或主张），这种道德性具有“范畴效力”，能够凌驾于其他冲突的社会规范或行动之上，从而“法的权威”具有双面性，既约束当事人，也因其道德性而约束自己。
基于法的概念框架中对正当性宣称的容纳，瓦尔乔由此提出以宪法为顶点的法律体系具有四种效力：①作为存在的效力，单个规范由于满足自身渊源标准而存在所具有的效力（“规范的存在形态就是有效”）；②体系效力，单个规范不仅满足自身渊源标准，而且因为不违反上位法和宪法而具有的效力；③道德性体系效力，以宪法为代表的体系由于符合体系本身所主张的道德原则而具有的效力；④道德效力，不论是否被体系吸收、具有实质正当性的规范的效力。
瓦尔乔的总结非常具有启发性：第一，法的存在不等于法的效力全部，它可能因为违反上位法而失去体系有效性及其他效力，因此法是一种可错性的概念，这正是合宪性审查的法哲学基础；第二，由于道德效力的存在，宪法实际上也具有可错性，因此，宪法效力必须在体系效力上加以扩展，认识到道德性体系效力和纯粹道德效力的存在。
（二）从社会的有效性到理想的有效性
瓦尔乔四种效力概念中，前面两种可以归结为宪法的“社会有效性”，这正是法实证主义宪法学接受的标准。后面两种则可以称为“理想的有效性”，它代表着宪法效力自身的道德深度，也是对自我指涉效力的突破。
宪法是一种规范，规范是一种“当为”，也即人应该如何行动的规定性。德国哲学家赫斯勒认为“当为”有三种效力形态：个体有效性，即个人自己判断为有效的规范；社会有效性，即社会实际存在（可能通过习惯，可能通过制定法律）而盛行的行为根据；理想的有效性，即在人类自身创造的价值世界、但又相对独立于人的物理和心理世界中确定的行为标准。
赫斯勒以胡塞尔现象学“意向活动”和“意向对象”来说明理想有效性属于纯粹的伦理学世界，它是经验的意向活动（例如人的心理认知）所包含、但又不受经验干扰的纯粹价值世界。理想的有效性不能从社会有效性中推导，赫斯勒引用斯宾诺莎哲学中“身―心”鸿沟来说明，物理性因素只能推导出另一个物理性因素（例如因果律），精神性因素也只能从另一个精神性因素中推导。由此，对规范的社会有效性之研究属于道德心理学或道德社会学的范畴，可以通过统计、描述、观察、理解等方法了解。赫斯勒与凯尔森在这个问题上都秉持康德哲学，认为尽管规范的社会有效性不是实效性，而是也包含“应当”的结构，那就是一个社会实际主张某种“应当”，但它们都是“假言命令”，其有效性只能在特定条件、特定时空中得到辩护，并不能仅仅凭它在社会中，例如被立法者创造出来，就推导出它必然获得理想有效性。
站在赫斯勒的客观观念论立场，我们可以把理想有效性归结为如下特征：第一，它是定言命令，具有效力的普遍性。用康德哲学来说，理想有效性的规范为人设定的是“完美义务”，即任何时候都应该向任何人履行的义务；“一条对某些人有效的规范，也应该对所有人都有效。”第二，具有理念性。理想有效性属于先天综合判断，它在现实中只是一定程度实现，但无论现实情况如何都改变不了它的效力。例如，“一个国家谋杀的数量改变不了‘不应该杀人’的规范效力”。第三，需要被具体化。理想有效性需要借助现实材料，例如实证法而被具体化。这个特性可以追溯到阿奎那“善的确定性”观念，理念总是借助经验而“显影”，拉德布鲁赫哲学中亦有“理念的材料相对确定性”主张，立法者可以通过对法律材料进行科学分析与加工，而相对呈现理念，如同艺术品的“美”借助艺术家的材料而实现。第四，批判性。理念有效性具有批判的力量，哈特区分“实在道德”与“批判的道德”正是要戒备恶法，前者只是可能进入法律的实际流行道德观念或习俗，但后者则是理性和普遍的道德原则。第五，深层次行动理由。马默区分“表层惯习”和“深层惯习”，主张法律是一种表层惯习，但“为什么需要法律”则是一种深层惯习，它与人类社会一些普遍、基本的规范性诉求相关。
（三）宪法“理想有效性的实现方式”
前面对理想有效性的分析彷佛回到自然法学的立场，然而，正如凯尔森所言“法实证主义与自然法学的斗争是永恒的”，立宪主义的胜利本身就是古典自然法制度化和世俗化的结果。因此，在一个既存的宪法秩序里，“理想有效性”并非要抽离实证秩序，而是要借助制度化的因素实现“理念的具体化”，通过“程序实现正当性”。
从普通哲学上来看，赫斯勒认为，康德义务论哲学、功利主义和话语伦理学是证成“理想有效性”的三种基本进路，但各有其长短。义务论哲学建立起“义务”的定言命令模式，但主体运用理性认为“任何人都应该如此行动”，如何实现一种判断的对称关系（symmetrical）是其难题，即“我认为其他人也应该如此做”如何担保“其他人认为包括我在内的人也应该如此做”？赫斯勒认为有一条规则可以经受这个考验，即“对待任何一个人，都应该在任何时候把他当作目的、而不是工具”，并做了细致哲学推导：如果有人主张可以把每一个人当做工具，则实际上承认自己是可以沦为客体与工具的，那么这个判断者本身就失去了只有主体才能拥有的判断资格，从而这个判断也就无效。而对于国家来说，要求其“按照正义准则来行动”则是另一条可以普遍化的规则，这就是“国家接受‘把每一个人都当作目的’作为普遍规则”。因为“国家”是处在作为集合名词的公民“相对的一方”，也必须遵守这个定言命令，否则该命令就没有了对称性而失去可普遍化要求。功利主义以行为能否促进“最大多数人的最大幸福”作为规范普遍有效性的判断标准，它看到了作为理念的普遍性可以受制于具体事实条件，因此，对条件的判断是事实判断，而不是规范判断，例如“人人有服兵役的义务”，但可以分析儿童、老人与妇女是否合适，从而可以把规范普遍化程度转化为对事实的分析与比较，而不损害规范的普遍性。以阿佩尔超验语用学和哈贝马斯实践商谈哲学为代表的话语伦理学则为判断对称性提供了一种“主体间性”和“真理聚合可能”，那就是通过话语的理想程序条件设定，确保可以产生主体合意的程序，参与商谈的主体受到作为程序之前提的理想有效性制约，商谈合意则是对经由程序担保的理想有效性之具体化。这里的难题在于设定一些先于程序、同时又能为商谈程序所产生的标准，因此，它本身需要有一些超验逻辑论证，例如哈贝马斯主张的“言论自由”“平等权”构成了商谈程序的前提性条件，也是其商谈结果，因为没有这些标准，则理想的商谈情境无法建立。
上述哲学思考启发我们，宪法“理想有效性”的实现不能来自于形而上学的设定，只能来自一种宪法理想实施程序的建构，在其中通过具体事实分析和情境考虑，不断具体化超体系化的理念。在这里，义务论哲学的先验预设、功利主义的情境考量与话语伦理学的程序担保结合在一起。我们由此可以提炼并论证现代宪法必然具有的四个理想有效性规范：
第一，正如前面的分析，“人的尊严”和“国家正义”可以作为宪法理想有效性的两个“对称性命题”，这根源于现代立宪主义基于人的主体性和自治性建立起来的前提。第二，“人的尊严”和“国家正义”作为实质性的理想有效性规范必然在逻辑上预设两个形式性的有效性规范，那就是“国家统合”与“正当程序”。之所以是必然预设是因为，“国家统合”是宪法存在的前提，宪法在概念上必然先验预设一个“统一的国家”，具有共同意志。而宪法存在是实现其自身理念的前提，因此没有国家统合就没有真正的宪法，也就没有了任何理念，包括人的尊严与国家正义。“理想的正当程序”并非部门法学中理解的实证程序规则，而是理念得以具体化必须要预设的理想程序条件，是抽象理念的具体实现机制。这种机制包括：每一个人都被平等对待，平等受到程序约束，平等提出规范性诉求与理由等，这些内容本身就是人的尊严的体现，也是国家公正对待每一个公民的必然要求，同时也是担保抽象理念得以具体实现的程序性前提。由此，我们可以提炼“人的尊严”“国家正义”“国家统合”与“理想的正当程序”作为宪法超体系存在的四个理想有效性规范。这四个“理想的宪法规范”只有通过宪法的具体适用，尤其是合宪性审查才能“道成肉身”，而这个合宪性审查又必须以上述理想的规范作为建构前提，最终，文章落脚于一个理想的合宪性审查程序建构，其核心要义在于：
承认宪法的可错性，从而构建一个具有实质商谈与论辩规则确保的合宪性审查程序。这里需要我们将之建立在阿列克西所提出的“超包容性非实证主义”立场之上，法律如果不符合道德，它将具有“效力瑕疵”，并不必然丧失全部效力，或不是在所有情境中都丧失效力，宪法审查机关应该通过具体考量情境、条件来反思法律与理念的接近程度，同时保持“学习”的心态，从与法律的对话式审议中保持反思自身的品格，从而通过一种融贯性、而非机械“一致性”的审查标准来权衡宪法与法律的相关规定，给出最符合理想有效性的道德诠释。
注释:[德]埃里克・沃格林：《政治的新科学》，孙嘉琪译，上海三联书店2019年版，第29-35页。
林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载《法学研究》2011年第6期，第20页。方法论综述与反思的典型作品例如，同本注，林来梵文，第21页；李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期，第163页；田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，载《山东大学法律评论》（第6辑），山东大学出版社2009年版，第57页。
同上注，林来梵文，第21页。
Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166：6，pp.1325-1413(2008).
Peter Koller, The Concept of Law and Its Conceptions, Ratio Juris, Vol.19：2， pp.180-196(2006).
Peter Koller, On the Nature of Norms, Ratio Juris, Vol.27：2， pp.155-175(2014).
同上注。
同上注。
“规范的一般理论”在19世纪下半叶受到哲学上的实证主义三个基本特征的影响，尽管后者没有构成当代法律实证主义的直接理论渊源。 Von Wright, Explanation and Understanding, Cornell University Press, 1971， p.4.
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Reprint of the 3rd edition, 1913， S.19.
同前注 ， Peter Koller文。
H. Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1970， p.1.
J. Gardner, Legal Positivism: 51/2 Myths, 46 American Journal of Jurisprudence 199(2001)；国内最好的体系性研究作品是陈景辉：《法律的界限：法实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版。
K. Himma, Inclusive Legal Positivism, in Jules L. Coleman, Kenneth Einar Himma & Scott J. Shapiro eds.，The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002， p.125.
Lorenz K?hler, Kelsen and the Problems of the Social Fact Thesis, in Peter Langford, John McGarry & Ian Bryan eds.， Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, Springer, 2017， p.35.
J. Coleman, The Practice of Principle, Oxford University Press, 2003.
A. Marmor, Social Convention, Princeton University Press, 2009.
L. Green, Legal Positivism, in The Stanford Encyclopedia of Philosophy, http://plato.stanford.edu/entries/legal - positivism/.
同前注 ， K. Himma文，第126页。
J. Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 2009， p.37.
同前注 ， J. Coleman书，第75页。
同前注 ， Lorenz K?hler文，第35页。
同前注 ， J. Raz书，第42页。
同前注 ， K. Himma文，第127页。
H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994， p.92.
J. Coleman, Second Thoughts and Other First Impressions, in Brian Bix ed.， Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Clarendon Press, 1998， pp.257-322.
Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press, 1967， p.4
同上注，第60、76、79页。
Kelsen, General Theory of Norms, translated by M. Hartney, Clarendon Press, 2011， p.139.
H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994， pp.203-204.
《宪法学》编写组：《宪法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），高等教育出版社、人民出版社2011年版，第26页。
同上注，第24页。
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彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第442页。
陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期，第506页。
强世功：《中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第14页。
林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，“序言”。
同前注 ， Kelsen书，第72页。
同上注，第57-58页；Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press, 1991， p.23.
同上注，Kelsen书，第121页。
张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2018年第1期，第925页。
同前注 ，林来梵书，“序言”。
同前注 ，张翔文，第924页。
[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第19页；[德]德莱尔：《卢曼理论中的法概念》，王琦译，载吴彦主编：《20世纪法哲学发微：德意志法哲学文选（三）》，知识产权出版社2015年版，第347页。
[德]卢曼：《法社会学》，宾凯译，上海世纪出版集团2013年版，第11页。
同上注，第262页。
同前注 ，德莱尔文，第347页。
同前注 ，卢曼书，第264页。
同上注，第262页。
李忠夏：《宪法学的系统论基础》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第21页。
阿列克西将“制度性权威”和“社会实效”概括为社会事实命题的两个最重要面向。 See R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris, Vol.21：3， pp.281-299(2008).
同前注 ， K. Himma文，第131页。
同前注 ， A. Marmor书，第1-6页。
同前注 ， H. L. A. Hart书，第113页。
J. Coleman, The Practice of Principle, Oxford University Press, 2003， p.355.
马默的理论渊源来自塞尔和吉尔伯特的语言行为理论，他对协调性惯习提出了三点批评，这里不详细展开，同前注 ， A. Marmor书，第169页以下。
A. Marmor, How law is like chess, 12 Legal Theory 347(2006).
同前注 ， A. Marmor书，第163页。
Matthew Adler & Kenneth Einar Himma eds.， The Rule of Recognition and The US Constitution, Oxford University Press, 2009.
韩大元：《宪法与社会共识：从宪法统治到宪法治理》，载《交大法学》2012年第1期，第7页。
同前注 ，卢曼书，第262页。
Ronald Dworkin, Law’ s Empire, Belknap Press, 1986， p.125.
韩大元：《社会变革与宪法的适应性》，载《法学》1997年第3期，第3页。
张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期，第917页。
张翔：《宪法文本下的价值冲突与技术调和》，载《读书》2012年第2期，第21页。
同上注。
同上注。
王锴：《为公民基本义务辩护》，载《政治与法律》2015年第10期，第116页。
林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第208页。
强世功：《不成文宪法：英国宪法学传统的启示》，载《读书》2009年第11期，第63页。
同前注 ，强世功文，第65页。
Austin, The Province of Jurisprudence Determined, edited by Wilfrid E. Rumble, Cambridge University Press, 1995， p.157.
同前注 ， K. Himma文，第131页。
同前注 ， H. L. A. Hart书，第203页。
David Lyons, Principles, Positivism, and Legal Theory, 87 Yale Law Review 415，423-424(1977).
同前注 ， H. L. A. Hart书，第250页。
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J. Raz, Practical Reasons and Norms, Princeton University Press, 1990， p.46.
J. Raz, Reasoning with Rules, 54 Current Legal Problems 1(2001).
J. Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986， p.55.
同上注，第47页。
同上注，第53、55页。
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J. Raz, The Inner Logic of the Law, in his Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, revised edition, Clarendon Press, 1996， p.242.
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同前注 ，张翔文，第21页。
Wil Waluchow, Four Concepts of Validity: Reflections on Inclusive and Exclusive Positivism, in Matthew Adler & Kenneth Einar Himma eds.， The Rule of Recognition and The US Constitution, Oxford University Press, 2009.
林来梵：《人的尊严与人格尊严――兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第47页；白斌：《宪法中的人格尊严规范及其体系地位》，载《财经法学》2019年第6期，第51页。
例如谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严――兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期，第53页。
张翔：《中国国家机构教义学的展开》，载《中国法律评论》2018年第1期，第23页；王旭：《作为国家机构的民主集中制》，载《中国社会科学》2019年第8期，第65页。
同前注 ， J. Raz文，第242页。
[德]科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第173页。
[德]康德：《判断力批判》，李秋零译，中国人民大学出版社2010年版，第190页。
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Hegel, Outlines of the Philosophy of Right, translated by T. M. Knox, Oxford University Press, 2008.
同前注 ， Austin书，第110页。
同前注 ，张翔文，第920页。
同前注 ， Kelsen书，第103页。
同前注 ， Kelsen书，第39页。
同前注 ， Kelsen书，第103、106页。
Kelsen, The Function of a Constitution, in R. Tur & W. Twining eds.， Essays on Kelsen, Clarendon Press, 1986， p.118.
同前注 ， Kelsen书，第7页。
同上注，第103-104页。
[德]黑塞：《德国联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第487页。
同前注 ， Kelsen文，第118页。
Stefan Korioth: 《联邦宪法法院与立法》，吴信华译，载《德国联邦宪法法院五十周年纪念文集》（上），苏永钦等译，（台湾地区）联经出版事业有限公司2010年版，第55页。
[德]卡尔・施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第377页。
[日]芦部信喜：《制宪权学说》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第82页以下。
同上注，第84-85页。
P. Carrozza, Kelsen and Contemporary Constitutionalism: The Continued Presence of Kelsenian Themes, in Peter Langford, John McGarry & Ian Bryan eds.， Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, Springer, 2017， p.75.
同上注。
R. Alexy, On Necessity in law and morality, Ratio Juris, Vol.25：1， pp.47-58(2012).
蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第294页。
同前注 ， Mitchell N. Berman文。
同前注 ， R. Alexy文。
参见刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016年第6期，第73页；王旭：《自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期，第5页；程雪阳：《宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期，第105页；李忠夏：《宪法上的国家所有权：一场美丽误会》，载《清华法学》2015年第5期，第63页。
季卫东教授曾经对比中外司法判决时提出“金字塔”与“太极图”对勘，本文认为现代合宪性审查也存此对比结构。见氏著：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2005年版，第67页。
同前注 ， Kelsen书，第111页。
M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008， p.346.
同前注 ，科里奥特书，第386页。
同前注 ， R. Alexy文。
Ronald Dwokin, Justice in Robes, Havard University Press, 2006， p.50.
同前注 ， R. Alexy文。
同前注 ， Peter Koller文。
同上注。
同前注 ， W. Waluchow文，第405页。
V. H?sle, Morals and Politics, University of Notre Dame Press, 2004， p.76.
同上注，第77页。
同上注。
同前注 ， Kelsen书，第19页。
同前注 ， V. H?sle书，第70页。
同上注，第121页。
[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第33页。
同前注 ， H. L. A. Hart书，第205页。
A. Marmor, Deep Convention, Philosophy and Phenomenological Research, Vol.74：3， pp.586-610(2007).
同前注 ， V. H?sle书，第112页。
同上注，第108页。
同上注，第114页。
同上注，第114、129页。
同上注，第116页。
同上注，第108页。
Hegle, The German Constitution, Political Writings，中国政法大学出版社2003年版（中文影印本），第149页。
同前注 ， R. Alexy文。 作者简介：王旭，法学博士，中国人民大学法学院教授。 文章来源：《清华法学》2020年第6期。 发布时间：2020/11/29