法律保留原则的普通法映像
关键词：法律保留；基本权利；正当程序；合法性原则
长期以来，法律保留原则一直被认为是一个源于德国行政法学上的理论范畴，在普通法上缺乏完整、单一的对应物。19世纪末，德国行政法学家奥托・迈耶在其经典著作中提出，法治原则包括法律规范的能力、法律优先及法律保留三部分，法律保留是指立法“在特定范围内对行政自行作用的排除”。这一理论在大陆法系国家和地区及我国产生了重要影响。法律保留在发展过程中，衍生出宪法保留、议会保留、简单保留、特别保留等相关范畴，受宪制框架、语言习惯等方面差异的影响，可能出现某种学术话语体系的混乱和对话平台的错位。
回溯迈耶法律保留的思想渊源，彼时正值德国宪法秩序转型时期，人权、民主、分权观念已经伴随着北美独立战争和法国大革命影响欧洲，17、18世纪的欧洲自由主义政治哲学为后来各国立宪主义实践奠定了思想基础。这些理论并非德国学者的创造物，法国行政法曾对迈耶产生过直接影响。人类社会在相似发展阶段所面临的共同问题，为各国话语体系的共融、共通提供了可能性。二战后的世界秩序重建，控制国家权力、保障公民基本权利再次成为新秩序构建的核心问题，也是现代法治原则所期望实现的目标，联合国人权公约和区域人权公约影响了新兴立宪主义国家的宪法文本和实践，普通法与大陆法体系在基本权利保护领域出现某种相同之处。尽管法律保留原则在各国立法中表现出不同的制度形态，但并不会因实定法差异而缺乏对话的可能。
不过，当各国法学话语体系随着法律的精细发展进入科学化、系统化阶段时，本土意识的崛起也可能造成一种绝望式的“对话不能”或“一概漠视”，特别是大陆法崇尚的唯理主义与普通法的经验主义之间存在着一定的方法论隔阂，美国宪法理论对国际法和外国法又有着异乎寻常的“警惕”，大陆法和普通法两大法系在公法具体原则上时常缺乏有效的沟通，例如法律保留原则的相关研究中长期缺乏普通法视角，这会影响基本权利保护作为现代法治共享价值的共通性，可谓比较宪法研究的缺憾之一。本文尝试以历史主义视角追本溯源，从法律保留原则的宪制基础出发，在基本权利限制语境下探讨法律保留在普通法国家映射出的一系列具体原则及面临的问题，厘清法律保留原则的功能和本质，或可有助于明晰中国的法治话语体系。
一、法律保留原则的宪制基础比较
若探寻在制度功能上可与法律保留对应的普通法原则，需溯及法律保留产生的宪制基础。18世纪欧洲政治哲学随着旧制度的分崩离析逐渐完成历史使命，新的立宪国家在民族精神影响下建立了差异化秩序，本国法发展逐渐呈现出复杂性和多样性，大陆法与普通法的路径依赖使得不同法系国家在具体制度上相去甚远。迈耶提出的法律保留原则主要在宪制层面探讨国家权力行使的正当性，尚未涉及具体行政法领域，包括主权权力与臣民（公民）权利的关系，以及国家权力内部――立法权与行政权的分配关系。司法权作为一种救济性权力，必定在法律秩序之下，而行政权则不然。在旧的国家――邦君主国下，现代国家观念尚未形成，臣民权利只能及于实定法上享有的对抗性权利，自然法对君主权力的限制是极为有限的，执行权（行政权）在这个意义上与主权权力行使无异。法治国概念的出现是对旧秩序的否定。首先，宪法“确定了提供法律规定的法律机制”，主权者意志的行使不能再是武断、随意的，法治成为新话语体系建构的核心。其次，“国家意志相对于臣民而言具有法定的强制力”，处理公共事务的集合体――国家在限制公民权利方面获得了正当性。立法者既是权利和自由的守卫者，也可能是权利和自由的决定者。再次，在国家权力内部，以民主和分权原则为前提，“最高类型的国家意志是以法律名义”，行政权因不具备民主性，其行使可能构成对公民自由和财产的侵害，所以，其原有的、对公民权利的直接影响会受到立法的限制。不过，行政权具有的自发性特点使得宪制设计上不能完全排除行政权的直接作用，而仅是在“重要事项”上排除行政的直接影响，包括但不限于对公民自由和财产的处分。可以看出，迈耶的自由和财产权公式强调在形式上立法对具体行政行为的限制，这是基于个人服从集合体公共意志的正当性，行政立法则属于法规创造力的范畴。德国学者安许茨则认为，法律保留可涵盖具体行政行为和行政立法两个方面，这种理解更倾向于国家权力证成后的内部分配机制。对法律保留的理解受制于法治不同发展阶段该原则所需服务的宪制功能，认为法律保留是将特定事项的决定权“缺省地”赋予更能体现公共意志的立法机关、排除行政权在这些领域的直接影响，是一种消极、防御性宪法观的体现，也是对前民主时代公权力滥用的戒备与否定，未必存在某种“先定的”民主立法，但行政权只有在获得授权后才能进入原本被禁止的领域。这在迈耶的时代，无疑是有重大现实意义的，将曾经无所不能的行政权置于具有民主正当性的立法束缚下，公民的自由和财产方可享有最基本的保障。而今天现代国家已经成为社会资源最重要的持有者，公权力通过合法手段调配资源对公民自由和财产的影响，远超乎当时消极防御观持有者的想象，行政权也以不同形式实现一定的民主问责性，法律保留自然应被赋予更丰富的内涵。不过，法律保留基于自由和财产权公式、民主性原则，仍是实现两大法系对话的前提。
在宪制层面上，英美普通法传统中不乏自由和财产权公式的论述，虽然与德国的法治国理论不同，但功能指向具有相似性。首先，在古老的盎格鲁―撒克逊习惯和依封建土地契约形成的统治秩序中，自然权利观念早在国家概念出现前就已经在普通法传统中根深蒂固。霍布斯对利维坦的想象是基于集体中的个人将自身权利授予国家，所以，自然权利必定先于国家存在。洛克《政府论》中的自然权利思想对美国制宪者的影响也是显而易见的。在普通法传统中，“高级法”虽非由法律规定，却已然在法律之中。换言之，英国传统普通法的人身自由和财产权并不是某种实定法上的权利，而是普通法救济要实现的目的和结果。在国家公权力领域之外，人身自由和财产权是广泛且普遍存在的，无需论证、不言自明，“法不禁止为自由”，而国家权力的干预则需要法定的授权和程序，并不存在一种概括性公共意志可以直接划定两者的界限。所以，戴雪才会认为，法国行政法制度与英国普通法的法治原则格格不入。在他看来，并无必要在公民权利和自由外建立一套独立的公权力体系。其次，在国家权力内部，出于公共福祉，公众选举的立法机关作为国家最高权力机关，可以通过立法干预公民生命和财产，立法权行使需符合一定形式，具有一般性、公开性，不能专断行使、也不能转让，即议会至上原则。行政权以法律授权为前提，且不得超过授权的界限――越权无效原则(ultra vires)，司法审查作为对行政权监督的有效手段。然而，出于行政权行使之必要，英国议会授权行政机关制定执行性立法――附属立法，但由于不成文宪法传统，对行政机关的授权立法又几乎缺乏实质性限制。英国议会至上原则所强调的民主正当性，在实践中可能会使立法者对公民自由和财产作出一种“无法防范”的干预，从而构成与自由和财产公式的内在张力。对此，美国制宪者认识到英式民主及不成文宪法传统的不足，将权利法案(Bill of Rights)规定在联邦宪法修正案之中，明文列举国会的立法事项，同时禁止国会和州议会制定无需司法审判可直接定罪(Bill of Attainder)或溯及既往(ex post facto Law)的法律。然而，即使美国联邦宪法通过授权条款(Vesting Clauses)明确联邦机构间的分权原则，联邦立法权专属于国会，并禁止国会将立法权概括性授予行政机关或其他私人机构，但在实践中，法院对“不得授权立法原则”(nondelegation doctrine)的解释很难对国会的授权立法构成有效限制。这点将在正当法律程序部分详细阐述。
二、法律保留原则的规范形态比较
传统的法律保留原则也非完全禁止对权利和财产的影响，只是确保这一影响的民主正当性，如果这种保留完全以狭义的议会立法方式，则为议会保留，这在立宪主义时代下已难以满足实践发展的需求。立法所保留的“重要事项”不是泛指所有的实定法权利，主要是以人身自由、财产权为基础的基本权利。因此，各国宪法基本权利条款中大多出现类似于“非经法律……不得……”的文本结构，被看作是现代法律保留主要的规范形式之一。例如，我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”其中，“通信自由和通信秘密受法律的保护”赋予立法者积极的保护义务；除“依照法律规定的程序”，“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”则对基本权利限制提出要求。在各国宪法实践中，基本权利法律保留主要包括两个理论问题：一是这里的“依照法律”限制是否仅指狭义的由议会制定的法律；二是在符合“依照法律”的形式要件后，是否对限制的“法律”本身还有进一步的要求。概言之，就第二个问题，随着立宪主义的发展，法律保留条款大多会结合其他条款作出对立法的实质审查要求。不过，若将法律保留延伸至各权利限制的实质要件，无疑扼杀了比较研究的可能，本文仅探讨普通法中与此相关的基本原则，不涉及各具体权利限制的实质审查要件。要在普通法体系中找到上述问题的答案，需在两个层面进行识别和剖析。
第一，识别出具有优越于一般立法的基本权利条款。首先，基本权利优越性条款的理想形态为美国联邦宪法等成文宪法，因为宪法的优先性可以桎梏立法者自由意志的行使，宪法直接明确对基本权利限制的形式，并规定限制应满足的要求。其次，如果缺乏成文宪法(如英国)或者宪法本身缺乏基本权利条款，如《加拿大权利和自由宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms of 1982，简称《加拿大宪章》)通过之前的加拿大宪法，以及《澳大利亚联邦宪法》，在议会至上制度下，可以存在符合传统法律保留原则的议会保留形态，但与基本权利限制保留不同。在1998年英国《人权法》通过后，虽然《人权法》并非宪法，没有当然优越于其他立法的效力，但法院作出符合《人权法》的解释且可以宣告违反性，在政治体制上使《人权法》的权利条款取得优越性地位。再次，普通法体系中还存在其他赋予立法机关人权保护义务的可能，或是源于中央与地方立法分权体制的限制，如加拿大联邦法院在早期判决中认为地方立法以课税方式限制公民财产权越权无效；或是源于国际和区域人权公约附加的一致性解释义务；或是源于普通法对人权的保护性解释原则，如加拿大“双轨制”人权保护机制中只有《加拿大宪章》属于宪法性法律，而《加拿大人权法》(Canadian Human Rights Act 1977)只是一般联邦立法，但法院会倾向采取有利于权利的解释方法。
第二，识别出基本权利的可限制性，即权利是相对的，宪法或法律规定这种限制。对于那些绝对、不可克减的基本权利，其实不存在“保留”的问题，立法者也无法通过民主立法加以限制。只有基本权利是相对、可被限制的，宪法才能规定对立法者限制的要求。例如，《加拿大宪章》第1条明确规定，“《加拿大权利与自由宪章》保证其所规定的各项权利和自由，只有在自由和民主的社会中确有正当理由的前提下，方可对此类权利和自由加以符合法律所规定的合理的限制”，说明这些基本权利在一定条件下是可被限制的。英国《人权法》是《欧洲人权公约》本地化的产物，通常认为除第3条禁止被虐待和第4条禁止被奴役及强迫的权利外，其他权利都可受立法限制。《人权法》第18条规定，“基于本公约许可对上述权利与自由进行的限制，不得适用于已经确定的限制目的以外的任何目的”，再次印证权利的限制是被允许的。
比较而言，美国联邦宪法在解释方法上强调原旨主义路径，形成了与其他普通法国家不同的规范形态。联邦宪法基本权利条款主要指修正案的权利法案及第十四修正案，其中部分条款规定了类似法律保留的结构。如第三修正案规定，“未经房主同意，士兵在和平时期不得驻扎在任何住宅；除依法律规定，战时亦不得驻扎”，这与德国的简单法律保留极为类似，不过权利法案很少以此方式规定。第四修正案规定禁止“无理搜查”(no unreasonable search and seizures)，但“无理”和“非依法律”并不相同，Carroll案判决建立了“无理搜查”的一般原则，即第四修正案通过时被认为是不合理的，且需在保护公共利益和个人权利之间达致平衡。当时的“不合理性”主要基于普通法的一般原则，如搜查通常需要令状(warrant)，即使例外情况下也需满足检查不法行为的正当理由(probable cause)等，并非传统意义的法律保留。还有部分条款仅规定权利，但未规定对权利的限制。如第一修正案规定，“国会不得制定下列事项之法律：建立宗教或禁止宗教信仰自由……”。第八修正案规定：“不得要求过重的保释金，不得课以过高的罚款，不得施予残酷和逾常的刑罚。”此类条款是否意味着基本权利是不可限制的呢？答案是否定的。
一是英国早期的普通法源流规定了可限性的权利。在美国建国初期的Mattox案中，布朗大法官指出，从英国大宪章时代开始，“权利法案中很多条款本质上就要服从一些例外，这在宪法通过之前就被普遍认可，而且并没有影响其精义。霍姆斯大法官在早期Schenck案判决中指出：“即使是最严格的言论自由保护也不会保护一个人在剧场中恶意喊叫‘起火’，并造成恐慌。”不过，第一修正案并非预设一种“全覆盖型”保护机制，美国联邦法院在判例中不断地区分“受第一修正案保护”(protected)与“不受第一修正案保护”(unprotected)的权利，以此梳理“受保护权利”的内核。尽管“受保护权利”内核与“基本权利-可证成限制”两种公式在结果上或差别不大，但逻辑上，“不受保护言论”未在立宪者期待范围内，“受保护权利”内核无需考虑宪法整体性的“内在限制”，更易于形成各权利条款独立的解释方法，可与正当法律程序条款并行发展。此外，美国联邦最高法院还认为，不同类型第一修正案权利限制的审查原则(doctrine)也可能不同，如Brandenburg案确定的“煽动”(incitement)标准仅适用于引发非法行为的言论，最高法院无意将其覆盖整个第一修正案权利谱系。不过，基于宗教自由和言论自由对民主社会的重要性，绝大部分第一修正案权利限制应采用严格审查基准(strict scrutiny)，赋予立法者更苛刻的论证义务。
二是美国联邦宪法第1条第8款授予国会课税等方面的立法权。联邦立法权条款预设国会对公民财产和自由限制的正当性，且该条款规定国会“制定为执行以上各项权力及依据本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员之其他一切权力所需之必要与恰当之法律，，对国会的授权是相当广泛的。例如，霍姆斯大法官解释立法权可能行使的“必要”情形：“每个案件中所要处理的问题是，使用语言的情况及其本质，是否会导致清晰、即时的危险，以至于国会有必要制定立法阻止这种实质上的罪恶。”国会立法可以限制基本权利，这已达成普遍共识，如禁止诽谤、禁止出版儿童淫秽物品、禁止引诱不法行为的立法都会对表达自由构成限制。
三是美国联邦宪法修正案也规定了自由和财产的限制公式，即第五修正案和第十四修正案中“正当法律程序”条款(due process of law)，可以看作一种概括性限制公民自由和财产，这一原则与法律保留关系密切，下章详细阐述。美国联邦宪法规定的基本权利保护和限制的论证方式有利于普通法法院在长期的实践中根据具体情况辨别基本权利，并赋以限制不同的论证义务，但不利于建立体系化的宪法学话语理论，造成比较研究的困难。
三、法律保留原则与“正当法律程序”条款的关系
(一)异流同源：英国《大宪章》第39条
一般认为，基本权利限制的法律保留条款源于法国1789年《人权宣言》第4条的规定：“……每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之。”其实，德国主观公法权利理论也肇端于法国《人权宣言》。如耶里内克(同“耶利内克”，不同中文版本著作译法不同)所述，德意志邦国在宪法中“依照法国模式规定了公法权利的清单”。但如深究《人权宣言》的历史渊源，可以发现，拉法叶特在起草《人权宣言》时受美国独立宣言及各州宪法影响极深，富兰克林早在1778年就将各州宪法译为法文，拉氏视其为典范。对此，耶里内克指出，《人权宣言》第4条与马萨诸塞州宪法第10条“社会中每个个体都有权受到社会保护享有法律规定的生命、自由、财产权”规定类似。尽管耶氏“抄袭说”颇有争议，但不可否认，美国各州宪法是法国《人权宣言》的重要借鉴。
此外，对《人权宣言》第4条的理解还应注意几个问题。首先，第4条主要规定基本权利冲突作为权利限制的一般情况，立法的形式也是在这一语境下规定的，并非法律保留的唯一条款。《人权宣言》第7条规定“除非在法律所确定的情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留”，第10条规定“任何人不应为其意见甚至其宗教观点而遭到干涉，只要它们的表达没有扰乱法律所建立的公共秩序”等，这些条款与第4条相呼应，甚至可以说具体权利条款中的规定与法律保留的规范形态更相似。其次，耶氏“抄袭说”的论证依据存在问题。马萨诸塞州宪法第10条是对自由的确认而非限制，而普通法的自然权利并非来源于实定法，也不限于实定法的规定，这一确定更多是宣示性的，并非限制条件。反观马萨诸塞州宪法第12条规定，“任何人……未经判决或依法律规定，不得被剥夺生命、自由或财产”，与权利限制的法律保留更相似。而且，建国前美国各州宪法与此类似的条款众多，马里兰、纽约、北卡和南卡四州宪法条文都有与《人权宣言》更相似的规定，到底拉氏草案的依据为何，也难以考究。
但有一点是可以明确的，若将《人权宣言》相关条款溯及至美国各州宪法的规定，那么这些州宪法其实是源于1215年英国《大宪章》第39条的规定，即“任何人不能被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放或以其他方式受到伤害，非以其同辈合法判决或依据法律，不会对其或派人对其施以暴力”。《大宪章》第39条对普通法和宪法条款的形成影响是不言自明的，其宪制功能主要防止国王(执行权)武断处分个人自由和财产，但彼时远未及民主立法肇端，如果说自由和财产权因其重要性而被“保留”，则主要“保留”为普通法和有限的成文法，“国王于法律之下”的普通法法治原则自此而始，也影响了美洲大陆。
如上所述，在美国制宪者看来，对公民自由和财产的保障无疑是他们制定宪法的初衷之一，当然会在宪法文本中体现：美国联邦宪法第五修正案规定，“若无正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”(nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law)；第十四修正案规定，“若无正当法律程序，任何州不能剥夺任何人生命、自由或财产”，除前者限制联邦政府，后者限制州政府外，两者表述并无不同。长久以来，“due process of law ”在中文文献中被翻译为“法律的正当程序”或简称“正当程序”，在宪法、行政法、诉讼法等领域广泛使用，但或许存在理解的偏差。美国宪法原旨主义者研究表明，正当法律程序条款源于英国《大宪章》第39条，其中“[without] due process of law”与《大宪章》中的“[nor] the law of the land”(拉丁语原词为“nisi per legem terre”)是同义范畴的替换。对此，科克在英国法释义中指出，爱德华三世在颁布1354年成文法时第一次使用“due process of law”的字眼，原文为“ 非经正当法律程序提出的审判”(without being brought in Answer by due Process of Law)，“due Process of Law”与《大宪章》中“the law of the land”是完全相同的。可见，“Process of Law”是一个固定范畴，表示“法律的程序或过程”，“process”强调法律运行机制，而非某种特定的诉讼程序，只是普通法的救济及运行恰是在法庭程序之中。“Process of Law”译为“法的运行”或更适宜；而“due”只是表示这种程序或者过程已在普通法或成文法中规定，并不是一种价值判断上的适当性。总之， “due process of law”更准确的翻译或是“依规定的法律程序”或“依法定程序”，而非“法律的正当程序”，这样就可以理解“due process of law”和“the law of the land ”并无不同，都是指“依照法律的规定”。尽管第五修正案规定了一系列刑事诉讼程序，如大陪审团制度、不得重复定罪、不得强迫自证其罪，但其强调的是通过程序获得的实质诉讼权利，并非诉讼法意义上的制度机制。对此，美国宪法学者在文献中表述为 “procedural due process of law”，通常被翻译为“程序性正当程序”，也可以说明“procedure”(机制)与“process”(运行)有所不同。
综上所述，在美国各州早期宪法中，有10个州宪法规定了《大宪章》第39条的“依照法律”(law- of-the-land)条款，部分州在第39条之外加入了具体的刑事诉讼权利，也有部分州直接照搬了该条款。这些州的宪法实践对《人权宣言》及后来的德国公法学都产生重要影响。麦迪逊在制宪时使用“due process of law”来代替“law of the land”，或是为避免该条款与联邦宪法第6条“国家最高法律”(the supreme Law of the Land)相混淆，避免让人误解所有的国会立法都符合“正当法律程序”的要求。美国联邦宪法正当法律程序条款和《人权宣言》的法律保留条款最终都可以溯至《大宪章》的影响，只不过在美国制宪者看来，“正当法律程序”和《大宪章》“依照法律”并无区别，但这一“简单”的语词替换给后世实践带来诸多争执，也使得“正当法律程序”与法律保留原则走向不同的发展路径。
(二)殊途同归：正当法律程序作为基本权利限制
美国联邦宪法正当法律程序条款在美国宪法实践中，并非被认为是对基本权利的概括性限制，而与美国联邦宪法的其他条款平行发展、相互影响，一同构成基本权利的保护体系。
第一，何种程序为“正当”的问题。权力分立下的美国宪法秩序与大宪章时代相去甚远，宪法权利法案中其他权利在争议案件中得到保护，正当法律程序条款的作用一度被弱化，“正当”曾被认为是程序正当性，即联邦法院基本不禁止符合形式要件的立法，在满足宪法既有的规定情况下，法院不认为正当法律程序条款会附加额外的实质审查要求。直到Allgeyer和Lochner案时期，实质正当程序原则(substantive due process)的出现改变了这种局面，美国联邦法院更为主动地涉足立法的实质审查领域，把自然权利渗入到实质正当性的观念之中。在著名的Carolene Products案脚注4中，联邦最高法院指出，实质正当程序适用于联邦宪法权利法案、参与政治活动的权利，以及那些被孤立的少数群体的权利。这一理解改变了对美国宪法基本权利的传统认知，衍生出宪法未列明的、可由法院识别出的基本权利，如隐私权、堕胎权等，这种扩大解释引发了诸多批评，使正当法律程序条款成为联邦宪法中争议最大的条款之一。
第二，关于何种规范可作为基本权利限制的依据的问题。首先，“law of the land”在产生之初对“法律”的理解包括普通法和制定法两方面，甚至是普通法优先，并非为狭义的国会立法。其次，获得授权的行政立法也被认为属于“法律”的范畴。在大宪章时代，法治原则是为了防止国王行政权的武断行使，行政权(包括行政命令)不属于“law of the land”中的“法律”。在20世纪50年代钢铁征收案中，杜鲁门总统在无国会立法授权的情况下签发行政命令征收钢铁厂以满足朝鲜战争的需求，联邦最高法院认为，总统此举违反联邦宪法的分权原则，推翻了该行政命令。不过，联邦最高法院并非基于宪法第五修正案对立法形式的要求，而是根据联邦宪法第2条行政权条款。随着行政规制国家的建立，联邦最高法院在Dames & Moore判决中建立了“不违反标准”，限制了第五修正案对行政立法的形式控制。此外，尽管根据美国宪法不得委托立法原则(nondelegation doctrine)，国会不得将概括性立法权转授行政机关，在美国建国早期关于《外国人及颠覆法》(Alien and Sedition Acts)的讨论中，联邦国会认为，授权总统在其认为外国人威胁到美国和平和安全时可命令其离开美国是对立法权的褫夺。但联邦最高法院在实践中建立的明确易懂标准（intelligible standard），除在1935年罗斯福新政时期推翻过两部授予总统“不受约束”（unfettered）的经济管理权立法外，此后未推翻国会将立法权转授行政机关的法律，行政委托立法实践中难以受制于分权原则的约束。近年来，联邦最高法院的Gundy案判决再次引发学界的批评，该案涉及刑事立法权可否由国会授权行政机关行使的问题，与罪刑法定原则相关。虽然从1812年开始，联邦最高法院就认为，确定罪名和刑罚是国会的职责，但并未对刑事立法的委托设定明确的审查标准，以至刑事立法权转授实际上也未得到控制。再次，州立法也属于“可依据法律”的范围。联邦宪法在州和联邦二元主权制度下，宪法规定联邦立法具有优越性，同时规定州在有限的联邦事项外享有广泛的治安权，州主权者可以通过立法或委托立法限制基本权利，联邦宪法第十四修正案的导入性原则（selective incorporation）就是依权利法案等条款对州立法限制的审查。
为符合“法律”的形式要求，联邦法院设定了禁止含糊原则（vagueness principles）。在 Reese 案中，联邦最高法院指出，立法要使“每个人都应该能清楚地知道他在犯罪”。有学者指出，这一原则对刑事立法的审查要比民事立法之审查更为严格，因为刑事立法可能对基本权利的侵害更大。此外，涉及第一修正案权利限制的立法审查也要比涉及其他权利的更为严格。总之，美国宪法实践也突破了制宪者对“the land of law”（依据法律规定）的认知，赋予“法律”更丰富的内涵。时至今日，“due”（正当）也不再是大宪章时代的形式合法性，包括实质正当性标准（substantive due process）的要求，辐射出联邦宪法未明确列举的权利，逐渐发展出充满时代特点的关于“正当”“法律”的解释方法。
四、人权公约与普通法下的法定性原则
受不成文宪法传统影响，英国、加拿大等英联邦普通法国家基本权利保护实践起步较晚，澳大利亚至今仍未有国家层面的权利法案。这些国家受国际和区域人权公约影响较大，英国《人权法》更是《欧洲人权公约》的直接产物。鉴于二战对人权践踏的教训，战后秩序重建核心之一是建立人权保护的公约体系，确认基本权利的优越性及保护机制，同时承认大部分权利可通过本国合法方式加以限制。这种框架自1948年《世界人权宣言》（简称《宣言》）开始，在第29条概括性限制条款中明确提出限制的法定性要求（“determined by law”江由于《宣言》与人权公约性质不同，人权公约强调机制运行的有效性，所以《公民及政治权利国际公约》在制定时考虑《宣言》的结构，但在具体权利条款中加入具体的法定性要求，例如第6条、第13条、第14条第7款“in accordance with law”（依照法律），第9条“established by law”（依法定理由），第12条、第19条“provided by law”（依法律所规定），第15条“made by law”（法律所规定），第18条、第22条“prescribed by law”（依法律）和第21条“in conformity with the law”（依法律之规定）等形式。尽管这些词语的中文翻译大致相同，但英文上并非完全同义。参加公约起草的英国代表就曾指出，“prescribed by law”是指行为必须获得法律的授权，而“in pursuance to the law”或者“in conformity with the law”则要求较低，在此不展开讨论。部分普通法国家的宪法性文件或人权法也采取这种条文规定的形式，可称为权利限制的法定性原则（principle of legality）。法定性原则与传统普通法中的行政合法性原则不同：首先，法定性原则的审查依据是具有优越性的人权条款，而非审查行政行为是否符合制定法；其次，对权利的限制需要符合特定的形式要求，多以规范性文件的形态；再者，限制需要符合人权法各项权利规定的具体要求。不过，对行政行为的法定性审查可与行政法上的合法性审查、合理性审查并行不悖。
就英国《人权法》中的法定性原则而言，英国《人权法》与《欧洲人权公约》解释是相互影响的过程：一方面英国法院对人权条款解释受制于欧洲人权法院判决，另一方面欧洲人权法院考虑实施多样化的复杂因素时会依据裁量空间原则（margin of appreciation）赋予法定性原则不同的内涵。在早期实践中，欧洲人权法院（当时的委员会）在涉及奥地利的Zand案中指出，公约第6条“依法设立的法院”（established by law）不包括依政府规章设立的司法机构，排除行政立法的形式合法性；但在后来涉及英国的Sunday Times案中，欧洲人权法院改变了这一观念，认为不成文的普通法规则属于公约第10条表达自由中“法律所规定”(prescribed by law)之范围。这一判决大大扩展了法定性的形式要件范围。有学者指出，将“法律”限定为国会立法主要基于民主正当性要求，但欧洲人权法院作为区域人权机构，存在与本地民主性的断裂，不需要在形式上采取僵化的解释，法定性原则因此可涵盖国会立法、行政委托立法、普通法、习惯法，甚至更低层次的地方立法、内部规章等。在摆脱形式主义的束缚后，欧洲人权法院更看重法定性原则的本质要求：一是防止对基本权利进行武断(arbitral)的干涉；二是对基本权利的限制需要以公开可知(accessibility)的方式；三是这种限制需要具备可预见性(foreseeability)，能为公民的行为提供指引。欧洲人权法院的理解与德国基本法下的基本权利法律保留原则也具有一致性。
欧洲人权法院的解释基本上奠定了英国《人权法》法定性原则解释的框架。第一，英国的法定性原则形式上包括议会立法和普通法、习惯法，否则普通法制度无法运行。第二，1999年的Simms 案涉及内政部作出的关于监狱服刑人员表达自由的附属立法，在该案中，英国最高法院认为，无论立法是否给予行政机关裁量权，行政附属立法(subordinate legislation)都可以满足形式上的法定性原则要求。在该案判决中，Hoffmann勋爵指出，法定性原则的要义在于：议会可以制定侵犯基本权利的立法，但这种侵犯权利的立法必须是国会明确的意思表达，不能以概括性或含混方式(general or ambiguous words)表达，因为议会的公共问责性会使其承担政治而非法律上的风险；而且，欧洲人权公约的本地化仅仅是使基本权利规定以成文法形式呈现，并未在本质上改变普通法的权利保护制度。第三，2021年的College of Policing 案中，英国上诉法院指出，警察搜集数据行为属于普通法下的合法授权，与立法授权大学制定的指引(guidance)都属于人权条款中“依据法律”的范畴。总之，对于英国《人权法》法定性原则的具体要求，可以引用英国最高法院的权威论述作为总结：一是符合可获知性(accessibility)和可预见性(foreseeability)两个法治的基本原则；二是限制的可获知性要求公开性及可被理解，可预见性则要求裁量适当、足以获知行为结果；三是法律要足以能够防止武断，赋以执行者清晰的裁量范围；四是裁量无需僵化，但要防止对基本权利不合理的侵犯，需有保障机制防止裁量权武断、不合比例的侵犯基本权利；五是这些规定无需由议会制定法作出，但需在法律框架下有效地运行；六是需要具有合理的可预期性。
最后看一下加拿大联邦法院对合法性原则的理解。《加拿大宪章》第1条规定“以符合法律所规定”(prescribed by law)，何种限制符合这一规定呢？首先，作为普通法系国家，制定法和普通法自然属于这一范围。此外，加拿大最高法院在1989年的Slaight案中指出，行政命令(adjudicator order)也符合第1条规定的“合法性”形式，需要依照Oakes案建立的权利限制审查比例原则对行政命令的合宪性进行审查。再者，加拿大最高法院在2006年极具争议的Multani案中步伐迈得更大，该案涉及校董会禁止学生携带宗教佩刀的决定是否违反《加拿大宪章》保护的宗教自由问题，最高法院多数意见认为，校董会属于法定机构，无论立法是否赋予其裁量权，无论其决定是一般性的抑或个别性的，都属于《加拿大宪章》第1条“依法律规定”的情况，而且警察的搜查权属于普通法上的传统权力范围，即使没有授权，两者都可以依据Oakes建立的比例原则审查，而不属于行政法意义上的司法审查。但该案中的少数意见也指出，具体行政决定不属于立法或行政规章，不应在“依法律规定”的范畴，因为《加拿大宪章》第1条法文版的“règle de droit”只能指一般规范性文件，不能理解为具体行政行为。但是，这一观点并未作为权威意见被采纳。对此，杨艾文教授在文章中总结，加拿大法院对法定性原则的解释并非形式的，即不在于制定主体或规范形态，而是要符合防止政府行为的武断性和歧视性，可为公众可知，能为公众遵守。
结语
通过比较可以发现，普通法系国家的宪制秩序和历史发展不同，基本权利限制条款可能对应不同的文本形态：在成文宪法典中，在公约本地化的人权立法中，或在宪法性法律及其他本地人权法中，既可能表现为概括性权利限制条款，可能直接在具体权利条款中规定限制条件，也可能与其他的宪法分权条款进行体系化解释，还可能通过普通法判例解释权利限制的正当范围。
与传统法律保留原则相比，普通法基本权利限制条款的适用有些不同。无论是美国联邦宪法，还是英国《人权法》、《加拿大宪章》，各国对基本权利限制条款中“依法律规定”的理解都不是国会的制定法，而是包括不同类型的规范性文件，甚至包括具体行政行为，形式性要求较低。如在美国宪法解释中，即使缺乏立法的授权，行政行为也未被完全排除在干涉领域之外；在加拿大判例中，普通法传统中警察搜查权范围为何，在缺乏成文法情况下是较难界定的。这种差异主要因为普通法更强调经验主义下的司法救济，普通法法院作为法律条文的解释者，也不愿意自我限定在特定框架内，倾向针对不同的案件逐一处理(case by case)，这意味着德国高度体系化的法律保留原则在普通法下难以发挥优势。不过，普通法法院将多种形式的限制纳入“依法律规定”范围，并非为了赋予其正当性，而是要对其进行合宪性审查，该审查的标准一般更有利于权利保护，所以，扩大“依法律规定”的范围并不意味着基本权利受损或救济缺失。其实，那些受人权公约影响较大的普通法国家，在基本权利条款解释方面上已与欧洲大陆法国家逐渐趋同。对于法定性原则解释，无论是加拿大，还是英国，虽然依据条款文本有所差异，但最终都在实质上要求防止行政行为的武断性、需具备公开性和可预期性，莫不是追求杜绝公权力之不当干涉，防止基本权利“空转”，只是不再仅强调传统法律保留或议会保留所追求的民主正当性。
我国学者对法律保留的本土意识主要源于《立法法》规定。2000年《立法法》第8条列举10项全国人大及其常委会专属立法事项，2015年修改增加一项，这些被认为应保留给狭义的“法律”规定，包括4项涉及公民自由和权利处分，其他涉及国家主权、基本政治制度、组织法、基本法律等诸多方面。从《立法法》草案说明来看，我国宪法规定了多层分级的立法体系，该条是为了进一步明确宪法规定的立法权分配，与传统法律保留有所不同，更倾向是法律的法规创造力问题。对于我国宪法基本权利条款中的法律保留框架，如涉及《立法法》规定的专属立法事项，“依法律规定”自然仅指依据全国人大及其常委会制定的狭义法律；对于何为“依法”的一般性解释而言，众说纷纭，尚未形成一套完整的方法论，上述比较研究或可提供借鉴。
总之，不管法律保留原则采取何种立法形式，或因各国文本差异已经在历史流变中难觅影踪，但保障公民重要的人身、自由和财产权利，以法治手段有效地控制公权力的行使，一直是近代以来各国公法学者共同的研究使命。普通法法院穿越几百年的时间维度，在充满政治纷争的司法判例中建立起人权保护的方法论，防止权力武断行使，为公民行为提供稳定之可预期性，为人的幸福观赋予了法治内涵。
本文系研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“完善特别行政区司法制度和法律体系研究”（23ZDA121）的阶段性成果。
参见[德]奥托・迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2021年版，第68~69、73、61、67、67页。
参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，《中国法学》2021年第1期。
参见[法]埃米尔・布特米：《〈人权和公民权宣言〉与耶利内克先生》，王建学主编：《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》，法律出版社2013年版，第58~63页；[德]格奥尔格・耶里内克：《主观公法权利体系》(修订译本)，曾韬、赵天书译，商务印书馆2022年版，第9~11页。
See Mark Tushnet, Referring to Foreign Law in Constitutional Interpretation: An Episode in the Culture Wars,35 U. BALT. L. REV.299(2006); Michael D. Ramsey, International Materials and Domestic Rights: Reflections on Atkins and Lawrence,98 AM. J TNT'L L.69(2004); Rex D. Glen-sy, The Use of International Law in U.S. Constitutional Adjudication,25 MEMORY INT'L. REV.197(2011).
参见[德]奥托・迈耶：《德国行政法》，第31-36页。严格说，执行权和行政权有所不同，现代意义上的行政权属公共事务管理范畴，比法律执行权范围更广泛。执行权则主要指主权意志的执行，在广义上包括行政执行权和司法执行权，洛克仅区分立法权和执行权则为此意。本文视语境作同义概念替换使用。
参见王贵松：《依法律行政原理的移植与嫂变》，《法学研究》2015年第2期。
参见[德]奥托・迈耶：《德国行政法》，第73页；参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》。
参见[德]格奥尔格・耶里内克：《主观公法权利体系》，第9~10页。
英国经典理论中的国家观念受欧洲政治实践的影响，最早出现在1618年《国家准则》中，霍布斯1961年在《利维坦》中最早进行系统理论阐述，而自然权利思想自大宪章时代以来在普通法中已有体现。参见[英]马丁・洛克林：《公法的基础》，张晓燕译，复旦大学出版社2023年版，第274~276页；[英]马修・黑尔：《英格兰普通法史》，毛国权译，贵州人民出版社2017年版，第47~48页；[美]小詹姆斯・斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第249~269页。
参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第131~133页。
参见[美]凯瑟琳・鲍恩：《民主的奇迹――美国宪法制定的127天》，郑明萱译，新星出版社2013年版；[美]爱德华・考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活・读书・新知三联书店1996年版。
参见[英]戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第322-373页。
参见[英]洛克：《政府论》(下)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2008年版，第131-133页。
参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》(上)，程洁译，商务印书馆2008年版，第176-177页。
美国联邦宪法第1条第9项和第10项，Bill of Attainder 也译为“褫夺公权”法案，这一制度在16世纪英国普通法中已经存在，主要指对叛国和颠覆政府等犯罪，议会制定立法直接判处死刑或剥夺其继承人继承权；对于较轻微犯罪，类似立法则称为Bill of pains and penalties。建国前，除在普通法中，部分州也有类似制度，所以，美国制宪者明确在联邦宪法中排除国会此类立法权，以保障公民的权利和自由。参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务出版社2009年版，第44篇，第228-231页o Ex post facto Law也可译为“事后立法”，See Nathan Chapman & Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers,121 YALE L.J.1672,1717-1718(2012).
See Eric A. Posner & Adrian Vermeule, Interpreting the Nondelegation Doctrine,69 U. CHI. L. REV.1721,1722(2002).
Reference Re Alberta Statute,[1938] SCR 100.该案由联邦机构提请法院对阿尔伯他省立法草案进行审查，法院基于越权原则推翻立法草案，但联邦法院在后续案件中未持续使用该方法。
本地化要求基于英国议会至上下的二元立法体系，国际法只有在本国主权者认可下才能产生效力，与普通法解释中的国际法义务优先不同。
Carroll v. United States,267 U.S.132(1925).
Mattox v. United States,156 U.S.237(1895)
Schenck v. United States,249 U.S.47,39 S. Ct 247,63 L. Ed.470(1919).
Brandenburg v. Ohio,395 U.S.444(1969).
See Rodney A. Smolla, Should the Brandenburg v.0hio Incitement Test Apply in Media Violence Tort Cases?,27 N.KY. L. REV.1(2000).
See Steven H. Shiffrin, Jesse H. Choper, & Frederick Schauer, The First Amendment: Cases-Comments-Questions,6th ed., West Academic Publishing,2001, p.54.
[德]耶里内克：《主观公法权利体系》，第11页。
参见[德]格奥尔格・耶利内克：《人权宣言论》，王建学主编：《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》，法律出版社2013年版，第20-21页。
参见[德]格奥尔格・耶利内克：《人权宣言论》，第25页。马萨诸塞州宪法译文笔者据1780年英文版本翻译。
参见1776年马里兰州宪法第21条，1777年纽约州宪法第13条，1776年北卡罗莱纳州宪法第12条，1778年南卡罗莱纳州宪法第41条。
据大宪章英文版本翻译，https://magnacarta.cmp.uea.ac.uk (2023年8月1日访问)。1215年大宪章后被多次发布，1225年颁发的大宪章中将第39条和第40条合并为第29条，后爱德华一世在1297年颁布在制定法中。因此，英国法注释中标注为第29条，条文内容一致。
此翻译采取美国国务院官方版本。有学者认为，两者制定时期不同，前者制定时考虑程序性正当程序，而后者制定时包括实质正当程序，See Ryan C. Williams， The One and Only Substantive Due Process Clause，120 YALE L. J 408，411(2010).
See Frederick Mark Gedicks, An Originalism Defense of Substantive Due Process: Magna Carta, Higher-Law Constitutionalism, and the Fifth Amendment,58 EMORY L.J,585(2009)；；联邦最高法院在其最早与该条款相关的判决中也表述过相同观点，Murray's Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co.,59 U.S.272(1855).
Edward Coke, Second Part of the Institutes of the Laws of England, London: W. Clarke and Sons (1809), p.50.
Anno 28 Edward HI (1354), III. Statute of Realm (1235-1377), p.345.原文 Process 和 Law 均为大写。
Nathan Chapman & Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers，第1682页；Ryan C. Williams, The One and Only Substantive Due Process Clause，第482页； See Robert E. Riggs, Substantive Due Process in 1791,1990 WIS. L. REV.941(1990).
See Timothy Sandefur, In Defense of Substantive Due Process, or the Promise of Lawful Rule,35 HARV. J L.& PUB. POL'Y 283,290(2012).
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Murray's Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co.,59 U.S.272(1855)，联邦最高法院认为正当程序主要指司法程序。
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参见杨晓楠：《美国宪法破产法条款下法院管辖权的诠释：一种联邦主义的视角》，《中国法律评论》2020年第6期。
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See June M. Ross, Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms,6 HUR. Rts. Q.180,199(1984); Nicola Lupo & Giovanni Piccirilli, European Court of Human Rights and the Quality of Legislation: Shifting to a Substantial Concept of Law,6 Legisprudence 229,237(2012)
参见[德]福尔克尔・埃平、塞巴斯蒂安・伦茨、菲利普・莱德克：《基本权利》，张冬阳译，法律出版社2023年版，第43-44页。
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(on the application of Miller) v. College of Policmg,[2019] UKSC 3;[2022] H.R.L.R.6(2021); Gallagher's Application for Judicial Review,[2015] UKSC 9,[2020] A.C.185; R.(on the application of Catt) v. Association of Chief Police Officers of England, Wales and Northern Irland,[2015] A.C.1965.
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R. v. Oakes,[1986]1 S.C.R.103; Janina Boughey, Rights, Review and Reasonableness: The Implications of Canada's New Approach to Administrative Decision-making and Human Rights for Australia,35 SYDNEY L. REV.283(2013).
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See Robert Leckey, Prescribed by Law/ Une Regle de Droit,45 OSGOODE HALL L.J.571(2007).
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《行政处罚法》第一次明确规定由全国人大及其常委会制定法律限制公民权利的范围，《立法法》第8条规定需制定法律的特定事项清单。参见应松年：《一部推进依法治国的重要法律――关于〈立法法〉中的几个重要问题》，《中国法学》2000年第4期。 作者简介：杨晓楠，法学博士，中山大学法学院教授。 文章来源：《浙江社会科学》2023年第9期。 发布时间：2023/9/17