法国法律保留的功能变迁
关键词：法律保留；法国公法；权力配置；宪法化
一、问题的提出
在法国，现代法律意义上的法律保留理论（La réserve de loi）是比较法意义上的舶来品，类似于意大利法律术语中的“riserva di legge”或西班牙法律中的“réserva de ley”。一般而言，法律保留的功能聚焦于权力配置和基本权利保障领域。在权力配置领域，普遍认为法律保留理论的作用是保护立法机关立法权，限制行政立法权。理论上，明确立法保留的事项可以对行政立法的权限进行规范限定。但法国式法律保留与其他邻国如意大利、西班牙和德国的法律保留理论产生基础不同。自法国大革命以降，法国的公法表现出较高的连续性，“立法至上”一直是公法体系的主要理念。“法律是表达公共意志的行为”这一理念深入人心：立法者应该拥有充分的主权，不受任何限制。伴随法兰西第四共和国以来宪法权力配置实践的发展，法律保留的传统功能更多围绕立法和行政权限配置展开，两者呈现“垂直”关系：立法权无限且先定，并且有权决定行政立法的范围，随时可撤销对行政立法的授权。但这一权力配置关系也部分导致了第四共和国政局跌宕、议会倒阁频繁。在对历史的全面反思之下，1958年宪法（现行宪法）第一次以明确列举的方式确定了立法专属事项，形成了法律保留的实定法明确框架。因此在法国，法律保留诞生之初真正的功能预设在于限制立法权。1958年宪法第34条构造了“八细五粗”两大类立法保留事项。首先规定了由立法者制定规则的八大具体事项范围，要求立法者进行细致立法，然后规定立法对5类事项的基本原则予以粗略地规定；但其他剩余权限均归于行政立法权范畴，宪法第37条规定：“立法规范事项之外的其他事项属于行政条例性质。”法律保留更多体现为行政权对立法权的制约，权力之间的关系由垂直关系转变为平行关系。正如第五共和国宪法思想奠基人卡尔・德・马尔贝格(Carre de Malberg)指出，法律不能仅仅因为是由议会制定的就当然代表公意，立法的内容也得符合人民最初的意志。马尔贝格就此修正了法国自大革命以来一直奉行的卢梭意义上的立法至上观念，提倡应从国家的整体性出发，找到立法权上位的国家最高权力，并由此对立法权的行使进行限制。在法国现行宪法60年实施过程中，法律保留逐渐发生了功能变迁。立法权限与行政权限范畴似乎逐渐趋同，立法权限的强势形塑了国家治理秩序。1958年法国宪法带来的转变并没有强化行政权从而限制立法权的目的，而是加强了立法权的优先地位并确立了行政条例权对法律的实质性服从。伴随最高行政法院和宪法委员会的判例法发展，立法虽然居于行政立法之优位，但在个案累积的权限判断中，法律保留理论对法国宪法如何成为规范宪法，如何规范化法律生产做出了理论上的贡献。
对于我国而言，法律保留的命题与法国存在诸多差异，但具备问题根源上的同构性。且不论对法律保留如何理解，似乎都有国内学者以法国宪法第34条和第37条作为例证。一方面，同意行政立法自主性的学者将法国宪法第37条按照规范层面解释为“行政保留”，确认自主行政立法的正当性和必要性，并借此对我国“职权说”下创制性行政立法进行某种程度的类比。有学者进一步认为我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型垂直结构，即立法权自身分离给立法机关与行政机关。还有学者认为，由于狭义法律之外的法规、规章等在一定范围内可以自主地向行政机关进行授权，所以对法律保留原则中的法律也可以予以广义的界定。另一方面，持不同意见的学者认为行政立法“职权说”观点固然符合目前的现实，却与原理不合，难以企及未来。应坚持侵害行政法律保留的立场，并适时扩充侵害的内涵，以贯彻法治国家保障公民自由权的基本要求。有鉴于此，本文在中国法律保留问题意识的关照下，着重论证法国宪法的立法权和行政立法权限配置上由“平行”向“垂直”的转型，并试图延展论述整个立法秩序如何因为法律保留机制而统统归入以宪法为顶点的“金字塔型”的动态关系中。
二、立法与行政权限的“平行型”规范配置
追溯历史，法兰西第三及第四共和国均从形式意义上定义立法，形式意义上的立法是指由议会根据立法程序通过并由共和国总统颁布的文件。在此过程中，立法保留事项无固定界限，可涉及各类领域。立法形式的文件只能由具有同样形式的文本进行修改。这一阶段，立法及条例在事项上并无区分。在机构组织上两者存在差异：法律是由议会投票通过，而条例则来源于行政机构。1958年第五共和国制宪者从立法保留中转移一部分职权给予政府，例如行政及公共事务的日常管理方面的职权。因此，在立法权的配置层面，议会立法和行政立法出现了全新的构造格局，分别在法国宪法第34条和第37条中予以严格而明确的规定。行政立法(条例制定权)可进行执行性立法和创制性立法。法国1958年宪法确立了法律保留的渊源、立法和行政立法各自获得宪法确认的领域。
(一)立法与行政立法的条文配置
1.立法事项明确列举
正如前述，1958年法国宪法通过第34条列举法律保留事项，第37条归纳行政立法事项将法律和行政立法之间原来的等级关系转变为权限划分关系。
首先，法律保留存在强度差异。宪法第34条预设了“规则”和“基本原则”法律保留差异，这体现了立法权限强度的不同。前者是绝对的高强度保留，后者是相对的弱强度保留。正如一位前最高行政法院秘书长所描述的双重性：“在某些领域……立法机关必须完全自己确定规则”，而在其他领域，“只要是‘框架’权力而不是立法权的授权，就可以允许授权。”如果问题是由第一种类型的高保留所涵盖，法律必须自己定义所有的规则，而如果涉及第二种类型的保留，则法律可以在移交的框架赋予行政立法权限。
其次，立法保留进一步体现为立法者不能将立法权限授权给政府或者交由私主体任意行使。宪法委员会禁止行政权恣意进行法律保留，例如涉及价格领域立法权限的固定。宪法委员会在关于引入价格冻结机制的决定中进行了一种形式意义上的经济干预主义判决。在1983年12月29日第83-166DC号决定的案件中，申请人声称，政府获得了结束价格冻结状况的权力，而这一权力应该属于议会，政府因此违反了宪法第34条法律保留的规定。而宪法委员会认为，法律对政府权力的行使规定了时间和程序上的限制，在划定立法权限的范围时，考虑到了价格控制制度的具体要求，因此合宪。本案对法律保留的严格度做了软化，允许一定的行政自主权。此外，在第94-357DC号判决中，宪法委员会基于立法严格保留范畴的规定，判决确定立法机构不能将确定某些公共部门公司董事会或管理层中雇员代表人数的问题完全留给政府酌情处理，因此判决部分有争议的立法规定违宪。对有关确定劳动法基本原则的法律保留，宪法委员会还审查了立法者是否放弃了对工商业就业联盟(UNEDIC)的权限。
再次，法律保留具有多样性。除了基本权利保留，法律保留还有基于其他事项的保留。例如宪法第34条的民商事义务。在1983年7月19日―20日第83-162DC号判决中，宪法委员会判决部分涉及制定股东代表有关条款的立法条款违宪。此外，议会立法保留还可以涉及社会保障基本原则。立法机构将医生和初级健康保险基金之间的关系定义为“协议”，这是一个确定执行基本原则的程序问题。根据本原则，医疗费率由“协议”确定。在国有化的进程中，基本规则的确定、公私财产、议会选举的基本制度等问题，都属于宪法第34条规定的立法保留。
2.行政立法权限的多元体现：执行性条例与自主性条例
1958年宪法制定之前，法国议会的立法权权能几乎不受限制，而行政机关的条例制定权仅仅是对立法的执行，不存在创制性的行政立法空间。行政立法仅可制定适用法律的命令(Décret d'application d'une loi)，而没有独立于立法的创制性条例制定权(Pouvoir réglementaire autonome)。1958年第五共和国宪法在本领域进行了大刀阔斧的革新，第37条设立了创制性行政立法权，打破了传统意义的立法至上，对议会立法范围进行制约。作为行政立法的条例制定权权能也有多元化体现：
一类是执行性行政立法条例(règlements d'exécution des lois)，宪法第34条中规定的只能制定基本原则的事项属于条例可以细化的范畴，属于法律执行类行政条例制定的范围。宪法第21条亦明确规定由总理保证法律的执行，而因此可以制定相关条例。但值得注意的是，执行性立法在逻辑层面也有极强的自主空间。政府执行法律的职能继承了第五共和国以前的文本，使行政条例的制定范围受制于先前的立法规定，而不是简单地要求参考立法。
另一类条例被称为创制性自主行政条例(Les Règlements Autonomes)。依据法国宪法规范，第34条列举之外的剩余事项均属于条例制定创制性自主行政条例的范围，立法专属事项呈现其有限性，而条例制定的权限则似乎是无限的，这表明制宪者更倾向于保护条例制定的范围。自此，行政权所制定的规范与立法权所制定的规范分庭抗礼，体现了第五共和国宪法对行政权的保障。条例制定是自主的，不是指其不符合立法规定，而是指在宪法赋予条例权的权限范围内行使。条例制定权力的这种(相对)独立性，进一步体现在两点：第一，立法机关不能直接限制行政立法权行使期限；第二，若一项行政立法没有立法明确参考，并不构成质疑该条例有效性的理由。换言之，创制性自主行政条例的理论基础是将行政条例权作为一种来源于宪法的固有权力，而不是来源于立法授权的次级权力。法律和条例之间存在真正的宪法分离预设，对条例制定的范畴和强度有着直接影响。行政立法权力不再是基于立法授权，而是作为自主权力而存在。宪法文本将行政条例制定权归属于总理，独立于任何立法规定。立法者无权在时间上限制行政部门的行动能力。追根溯源，早在1907年，法国行政法院曾放弃了立法授权的理论，承认条例制定权直接基于宪法。行政立法权作为赋予行政部门的权力，与赋予议会立法权一样，因此，行政立法权力并不是从立法者转移到政府的结果。条例制定权的这种自主性存在于即使法律没有作出规定，行政机关也可以自主发布条例的可能性上。正如著名学者马歇尔・瓦林(Marcel Waline)所言：“立法机构在通过一项法律时，规定宪法委员会主席用公共行政条例来补充法律的某些条款，但这绝不意味着剥夺了行政机构根据宪法以普通条例的方式制定执行法律其余部分的规定的权限。”其次，同样的理论在第五共和国早期也存在，颁布实施法律的条例不需要立法授权这一观点从早期判例法中获得确认。
因此，法国宪法第34条和第37条构成的立法和行政立法权限分离机制最初被认为是一场法律革命。宪法条文明确区分了向条例和法律开放的领域。直接基于宪法第37条的规范依据，条例不再是仅为执行法律而制定的，可以在没有任何法律参考的情况下自发地制定。行政立法权限改变了其既往的从属地位，并能够在一些领域摆脱立法限制从而实现自主。在这种情况下，法律受到其定义实质部分的限制，行政法规在法国宪法第34条未包括的事项中获得相对独立的规范权力。在遏制法律过度现象方面，法国的制度似乎比其他国家的制度更有优势，其他国家没有保护条例领域的机制，其遏制法律过度现象仅能依靠法律的自我限制。只有这样，两种规范制定权的平等和两类规范性行为之间的平衡才可能得以实现。
3.法律保留禁止授权立法
法律保留禁止授权立法意味着立法者在其权限立法领域内的权力是排他性的，立法机关不能将其转移给行政机关。授权立法是立法权推卸立法责任的可能途径。但法国宪法第38条规定的内容是个例外，本条第一款规定不允许法令渗透到分配给法律的领域。根据此规定，议会在第38条的程序之外不能随意进行立法授权，也不能修改立法和条例领域的界限。同时，宪法规定了分别保留给立法和行政法规的领域。立法和行政法规不能积极侵入对方领域，也不能随意推卸责任给对方。第38条证明如果议会放弃专属立法权，不仅议会立法权受到挑战，公民民主权利也可能受到侵犯，宪法应保证最重要的国家治理事项由选举产生的代表于议会公开辩论。
应该说，1958年法国宪法剥夺了立法机构在规范制定机构之间分配权限的所有权力。宪法第34条和第37条的规范结构一方面承认了两种彼此分离的“平行型”的权限，另一方面也确认了此类分离的不变性。在合宪性审查中也经常出现确定宪法划定的权力范围之争议。例如在Daunizeau 案中，宪法法官的主要问题是需要判断立法机关是否有可能在一个确切的点上修改立法权和行政立法权之间的权限顺序，那么，为执行具有法律效力文本而制定的行政法令是否可以进入为法律保留的领域值得考虑。考虑到宪法对权力的定义，立法机构和行政条例机构需要各自进行自己的工作，立法机构不能把事情均委托给后者。因此，除了第38条的情形之外，立法委托在宪法上不具有正当性。进一步而言，一旦行政条例从宪法第37条中获得正当性理由，其就不能再从法律中获得正当性理由，立法机构的指示也因此没有效力。因此，法国宪法第37条再次否认了立法机构在规范制定机构之间分配权限的权力。
宪法委员会的判例逐渐拥有了较强的实效性，立法机构也逐渐在立法草案审议时自发地考虑到宪法的要求，回收以往惯常交由行政立法的事项。例如海关事务是议会倾向于授权给行政立法的一个常见领域。因为海关所涉事务在国家经济行动的秩序和效率之间摇摆，效率的价值非常重要，所以要保障市场不能通过投机性的变化来预测所采取的措施。在这种情况下，制定行政立法往往比议会立法更为简化和高效。如法国《海关法》第8条规定，政府可以通过法令修改进口关税税率，暂停征收或重新征收全部或部分关税。同一条款源自1910年3月29日和1954年4月15日的法律，该法规定了议会批准程序，即这些法令必须以法案的形式提交给国民议会要求对此进行紧急讨论。然而，1958宪法通过以后，关于各种税收的基础和税率均只能依据第34条法律保留，税收成为立法者不能推卸之责任。
(二)各自渊源的拓展
在规范层面，立法权限和行政立法分属不同宪法规范领域，但是各自领域均可以在宪法其他规范中得到空间拓展。换言之，立法和行政立法权限问题可以分别从其他宪法条文、宪法判例以及行政判例中得到多元法律保留渊源。
1.立法权限拓展的多维空间
第一，从宪法正文其他条款中寻觅扩大的空间。1965年之前，宪法委员会判例严格按照法国宪法第34条对立法事项进行解释，认为第34条是唯一的合宪性审查基准条款。然而，在1965年7月2日第65-34L号判决中，宪法委员会明确了立法事项不仅包括第34条的规定，还与第72条和第74条相关。并且从该判决起，宪法委员会开始不断扩大合宪性审查基准范围，援引宪法其他条款作为立法范围的依据。例如第72条规定：“立法者可以通过立法界定地方自由行政权的行使条件。”通过第72条扩展了中央地方关系中纵向法律保留范围，第72条第2款明确有关地方自由行政的法律保留内容。此外，通过宪法第66条进一步拓展了基本权利保留的机构实施要求。第66条规定：“作为个人自由的监护者的司法机关应确保在法律规定的条件下理守这一原则。”因此，在有关地方事务的合宪性审查中，宪法委员会有时也援引法律保留机制。例如在对什么是社会性住房(logement social)进行判断时，宪法委员会要求必须遵循法律条文，而不能通过行政法规予以单独规定。宪法委员会还援引宪法第53条，该条规定必须以立法的形式批准或认可有关个人身份，领土割让、交换或合并的条约及协定。而每年议会通过的法律中，大约有一半与此类授权有关(即大约50项法案)。
第二，1946年宪法序言也成为法律保留渊源，拓宽了法律保留的范围。例如在宪法委员会判例实践中，1946年宪法序言有关罢工权的规定扩大了立法权配置的审查基准。在宪法委员会1980年7月22日的合宪性决定中立法权得到进一步拓展，宪法委员会认为受审查的立法条款没有授权政府对罢工权有关的制度进行规定，因此合乎宪法中法律保留的原则。最后，立法者权限还可以从1789年《人权宣言》中获得支撑并扩展，例如第4、5、6、7、8、9、10、11和17条，其中，第7条或第8条最为常见。第7条规定：“非经法律的规定，并按照法定的程序，任何人不得被控告、逮捕或拘留”；而第8条规定：“立法只应规定明显而必须的惩罚”。换言之，宪法委员会在立法权限领域内，给议会立法圈定的范围不仅局限于第34条，其他宪法条文中与立法有关的事项都逐渐纳入审查基准中，间接地促进立法权行使。
2.行政条例制定权的扩展空间
宪法规范为行政条例制定权设置第38条和第16条两个可以拓展的空间。首先，宪法第38条规定政府为执行其计划，可要求议会授权一定期限内，以法令(ordonnance)的方式规定本属于立法范围内的事项；其次，宪法第16条允许总统在紧急状态下制定必要的措施，实际上扩展了行政立法的范围。例如在2015年法国反恐紧急状态下，警方有权不经法官批准就进行入室搜查，并可对在搜查行动中发现的电脑数据或通讯记录进行调查分析。警方还可以对被认为危及公众安全和公共秩序的嫌疑人实施软禁。对基本权利的限制措施突破了法律保留，被归为行政立法自主权限。
第38条实际上明确了立法机构从普通立法程序中退出的方式：立法机构不再对宪法第34条列举的事项进行立法，授权行政机构对上述事项进行规范建构，即在某些条件下，立法机关放弃其权限以支持行政机关，加强创制性行政立法权限。另一方面，1958年宪法规定了对行政立法权限的合宪性审查，要求行政立法机构遵守宪法，从而迫使其遵守行使自身管辖权的规则。合宪性审查对法律保留机制实效性影响巨大，若没有合宪性审查，立法权可以赋予行政机构对所有事项的规范权力。
一般而言，行政条例权的自主性范围与具体制定条例的权力机构的自主性相关联。首先，自主性强度体现为横向的权力配置，除了第37条规定的自治条例权限之外，独立行政机构的激增也产生了一定自治行政立法的效果，此类机构通常在法律框架的“自由度”内运作，且这类机构还在不断增加，其重要性也在不断提高。例如法国调查委员会(Commission des sondages)、法国国家信息自由委员会(Commission Nationale de l'information et des libertés)、法国电视广播高级管理局(Haute autorité de l'audiovisuel)、新闻透明和多元化委员会(Commission pour la transparence et le pluralisme de la presse)等。其次，自主性强度也体现在纵向的权力配置层面。在法国实现地方分权的背景下，第72条规定的条例自治权已然存在且有利于促进地方领土的规范性权力发挥作用。但这种权力仅以宪法而不是法律或行政法规为依据。无论这种权力的有效性如何，从长远来看，地方自治权的大幅度扩张，地方所被赋予的权力替代了目前属于国家的权力发挥作用。
(三)立法行政权限配置的保障机制
1958年宪法文本设置了事前事后双重保护机制。以期事前防御(第41条)和事后救济(第37条第2款)对立法侵入条例领域的状况进行处理。为了防止立法者逐渐恢复其立法主导权，宪法委员会最初在制宪者的规划中成为保护行政权的机构，其目的之一便是防止立法权僭越。宪法委员会可以通过事前事后双重渠道捍卫权力横向配置，防御立法侵入行政立法创制性领域。1958年宪法通过规定保留给法律的事项，改变了审查行政条例行为外部合法性的规范层次，以提供核实行政行为外部合法性的权限：宪法委员会必须参考宪法第34条和第37条，以确定有争议的行政条例行为是否因侵犯立法领域而导致行政权滥用，而1958年之前，这一权力只针对法律。行政部门对保留给法律的领域的任何侵犯都构成无权，可能会导致该法案被废除或不适用，对行政立法的有效性控制更为严格。
1.事前预防机制
宪法第41条设置了事前预防机制。第41条规定：“若议员提出的包含条例性质之法律建议案或法律修正案，政府可以对此发表异议，此类提案或修正案也会因此不进入立法议程。”2008年宪法修改后，两院议长也获得了与政府同样的异议权。如果事前防御不成功，立法草案通过后还可以提请宪法委员会进行权力配置的合宪性审查，并可依据宪法第61条第2款对立法僭越的事项作出违宪判断。
2.宪法第37条第2款设置条例事后救济程序
如果立法侵入了条例事项且该立法在议会获得通过，而且通过后该立法并未在其生效前提请宪法委员会审查，那么，在该法通过之后，立法者权力滥用的违宪行为依然可以受到制裁。宪法第37条第2款规定：“总理可向宪法委员会提出申请，要求宪法委员会授权政府通过法令(décret )修改包含了条例性质的立法。”根据这一规定，宪法委员会可解除该法律规范的立法效力(délégaliser)。
三、立法与行政立法权限配置之行政司法实践：“垂直型”样态
法律保留的实效性依赖于最高行政法院和宪法委员会在行政司法与宪法司法中形成的判例法，尤其是案件审理中对立法与行政配置权限捍卫的强度和范围。而最高行政法院主要适用法律屏障理论(La théorie de la loi-écran)进行行政立法的权限界定。“法律屏障理论”是行政诉讼法学的一个重要组成部分，主要用来处理“条例―法律―更高位阶法规范”三者关系。在评估根据该法律规定的行政行为的合法性时，“法律屏障”理论解决了法律与具有较高价值的冲突规范之间何者优先的问题。例如对条例进行审查时，若发现条例与宪法抵触，必然进一步判断条例所依据的立法是否与宪法抵触。而在法国传统的法官角色观念中，法官只是“法律之口”，不能以任何方式直接或间接地质疑立法者的意愿。换言之，条例的合法性只能参照立法来讨论，立法在条例和超立法文本之间形成“屏障”。法律屏障的理论和技术涉及所有宪法规范的实施，无论是实质规则还是程序规则，尤其可能涉及法国宪法第34条和第37条有关法规和条例之间的权力划分规范。宪法规范本在法理上当然构成对行政行为合法性审查的基准，但受到法律屏障理论的影响，最高行政法院允许依据宪法进行法律保留，但仍保留行政立法权限的领域，从而使立法机构在最初实践中不能干预行政部门类立法权限。但法律屏障理论逐渐被判例突破，该理论虽然直接强化了执行性行政立法的实效性，但却因难以“屏障”自主性行政立法类型，间接造成行政自主立法弱势的情况。
(一)法律屏障理论的直接后果：执行性行政立法之强化
通过立法授权渗透到法律保留领域的行政条例虽然在原理上违宪，但因为法律作为屏障，宪法规范不能生效，从而此类行政条例免于违宪评价，执行性行政立法获得强化。在行政司法中，诸多当事人(行政相对人)以执行性行政条例忽略立法权限提出诉请，要求该类条例承担违法性后果。行政法院对条例进行合法性审查时，所遵循的推理一般如下：首先分析行政条例条款的法律事项性质，也就是行政立法事项是否属于法律保留的范围。与此同时核实该案所涉行政条例是否不可能与宪法第37条第2款相联系。因为在第37条第2款规定意涵中，法律与行政立法泾渭分明，法律不再起屏障作用。然后，一旦确定了属于宪法第34条法律保留范围这一前设关系，行政法官进一步核实行政规范性文件没有超出法律授权政府的任务范围。如果这两步推理均获得证成，起诉书中的抗辩理由无效：不得以违反法律保留为由，以条例制定者无宪法授权为由提出抗辩，而行政条例的合法性得到确立。从1961年1月27日Daunizeau 案的判决开始，行政司法判例法多次确认了这一两步推理的有效性。在该案中，最高行政法院就宪法第34条与1955年12月22日关于司法组织法令第2条和第8条颁布的法令之间的冲突作出裁决时，指出“政府在颁布该法令时，只是使用了上述第2条和第8条赋予其的权力”。换言之，最高行政法院认为：立法构成屏障，行政条例的合法性问题不能依据宪法第34条提出抗辩。由这一判决产生的判例法不断得到后续判例的确认。判例法因此在这一阶段屏蔽了宪法的适用，只需检查该规则是否属于立法授权性质，即可排除该条例违宪的抗辩。
因此，法律屏障理论的直接后果是：只要行政部门立法事项可以“躲”在法律的背后，被认为是立法授权的事项，就有可能“无视”宪法的权力划分。在实践中，这一行政判例法意味着政府逃避了尊重宪法权力划分机制的义务。政府完全有权侵入立法领域，只要法律授权其这样做，且不会因此招致任何合法性否定评价。只要行政条例制定的措施符合法律规定的框架，就可受益于法律所形成的屏障。通过放弃自己的权限，立法者授权政府替代自己进行规制；而行政部门得益于这种授权可扩大其规范权力的空间，超越宪法赋予其的权力。
(二)法律屏障理论的间接后果：难以完整覆盖所有类型行政立法
从上可知，对行政法院而言行政立法权具有双重基础：一方面，宪法第37条第2款规定了一个“自主”行政立法领域；另一方面，法律通过授权立法为政府提供了一个完全独立于宪法规定的规范空间。行政条例制定权从而有两个不同的介入领域：一个是宪法划界的结果，另一个是立法权限主动划界的结果。虽然原则上是宪法第34条和第37条的规定决定了行政条例权的范围，但其受制于立法文本对政府的授权。因此法律屏障理论并不能完全屏障所有行政立法与宪法之间的关系，该理论的间接结果是进一步区分了根据宪法第37条制定的条例和依照法律授权制定的条例，导致所有类型行政立法难以被完全覆盖。前者不受法律保留的限制，因此不可能导致行政条例侵入立法事项。在最高行政法院实践中，条例受行政法院合法性审查之约束，行政诉讼原告资格范围较为广泛，所有利益相关人可因条例不符合立法而向行政法官提起合法性审查之诉。虽然可以根据行政条例制定权进行创制性行政立法，但其地位仍然是从属性的，仍然随时可能成为行政诉讼中合法性审查的对象。判例法由此对所谓的自治条例和立法行为之间建立的平行关系提出了质疑：自治条例和传统的执行条例一样，受所有现行法律的制约，没有实质上的自主空间。立法和行政立法之间的关系更多被分析为一种纵向垂直关系。
执行性行政立法能屏障宪法基本权利的适用判例逐渐被推翻。首先以1989年最高行政法院 Nicolo案为标志，国际条约成为了条例的审查基准，改变了立法至上的传统。其次，当条例可能与宪法抵触时，法官也开始在实践中打破这一理论，直接援引宪法作为审查行政条例的基准。例如最高行政法院1991年5月17日作出的Quintin判决中，《城市化法典》立法部分第L111-1条授权行政机关制定本条例，以制定“适用于农业生产以外的土地用途的一般规则，特别是有关建筑物位置和设计的规则”。法官依据宪法第34条审查本案所涉条例造成了对财产权过度的限制。认定本条授权性行政立法违反宪法，法律屏障理论对宪法规范的直接效力不再构成障碍。
因此，法律屏障理论虽然事实上重新区分了两种性质的条例：一种是在执行法律的过程中制定的行政条例。其唯一限制是尊重法律框架，法律构成屏障，行政立法甚至可能介入宪法规定的法律保留范畴。另一种是为了执行法律而制定的自主性条例，其依据是宪法赋予的行政条例制定权，法律不能构成屏障。行政法院的逻辑也有其自身的局限性。如果说法律屏障理论意味着条例制定权的二元性，那么这种二元性要求行政法官连续审查将提交审查的条例与条例权的两个来源中的至少一个联系起来的可能性。这就是上文所述的最高行政法院的两步推理，作为屏障的法律并不适用于所有行政条例，从而难以保障行政立法的自主性。正如有学者指出，所谓立法与行政的权限分配即是理顺法的制定与执行之间的上下游关系，本质是权力等级序列问题。法律保留的实效性依赖于最高行政法院和宪法委员会审理中对立法与行政配置权限捍卫的强度和范围。按照这一标准，法的制定归属立法权，行政立法的自主创制性较为孱弱，只能更多表现为执行性立法，而执行性立法也很难再屏障宪法的适用，立法权限和行政立法权限领域交叉且重叠，权力关系从“平行型”转变为“垂直型”。
四、立法与行政立法权限配置之宪法司法实践：立法扩张与优位
宪法委员会也在某种程度上重新赋予了立法权配置中议会立法的权威：一方面，立法事项涉及国家治理最重要的领域，呈现不断扩张限制自主性行政立法的样态；另一方面，宪法委员会采用的合宪性解释保留技术压缩了行政立法的空间，成为违宪判断的重要依据之一，宪法委员会从行政诉讼中引进立法懈怠概念进一步促进了新型议会立法全能主义的诞生。
(一)立法优位与立法权强化：合宪性保留解释技术对行政立法空间的压缩
合宪性保留解释(Reserve d'interpretation)是宪法委员会在实践中发展的一种合宪性判断技术。其要义在于：当受审法律既存在违宪的解释也存在能促成法律合宪的解释方案时，宪法委员会作为解释者以宪法为判准对法律进行符合宪法的解释。通过利用这种立法中没有规定的、纯粹实践中的方法，宪法委员会直接对法律的规范性内容采取解释行动，使其尽量符合宪法要求。这一合宪性保留解释的技术打造了宪法委员会在判决“合宪”与“违宪”之外的第三条路，却在客观上对行政立法可以制定条例的空间进行了压缩，对法律进行某种意义上的重构。例如，在2010年10月7日第2010-613DC号判决中，宪法委员会通过合宪性保留解释为“面纱禁令”设定了例外，规定本法律不得禁止宗教信徒在公开祭祀场合下佩戴面纱行使宗教信仰自由，从此巧妙化解了以维护公共秩序而限制基本权利的违宪之虞。这也进一步压缩了行政立法的空间。
此外，若行政条例规定以法律规定为前设条件的，则法律成为其主要审查基准。宪法委员会在大量以立法机构未能充分履行权限为由提请而进行合宪性审查的案例中，也需要诉诸合宪保留解释技术进行续造性合宪解释。宪法委员会在根据宪法进行解释的论证下，通过扩展规范事项与法律保留事项吻合而实现合宪。在具体论证过程中，宪法委员会需要在逻辑层面将法律进行目的性扩充，这一过程中宪法委员会逐渐成为了事实上的合作立法者，立法权限不断在宪法层面扩展。与此同时，宪法委员会还需要审查立法文本的精确性，以审查其是否违反宪法第34条规定的立法事项。如果立法文本模糊，将可能造成基本权利受到损害，此时法律的模糊性也能构成违宪的具体缺陷。严格意义上的法律的模糊性只是立法机关权限未完全履行的情况之一。受违宪判断的决定制裁的是立法机关纯粹的失职，即立法规范真空，议会未能完成其立法。通常在判定违宪后，宪法委员会依然希望通过合宪性保留解释补救文本的模糊性，由宪法委员会自身进行解释填补。本来合宪性保留解释只是宪法委员会对法律的一种合宪“构造”或“矫正”，但是因为立法者不得不尽力明晰立法中的空白，对原则性的规定进一步确定为规则，从而间接压缩了本属于行政执行性立法的空间。
(二)立法懈怠认定对立法权的强化
立法懈怠最初是行政法的一个概念，一般指行政机构未能充分行使法规赋予的职权。宪法委员会移植了行政法院这一审查技术，以进一步保障宪法第34条法律保留机制的实施。在宪法层面，立法懈怠是指立法机构没有完全行使宪法赋予其的专属立法权因而涉嫌违宪。具体的立法懈怠理由可以分为两类，第一类居于立法权限配置“上游”阶段，即涉嫌违宪的条款仍然属于立法权限之内，但没有得到制定；第二类居于立法权限配置“下游”阶段，即立法懈怠发生于立法权限和执行性行政立法条例权之间的过渡点。根据立法权的行使程度，宪法委员会审查议会是否充分监督了这一立法事项“移交”过程，以实现立法与行政立法规范间的合作。如果议会未能充分行使监督职权，议会立法也可能因此违宪。这两种类型的违宪事项，要么是基于立法机构未能制定某些规定，要么是基于未能提供移交的框架(l'encadrement du renvoi)，只是处于不同阶段。在实践中，立法懈怠成为宪法委员会合宪性审查的重要依据，反向强化了立法权的全面实施。
1.立法懈怠成为合宪性审查的重要依据
在法律保留层面，最突出的例子是“立法懈怠”，宪法委员会认为，在立法机关没有用尽其对基本权利和自由的行使的管辖权时，可以援引立法懈怠的理由来提请根据宪法第61-1条提出的合宪性审查。合宪性优先审查问题（QPC）开辟了法国保护宪法保障的权利和自由的新场域，强化了宪法委员会的职权。尤其是基本权利法律保留与立法权限配置法律保留紧密联系，事后合宪性审查不仅要在新的背景下完善其审查，而且要发展新的审查技术。一般而言，在QPC范围内不能援引任何立法程序和权限问题的宪法条款。宪法委员会认为，在事后审查的背景下，基于立法懈怠的申诉在其推理中支持对基本权利的保护，只有在宪法权利或自由受到影响时才能援引这一申诉。如上所述，宪法第34条已不再是立法权的唯一渊源，例如宪法第72条中规定的地方分权中的地方自主行政权也可能成为法律保留事项。但立法懈怠也逐渐成为一个有争议的理由，可以被援引来为宪法规定的立法机关的所有权力辩护，实现了立法机构的扩权。
2.立法懈怠在判例法中的混淆：助推法律保留实践中的权力垂直型配置
在宪法机理的一般阐述中，基本权利的法律保留意味着每当一项基本权利或自由受到限制（第一代权利）或被赋予具体形式（第二代权利）时，民主选举的代议机构都需要参与其中。制宪者认为这是一项政治上的要害问题，立法机构须承担此项责任。因此，立法机构需要规范基本权利和自由的行使，但基本权利和自由的保障机制维护则是宪法委员会的职权范围，不应该由立法机构当然承担。宪法委员会似乎混淆了具体化基本权利和保障基本权利的责任配置。立法机构需要规范基本权利和自由的行使，但立法者没有义务自我审查其制定基本权利和自由行使条款一定符合宪法要求，基本权利的保障者是司法机构和宪法委员会。
理论上，宪法委员会需要区分这两种不同的违宪缺陷：行使基本权利方面的立法懈怠和对基本权利的侵犯。宪法委员会在逻辑层面分两个阶段进行合宪性审查。第一，宪法委员会核实立法机构是否已经用尽了立法权限。第二，基本权利是否受到损害。如果这两个条件中缺少一个，就不能宣布违宪。宪法委员会并不能将基本权利没有受到实质上的保护之责任全面叠加给立法机构。但事实上宪法委员会的判例在某种程度上颠倒了上述逻辑层面的推理步骤。在宪法委员会认为抗辩理由充分的案件中，对基本自由的侵犯的审查似乎先于对立法机关权限的审查。例如在EsoSAF的决定中，宪法委员会指出：“考虑到《城市规划法》第 L.332-6-1条第2款允许市政机构通过土地使用许可证中的规定，免费向建筑商出让部分土地。该条款赋予公共机构在适用这一规定时广泛的自由裁量权，并且没有其他立法规定以这种方式出让的土地必须用于何种公共用途，从而导致受审法条违反1789年宣言第17条。”这段话的措辞高度揭示了宪法委员会的处理方式。其认为受诉法律侵犯了财产权，但只是发现这种侵犯的根源在于立法懈怠，而按照上文的推理，这只能作为其中一个论据。宪法委员会未能区分以下两种违宪申诉：立法懈怠和对宪法基本权利和自由的侵犯。宪法委员会逐渐将合宪性原则同化为法律的确定性原则。
五、功能的变迁：法律保留与法秩序的宪法化
法国法中的法律保留的功能经历了重大的变迁，法律保留由对立法权的限制到转向立法和行政立法权限，立法和行政立法板块出现重合，而立法板块本身也逐渐被宪法规范的板块所覆盖，正是这种重叠交叉的过程影响到了所有的法秩序规范。在本文中，我们一方面试图论述宪法文本原有的想象――行政立法保留在1958年被认为是最具创新性的宪法设计之一；另一方面，也进一步讨论了立法和行政规范配置的条款应用是如何在相反的情况下实现了宪法对整个下位法的秩序整合，也就是“宪法化”的过程。由此，讨论法国法律保留的意义还将在以下几个层面延续：
一是澄清误解，更新规范与事实的变动轨迹。法国宪法第34条所依据的立法事项规定了清单式事项，客观上将大多数重要领域的立法权限都放置于立法保留领域。而行政立法只能依据立法权“立法强度”理论进行制定，形成垂直一体化权力分配关系，限制了行政部门的自主决策能力。
二是有助于动态理解法国国家权力配置中立法和行政权的关系。1958年制宪之初，制宪者希望行政权可以制约议会，加强国家治理稳定性。但由于立法和行政立法在不同宪法规范中均界定了保留范围，立法和行政立法各自的地位归结为两种自由裁量权之间的对立：立法者在宪法框架内拥有重要的自由裁量权；条例制定权在立法框架内拥有微弱的自由裁量权。但无论设计多么完善，权限划分制度都不可能排除所有相互竞争：在宪法实践的发展过程中，立法机构较之行政权受到了显著的削弱，行政权借用立法完成了特洛伊木马“屠城”，实际上主导了立法进程。行政部门拥有在法律起草、审议的各个阶段均存在进行干预的可能。近年来，总统大选中获胜政党一般也能控制国民议会多数席位，受政党政治等因素影响，立法权（议会立法与行政立法）强化了内部一体运行。
三是理解宪法委员会如何促进了法律保留功能的变迁，促进了立法和行政立法权限配置“宪法化”的过程。首先，宪法委员会不断扩大宪法价值规则范围，每一项相关决定都具有缩小立法和行政立法权限范围的作用；其次，宪法委员会还通过禁止立法机关放弃其立法权限相对加强了法律的地位，立法机构拥有不可压缩之立法权能。虽然宪法委员会自身也因为过度参与立法和行政立法配置过程，被批评为“隐性的立法者”或者“合作式立法者”，但在事实上，宪法委员会之合宪性审查权逐渐成为一种新型的准规范权力。
最后，若从纵向时间维度出发，我们可以发现立法优位的思潮在法国的历史长河中一直存在；而在未来法律秩序构建中，伴随欧盟一体化进程的不断深入，法律秩序正趋向于逐渐剥离法国等国家立法机构的权限，以利于超国家的法律规制。但矛盾之处在于，国际公约无力创造新的法律领域，而这些新领域却不可避免地保留给传统法国议会立法权。因此，在下一步发展过程中，法律保留还涉及如何调和国内法秩序和国际法秩序法律保留还涉及如何调和国内法秩序和国际法秩序，法国法律保留的实践命题将依然存续。
本文系研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“完善特别行政区司法制度和法律体系研究”（23ZDA121）的阶段性成果。
法律保留的萌芽可以追溯到1789年《公民与人的权利宣言》第4条“自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之”；此外1946年宪法第13条的规定更加凸显了法律保留的现代意涵“只有国民议会才能对法律进行投票，不能将这一权力下放。”然而，在1958年宪法之前，法国法中“立法至上”的思想决定了立法权的至上性。
法国宪法第34条规定了立法者制定规则的八大事项：“1.公民权以及公民行使公共自由的基本保障；媒体的自由、多元化和独立；公民个人及其财产为国防而承担的义务。2.国籍、个人身份及行为能力、婚姻制度、继承和赠与。3.重罪和轻罪的确定及其适用的刑罚；刑事诉讼；大赦；司法制度的创新和法官的地位。4.各种税收的基准、税率和征收方式；货币发行制度。5.议会两院和地方议会的选举制度，国外法国人的代议性机构以及地方公共团体评议会成员行使选举委托和选举职能的条件。6.各类公共机构的设置。7.国家文职官员和军职人员的基本保障。8.企业的国有化以及企业财产公营和民营的转化。”
法国宪法第34条规定了立法者制定基本原则的五大事项：“1.国防组织，地方公共团体自主的行政管理及其权限、财源；2.教育；3.环境保护；4.所有权制度，物权，民事和商事的义务；5.劳工权，工会权和社会保障。”
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最高行政法院在1985年2月8日Association des centres distributeurs E. Leclerc 判决和1990年3月30日 Fédération des fonctionnaires 判决中均使用了“自主”(autonome )一词。在第一个案件中，最高行政法院对1982年的12月29日条例作出合法性裁决，该受审查条例旨在细化1981年8月10日图书价格法的相关处罚措施。需要说明的是，图书价格法只规定了民事处罚制度，并没有将刑事处罚的设置权授权行政条例。最终，最高行政法院认为该条例合法，裁定总理可以在其“自主”行政立法权的框架内，补充制定非常规处罚措施(民事和刑事皆可设置)，而最高司法法院却对1982年12月29日法令的合法性持相反意见，认为图书价格法没有规定行政立法可以在刑事处罚领域进行设置。第二个案件涉及1986年1月17日条例，该条例的立法依据为1984年1月11日第84-16号国家公务员法律第7条。该条例主要规定了招聘非终身制公务员的条件，而此类条件主要由国家公务员法第4条和第6条规定，第7条则规定条例细化此类条件以促进其适用，例如需要规定招聘非终身制公务员的具体规定。虽然本条例的合法性依据为公务员法第7条，但其规定所涵盖的范围大于立法范围。原告认为，本条例涉嫌违反了《宪法》第34条对公务员的基本保障的法律保留原则。政府反驳意见认为：“根据其‘自主’管理权和1984年1月11日法律第7条的授权，本条例合法，宪法第34条并不意味着立法者必须规定适用于非终身公务员的基本原则。”
法国宪法第38条规定：“政府为执行其施政纲领，可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围内的措施。法令经征询行政法院的意见后，在内阁会议上制定。法令自公布之日起生效，但如果未能在授权法所规定的日期以前将请求追认的法律草案提交议会时，该法令即属无效。在本条第一款所规定的期限届满后，上述法令属于立法范围内的事项，只能由法律加以修改。”
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法国宪法第41条：“在立法过程中，如果法律建议案或修正案不属于立法范围或与第38条所规定的授权内容相抵触，则政府和议院议长可以对此类立法提出异议。如果政府和相关议院的议长不能达成一致意见，则宪法委员会可以根据任何一方的要求，在8日之内做出裁定。”
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有关条例双重性质的论述以及法国宪法近年来的改革路径的进一步讨论，详见王蔚：《法兰西第五共和国宪法：制度与变迁》，法律出版社2022年版，第89-96页。
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宪法委员会1985年7月17日第85-189 DC号决定中引用的第17条：“《城市规划法》第L 111-5-2条精确规定了对行使所有权的限制”，因此与有关所有权的法律保留不相矛盾。B. Genevois, 《Note sous décision n°85-189 DC Principes fondamentaux du régime de la propríété》， AIJC, n°1,1985, p.415；另见宪法委员会1995年1月18日第94-352 DC 号决定， V. B. Mathieu, 《Note sous décision n°94-352 DC》，Les Petites Afjiches,1995, n°s.n.
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原则陈述如下：“只有在宪法保障的权利或自由受到影响的情况下，才能援引立法机关未在其权力范围内履行职责，以此来支持合宪性优先问题的提请理由。”
Commentaire de la décision n°2010-45 QPC; C. Manara, 《Tout citoyen peut parler, écrire, imprimer librement ainsi qu'enregistrer et utiliser les noms de domaine!》， Recueil Dalloz,2010, n°35, p.35.
Décision n°2010-33 QPC du Conseil constitutionnel, cons.4.
M. Troper, 《Le concept d'État de droit》， Droits, n°15,1992, p.51.
在近50年的发展中，法国宪法与部门法之间展现了规范双向流动的特征：宪法相对部门法的下沉和部门去相对宪法的上移。详见王蔚：《部门法宪法化的双向流动――以法国去为例》，《法学评论》2022年第4期。 作者简介：王蔚，法学博士，中国政法大学法学院教授。 文章来源：《浙江社会科学》2023年第9期。 发布时间：2023/9/17