宪法商谈论
关键词：宪法商谈；宪法解释；对话政治；公共理性
一、 “商谈”的两重脉络：哲学与政治学
（一）哲学脉络
商谈（discourse），从词源学来说，是指言语表达（speech）或“语词的论辩”（battle of word），早在古希腊的哲学思考里，这种含义就已经被认为表达了生活在世界上的人通过审慎的哲学思考（deliberative philosophical）与这个世界之间的对话关系。disscussion, treatise, conversation, exchange of ideals，在此意义上与之相同。”早在古希腊，通过话语来论辩、讨论、设问与回答，并展示真理，追求确定性的“知识”，而非“意见”，被很多哲学家当做一种基本的哲学思考与表达的方式。
“商谈理论”作为一种哲学化的思考有着现代哲学“先验转向”（transcendental-turn）的大背景，即哲学由关注对“事实”(facts)的分析转向对其“可能性条件”(conditions of possibility)。其基本哲学假设是：意志(preception)、思想和行动依赖于先于任何事实性当下存在的特定意义结构领域。这种对经验可能条件的探究之先验研究来自于康德哲学，康德认为诸如“时间”、“空间”与“理解的各种类型”，都是各种现象的先验维度，存在于人的先天普遍思维结构之中。古典的先验哲学在两个关键方面分化出当代商谈哲学：第一个方面是，如同康德的哲学思考认为“先验”构成了超越一切具体历史变量的人的普遍思维结构，商谈哲学也试图研究人的表达领域同样存在一种先验的语义结构对于各种现实经验性表达的影响；第二方面，就是要研究对这种事物或行动的意义的揭示的先验结构及其基本单位，也就是自索绪尔(Saussurean)开创以及后索绪尔的商谈理论。从而，从“先验转向”西方哲学又进入了“语言学转向”的学术脉络。
现代商谈哲学可以分为语义学的商谈理论和语用学的商谈理论两个发展阶段。
语义学的商谈理论反对索绪尔开创的语言学所强调的“句子(sentence)是表达的基本单位”的命题。认为“话语分析才是理解意义的前提”。商谈哲学的核心命题则在于一个表达意义的文本（口头或书面）具有意义的表面结构和深层结构（deeper structure），从表面结构看是一种句法结构（syntactic）（即将单词连缀和组成一句话的规则），从深层结构看则是一种意义结构，也就是一种说文本需要靠一些不同类型的具有普遍效力的逻辑符号或单位来表达，正是由于这种普遍性，各国语言虽然有不同的发音（utterance）与句法，但翻译是可能的，因为理解这些意义的逻辑工具是普遍的。
语义学阶段的商谈理论最初由弗雷格（G. Frege）建立，后来得到前期维特根斯坦和戴维森、达米特等的不断发展，一言以概括，它就是要关注命题与事态以及语言与世界的关系。然而，这种语义学的商谈理论在当代受到来自后期维特根斯坦、奥斯汀等语用学理论发展的激烈批评。因为以“求真”为目的的语义学在本质上已经将语言仅仅理解为认识外部“如其所是”的客观事物的一种手段和方法，这是启蒙运动以来笼罩在整个欧洲的自然科学思维的强势结果，而语言商谈作为通过语言为中介来实现人的共识与理解的古典（希腊时期）人文含义反而被遮蔽了。以文化、制度、社会符号等理解性要素为特征的“生活世界”在技术面前被无情的放逐。语用学的基本立场在于，语义学仅仅是一种命题分析形式，不考虑说话者的言语情境、措施及其语境要求和对话角色及其所持的立场，相反，语言本身还具有一种“以言行事”的实用功能或者语句具有“自我指涉”的功能。透过言说者的语言，我们能够知道他的意图，并执行他的意图。因此，奥斯汀提出：“语言具有行为和命题的双重结构”：它既能表达一个命题，也能通过语言执行一个行为。商谈的本质因此在于“沟通”与“理解”，而不在于陈述与认识。
更进一步而言，语用学的商谈理论在当代的极大成者是德国哲学家哈贝马斯。哈贝马斯在牛津日常语言学派与德国哲学家阿佩尔的超验语用学（形式语用学）的基础上，以生活世界的理解与沟通为核心问题意识，创造性地提出“经验语用学”，成为当代商谈理论的真正高峰。哈贝马斯从这种语言潜藏的行为功能里面发现了传统康德开创的主体哲学与意识哲学的局限，发现了语言行为引发的交往、对话的重要功能，发现了在一个“后形而上学的时代”，达到共识决不能仅仅靠先验的语句本身的意义结构的普遍化，而需要言说者交往的普遍化。这又有赖于言说者具体的经验性生活世界的视阈融合与文化理解。简而言之，我们可以如此来把握哈贝马斯的基本论点：
①在一个宗教与道德为人行动合理性不再能提供规范性源泉的后形而上学世界，人的行动的统一只能依靠沟通和语言交往而达成。由于语言蕴含的普遍性力量，它有可能整合社会。这种普遍性原则来自于康德的主体哲学。然而，康德认为，普遍性的原则实际上是一个“孤独”的主体依靠自己的道德想象与道德推理做出的、任何人会和他一样做出某行为的判断来完成。哈贝马斯认为，这种主体哲学所依据的实践理性只能在一个高度同质化的世界才能完成，在一个现代各种价值观不断分裂，社会不断分化为不同系统的情况下，只有依靠普遍的中介，通过交往才能实现。
②这种交往的普遍性注定是有语境的。与传统的主体哲学认识不同，哈贝马斯认为，就如同文本和语境的关系，人的行动的协调也只有一种共同的生活背景或生活世界里才能获得。从而也与形式语用学不同，哈贝马斯认为，人与人之间要互相理解和沟通只能寻求语境的共识，这必然要联系到每一个人的具体生活经验与文化习俗及其生活其中的制度模式。这种由具体的文化秩序、习俗制度模式构成的背景就是生活世界。一个人的生活世界首先由他所生活的背景知识构成，这种背景知识是社会中的前人留给他的，通过他的社会化过程（包括学校、家庭和其他社会组织的教化）而成为他“日用但自不知”的背景，包括对于行为的规范与价值的理解，但却是他与其他人达成沟通与理解的前提规范。生活世界不是自然世界以“认识”为目的，而是以“理解”和“沟通”为目的。所谓沟通就是“两个具有言语和行为能力的主体共同理解了一个语言表达”。
③这种沟通的工具就是“解释”（interpretation），其核心意义在于通过协商对共识的语境加以明确。可见，任何一种对文本（语言或其他）的解释绝不是一种独断，而应该是基于分享共同的生活世界。是否达成理解，也就是商谈是否有效，取决于其商谈的不同目的。如果商谈者是向其他人发出愿望、命令或希望，则这种有效性取决于这种愿望、命令或希望本身其他人看来是否具有正当性或能否说服其他人认为具有正当性（正当性标准）；如果商谈者是陈述一个经验性的命题或事实，则有效性取决于他的陈述等是否具有真实性（真实性标准），如果商谈者是做出一定的陈述、叙事、讨论，则这种有效性取决于能否与其他人就这种承认达成共识。（真诚性标准）。因此，哈贝马斯明确提出：在一个现代社会，商谈的有效性是我们认识有效性的前提和保证，而这三种标准归根结底是要走出实践理性的主体判断标准，而走向以交往理性为核心的主体间（有效）性，从而也就是一种共识的有效性，也就是一种“真理共识论”。
④因此，哈贝马斯提出，要满足这样三个标准，需要我们的沟通世界具备一个理想的商谈情境，如没有强制，没有权威，商谈人自由而平等交流等等，这就为他的思想进入到民主法治的领域埋下了伏笔，为他运用商谈理论来构筑宪政民主国家新的正当性基础提出了思想渊源。
（二）政治学的脉络
商谈理论的社会哲学与政治哲学的面向也就是以语言来构建权力的观念化。这里有两个基本传统:后结构主义与米歇尔.福柯的权力哲学。本文无意在这两个学脉的意义上来介绍商谈论的社会学，而是着重提出它在政治哲学当代最重要的一个脉络：慎议民主(deliberative democracy)。
慎议民主本质上是一种对话政治（dialogical politics），其在20世纪70年代伴随着整个西方学术界实践哲学的复兴而得到迅速的发展。尤其在20世纪中期，以这个阵营里顶尖人物哈贝马斯与罗尔斯以“deliberative democracy”为主题的两次论战发展为一个流行的理论。一般认为，慎议民主是一种公民对于政治判断与政治实践进行理性商谈与论辩以寻求彼此主体间共识为本质的民主观，而不同于传统的“多数人民主”，也即其理论核心在于强调商谈与论辩，而非投票或其他的公民对政府施加的压力手段。虽然其理论阵营内部有各种具体的主张，如有的旨在加强正式的政治过程或政治市场中的公众参与，有的着眼于如何提高一个特定民族国家的公民能力和公民美德，有的理论家致力于提高国家公共文化的开放、宽容和公共精神，有的致力于发展连接市民社会与政治国家的公共领域，有的关怀在于面对多元文化和宗教如何加强公正自由的社会秩序，有的则努力于如何通过慎议的程序来获得具有最佳理由支撑的政治结果，但是，慎议民主大体分享了以下四个命题：
① 民主过程强调反思、商谈、论辩，和对理由的渴求，而不是简单追求多数人利益的总量民主（Aggregation of Democracy）。所谓总量民主是边沁意义上的最大多数人的民主，也即通过民主工具或手段（如投票）来获得“众议”，得到“多数人意志”。
② 政治结果的合法性强调程序程序主义的正当，而非实体结果。慎议民主更强调的是如何通过理性的协商论辩和理由的充分证明来得到一个结果，因此对于论辩程序的规则更加重视，而非简单追寻结果。
③ 政治机构的民主价值更强调内在的价值（intrinsic），而非外在的工具价值（instrumental）。在慎议民主看来，传统的总量民主（无论是直接民主还是代议民主），更多将各种追求或体现民主的政治机构，如各种代议组织、政党、选民看做有用的搜集偏好、汇总偏好和有效进行政策意见选择的工具，他们或者是沿着熊彼特的“精英民主理论”，强调职业政客竞争性的赢得支持并迎合政治选票，或者沿着达尔的“集团多元民主理论”将政治过程变为主要社会利益集团追逐利益的工具。慎议民主相反视各种政治机构具有内在的价值，也就是可以透过他们实现一些并非靠谈判与妥协（nonnegotiable）赢得的价值。
④民主政治的决断力寻求大众与政治精英的协商而非固守一端。传统的民主观要么是大众民主，强调大众意志对最终政治决定的绝对掌控力，要么是精英民主，强调政治精英最后的寡头统治与决断力，而慎议民主更强调的是大众与政治精英，建制化的政治机构与非建制化的公共领域的沟通与协商。
M. Cooke指出慎议民主有五个基本的优势，所以当代社会应该提倡慎议民主的规范性思路：①慎议民主具有良好的公民教育力量；②慎议民主具有强大的社会整合功能；③慎议民主具有公平的程序正义；④慎议民主具有对于良好的政治结果的认识论功能；⑤慎议民主能够恰当的增强公民对于共同体的归属感。
当然，与他的哲学商谈论保持了高度一致性与体系化思考的哈贝马斯的慎议民主观是当今最具有力量与代表性的慎议民主理论，并对于宪法商谈理论产生了最直接的影响，尤其是其在1992年出版的《事实与规范之间――民主法治国的商谈理论》，被认为是对这一领域最为经典的阐述。哈贝马斯的民主观对于上述一般性的命题也都大体承认，根据《事实与规范之间》这部大作，我们可以将其思考的特色之处概述如下：
① 哈贝马斯的慎议民主的前提是“交往权力”与“交往理性”。民主商谈也属于一种话语商谈，只不过其讨论的是公共善和共同福祉的问题。那么，同样在一个后形而上学的时代，不可能再有先验和预设的关于公共善与共同福祉问题的标准，只有靠自由平等的人凭借对于某一个规范性问题的论辩与交换理由来获得，这种无约束、无强制的互动权力就是公民社会公民的交往权力。如前所述，在主体哲学里，意识的主体是凭借自己的判断来独断一个规范的内涵，这种独断推理的能力就是实践理性。然而，在一个无强制，但也无预设真理的社会，这种对于规范内涵有效性的认识只能是基于有效性的前提条件和程序条件，通过交往来取得共识，从而这种理性就走出了意识哲学的实践理性，而是一种交往理性。哈贝马斯认为，交往理性来自于市民社会，是市民社会蕴含的一种力量，市民社会并非仅仅是如黑格尔所言是一个追求私利的交换场所因而充满“败德风险”，也是一个以理解为目的的意见交往网络，它不具有建制性，而具有流动性。
② 哈贝马斯的慎议民主的核心命题之一是“人权与人民主权的共生”。在哈贝马斯的体系里，慎议民主可以表现为立法（包括制定宪法）的过程和运用法律（包括行政机关执法和法院司法）的过程。从而对应了两种不同的商谈类型：论证性商谈和运用性商谈。论证性商谈要保证的是民主立法的过程如何产生有效的法。这里的有效就是既要体现出对法律规制对象的人的基本权利的保障，又要体现出主权的意志。他认为只有将交往权力作为一项基本人权确立起来，在立法的过程中本身允许充分的沟通、商谈与论辩，才能确保法律的公共性与共同意志，因此人权与人民主权是同构和共生的。在运用性商谈过程中，也只有不断开放公共领域，让交往权力所产生的共识不断反向输入到行政官员和法官的商谈之中，才能保证国家权力所产生的具体的法律运用结果符合有效性与正当性。
③ 哈贝马斯的慎议民主的核心命题之二是程序主义民主观与民主的认识论功能。哈贝马斯的民主观正如一般性的慎议民主观，是一种典型的程序取向的民主观。只不过这种程序并非只有刚性的正义要求（如公开、参与、平等、无强制等），还包括了要透过程序诉诸于理性，而非多数人的意志来产生公共结果的功能，也就是说，正如卢梭区分了“众人的意志”与“普遍意志”，哈贝马斯也区分了“意志产生的程序结果”与“理性产生的结果”，前者最终还是一种“一人一票”的总量民主，投票人凭借自己的意志与利益作出个体选择，后者则更强调程序参与人带着可以被改变、被说服的偏好来进行商谈与论辩，富于公共精神与公共考虑，能够为了公共价值而改变自己的偏好。这一点也是其与罗尔斯的慎议民主理论相当大不同之处。
④ 哈贝马斯的慎议民主的核心命题之三是建制化商谈与公共领域商谈的互动。与很多慎议民主观的持有者不同，哈贝马斯特别强调正式的、建制化的政治机构与公共领域之间的商谈与互动。所谓公共领域(public sphere)，是哈贝马斯早期的哲学与社会学论著中即提出的一个重要概念。哈贝马斯考察到，从古希腊开始，自由民所共有的公共场所与每个人所特有的私人领域之间就泾渭分明。公共生活在广场上进行，方式就是对话和实践（比如竞技）。中世纪的公共领域几乎是不存在的，只有庄园主和贵族的“代表型公共领域”，也即只有有特定身份的人才能在一些特定的日子在一定的公开仪式或公共符号指引下展示其地位和尊贵，如宫廷骑士的代表型公共领域出现在“神圣的日子”。在只有到了资产阶级兴起后，现代意义上那种公共领域，即由私人集合而成的公众的领域，但私人随即要求这一领域反对公共权力机关，18世纪逐渐分化出政治公共领域和文学公共领域。对于现代社会来说，尤其是大众传媒的兴起，公共领域则拥有了越来越大的范围与越来越灵活多样的形式。公共领域最主要的功能就是就公权力运行或公共事件进行商谈与辩论，这种商谈在哈贝马斯看来虽然具有流动性和非政治权力性，但如果能够输入和反馈到正式建制化的国家机构商谈之中，则能真正体现出对人权的保障和对人民主权的维护。因此，公共领域在概念上与“公共意见”是紧密联系在一起的。
应该说，哈贝马斯强调以“人权和人民主权共生”为价值目标，以程序的认识论功能为工具，追求建制化的机构与公共领域之互动的民主商谈理论直接对于理论界宪法商谈模式产生了重大影响，本文“宪法商谈”的理论命题也主要在吸收其思想立场的前提下提出，后文还要对其细节进行讨论。
二、宪法商谈：三种理论层次
对于一个民主宪政国家，最重要的慎议民主的运用当然就是对于宪法规范与宪法争议的商谈。因为宪法是民主宪政国家这个政治共同体最根本价值与规范的表达，也是通过商谈促进社会整合的最重要的共识形式。一个民主宪政国家如果在宪法规范的内涵上无法形成共识，则无法连缀这个国家最基本的价值，在这个意义上，哈贝马斯甚至提出宪法促使了超越民族主权国家界限的“法的共同体”的出现与存在。
然而，“宪法商谈”是一个被广泛描述，但尚未见精确定义的一个概念符号。通过对当前欧美学术资源进行类型化处理，我们可以发现宪法商谈的有三个层次的理论表述：第一个层次是最弱意义上的宪法商谈，仅仅强调法官在个案中进行宪法解释（包括宪法审查与宪法裁决）时要引入公共论辩与商谈的机制与思维，而不能僵死地回溯到制宪者的原意，这个层次的宪法商谈理论往往通过反原意解释体现出来；第二个层次的宪法商谈，是一种“弱法院”的观念，强调加强代议机关与公众的宪法解释与宪法学习的能力，而弱化法官对于新的宪法价值与基本权利的创造能力；第三个层次的是一种强的宪法商谈，这种观点主要体现在以哈贝马斯为代表的强调超越法官的视角，从这个社会整合的过程出发，在宪法制定与各个国家机关执行宪法的过程中进行“人权与人民主权”、“建制化的国家机构与公共领域”之间的商谈，最终是要以宪法作为整合社会的源泉与力量，而商谈则是则培育这种源泉与力量的最佳途径。下面分别描述这三种意义上的宪法商谈，然后再初步提出自己对于“宪法商谈”的定义与理解。
1．最弱的宪法商谈：作为一种超越原旨主义的宪法解释方法
所谓弱的宪法商谈，仅仅指法官在解释宪法的过程中所需要秉持的一种解释立场与姿态，所以在商谈的实质性与范围上是比较弱的。这来自于美国宪法解释学上的“原旨主义与反原旨主义之争。”
持有这种立场与主张的学者主要有C.Zurn, Perry, Chemerinsky, T. Peretti, R.Fallon,.F. Michman等。
宪法理论在美国被认为是一种本质上为政治冲突的法律表达。受到司法积极主义的沃伦法院及其司法哲学遗产的刺激，近50年来美国当代宪法学争论的焦点就是宪法解释的原旨主义方法的优长。所谓原旨主义是指一种在宪法裁判过程中，法官应该受到国父们意图的指引。当然，这里的国父，既包括起草和通过宪法的人，也包括修改宪法形成修正案的人。原旨主义的标准立场被认为是这样一种阐述：
司法部门的角色是执行宪法条款与我们过国会通过的法律。这种执行要求遵守国父们原初的意图。任何其他的司法哲学都会要求非民选的法官将他们自己的个人观点通过伪装为宪法和联邦成文法的意思而强加给美国人民。
原旨主义在美国的意义远非一种宪法解释的技术或方法，由于美国宪法在美国社会历里是作为最坚固的社会纽带而起着作用，正如Zurn所言，在美国民众的心中，共同的社会纽带绝不是民族、种族、语言或宗教，而是宪法，因此原旨主义与反对原旨主义的争论就以一种不同于一般于宪法解释的标准路线进行，这里有两个深刻的政治原因：一个是当代美国自由主义与保守主义在20世纪最后30年关于1960年代民权运动（civil movement）、罗斯福新政等引发的意义与遗产的争论。正是在这场争论中，自由派提出了反对传统权威的基本认识。第二个原因就是美国人民对于宪法的特殊信仰。因为对宪法的忠诚是社会的构成性力量，宪法本身是社会的粘合剂。
因此，原旨主义与反原旨主义之争就绝非一种简单的方法论之争，而具有了生存论意义：美国人民是否愿意将每一次宪法解释看做是一种对“社会实在”的构成性力量（constitute），还是仅仅是对古老传统与意志的绝对忠诚与致意？原旨主义所反对的也不仅仅是各种具体偏离了立宪者原意或盲目体现法官自己主观观点的各种方法，“不是国父们的意图与客观含义之争，而是原初意图与现在含义之争。”，从而原旨主义是在根本上反对将宪法看做是一个“活的宪法”（living constitution），它不具有合法性。他们之间的本质争论可以描述为：
保守派，像伯克，首席大法官伦奎斯特，大法官斯卡利亚，和前任检察官米斯，都已经论证宪法的含义是永远被国父们的原初意图所凝固的，法官只有在政府行为明确违背了原初意图的时候才能够宣布这个行为违宪。自由派人士，如德沃金、佩里、来�[等则主张宪法是一个活的文件，法官应该根据变动的环境、价值和需求宽泛的解释它。
可见，所谓原旨主义是一种典型的独断性解释：法官只能做作为制宪者代理人和忠诚的守候者而存在，宪法条款的含义已经被独断地确定下来，法官需要做的只是发现和“解释”，而非创造和建构（construction）。因此，它更多强调的是宪法“以过去的规则约束永恒的未来”这样一种传统理想。然而，“活的宪法”观念则引出了宪法商谈的思路。这是一种与原旨主义截然不同的思路：“宪法商谈，其本身是在特定宪法争议的个案中法官来来回回的论证的积累、并对这种论证进行评价”，它所要追求的是“一种公共慎议（public deliberations），关于成文宪法中的某一个词如何理解才能实现公共的善。这种宪法商谈在个案中有两个特点：对于宪法文本的理解它是论证性的(argumentative))和公共的：
首先，这种论证性是一种政治论证性的，法官必须拒绝一种不经论证就绝对排斥其他人的观点，这在本质上是一种道德选择，法官可以选择一个宪法原则的含义，但必须说明理由。
其次，公共性体现在如同政治实践的慎议必须面对所有的公民，宪法商谈也不能仅仅诉诸于历史调查或发现某一个特定的实证法理论，而是要求要引入一个可以供民主公共论辩的空间，我们并非面对一个已成既定事实的、有固定含义的宪法文本，而是要通过这种论辩性的解释来获得文本它自己含义。……而国父们的原初意图只是代表他们在制定或修改宪法文本时他们对这个国家的构成性力量，然而他们在当时对文本的理解总会与后继者对于文本的理解发生争议。
透过这段明确的基于反对原旨主义而提出的“宪法商谈”，我们可以发现这种意义上的宪法商谈有几个基本特点：
① 这种宪法商谈主要是发生在法官在解释宪法条款含义的个案之中。所谓的商谈更多是法官在解释过程中运用公共理性，反复结合个案明了最佳的道德与政治选择而做出的。这要求法官要对宪法的传统含义进行创新与重聚。这种公共理性，也就是法官在个案中应该敏锐捕捉整个市民社会的道德论辩，尤其是对于社会边缘或底层人的承认，并容纳到对宪法条款的理解之中。从而，这种宪法商谈达到的效果是一种“重聚性想象”：对不同的宪法原则与宪法价值，比如自由和秩序，在个案中重新进行解释与排序，从而创造出对于某一项基本权利的新的理解与表达。在Bowers v. Hardwick案中，美国最高法院把支持佐治亚州规定同性间鸡奸行为为犯罪的法律，运用于成年被告在自己家里与自愿的成年伙伴间的鸡奸性行为，正被米歇尔曼引述一个批评写到：这个法律否定和侵犯了公民身份，因为这些法律使那类亲密关系受到了有罪指控，而正是通过这类亲密关系，个人的道德理解和认同才得以形成和维持。这个论证思路米歇尔曼认为，就是以“自我形成和多样性而不是那些支配性的社会期望和顺从为基准对权威进行了重聚，并对传统进行了重新改造。当然，遗憾的是，最高法院并没有进行这样的论证。
② 这种宪法商谈的理论基础是一种公民共和主义。它最终目的是超越于个案的，要通过不断结合个案对宪法条款与宪法原则进行新的阐释来发生一种宪法对社会生活的“构成性力量“，从而这种宪法商谈对于社会生活是一种构成性规则，也就是说通过法官与民众的对话不断诠释宪法来回应一个永恒的问题“我们是谁”，从而不断保持和增进社会的整合力量。从而，宪法应该是“人民的宪法”，而不是“国父们的宪法。”
③ 这种宪法商谈是从法官对宪法的维护，对其他国家机关的公共品质提升的角度来进行努力的，从而如论者所言，持这种观点的学者都认为宪法在本质上是政治的，而不是法律的，正如同样持这样一种宪法商谈观的另一位学者T. Peretti所言，在宪法案件的决定做出过程中，法院的政治功能体现为两点美德：首先，通过商谈性解释增强了民主与法治。通过法院的司法审查，增强了代议机关的代议性，增强了政治审查的实效性。其次，法官在解释宪法的时候也会面临各种政治约束，包括正式的，如国会的复决权，总统权，司法管辖权，法官的薪金、预算等，和非正式的，如公众评价等，法官在这些约束下应该具有通过个案来影响和推动公共政策的能力与正当性，正是在这些压力下，法官的政策制定能力可以被看做是制度与公众所同意的。
2. 弱的宪法商谈：弱法院（weak court）模式（对话政治）
与前面一种宪法商谈，主要是强化在法官进行宪法解释的过程中对公共价值进行引领、解读与塑造，从而保持宪法的创造性不同，第二个层次的宪法商谈将商谈领域主要集中在法院之外的其他空间，包括议会和公共空间，从而，相反，它主张“弱法院”，法院的宪法解释活动及其能动应该得到限制，应该增强的是代议机关的制度能力和民众的“宪法学习”（contitutional learning）。持此种商谈立场的代表人物有S. Gardbaum，M.Tushnet, Tupaz, Choudhry等。
从理论上而言，此种弱的宪法商谈被明确标示为一种“宪法对话理论”（dialogue of constitution）。
“宪法对话”理论的核心理论命题在于：“政治行动者，不管他们是否被赋予政府权威，私人身份或社会运动，都加入到宪法商谈中。这是一个来回往复的交往对话的动态过程。”所谓弱的法院，主要是“一种弱的司法审查的态度：它意味着立法者、行政官员和公众可以在大幅度地在更大的领域内去适用宪法规范，同时加入到更具有内在属性的参与式宪法商谈之中。”“弱司法审查”的根本目的是留下更多的对与宪法规范的理解与适用给其他国家制度空间与公共空间，最终要实现的是“强权利”（strong rights）。
这种商谈理论的渊源来自S. Gardbaum在2001年提出的一个命题：“宪政主义的新共和模式”，其基本命题在于对于司法审查而言，法院对于立法者是否违宪并非享有最终的判断，有的时候法院要避免立法者的法令违宪，有的时候法院只有对判决的强制执行权，但对于违宪的法令没有直接最终的处分权。
受到这个命题的启发，Tushnet在2008年推出的作品《弱法院、强权利》中，详细展现了弱法院的理念，它的基本思路在于：（1）确保人民的自主与防止多数人的暴政是现代宪法的基本追求。→（2）为此，有两个基本制度出现：一个就是议会至上（Tushnet指出当代只有新西兰和加拿大还严格坚持这一原则），另一个是司法审查，但这两个原则是有冲突的，为此就要在制度上予以解决→（3）对于当代美国而言，它代表了一种“强法院”的解决：最高法院可以最终的、最具权威的宣布一条法令是否违宪，以及宪法的含义。但是，这显然伤害了民主自治的原则，也具有一些其他的不合理性→（4）因为，1），最高法院判断法令违宪是凭借解释宪法，但按照它独断的解释宪法的不同方法，可能同一条法令会得出是否违宪不一样的结论，同时最高法院自己经常在之后改变往昔对于个案中宪法条款内涵的认识；2）最高法院的理性解释之合理性不一定就高过国会对于同一法律的理性的解释的合理性。→（5）因此，他提出的“弱法院”模式就是致力于减少这种司法与立法之间，人民自治与法治之间紧张，所谓“弱法院”也就是法院提供一个机制给人民去回应人民基于理由而相信的错误的决定。→（6）以新西兰、英国和加拿大的“弱法院”模式为例，Tushnet指出了一些具体的“制度变体”，最重要的是对话性审查。立法机关还可以借助“对话程序”来与宪法实施机关进行“对抗”，1982年的加拿大人权宪章第一部分提供了立法机关与法院就成文法的合宪性进行充分对话的机制。最典型的是该条规定：“宪章所保护的权利要受到被民主自由社会证成的因素的限制。” 法院也可以通过“解释宪法以使法律与之保持一致”、“对不能解释一致的法律宣告这种不一致”、“赋予法院权力在议会回应处理违宪的法律期间延迟其法律效力”等多种机制。而立法机关也可以在一系列程序机制中，如通过进一步搜集证据、听证等证明自己的法令之含义范围并没有逾越宪法界限，属于可以在一个民主自由社会合理证成其对权利限制的。这种对话机制确保了并非由法院来单方面、决断规范性的终止，而是预留了经过政治机构对话与协商的空间。
美国学者Tupaz在2009年一篇重要文章里不仅探讨了这种Tushnet意义上的正式国家机构之间的商谈，而且特别强调对于草根（grassroots）来说，只有启动这种对于宪法规范的解释的商谈机制，才能让他们获得“宪法学习的机会”， 他的理论基础除了一般的商谈哲学，还有一个就是俄国文学家巴赫汀所开创的“对话文学”，它意味着读者与文本之间，读者之间应该进行持续性地对话，而不是一种专制文学，这种对话是将知识的形成过程看做一个动态的，而非永恒的；相对的，而非绝对的；集体的，而非个体的。从而，宪法的适用在作者看来同样应该是动态的、不断建构的、绝非个体决断与判断的。作者认为，这种宪法对话的优势在于：弱法院使得法院可以构建一个政治对话的范围以便最广泛的说服他的听证；能够扩大充满对话的公共空间，法院从而借此扩大它的合法性。从而最终通过商谈后的反思增进商谈者的集体认同。对于缺乏自由传统的新兴民主宪政国家来说，作者认为此种弱法院模式尤其值得借鉴，因为正可以通过商谈增进整个社会的宪法文明，实现转型正义。
可见，第二个层次的宪法商谈有如下基本特征：
首先，它更多关注的是如何解决民主与自治之间的矛盾，所以商谈仍然主要集中在建制化的国家机构之间，主要就是拥有违宪审查权的法院和立法机关之间（包括中央或联邦，以及地方或州）。而商谈的主要表现形式主要是通过制度设计让立法机关的意愿与对法令的理解能够更多的进入到司法审查之中。所以与第一个层次的商谈相比，这种宪法商谈主要集中在法院对法律进行宪法审查的时候，而第一个层次的商谈更多集中在直接的宪法诉讼之中。
其次，与第一个层次的商谈不同，它相反并不主张法院直接能动地引领社会的政治价值，强调的是民众与民众的代议机关能够更多的就宪法规范与宪法争议的解释作出有规范力的判断。
3．强的宪法商谈：作为交往权力实现形式的宪法商谈
作为最强意义的宪法商谈，发生在第三个层次，也就是作为交往权力实现形式的一种宪法商谈。它的代表性人物就是哈贝马斯。哈贝马斯的商谈理论如前所述并非直接针对宪法而言，但在他民主法治国的整体考虑里，最重要的商谈无疑就是宪法商谈。之前已经对他的商谈理论进行了基本介绍，这里重点对其关于宪法商谈的观点进行一个描述：
首先，哈贝马斯的宪法商谈是从关注宪法的制定开始的。而这又涉及到哈贝马斯对各种解说社会之成立的理论模型的批评。简要言之，哈贝马斯认为宪法的制定并非一个简单的多数人利益汇聚的过程，而是个人自主与政治自主，基本权利与民主共同确定的过程。一方面，没有对基本权利的保障，制宪的过程就没有真正的民主可言，另一方面没有民主的商谈，基本权利也就没有办法具体化、制度化。因此，他认为制宪在本质上是程序主义的：宪法的价值与精神并非先验和预决的，它需要通过制宪成员（如全民、宪法起草委员会等）的交往程序产生出来，在这个过程中一方面此种交往本身就已经体现了最基本的权利，如平等、自由，另一方面也将这些基本权利通过交往在宪法中予以明确和实现。
其次，哈贝马斯并不认为制宪是一次性完成的，他指出：宪法制定后，人民仍然在政治生活中合法享有抵抗权，因为要把宪法做一个动态的理解，把它理解为一个没有完成的规划。民主立宪国家并不代表一个业已完成的结构，而只是一项可错的和可修正的事业，它的目的是在不断变化着的环境中是新建权利体制的更新，这就是说，去更好地解释这种体制，使之更恰当的制度化，并更彻底地阐明其内容。
再次，正是这种“不断更新论”，哈贝马斯非常强调宪法实施中的商谈，也就是在具体的民主生活中，在立法、法律判例和宪法法院的判决中，不断通过解释基本权利来使其具体化和制度化。这其中，哈贝马斯又尤其看重“宪法法院”的解释性活动，认为它是一个社会的交往权力与法官的专业性知识、角色进行商谈的重要场域。这种商谈可以表现为两个基本的方面：
1）宪法法院对立法活动本身是否具有慎议民主品格的考量。宪法审查制度在哈贝马斯看来，就是法官既以公民的身份，又以专家的身份对于在社会商谈过程中的那些交往活动的条件予以详细的考察，看看某一个具体的法律在制定的过程中是否足够满足了交往的有效性条件，是否具有意见形成的商谈性质，尤其是立法所依赖的可以被公开的理由，这种审查使得立法结果变得次要的东西，重要的是导致这种结果的是不是商议过程――不受私人权力扭曲的商议过程。
2）与一般的法律商谈一样，宪法商谈也包括在一个具体案件的审理中，由于审理程序和规则本身所构成的商谈领地，法官与当事人之间的充分商谈。法官与当事人之间的商谈在理想面向是为了寻求对于宪法规范的共识性理解，虽然当事人会有各种策略性的手段来破坏理想商谈情境，但哈贝马斯认为“不管其动机是什么，都对一个从法官的视角来看有助于得到公平判断的商谈过程做出了贡献。法律判决的正确性标准，说到底使判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度。”
最后，与其他层次的商谈论之根本不同，就在于哈贝马斯的商谈观是一个视野极其开阔的立场：
1）宪法商谈不仅仅发生在以宪法实施的过程中，也首先发生在宪法制定的过程中，从而使得宪法商谈不是一个一次性完成的过程，而成为一个生生不息的发展着的基本权利体系。
2）宪法商谈也并非如带有公民共和主义思考痕迹的那种第一个层次的商谈观，强调法官通过能动、积极解释宪法能够重构出历史留给公民社会的共同善或美德，而是强调只有程序与交往本身才能保证产生出符合个案与当下社会的宪法美德与价值。
3）宪法商谈也并非如第二个层次的商谈观，认为商谈主要发生在建制化的最高法院与立法机关之间。哈贝马斯指出，交往权力是社会的，非国家的，边缘的，非中心的，但是它的生命力正在于这种自发生长的交往秩序，正在于社会公民对宪法规范与宪法问题的自我诠释与对语境共识的寻求，这种公共领域中的商谈需要通过一定的制度化途径反映到法院、立法机关、行政机关的正式行动中，尤其是在一个成熟的“宪法诠释共同体”中，法官的见解并不能充当公民理解宪法的“监护者”，充其量只是“导师”，因此这种商谈是在国家机构之间，以及国家机构与公共领域之间同时进行，并彼此交流的。
4．本文所理解的“宪法商谈”
（1）三种商谈观之比较
围绕“宪法商谈”这个主题，我梳理了三个层次的商谈观：它们在商谈主体、商谈范围、商谈程序、商谈手段、商谈目标、商谈基础等方面有明显的差异，可以总结如下：
| 类型
项目 |
商谈主体 |
商谈范围 |
商谈程序 |
商谈手段 |
商谈目标 |
商谈基础 |
| 最弱的商谈 |
法官与诉讼参与人 |
具体宪法案件中的宪法规范之含义 |
法庭审理程序 |
法官与当事人的沟通以及对宪法价值的重新诠释与排列 |
实现共同体的共同善 |
主要是共和主义 |
| 弱的商谈 |
法院与立法机关 |
立法文本的法律条款之含义 |
法院与立法机关的互动程序 |
立法机关享有的各种抵抗司法审查的权力 |
协调议会至上与司法审查的矛盾 |
主要是共和主义 |
| 强的商谈 |
制度化的国家机关与公共领域中的公民 |
宪法制定与宪法实施中基本权利与宪法原则的内容 |
正式的国家机构之间，以及国家机构与公共舆论之间的互动 |
交往权力与国家权力的同时运用 |
实现宪法不断更新与发展的精神 |
程序主义
|
（2） 宪法实施中三种关系的基本矛盾与商谈的关系
宪法商谈对于宪法实施具有基础性作用。宪法实施要面对三个基本问题：“制宪者与宪法实施机关的关系”、“制宪者成员之间的关系”、“成员与制宪者之间的关系”，而它们的平衡关系之维系是一国宪法秩序稳定的关键。那么，如何维系，这种维系只能是一种动态平衡，因为我们注意到，这样三个基本关系一开始或从形式上看首先就是失衡的，也可以说是卢梭所讲的“人生而不平等”：
首先，“制宪者与宪法实施机关”之间，宪法实施机关一旦成立，它是具体承载制宪者意志的有体之物，有架空与剥夺制宪者的能力与地位，制宪者只是无体之物，要遇物塑形，因此制宪者弱，而实施机关强；
其次，“制宪者成员之间”，人民内部本身的分化会形成不同的阶层与利益机关，尤其是宪法上所关注的边缘人和弱势人权利，往往是得不到彰显与代表的；
最后，“成员与制宪者之间”，在日常政治下，制宪者与成员的关系就转化为了成员个体与实施机关的关系，在极端的例外政治下，制宪者直接出场，形成强大的决断力量，任何制宪权行使下的民主形式都蕴含了暴力的可能，因为决断永远先于共识而做出。
那么，人生而不平等，平衡如何维系？稳定的政治共同体如何形成？这种动态平衡注定不能靠实力优势一方以强制、暴力、征服为后盾，这从根本上违反了“主奴辩证法”的准则；也不能永远靠一种罗尔斯意义上的基于利益妥协而形成的“临时协定”来维持，这丧失了“社会”的内在规范性，而仅仅从为“一群人”的集合（“社会”是一群人构成的，但“一群人”不一定构成一个“社会”），而只能依靠彼此对于宪法原则、基本权利体系的语境的共识来获得。也就是只有通过一种从制宪到宪法实施过程中的商谈而实现。
（3） 何种意义上的商谈？
显然，我以为哈贝马斯意义上的“强的商谈”观对于维系这三种平衡关系式最佳的，原因即在于它将宪法商谈不仅仅看做是解决个案纠纷与分配司法与立法的权力，而从宪法制定到宪法实施的动态宪法观念，告诉我们宪法商谈是如何实现社会的整合，宪法与一般的法律规范，在维系社会共同体的秩序与价值方面，有着怎样的不可替代的作用。只有这种商谈观能够贯穿于三种关系，其他的两种都是不周严的，并且可以统合到第三种商谈观之中。因此，本文后面将借鉴和运用哈贝马斯的商谈观提出宪法制定和宪法实施过程中的具体商谈原理。
三、宪法商谈的基本结构
在哈贝马斯的商谈观下，很显然，我们可以区分出宪法商谈的内在结构可以分为两个层次，这样两个层次是后面我们分析具体原理的基本框架：
1、论证性商谈与运用性商谈
论证性商谈与运用性商谈本是哈贝马斯借鉴了克劳斯. 贡特尔一篇重要论文而进一步发挥的商谈类型。贡特尔的问题意识在于，如何确保一条规范产生于一个理想的商谈标准，又能准确地、有效地解决具体个案？贡特尔提出了一个“理想的规范”作为解决办法。这种理想的规范是对于每一个人的利益都能做到普遍化有效的规范（如“帮助危难中的人”），也就是可以从预设的伦理标准中普遍化地推到出来。但由于这样的规范往往都极端抽象，因此在具体的情景里会发生冲突，那么，如何确定个案中规范的适用呢？他设计了一个反事实的时空条件：保证每一个人都参与讨论并没有时间限制的世界，我们可以对所有相关案件中每一个具有决定性的规范进行是否可普遍化的讨论。如果规范都可以接受可普遍化的检验，也就当然可以处理这个个案。也就是说，贡特尔认为，如果一条规范是理想规范，就不可能不存在一个可以用它来适用的案例。我也把这种普遍化概括为“具体中的普遍化”。从而，规范要解决个案需要两种商谈：首先是对规范本身是否符合抽象的商谈有效性标准进行商谈，看这个规范能否一般性的成立（论证性商谈），然后要讨论和确定这个规范能否适用于某一个个案，这种商谈是一种结合了具体案件情景的商谈，法官在裁判案件的时候就是这种典型的“适用性商谈”。那么，哈贝马斯的进一步反对意见在于，论证性商谈和适用性商谈都不能从一些预先设定的“理想标准”中推导出来，因为在一个价值观多元的后形而上学世界，没有这样的标准，这些标准本身连同商谈的结果是在商谈过程中一并产生的。
“论证性商谈”与“运用性商谈”主要被制度化地分配给立法的过程和司法的过程。哈贝马斯指出，法官在裁判的时候对于“论证性商谈”是不应该指手画脚的。这种区分既然是一种法律商谈的类型，那么当然也是一种宪法商谈的类型。
我们可以看到，制宪者在制定宪法的过程中主要是一种“论证性商谈”，也就是说要对一条宪法规范能否成立进行有效性的商谈，在宪法实施机关实施宪法的过程中，如果是在直接的宪法诉讼中或没有进行实质的宪法审查，则是一种适用性商谈，如果只是一般性地解释宪法条文或判断法律是否违背了宪法，则仍然是一种论证性商谈。
正如贡特尔指出的，现实世界司法中的运用性商谈之所以可能，就在于法官已经对一些抽象的可普遍化的利益有了类型化的观念（其实也就是法教义学体系化与概念化的工作所贡献的），从而可以很方便和节约时间与精力地将这些观念指导对具体案件事实的处理，将规范与事实联系起来，所以我们可以进一步看到，如果一国的宪法规范体系里对于一个具体的宪法规范的法教义学越不发达，就越无法对这个规范进行运用性商谈，我把这种规范叫做“不可辩驳的规范”，并非其本身的含义不可辩驳，而是在个案中由于法教义学积累的不足而无法具体辨别能否适用于个案，比如我国宪法文本中的“社会主义制度”、“民主集中制”等规范，对于它们含义的确定只能回溯到论证性商谈，通过代议机关或人民的公议与慎议民主来处理。而有发达的法教义学支撑的宪法规范――也就是具有明确的理解和解释的思维路径的规范，则是“可辩驳的规范”，它们可以适用于运用性商谈，从而法院也可得为解释。这种规范最典型的就是“基本权利规范”。所以，这样一种区分有助于我们具体辨析宪法实施机关的分工（并非从权力体制上，而是从实施对象――宪法规范的属性上）。
2、建制化商谈与公共领域商谈
在哈贝马斯的商谈论结构里面，第二个层次可以理解为“建制化商谈”与“公共领域商谈”。所谓建制化商谈，更多指的是在正式国家机构中的商谈活动，比如宪法法院对于宪法规范的商谈，代议机关对于立法文本如何遵守和体现宪法精神的商谈，“公共领域商谈”则是一种处在国家机关权力结构边缘与非中心的以公民身份进行的商谈。这样两种商谈领域有如下明显的不同：
首先，正式的效力不同。公共领域商谈更多是一种公民意见，而非具有法律效力的商谈过程。国家机构的建制化商谈则具有正式的法律效力。
其次，程序不同。建制化的宪法商谈具有明确的法定程序，这种程序不能逾越与修改，如全国人大对于宪法修改的程序就可看做一种建制化的宪法商谈，必须严格按照宪法本身规定的保障制度来进行。公共领域的商谈更多是临时性、随机性、流动性的商谈，没有特别严格的主题，没有特别严格的规则与程序，更多是在公共领域里随机性的交换意见，形成公共舆论。
最后，所依赖的理性与权力是不一样的。建制化的商谈所依赖的是一种马克思.韦伯意义上的国家官僚理性，依靠正式的国家强制权而实施的，公共领域的商谈依赖的是一种主体间在一个无约束、无强制、可随时进退的理想言谈情境下依靠三种有效性标准保证的“交往理性”，从而是一种程序性的交往权力。
然而，在哈贝马斯看来，建制化的商谈与公共领域商谈又是紧密联系，不可分割的。
1）公共领域商谈的一些基础性权利需要国家力量的保证。比如信息公开，言论自由，新闻自由等等，所以公共领域商谈的发达本身需要这是一个开放社会，具备民主自由国家的基本品质。
2）公共领域商谈的异议风险需要建制化商谈来担保。这是哈贝马斯一个重要的洞见：由于公共领域的商谈没有时间的约束，没有权威的裁决机制，也没有公共意见的自动执行机制，因此容易引发现代社会的“异议风险”：就是这个社会永远无法就一个问题形成共识。所以公共领域的无限商谈往往需要转入或进入到建制化商谈，尤其是立法商谈之中，通过建制化的国家力量来权威性地强制打断这种异议的风险，实现民主的实用功能。
3）建制化的商谈也需要公共领域商谈的重要刺激与信息输入。建制化商谈具有相对封闭的特点，同时由于国家机关在功能上的高度分化，因此具有信息与知识的局限性，只有依靠流动、开放的公共领域商谈才能在价值和信息上为其提供源源不断的源泉。
四、作为改造传统独断型解释模式工具的商谈模式：内容与比较
上文对宪法商谈的三种模式以及哈贝马斯意义上的宪法商谈做了重点的论述，并证明了宪法商谈模式是一种能够有效平衡宪法实施中三大关系的基本模式，以哈贝马斯的宪法商谈观与商谈理论为重点，我们也可以简要概括一下宪法商谈模式的基本内容：
首先，宪法商谈模式的哲学基础在于主体间性与交往理性。宪法规范的含义以及宪法规范的适用不存在一个独断的、预先设定的标准，它本身处在高度变动之中。因此，在一个价值观多元的现代社会，我们既不能每一次回溯到最初的制宪者那里，也不能凭借法定机关单方独断宪法规范的含义，而是需要不断祈求制宪者重回人间，附身于此刻的人民躯体之上，让他们充分彼此对话，并与建制化的宪法实施机关对话，以获得语境的共识。
其次，宪法商谈模式是一种程序模式，而不是实体结果取向的模式。它更关心的是，我们是否有足够正当的程序以及程序性规则保证对宪法规范含义的确定能够让足够的相关人参与其中，并在程序中得到公平的对待。更重要的是，这种程序模式具有一种认识论的功能，能够通过给出理据，而非简单地诉诸于参与人的个人情绪、情感、直觉、兴趣偏好与利益来获得总量民主的效果，因此在伦理学基础上它反对直觉主义和情感主义，是一种理性主义的。通过理据与判断负担的承担，彼此形成共识。
第三，宪法商谈模式要实现的价值目标是维系“制宪者与实施机关”、“制宪者内部成员”、“制宪者内部成员与制宪者”三者之间关系的动态平衡，建立一个宪法价值实现过程中没有强制、暴力与征服的宪法秩序。
第四，宪法商谈模式包括制宪时的商谈和宪法实施中的商谈。制宪与宪法实施是不可分割的商谈统一体。因为宪法商谈模式认为，“商谈”是“宪法”的本体或存在，宪法的肉身寄托于文本，宪法的魂灵则托身于“商谈”。没有商谈，就只能迎来宪法的革命，迎来一切秩序的“推倒重来”，所以制宪与宪法实施是连缀在一起的，就在于制宪不意味者宪法规范和宪法精神的含义一劳永逸的完成和明确了，它们还必须在社会的发展与实施宪法的过程中被不断的具体化，不断的重新理解与创造性解读。尤其对于一些新兴的权利现象（而非权利），如何判断它们的宪法属性，如何运用宪法规范来保护，比如中国近年来出现的“非一般意义上的住宅权”、“网络意见表达权”、“换偶权”等，都只有通过宪法商谈过程来解决，每一次解决也就将迎来宪法体系的完善与理解的更新。当一个宪法秩序不能再给政治共同体提供整合的力量，当宪法实施不能再予以维系的时候，制宪者就会重新出场，重新制定新的宪法秩序，所以制宪不是一次性完成的，还意味着制宪行为可以循环往复。
可见，宪法商谈模式是一种有别于传统以正式主体独断解释宪法规范模式的新思路，那么具体而言，它们的区别可以阐述如下：
首先，哲学基础不同。传统解释模式的哲学基础在于主体性与实践理性。宪法解释从其法律属性来看，是法律解释的一种。古典的法律解释模式是一种主体性思维。也就是有权进行解释的人，通过合理的实践推理，独断地判断法令规范的内涵。宪法解释模式同样是一种主体性思维模式。有权机关凭借各种解释的“背景规范”与解释方法，运用实践理性推导出宪法规范含义的过程就是宪法解释。这种主体性体现了自康德哲学以来人作为道德主体独有的判断能力，但它有一个基本的预设条件：就是对于一个规范的证立可以由这个主体独立的诉诸于普遍化的原则，而不需要与任何其他主体进行协商与沟通。在一个价值观高度同质的世界，或按照古希腊“理性的同一性”的哲学担保，这是有可能，但在一个价值林立，已经碎片化的时代，显然主体性和实践理性有其内在局限性。
其次，参与主体不同。正是在第一个不同前提之下，宪法解释更多是由有权的国家机关来垄断这种解释权。一般民众在“防止宪法问题大众化”的意识形态下是不能参与到这个过程中来的，也就是说“宪法学习”对于民众而言，是一个事后承认，而非运用自己的理性达到共识与认同的过程。
复次，着眼的解释重点不同。宪法解释模式更多着眼的是产生一个实体的解释结果，而对这个解释结果的理性判断标准以及程序性保障关注不足。尤其是解释者具体形成理据以支撑解释结果的过程往往不能接受更广泛的社会检验与监督。
最后，包含的范围不同。宪法解释模式更多关注的范围是宪法实施过程中的解释活动。对于制宪过程中是不存在宪法解释的，因为宪法解释必须假定：已经有了一个实体的“宪法”（不管是成文还是不成文的），然后主体再对它的含义进行阐释或说明，但它忽视了任何一个当下的宪法实施都是新一轮制宪的后果，当下的宪法解释如果不能妥善处理三组基本的关系，就会有可能引发新的制宪行为，所以宪法解释学一般研究的更多是宪法实施问题，而比较少关注宪法制定中的共识形成问题，这是割裂了制宪与宪法实施的必然联系。
当然，我更认为，解释模式是制度化国家存在就必然会要探寻的一种模式，因此具有最基本的合理性，只是它没有穷尽和垄断对宪法制定和实施的全部理论追求，建立在商谈论基础上的新的宪法解释模式能够更好的应对宪法运行中的问题和危机，在这个意义上，商谈模式又与解释模式并没有根本的对立，前者毋宁是改造与合理化后者的一个重要手段与工具。
注释:在商谈理论当代最主要的代表人物哈贝马斯的著述翻译过程中，中文世界将他的核心概念之一“discourse ethics”和主要理论“discourse theory”中的“discourse”基本翻译为“商谈”或“话语”，如童世骏译：《在事实与规范之间――一种民主法治国家的商谈理论》（英译作者使用的正是discourse），杨礼银、朱松峰则翻译为“话语伦理学”（《哈贝马斯：关键词》，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社）。而在政治学的其他翻译作品中，更多是将其翻译为“话语理论”，如吴勇翻译：《政治学核心概念》（天津人民出版社）。我以为“商谈”更能体现出主体间的协商与对话，尤其是当disourse theory 从结构主义与后现代哲学领域进入到政治哲学与法学的领域后，“商谈”更能体现出“话语”所不能体现出的非普遍的社会、历史与制度的限制。故采用“商谈”的用法。
See Stefan Neubert / Kersten Reich, Toward a Constructivist Theory of Discourse:Rethinking the Boundaries of Discourse Philosophy, University of Cologne 2002.
这种苏格拉底式探讨真理的方式在柏拉图的《理想国》里演绎为对探讨“正义”的一种对话方体方式。亚里士多德的《修辞学》更被认为是第一部体系化、理论化“对话与商谈”的著作。一部当代研究的力作可以参见G. A. Kennedy, Aristotle on Rhetoric: A Theory of Civic Discourse, OxofrdPress2006.
See E. Laclau, “Discourse”, In A Companion to Contemporary Political Philosophy ed by R. Goodin, P. Rettit and T. Pogge, Blackwell Publishing2007, p. 541.
Ibid.
语义学的商谈哲学提出了四个基本的命题：（1）表达具有表面结构（句子）和深层次结构（意义体系）；（2）表达的深层次结构就是表达的“意义结构”。所谓翻译，就是翻译者先透过一种语言（语言靠不同发音来区别）的“表面结构”（具体的一句话）发现其中的意义结构，然后再将这种意义结构用另一种语言的“表面结构”表达出来。（3）意义结构是可以被结构化进行分析的。商谈哲学认为意义结构具有“形式组织化的特征”与“意义指涉的特征”，可以在形式上分为最小单位的“概念”（concept），用于指涉一个单意；次级单位的“陈述”（proposition），用于指涉一系列概念连缀后的某一个事物或关系；最高结构“段落”（paragraph），它则是陈述的组合与连缀。（4）意义结构具有普遍效力。包括它的具体单位执行的功能以及这些单位之间的关系都是普遍的。从而，遵守意义结构规则的陈述性形式也具有普遍效力。See Stefan Neubert / Kersten Reich, Toward a Constructivist Theory of Discourse:Rethinking the Boundaries of Discourse Philosophy, University of Cologne 2002.
【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，世纪出版集团2004年版，第264页。
See Searl, Speech Acts, WorldbookPress1990.
【德】哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东译，译林出版社2001年版，第75页。
具体可以参加【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，世纪出版集团2004年版，第94页即以下，第282页及以下。【德】哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东译，译林出版社2001年版，尤其是第四章“论行为、言语行为、以语言为中介的互动及生活世界”（对其语用学的一个概要介绍）
【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，世纪出版集团2004年版，第292页。
【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，世纪出版集团2004年版，第84页。
【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，世纪出版集团2004年版，第293页。
See E. Laclau, “Discours”, In A Companion to Contemporary Political Philosophy ed by R. Goodin, P. Rettit and T. Pogge, Blackwell Publishing2007, 545ff.
Deliberative Democracy在中文世界有多种翻译的名称，如“商谈民主”、“审议制民主”、“协商制民主”，对于我采用“慎议民主”的原因及其慎议民主与宪法之间关系的介绍可以见我的一篇文章《权利、理性与对话的宪法》，载《政法论坛》2010年第1期。
See Maeve Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy Political Studies: 2000 Vol 48(947).
See C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judical Review, CambridgePress2007, p. 69.
See C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judical Review, CambridgePress2007, 73ff.
See Maeve Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy Political Studies: 2000 Vol 48(947).
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版。
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第一章。
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第五章，第七章。
【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版。
【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第3页、35页。解读这部作品的重要资料见L. Goode, Habermas: Democracy and the Public Sphere, PlutoPress2005.
L. Goode, Habermas: Democracy and the Public Sphere, PlutoPress2005.pp. 11-12.
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，附录二“公民身份与民族认同”。
C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judical Review, CambridgePress2007, p.1.
Ibid.
E Maltz, “Forward: The Appeal of Orininalism”, 1987 Utah Law Review773.
C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judical Review, CambridgePress2007, p2关于提倡原意解释立场的代表人物即著作： A.Scalia, Common-law Courts in a Civil-Law system: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws, in A Matter of Interpretation, PrincetonUniversityPress1997;A.Scalia,Originalism:TheLesserEvil,57U.CIN.L.REV.849.（1989）;K.E.Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original intent and Judicial Reivew,Lawrence:University Press of Kansas,1999；反原意解释的主要作品如M.Greenberg&H.Litman, The Meaning of Original Meaning, 86 GEO.L.J.579（1998）;R.Dworkin, Objectivity and Truth: You’d Better Believe it,25 PHIL.&PUB.AFF.127（1996）评论文章并提倡对原意解释立场尊重的文章见Original Meaning and Its Limits, 120 Harvard Law Review 1282 （2007）. 一个经典的反思、回顾作品ORIGINALISM:A quarter-century of Debate, Edited by S. G. Calabresi, Regnery Publising, 2007.
C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, CambridgePress2007, p3.
C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, CambridgePress2007, p55. R.Fallon, “A constitutivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation.” 100 Havard Law Review1189, 1213-14(1987)
G. Bassham, review of Graham Walker, Moral Foundation of Constitution Thought, in Review of Politics, Vol. 53,No.4. (Fall 1991), 718.
C. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, CambridgePress2007, 291ff.
F. Michelman, Law’ s Republic, in The Yale Law Review, July1998
Ibid.
Ibid.
Ibid
T. Peretti, In Defense of a Political Court, PrincetonUniversityPress1999, 80ff; 133ff.
See E F. Tupaz, Deliberative Democracy and Weak Courts: Constituitonal Desien in Nascent Democracties, Touro International Law Review, Vol. 12 2009
Ibid
S Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism,” 49 Am. J. Comp.L. 707(2001)
See M. Tushnet, Weak Courts, Stong Rights, PrincetonUniversityPress2008, pp19-35.
Tushnet讨论的典型案件是1963年的Sherbert v. Verner案和近三十年后1990年的EDDHR v. Smith案件。这两个案件对于所有的军人被法律要求穿统一的制服是否违反了宪法保护的宗教信仰自由，做出了完全不同的解释。See M. Tushnet, Weak Courts, Stong Rights, PrincetonUniversityPress2008, p21.
Ibid.
See E F. Tupaz, Deliberative Democracy and Weak Courts: Constituitonal Desien in Nascent Democracties, Touro International Law Review, Vol. 12 2009
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第464页。
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第339页。
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第282――283页。
这是卡尔.施密特的洞见。
陈端洪先生在一篇大作里引述卢梭论述“臣民”与“公民”的身份转化与辩证统一的文章里也提到了要维系政府与人民的连比例公式，我以为这个公式具有逻辑上的匀称之美与自洽，但如何维系这种平衡，“不断革命论”是否彻底解决了这个问题？“不断革命”从根本上说就是用政治体及其成员的“重新洗牌”来维持不可再维持的平衡，然后重建规则与平衡，如陈老师所言就是“一种制宪权的例常化”。然而，我认为“这种例常化”还是属于一个成熟宪政国家“常态中的例外化”。真正的例常化应该是将宪法争议消隐于日常对话与商谈之中，成为每一个公民和官员“日用而自不知”的心灵积习，甚至让每一个人感觉不到是在对宪法进行商谈。也就是说连比例公式内部能否产生维系平衡的力量，避免例外情况的产生，维持日常平衡的常态，还需要具体历史、社会条件下的商谈与沟通行为，否则这种平衡的维系要么只有在不平衡中建立（也就是革命），要么就有如康德的“良知”概念一样被后人批评为“空洞无物”。陈文见《人民必得出场：卢梭官民矛盾论的哲学图示与人民制宪权理论》，载氏著：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。
See K. Gǔnter, “Normative Conception”, Ratio Juris 2 (1989):155.
See K. Gǔnter, “Normative Conception”, Ratio Juris 2 (1989), 164
See K. Gǔnter, “Normative Conception”, Ratio Juris 2 (1989), 164
所以韩大元教授近年主持的一个学术工作，关于宪法解释程序规则的建构，对于通过这种程序性规则的设计来融入商谈的公共理性，我以为是一项相当有价值的学术努力。特别是提出的专家建议稿中有相当多的保障参与、反馈、说明理由等慎议民主的要素的条款。正暗合了商谈规则本身需要建制化的内在需要。见韩大元：“《宪法解释程序法》的意义、思路与框架”，载《浙江社会科学》2009年第9期。
这里可堪比拟的就是阿伦特对于“革命”。
解释的背景规范这一概念出自孙斯坦，See C. Sunstein, After Right of Revolution, HarvardUniversityPress1990 作者简介：中国人民大学法学院副教授。研究领域：宪法学、行政法学。本文系根据作者近两年来为中国人民大学法学院2013、2014级宪法与行政法博士研究生开设“公法前沿课”所准备的部分讲义整理、加工而来。感谢伦敦大学硕士生李超辛苦录音整理，感谢博士生孟凡壮同学的建议，也感谢参与课堂的博士生同学，他们以各种方式刺激着我最近的一些思考。 文章来源：载《人大法律评论》2015年卷第1辑。 发布时间：2015/8/26