放鞭炮，是人们表达欢庆心情渲染吉祥气氛的一种方式，也是中华民族的传统习俗。在古代和近代都不曾受到国家的干涉和限制。可以说它是一种表达的自由，一种自然的权利。然而，现如今，由于城市化的加剧，人群密集度的加深，高楼大厦的增多，当然也包括鞭炮自身威力的增强，不少城市进行立法，禁止燃放鞭炮。这样一来，放鞭炮的自由就受到了地方立法的限制。

关于禁鞭的讨论，在《新京报》等报刊上如同烟花炮竹一样竞相绽放。有人说，这种地方立法不能代表民意，不是民意的体现。因为民众没有能参与其中，没有进行立法听证，而只是民众选出的代表所进行的立法行为。这种观点恐怕有失偏颇。这种观点反应了当前民主意识的发展。但是姑且不说这并非立法法的强制性规定的要求，也有否定间接民主价值的嫌疑。现代民主大多是间接民主，也就是通过选举代表或者议员，并由其治理国家。当然，这种间接民主并不排斥民众的直接参与。但值得注意的是并不是有了民众的直接参与，甚至由民众直接投票，其结果就是符合理性的。那种“一参就灵”的想法是欠妥当的。有些事情是并不适合民众直接投票来决定的。有些事情是应该由代议机关来进行权衡考量的，否则人民选出代表组成立法机关又有何用？

不同的人有着不同的视角。有的人侧重于价值的分析，有的人侧重于规范的分析，有的人侧重于事实的判断。其实，若能熔三者于一炉，可能分析判断更为准确，更容易为人接受，更难以被人反驳。这里，笔者不妨也提供一种视角，也来放上一个“鞭炮”。

其实，应该说地方立法机关禁鞭的初衷或者说其立法宗旨是适当的，但禁鞭这一手段可能是不符合比例原则的。比例原则是一个一般法律原则，它包括下面三个方面的内容。第一，采取的方法应有助于目的达成，即学理上所称“合目的性”或“适当性”；第二，有多种同样能达成目的的方法时，应选择对人民权益损害最少者，即学理上所称“必要性”；第三，采取的方法所造成的损害不得与欲达成目的的利益显失均衡，即学理上所称“狭义的比例原则”。下面我们就来逐一分析。

先看合目的性原则。立法机关禁鞭的目的应该在于减少燃放鞭炮所造成的危害，保护公民的人身和财产安全，保护城市环境。如果禁鞭能够得到贯彻执行，是可以减少甚至消除燃放鞭炮可能造成的危害的。经验证明，自禁鞭以来，人员伤亡、财产损失明显减少，空气质量明显提高。应该说，这种立法目的是正当的。

其次是必要性原则。应该说，达到上述效果的方法不仅仅是禁鞭这一种，其他方法也可能达到这一效果。诸如对燃放的种类、数量、爆炸强度等进行限制，也可能收到这样的效果。而这些方式不会给人们燃放的自由带来过分的影响，人们不至于不能再燃放鞭炮，不至于无法选择自己最传统也是最热衷的表达方式。故而，禁鞭是不合乎必要性原则的要求的。

如果还要继续分析下去的话，我们还可以发现禁鞭与合比例性原则之间也是存在疑问的。要考察是否合比例，这里就需要进行利益衡量了。禁鞭所带来的好处包括人身和财产的安全、空气质量和环境的改善。然而它给人们带来的损失可能也是十分巨大的。欢乐喜庆只能听听屋内模拟的音乐，看看街头模拟的烟火，近千年的民俗传统在禁鞭城市也遁于无形之中，还有可能带来“有钱人放火，没钱人看灯”的不平等现象，以及禁鞭城市与非禁鞭城市之间人民的不平等（这里或许需要国家的统一干预）。前后的权衡，孰轻孰重，似乎尚难言明。

任何权利和自由都是有界限的。公民在行使权利和自由的时候，不得损害国家的、集体的和其他公民的合法权益，这时一项宪法原则。国家可以通过立法进行限制。只是在限制的方式上要适度，要符合比例原则的要求。

燃放鞭炮不能伤害他人，不能过度干扰邻居的安宁，不能过度污染空气。这些都是燃放鞭炮这一自由的合理界限。自由是可以限制的，但限制本身也是有界限的，它决不能将这种自由的本质内容消除。否则就不称为自由了。立法机关可以在燃放的种类、数量、地点、鞭炮的爆炸强度进行限制，还可以在生产环节、销售环节进行限制。但禁止燃放实际上就是取消了这项自由，应该说这是不符合比例原则的要求的。

看不到燃放鞭炮是一种自由是错误的，但只看到它自由的一面也同样是错误的。禁鞭绝对不是一个好方法，甚至不是合乎法治原则的方法。除禁鞭之外的其他适当方法，应该是立法者着重思考的对象。

另外，地方立法机关能否禁止燃放鞭炮的自由，这种立法主体的适当性也是值得讨论的。

（作者系中国人民大学法学院2001级硕士研究生）

文章来源：本网首发 发布时间：2007/12/24