“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵
关键词：公共财产 社会主义 初级阶段 公私并存 合理利用
近年来，实践中出现了诸多涉及“国家所有”和“集体所有”的事件，均共同指向了《宪法》中“公共财产”的管制与利用的问题，如乌木案、狗头金案、河中取水难题、草原枸杞乃至山中草药能否肆意采摘、国企盈利的界限,等等。仅仅依靠《物权法》中所规定的“国家所有权”和“集体所有权”部分，这些问题无法完全得到合理解决。从宪法文本来看，现行宪法中的“社会主义公共财产”包含“国家的和集体的财产”（《宪法》第12条第2款）。由此可知，目前学界备受关注的“国家所有”和“集体所有”问 题应纳入到《宪法》第12条“社会主义公共财产”的范畴中。(1)学界近几年关于“国家所有权”的论争中，存在着一定的混乱，(2)使本不发达的中国宪法教义学体系呈现出更加混乱的局面。(3)有鉴于此，就需认真对待《宪法》中的“社会主义公共财产”条款，追本溯源,寻找这一条款背后的历史成因、制宪背景以及伴随政治转型所出现的内涵变迁。惟有如此,才能深刻把握这一条款的精髓,并为这一条款在今天实践中的适用指明方向，解决具体的问题。
一、马克思主义理论中的"公有财产”过渡阶段和国有化
（一）公有制与私有财产权的异质性
如果从马克思的原意去解读，“社会主义公共财产”承担了通往“社会主义”之路 的政治使命。在马克思看来，私有财产是“异化劳动”的结果。(4)劳动的“异化”导致“劳 动的产品，作为一种异己的存在物,作为不依赖于生产者的力量，同劳动相对立”。(5)劳动 者丧失了劳动产品，无法获得劳动的全部价值。私有财产进而演化出“作为劳动的私有 财产的关系”和“作为资本的私有财产的关系”，前者表现了私有财产的自然劳动属性，但后者却使“私有财产丧失了自己的自然的和社会的特质”。(6)资本出现后，私有财产就表现出其剥削和压榨的一面。所以，社会主义的目标是逐渐恢复劳动的自然属性，进而消灭私有财产。私有财产使人“对象化”，变为“异己的和非人的对象”。(7)只有对私有财产加以扬弃，人才不会成为私有财产的奴隶，摆脱简单的占有、拥有和直接的享受，从而成为全面、完整的人。(8)私有财产之弊在资本主义时期达致巅峰，社会主义的目标就在于“对私有财产的扬弃”。
马克思认为，只有在私有财产高度发展的框架下，所有“权”(9)才是存在的，私有财产权是私有财产得以维系及其功能得以彰显的载体。在财产产生之初，财产主要归共同体或公社共同所有。在共同体和公社中，存在着公共财产和私人占有这种内在的紧张关系。(10)一方面，财产产生于私人将“他的生产的自然条件看做是属于他的、看做是自己的、看做是与他自身的存在一起产生的前提”,(11) “财产最初意味着,劳动的主体把自己的生产或再生产的条件看作是自己的东西这样一种关系”(12)。另一方面，“个人把劳动条件看做是自己的财产，是以个人作为某一部落共同体或共同体的成员的一定的存在为前提的”(13)。在这种生产方式中，私人虽然也占有或拥有财产，但主要在于满足生存需求，并且以共同体的存续为前提。随着原有生产关系的解体，私人财产逐渐脱离共同体存在而拥有独立诉求，进而产生了资本主义的生产关系。随着资本与劳动的分离，私有财产制度更是具有了促进资本发展的功能，私有财产“权”也就应运而生。(14)
可以说，财产“权”是近代以来私有制的核心,这一私有制的产生是“从自然形成的共同体的解体过程中发展起来的”，是“作为普遍意志的结果来表达的，……一方面表明私有制已经完全不依赖于共同体，另一方面表明了一个错觉，仿佛私有制本身仅仅以个人意志即以对物的任意支配为基础”。(15)所以，私有财产权与公有制从一开始就具有不同的社会功能，二者具有异质性，有不同的社会目标追求，是不同生产关系的产物，后者正是建立在对前者的批判之上，旨在纠正私有制模型中的诸多弊端。无论是公有制还是私有制的理想类型之下，都存在一系列与之相配套的制度，二者不能混同。在“理想类型”的分析模式下，各种相配套的制度各司其职、各安其分。强行将二者嫁接在一起的做法，并未认真探究这二者背后的逻辑分野。(16)
(二) 迈向公有制的"国有化"：如何具体展开？
在马克思看来，未来的共产主义形态中，私有财产是注定要与资本主义的生产关系一同消亡的，与之一同消亡的还有各种阶级形态以及国家。共产主义是一种社会自我管 理的状态，不需要国家等强制力量的存在。届时，财产(如果还能使用财产这个词的话) 都复归社会所有。但彻底实现“社会公有”之前，还存在一个“国有化”的过渡阶段。对于这个过渡阶段，马克思在《1844年经济学哲学手稿》和《哥达纲领批判》中有所 述及，但并未详细描述其发生的方式。(17)
在马克思眼中，国家也是一个“过渡性”的存在，国家、阶级等最终都会消亡。但在国家真正消亡之前，国家的存在还是必要的，无产阶级要建立新的国家，与旧的国家作斗争。在这个过渡阶段中，财产应如何分配，也成为马克思和恩格斯探索的问题。马克思和恩格斯都主张财产的国家化，恩格斯对“国家财产”的定位有清晰的界定。一方面，资本主义的生产方式“日益迫使人们把大规模的社会化的生产资料变为国家财产，因此它本身就指明完成这个变革的道路。无产阶级将取得国家政权，并且首先把生产资料变为国家财产” (18) 。然而，这并不意味着科学社会主义的任务就是彻底的“国家化”在存在 阶级对立的社会中，国家是必需品，以便“用暴力把被剥削阶级控制在当时的生产方式 所决定的那些压迫条件下(奴隶制、农奴制或依附农制、雇佣劳动制)”，然而当“国家终 于真正成为整个社会的代表时，它就使自己成为多余的了”。(19)
所以，无产阶级一旦在掌握国家政权，并将生产资料变为国家财产时,国家也就消失了。“国家真正作为整个社会的代表所采取的第一个行动，即以社会的名义占有生产资料，同时也是它作为国家所采取的最后一个独立行动。……国家不是’被废除’的，它是自行消亡的。” (20) 不过，“社会占有全部生产资料”只有在实际条件已经具备的时候才能成为可能，这种占有的实现，“并不是由于人们认识到阶级的存在同正义、平等等等相矛盾，也不是仅仅由于人们希望废除这些阶级，而是由于具备了一定的新的经济条件” (21) “国家化”在恩格斯眼中是资本主义社会无计划生产必然导向的产物，是向“社会主义社会的计划生产”的过渡。在过渡时期，还无法真正实现“社会占有全部生产资料”时, 国家仍有存在的必要，但国家的角色定位、国有化和公共财产的范围和程度、公共财产与私有财产之间的关系，在过渡时期仍需进一步澄清，并需结合每个国家自身的历史和特点探索自身的道路。
由于马克思和恩格斯对于这一过渡阶段中“国有化”的具体方式和步骤、国家财产和私有财产的关系等问题并未展开具体而详细的叙述，所以在胡绳看来，“马克思不可能具体地解答未来社会中的分配方式问题。在我们已经进入社会主义社会时，当然不能不顾具体的社会历史条件，而直接从马克思的论述中得出解决现实问题的方案,更不能把马克思的话误解为号召我们着手消除这种’弊病’”(22)。处于这一阶段的国家就需结合自身现实进行理论的创造性转化。
二、新中国成立背景下"社会主义公共财产〃的政治功能
中华人民共和国发展至今,可以划分为新中国成立与改革开放这两个阶段。(23)新中国成立阶段又可区分为新民主主义建设阶段和社会主义建设两个阶段改革的启动 和“八二宪法”的制定一方面是对新中国成立逻辑的继承和发展，另一方面，“八二宪法”本身也在文本修改和政治实践的推动下实现了内在的宪法转型。新中国成立后，这两个阶段的转折在某种程度上与新中国发展过程中对“社会主义”的理解差异有关。围绕这种理解上的差异,构成了新中国成立与改革开放两种不同的社会发展“范式”,并且形成了各自内在的发展逻辑。二者之间既有传承又有发展，以此衍生出各种不同的相关配套制度,体现在所有制、财产分配、政治组织形式、生产关系等各方面。只有嵌入到 这种发展逻辑的变迁中,才能深入理解社会主义公共财产在不同社会发展“范式”中的功能以及在范式变迁的背景下所产生的功能变迁，由此，才能在宪法变迁的背景下洞悉 “八二宪法”中“社会主义公共财产”的规范内涵。
(一) 新中国成立阶段的"社会主义"发展范式：以公有制为核心的变革
新中国成立之后，其发展模式的选择受到诸多因素影响：(1)对“社会主义”的理 想性追求；(2)苏联模式的影响；(25)(3)时局和中国特殊现实(国际国内环境)的影响； (4)富强中国(工业化、现代化和赶超战略)的影响。这些因素之间存在着相互关联， 比如对苏联模式的借鉴就与建设社会主义的理想和对工业化的追求存在关联。但这些 因素之间也存在着相互制约，比如对“社会主义”的理想性追求就会受到“现实条件” 的影响；(26)苏联模式的借鉴也会受到中国特殊现实的影响；(27)而工业化和赶超战略也会影 响到具体的制度设计虽然影响的要素是多方面的，但新中国之后的整体目标是废除 私有制、实现“社会主义公有制”(所有制的改变)和快速实现中国的工业化和现代化 (中国的富强)。只是由于情况的变化和不同时期对不同因素的考量，从而在实现过程、 措施和制度细节上存在着细微的调整。
新中国成立阶段包含了新民主主义过渡阶段(1949-1954 )与社会主义建设阶段 (1954-1978 )两个阶段，这二者之间虽有区别，但却存在逻辑的一贯性，可以说,新民主主义的内在发展关系中就已经包含了社会主义性质的改造措施，二者在实践中的差别并不如理论上所描述的那么鲜明。(29)新民主主义并“不禁止资本主义的私有经济,也不禁止’不能操纵国计民生’的资本主义生产方式”，土地为农民私有,但同时存在国营经济和合作经济，可以说多种所有制并存。(30)相应地,公有制并非刻意追求的目标，但却是转型的方向。然而，由《共同纲领》所确立的新民主主义路线却存在内在的紧张关系，这种公私兼顾的国家一社会结构难免引起公私之间的冲突,比如私人资本与公有经济之间的竞争。尽管刘少奇将之界定为“和平的经济竞争”，(31)但实践中，对与“国家经济和合作经济”展开竞争的私有经济要与之“斗争”，(32)逐步加以限制，“对于带有垄断性质的经济,则逐步地收归国家经营,或在国家监督之下采用国家资本主义的方式经营。对于一切投机操纵及有害国计民生的经营,则用法律禁止之”。(33)在这种情况下,私有经济和 私有财产权均需服从于一个总的过渡和改造计划。
以1954年宪法为标志，新中国的建设路线实际上也经历了一个路线转型的过程，从新民主主义阶段加速迈向了社会主义公有化改造阶段。(34)这也充分体现在对资本主义工商业的社会主义改造和农业集体化等各方面。《共同纲领》中所蕴含的公有与私有、国家经济与私营经济因共存而导致的内在紧张也朝向实现公有、消灭私有的方向迈进。在实践中，基于新中国成立时的世界现实，为了应对紧张的外部主权威胁，制定了快速工业 化和赶超战略的目标。为了实现这一目标，新中国的建设开始进行“社会主义公有化” 的改造，并围绕这一目标形成了若干与之相互配套的制度，如国有化、农业集体化、全面的计划经济体制等。对社会主义的追求来自于马克思经典理论，而新中国成立时的国际 环境和政治现实(寻求富强和工业化的目标)也决定了中国当时路径的选择。
可以说，社会主义公有制的路径选择在当时兼具理想性和工具性的双重价值:其理想性价值在于消除私有财产和剥削;其工具性价值在于可以实现快速工业化和更高的生产率。(35)这促成了新中国成立之后在两个领域的革命：经济领域和社会领域,(36)而二者又具有紧密的内在联系。在这一思维模式下,社会主义与资本主义、公有制与私有制被 截然分开,财产被划分为生产资料和生活资料，个人只是在有限的生活资料范围内享有一定的合法权利。以“渐进主义”为特点的《共同纲领》和新民主主义阶段并没有真正解决因为多种所有制并存而产生的内在矛盾，很快就转向了社会主义的、以消灭私有制为目标的建设当中。
(二) 社会主义公共财产的政治定位：人为改造和不可侵犯
由这一内在的社会-政治逻辑入手，才能更好地理解《共同纲领》和“五四宪法”中的“社会主义公共财产”条款。在新中国成立初期的发展逻辑下，社会主义公共财产 具有三重任务：第一，社会主义目标的实现；第二，配合赶超战略；第三,国家权力的渗 透。围绕这一功能，构成了新中国成立初期“社会主义公共财产”的发展和保护逻辑: 一方面，通过社会主义改造，不断地发展社会主义公共财产（尤其生产资料的社会主义 公有），逐步取消私有财产；另一方面，给予社会主义公共财产以绝对优先的保护地位（社会主义公共财产神圣不可侵犯）。这充分体现在“五四宪法”的规定当中。
一方面，“五四宪法”明确规定了通过社会主义改造不断扩大社会主义公共财产的任务。“五四宪法”虽然规定了多种所有制并存，但却明确提出了社会主义改造的任务, 比如明确规定“对富农经济采取限制和逐步消灭的政策”（第8条）；“对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策。……鼓励和指导它们转变为各种不同形式的国家资本主义经济，逐步以全民所有制代替资本家所有制”（第10条）；鼓励个体农民、个体手工业者以及其他非农业的个体劳动者参加“生产合作和供销合作”（第8、9条）。虽然, 私人的生活资料所有权和私有财产的继承权也受到宪法保护，但私有财产的范围被限制到最小，并且受到了公共利益的严格限定。比如“五四宪法”规定：“国家禁止资本家 的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为”（第10条第 3款）；“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益”（第14条）。各种私有经济受到了严格限制，并进行有条不紊的改造，“在改造过程中，国家资本主义经济和合作经济表现了明显的优越性。到1956年，全国绝大部分地区基本上完成了对生产资料私有制的社会主义改造”,基于当时的政治现实，国家通过这种方式，建立了 “独立的比较完整的工业体系和国民经济体系” （37）。
另一方面，社会主义公共财产也经历了范围和地位的变迁。从发生史来看，社会主义公共财产最先出现于对“敌人财产”和“官僚资本”的没收。（38）直到《共同纲领》时, 对“公共财产”的理解仍限定于“国家的财产”，如《共同纲领》第3条规定：“保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产”，将“国家的公共财产”与“合作社的财产”并立。原因在于，当时认为“合作社经济为半社会主义性质的经济”（第29条），国营经济才是社会主义经济，“凡 属国有的资源和企业，均为全体人民的公共财产”，也就是说，《共同纲领》中的“公共财产”仅限定为“国家的财产”。并且在《共同纲领》中，国家的公共财产、合作社的财产与私有财产并列保护，且并未赋予公共财产以优先保护地位。“五四宪法”时，“社会主义公共财产”的内涵已经从国家的财产扩展到所有具有社会主义性质的公共财产。“五四宪法”虽未直接对公共财产的内涵直接予以规定，但1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第37条则明确规定公共财产包括“国家所有的财产”“合作社所有的财产”“公私合营企业的财产”“人民团体所有的财产” “国家管理、使用或者运输 中的财产”铁相比较《共同纲领》，这实际上意味着一种细微的变迁,即社会主义公共财产不仅包括国家财产、还包括合作社等方面的集体财产。虽然，农业合作化和集体的财产都渗透了国家权力在内，但新中国的社会主义建设并非是彻彻底底的“国有化”，而是为集体经济保留了空间。同时，“公共财产”被赋予至高无上的地位，“五四宪法”第 101条规定：“中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯。爱护和保卫公共财产是每一 个公民的义务”。由此也可看出“公共财产”在范围和地位上的变迁。
从1954年宪法制定过程的讨论来看，虽未直接就第101条的“社会主义公共财产” 进行过多直接讨论，但从“五四宪法”的整体结构来看，改造“私有制”向“公有制”、 改造“资本家所有制”向“全民所有制”的趋势都非常明显，(40)并且明显异于《共同纲 领》“公私兼顾”的特征。(41)因而，“社会主义公共财产”文本变迁的真实涵义只有置于新中国国家建设的背景下才能得到深刻理解，才能理解社会主义公有制背景下“公共财产”的地位、功能以及与之相配套的制度逻辑。“公共财产”的义务主体是公民，这也表明在当时语境下,附着于公共财产之上的不可能是今天语境下用来防范国家公权力的宪 法“基本权利”，而是一系列与之配套的制度。这一制度随着社会的转型也经历了相应地变迁，只有首先理解“社会主义初级阶段”的宪法结构，才能更好地理解在这一社会范式之下社会主义公共财产的功能变迁。
三、"社会主义初级阶段"的宪法结构
“我国正处于社会主义初级阶段”于1993年修宪时写入到《宪法》当中，1999年又修改为“我国将长期处于社会主义初级阶段”，并将《宪法》第6条第2款修改为：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”中国共产党十九大报告指出，“我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基 本国情没有变”(42)。这表明“社会主义初级阶段”成为“八二宪法”对现阶段中国所处“社会主义”的定位”这既不同于新民主主义阶段带有方向性(即逐渐实现国有化、消除私有制)的“公私并存”，又不同于纯粹的公有制和彻底的“社会主义改造”，而是体现了“八二宪法”对“社会主义”的理解变迁以及“公私并存”的社会主义初级阶段定位”
(一)从新中国成立到改革开放："社会主义"的理解变迁
虽然新中国成立初期在围绕坚持新民主主义路线还是迈向社会主义改造的时间表上有所分歧,但对于什么是“社会主义”却存在最大程度的共识：要实现社会主义，就需要实现社会主义公有制,进行生产关系的改造,要人为地消灭私有财产。生产关系的改造需要将生产资料首先集中于国家，并且极大地扩大了国有化的范围，使私人财产被限制到最低。社会中的财产在逐渐实现“公有”之后，就需要一套异于“私有制”的运行模式，并形成相应地制度逻辑。围绕“社会主义公有制”形成的是一系列关于生产、分配的计划组织模式。围绕“公有制”而采取的计划经济本来希望通过取消市场的交易成本和劳动价值的剩余来实现效率的最大化，但却带来了额外的、巨大的管理成本，并且计划经济严重挫伤了劳动的积极性，从而带来低效率，变得难以为继。
1978年启动的改革开放是对新中国成立初期“社会主义”理解的更新。在生产力 与生产关系的关系上，新中国成立之初强调通过“更先进的社会主义生产关系的形式来推进生产力” (43)。但这种跨越生产力发展阶段改造生产关系的做法，实践中遭遇到了现实 的困境。这就需要扭转新中国成立初期的政治-社会发展逻辑。在生产力与生产关系二者的关系上，需要首先发展生产力，并使生产关系与之相符，而不是在生产力尚未得到发展时，就先行改变生产关系。所以，邓小平才会指出，改革开放前出现的曲折,归根到底是由于对于什么是社会主义“没有完全搞清楚”，在邓小平看来，“社会主义的原则，第一是发展生产；第二是共同富裕”。“社会主义的本质,是解放生产力，发展生产力，消 灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。”(44)在胡绳看来,新中国成立以后长期流行一种错误的观点，“按照这种观点来看，既然社会主义公有制生产关系是先进的、优越的，那么它一经形成，就该维持不变，依靠它就能不断提高社会生产力；如果生产力不能向前发展，那就必须把公有制生产关系搞得更’先进'”(45)在社会主义与资本主义的关系上，也不再将二者截然对立，而是要看到资本主义与社会主义之间虽然在生产关系方面存在对立，但在生产力方面所具有的继承关系这意味着，1978年改革开放之后，对“社 会主义”的重新理解中，很重要的一点，就是发展生产力，在这一过渡阶段，真正实现《共 同纲领》和“五四宪法”所未能解决的“多种所有制并存”的问题，也就是“以公有制 为主体，多种经济成分共同发展”。这一“关于社会主义的再定义”可以说扭转了传统的“社会主义=以国有制为代表的公有制+计划经济”的理解。(47)
(二)"公私并存”"社会主义初级阶段"的制度模式
虽然社会主义的理想是实现公有制，但如果跨越历史阶段，强行改造生产关系以与该理想类型的特征相吻合，就会导致对马克思主义的教条化理解。马克思虽然认为要克服资本主义的痼疾,需直接改造社会的经济基础。但马克思并未忽略历史阶段,在他看来，“无论哪一个社会形态，在它所能容纳的生产力发挥出来之前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系,在它的物质存在条件在旧的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。”
所以人类始终只提出自己能够解决的任务，因为只要仔细考察就可以发现，任务本身，只 有在解决它的物质条件已经存在或者基本至少是在生成过程中的时候才会产生。” (48)在 过渡阶段，虽然私有财产背后仍不可避免要带来财富分配的不公，并导致以财产为基础 的隐性社会等级的区分,从而阻碍政治民主意志形成过程中真正理性沟通机制的建立， 但仍然要意识到,纯粹以公有制为核心所展开的社会主义图景在现实中无法立即实现。 这就需要立足历史阶段，正视公共财产和私有财产的并存，对非公有制经济加以支持和 引导，“多种所有制并存”就是对中国现阶段现实的一种判断。
改革的展开伴随着社会中个体需求和利益的分出，《宪法》第11条关于“个体经 济、私营经济”等非公有制经济以及《宪法》第13条关于私有财产权的规定都是其体现，这就逐渐开始产生一种经济上的支配。在改革阶段，这种基于财富的经济支配关系逐渐有蔓延到全社会的趋势。这就要求，要立足现实，切实建立起保障“多种所有制并存”的制度，重新建立尊重与保护个体自由的机制。与此同时，要适度克服这种隐藏在 个体主义和私有财产背后的社会不平等，既包括经济领域中的分配不公,也包括政治领 域中因财产而导致的“沟通阻碍”，所以需要通过社会共同体的内在结构对个体自由加 以适度限制。这就需要在个体自由的基础上形成“我为人人、人人为我”的局面，促进 “社会自由”，即每一个人自由的实现都以其他人自由的实现为前提，也就是在全社会形 成“不受强迫的沟通机制”铁某种程度上，需要在二者之间找到一种平衡，形成一种“公 私并存”的制度模式，既非单纯的公有制，又非单纯的私有制。(50)从新中国成立以来的发 展脉络看，“社会主义初级阶段”的提出就是呼应这种折衷的第三道路。
在“社会主义初级阶段”的发展模式下，“八二宪法” 一方面继承了《共同纲领》 中多种所有制并存的思维，另一方面在此基础上又进一步,不是如《共同纲领》和“五四 宪法”所强调的要对私有财产进行逐渐改造,而是立足现实，围绕《宪法》第12条的公共财产和第13条的私有财产这个二元财产体制建立社会主义市场经济体系，通过市场 和竞争促进经济发展，这也是2004年宪法修改中提高宪法第13条“私有财产”条款重 要性的原因所在。
(三) 社会主义初级阶段的宪法结构："公私并存"的具体体现
改革首先是经济系统分出的过程，逐渐确立了经济领域的自主运行，行政干预逐渐减少，但又没有退回到完全放任的自由市场的状态,而是当经济系统的标准超出经济范畴开始对全社会产生决定性影响时(比如医疗、教育、公共设施等领域经济标准的过度 引入)，就需要政治上的措施对之加以干预。(51)随着改革的深入，中国社会逐渐实现了一种“社会系统的功能分化”,即政治、经济、法律、道德都形成了各自独立运行并相互影响的功能子系统，各自承担特定的功能，不能相互取代。(52)当某一子系统内部出现问题足以影响到自身自主运行(如司法腐败)、或某一子系统将其标准强加到全社会之上(如经 济标准的泛化、政治权力的扩张)、或者系统之间出现功能冲突时(比如教育系统的标准与经济系统的标准出现冲突)，就需要通过特定的政治介入机制(通过宪法中的基本权利、立法、行政干预等)等加以化解。(53)具体到公共财产领域，随着改革的深入，一方面, 公共财产需要实现利用效率的最大化，需要引入市场机制对之加以释放，但另一方面，又需要通过特定的机制防止其因为经营的市场化或者民营化而导致附着其上的公共性的 流失。
在“公私并存”和“社会系统功能分化”的框架下，“社会主义初级阶段”的宪法 结构可体现为如下几点：
首先，在生产关系领域，不再强行要求最大范围内的国有化或公有化,而是在保持公有经济主导性地位的前提下，真正实现《共同纲领》和“五四宪法”都未能实现的多种所有制并存，即在公有制主导前提下的公共财产和私有财产并存。(54)1999年修改宪法就 在《宪法》第6条明确对社会主义初级阶段的特征进行了界定。十九大报告也再次强调，“必须坚持和完善我国社会主义基本经济制度和分配制度,毫不动摇巩固和发展公有制 经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展” (55)，重申了要坚持公有制经济和非公有制经济并存的发展模式。由于社会不再以消灭私有制为目标，这就需要围绕私有财产的保护建立一个制度体系。以私有财产为基础，改变计划经济的逻辑，逐步引入市场和 竞争,建立起以市场为主的资源分配模式，改变传统计划管控的模式，逐渐限制国家宏观 调控的范围和强度，从而促进经济的发展。这一过程，就表现为经济领域的“去行政化”， 建立相对完善的市场体系以及自主的价格体系,(56)从而形成自主的经济系统。从“八二 宪法”的五次修改中也可以清晰看到这一变迁过程。(57)
其次,从计划到市场的转变，也意味着融入了试验性的社会发展思维,多种所有制并入“社会主义市场经济” ；2004 年正式确立“私有财产权”的基本权利地位，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。存促成了改革之后中国的社会多元。这构成了改革之后中国社会转轨的社会基础。由于经济领域的变革,社会领域的多元利益格局开始形成，同质性的政治社会逐渐变迁为功能分化的多元社会。“社会系统的功能分化”是现代多元社会的结果,也是维系社会 多元结构的一种机制,宪法中的基本权利某种程度上就承担起这一社会功能。(58)社会系 统的功能分化也是人民多元复合需求增长的结果，这是“新时代中国特色社会主义”的 特征，即改革需要从片面强调经济发展的阶段中走出，摆脱经济标准对全社会的强势影 响,正视新时代下社会主要矛盾的改变，即“转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”(59)。这就需要各个社会子系统均能承担特定的功能，实现社会系统的功能分化，达到一种平衡，从而实现“美好生活”的多元复合性需求。在功能分化的社会领域中，每一个社会子系统的功能实现，均不能由其它社会子系统的标准 来替代，比如以经济系统的标准取代道德系统的功能。
“公共财产”介于政治系统与经济系统之间。一方面,财产的流通需要以经济系统的盈利/非盈利标准运行，另一方面,公共财产又需要承担特定的公共性。这就需要通过特定的机制作出相应决定：公共财产在多大程度上及通过何种方式可以进入市场，在多大程度上及通过何种方式受到相应限制。只有如此，才能避免经济系统和政治系统标准的混淆以及由此引发的功能错位(如公共财产的公共性被盈利性完全取代),也只有在社会主义初级阶段的“功能分化”的框架下，对“社会主义公共财产”的宪法界定才能实现。
最后，“社会主义初级阶段”并不意味着对“社会主义”的背离。“社会主义初级阶段”的核心目标之一是实现共同富裕。随着经济系统的分出和自由经济的展开，社会中的一些因为分配问题而产生的弊端也开始显现，这就需要在经济发展到一定程度之后再适度回归共同富裕的路线中。在实现共同富裕方面,需克服自由经济所带来的弊端, 克服经济系统分出之后带来的无度扩张的负面效应,通过国家干预、社会福利制度的完善、公共给付义务的实现等措施来逐渐实现这一点。“社会主义初级阶段”也围绕公私二元的体系构成了一种相互制衡的规范结构，一方面,经济发展需要以市场为基础，另一 方面，市场的弊端需要通过公共性加以弥补。
四、"社会主义公共财产〃的功能变迁
(一)"八二宪法"中的"公私二元财产体制"
“八二宪法”本身及其五次修改，以宪法变迁的方式展现了 “社会主义初阶阶段”的规范内涵，并形成了一种基于“社会主义初阶阶段”的“宪法理论”。“八二宪法”基本围绕第12条的“社会主义公共财产”和第13条的“私有财产权”形成了二元的财产体制，背后则是“社会主义初阶阶段”下“公私二元”的宪法体系，也就是既非纯粹 公有、又非纯粹私有的特征。《宪法》第12条“公共财产”和第13条“私有财产”形成了两种截然不同但又紧密相关的逻辑。“公共财产”是建立在公有制的逻辑之上，以实现公共目的为主要任务，“合理利用”是其本质特征，这就需要国家的监管；“私有财产”则建立在私有制的逻辑之上，以实现个体对财产的自由支配为主要任务，这意味着私有财产的社会义务或者基于公共利益的限制（如征收）只是例外，而私有财产的自由 支配才是私有财产权保障的核心，国家要尽量少的给予干预。
公私兼具意味着一方面要摆脱追求纯粹理想性的公有制的制度逻辑,另一方面也要防止走向一种纯粹自由主义的国家模式。从1982年之后的实践来看，整个宪法变迁的趋势是:私有制的成分不断增加，一系列保障私有财产的制度得以建立，而且还呈现出公中有私的局面，公有制经济采取了更多灵活的方式进入市场,国企的改制如火如荼，公共任务的实现也逐渐开始通过私法的方式进行。但这并不意味着“八二宪法”彻底蜕变为以私有制为核心的宪法结构。事实上，“八二宪法”仍然是社会主义性质的宪法, 宪法上的公共性要求就是其体现，这些公共性的要素同时也对私有制产生一种制约，譬如对私有财产权的限制、财产权的社会义务（60）以及国企参与市场经营的界限等等。
公私二元的财产体制并非是割裂的，而是形成了内在紧密的联系。可以说，1982 年以来的宪法变迁，逐渐在宪法之内形成了一定程度上的“私”的结构，并围绕私有财 产权和市场经济形成了一整套的制度逻辑。但宪法中的社会主义成分是一个框架，“私”的制度逻辑只能在“公”的框架之下才能展开，宪法中诸多“公”的规定为之施加了内在和外在的限制。综上所述，“八二宪法”自有其经纬：经线是新中国成立以来的变迁逻辑；纬线是公私二元的宪法体制和财产结构，二者合流则汇成了“社会主义初级阶段”的宪法模式，也构成了理解八二宪法的基石。对宪法条款（包括私有财产权和公共财产 等条款）的理解，都无法离开这一经纬交汇的宪法结构。
（二）公共财产的功能定位：从"不可侵犯"到"合理利用"
在“公私二元”的宪法框架下，《宪法》第12条“社会主义公共财产”的功能也 相应地发生变化。如果说，新中国成立之初,社会主义公共财产服务的是公有制和社会 主义理念的实现以及当时的赶超战略，那么在宪法变迁和“社会主义初级阶段”的范式下，“社会主义公共财产”的宪法任务也随之发生了变化。与“社会主义初阶阶段”的特征相符，“社会主义公共财产”的公共任务也具有双重性：其一，以发展生产力为目标，通过公共财产的利用和国有经济促进经济发展，以市场等多样化的方式实现公共财 产利用效率的最大化；其二，围绕“共同富裕”，实现社会的公平分配，实现公共财产的 公共义务。就“社会主义公共财产”的宪法属性来说，应将其定性为“公法上的制度”
围绕这一历史沿革下来的、经过变迁与革新的“公法制度”，需要在宪法变迁的背景 下建立起相应的“制度保障”对于“制度保障”而言,最重要的莫过于谨防“立法者 通过法律对该制度进行任意的改变”(61)，由此就需确定制度的“结构原则”或者说制度的“核心要义”如果从文本、历史和变迁的多重维度进行考量，可以发现“社会主义公共 财产”的制度核心是“合理利用”，并围绕这一结构原则形成一个相互配套的“制度保 障”，即私法上的权利、行政法上的规制、刑法上的制裁以及宪法上的合宪性控制(公共 性制约)这一立体的结构。
从文本层面而言，“八二宪法”对“社会主义公共财产”的保护可以分为消极和积极两个层面：防止侵犯和合理利用。
首先是消极层面的“禁止侵占或者破坏”。《宪法》第12条规定：“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这与《宪法》第1条关于“社会主义制度”的表述一致，都是“禁止任何组织或 者个人破坏”《宪法》第9条第2款和第10条第3款也都有相似的表述。从宪法的规定来看，禁止侵犯所防范的对象是“组织和个人”。在新中国成立初期的逻辑中，“社会主义公共财产”负有政治使命,需将之置于优先保护的地位，使之“神圣不可侵犯”，形成一种层级制的财产保护模式一公共财产优于私有财产，(62)公共财产内部国有财产优于合作社财产。在保护方式上,侵犯社会主义公共财产的行为主要受刑法的严厉制裁；(63) 但在社会变迁的背景下,社会主义公共财产则经历了从政治使命向宪法层面承担特定公共任务的限定，再加上“市场经济”的逐步确立，要求包括国有财产在内的公共财产与私人财产在市场上平等竞争，处于受同等保护的地位，以发挥市场竞争的功能，促进社会主义公共财产的利用效率。(64)这使得公共财产、集体财产、私有财产同处市场平台上的平等保护的状态，对“社会主义公共财产”的保护也经历了相应地变迁，从早期主要以刑法制裁为主演进到主要通过私法的方式,也就是建构私法上的“国家所有权”(65)“集体所 有权”的方式对抗“组织和个人”的侵犯，形成了以私法为主、刑法为辅的保护方式。(66)20 世纪80年代，“国家所有权”这一概念的提出具有时代性,它意味着对国家财产的保护 从刑法领域转移到私法领域。公有制和非公有制经济相互之间的关系，从等级式的不平 等转向了私法上的同等保护。公共财产“物权化”本意是为了通过私法方式对抗第三人的侵犯，在当时社会背景下具有积极意义。但时代变迁、市场化和商业化的发展使国家的私法权利得以膨胀，“公共财产”的开发与利用完全陷入到私法领域，以私法中的“盈利性”为导向，同时缺乏必要的公法监管，其结果便是国家在开发和利用公共财产实现盈利目的的过程中产生的与私主体的冲突以及对私主体权利的挤压与侵犯。
这由此导出了对“社会主义公共财产”第二个层面的保护，即“合理利用”。从文本上看，《宪法》并未在第12条的“社会主义公共财产”中明确规定“合理利用”的任务，但在《宪法》第9条的自然资源条款（“国家保障自然资源的合理利用”）和第10条土地条款的第4款（“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”）中都明确规定了“合理利用”。虽然从文本上来看，“合理利用”并不能涵摄“公共财产”的所有范畴；而且从文本来看，“合理利用”的义务更多针对的是使用自然资源和土地的“组织和个人”，而非“国家”。但如果从整个宪法变迁的角度来看，“合理利用”的内涵和义务主体都内在潜移默化地发生了变化，足以成为宪法“社会主义公共财产”制度的本质性结构原则。
1982年修宪时，仍延续公有制的逻辑，国家仍然被视为是正当性和理性的象征，财产在国家手中就意味着会得到合理利用,（67）只有“组织和个人”才会不合理地使用财产。就1982年修宪时的背景来看，“合理利用”也主要指向组织和个人，而非国家。
随着改革的推进,市场经济取代计划经济之后，国家的角色也发生了相应变化: 一方面，国家是市场的监管者；另一方面，国家又是市场的参与者。国家的双重角色导致国家在市场并不总是以监管者的身份出现,而是直接参与到商品市场中，这也使国家在开发、利用公共财产时并不总是具有公共理性，而是以盈利为导向，具有了市场经 济中“私利”的特性。现实中，自然资源和土地等“公共财产”的开发、利用背后又具有庞大的经济利润（如土地财政），如何通过国家经营而使之能够惠之全民，也是公共财产利用所面临的急迫问题。如果结合上文所分析的“八二宪法”变迁,则可以发现，“合理利用”的规范内涵也相应地发生了变迁。从“国家占有即合理”到“国家也需监管” 这一观念的变迁，也使新中国成立以来所延续的“国有化”及其背后所蕴含的国家理性 观得到改变。与此相符，“合理利用”就不仅约束“组织和个人”，同时也构成了对“国家”的宪法要求。其目的在于规范化公共财产的经营，防止公共财产沦为私人获利的平台，并使公共财产的经营具有公共性（公共给付和惠及全民等），进而维系经济系统与政治系统的功能界分,防止在公共财产利用方面出现的功能混淆。许崇德先生也曾指出，“宪法宣布了对公共财产的保护和合理利用。那就是：（1）第12条规定：‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。’（2）第9条规定：’国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。’（3）第10条规定：’一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。’（4）第14条规定：’国家厉行节约，反对浪费。（5）第53条把’爱护公共财产’规定 为每一个公民都必须履行的一项基本义务” （68）。由此可见，“合理利用”在宪法变迁的情势下，已经实现了规范上的扩展，成为整个“公共财产”制度的本质结构。从“不可侵犯” 到“合理利用”的变迁,意味着“公共财产”的义务主体，从“一切组织或者个人”转移到了 “国家”，国家从禁止破坏的消极“保护”，转变为必须使公共财产得到“合理利用”的积极“保护”。从而赋予“国家保护”（第12条）和“国家保障”（第9条）以新的含义。
五、"合理利用"的宪法实现机制
从上文分析来看，经过变迁的“社会主义公共财产”，介于经济系统的盈利逻辑与政治系统的民主逻辑之间，既不能如新中国成立初期一样完全通过政治逻辑进行调控，也不能完全进入到市场当中，而是寓于市场化与公共性之间, 。“公共财产”在市场经济的 环境下，同样需要进入到市场，实现其开发利用的效率最大化,但与此同时，“公共财产” 的开发利用也需要警惕公共性流失的问题，因而在某种程度上又需要加强政府监管。由此可以推导出“合理利用”的三重结构。
（一）不可侵犯：私法所有权的内容和边界
前文已有述及，“防止侵犯”与“合理利用”的目的是联系在一起的。虽然“八二宪法”改变了国家占有即等于合理利用的天然逻辑,但仍有必要建立起一种由国家和集体所控制的排他权（私法上的所有权），防止私人的无度开发和利用。《宪法》第9条规定自然资源归国家所有以及第10条规定城市土地归国家所有，便是基于这样的考量，从这一条款中分离出去的物权法意义上的“国家所有权”和“集体所有权”便具有私法 上的排他效果。但《物权法》中关于“国家所有权”和“集体所有权”范围的规定非 常笼统，亟需进一步具体化。
此外，私法所有权并非公共财产制度的全部内容，毋宁说，公共财产在私法上的所有权需受到目的性限缩，从而防止公共财产完全“遁入私法”而逃避公共监管。公共财产国家所有或集体所有的规范目的是为了保证财产能够得到合理利用，私法上的所有权保障只是实现该宪法目的的法律措施之一。但并不是只要排除了私人的使用，就意味着公共财产得到了 “合理利用”，而是应该根据“事物之本质”，分类型进行讨论。现行大部分关于公共财产规制的法律法规等都对“公共财产”的私法所有权（使用权）进行了限制，比如对于“水资源”而言，“水流归国家所有”一方面虽然可以建立起国家对抗组织和个人任意使用的私法权利；但另一方面，又不是意味着国家通过私法所有权而对水流加以任意支配：（1）国家不能通过对水流的所有权而对水资源进行无度的开发、利用，一味以营利为目的，而是应该从生态、水资源保护等各方面加以权衡，“合理利用”应具体化为水资源的“合理开发、利用、节约和保护”，“实现水资源的可持续利用”(《水法》第1条)；(2)国家所有同时也是全民所有，从目的论角度，水流归国家所有的目的是为了保证水资源的合理开发和利用，如果个人基于正常的生活需要而利用水资源，则并不违反“合理利用”的目的，不应以私法上的所有权而排斥个人的正常使用。从这个角度而言，水流之上的国家所有权，就不能狭隘的理解，而是应置于宪法“国家所有”的框架之中对之进行“目的限缩”的解释，围绕一般使用(日常生活的使用)和特殊利用 (行政许可、特许)这种区分实现水资源的“合理利用”，从而解决“河中取水”的难题。
从这个角度来说，私法上的所有权是属于“公共财产”制度的一部分。一方面，通过国家和集体对于公共财产在私法上的所有权，可以对抗私人的滥用；另一方面，私法上的所有权对抗的只是第三者，这也意味着，公共财产私法所有权的行使不能如同私有财产一样，可以在很大的自由范围内任意处置或者滥用，而是需要受到通过立法等途径所设定的“公共目的”的限制。从而,这也对公共财产的利用提出了更高的要求，即单纯的设定私法上的所有权是不够的，还需要对公共财产的“合理利用”进行监管。
(二)公共财产的经营及其公法限制
回应“发展生产力”这一社会主义初级阶段的内涵，“公共财产”的利用、开发应将“经济效率”作为重要的考量因素。与之相符，“公共财产”的利用、开发就需要采 用更为灵活的手段，比如公私合营等措施。然而，经济效率虽然是“合理利用”的重要标准之一，但并非唯一标准。
首先，并非所有“公共财产”的利用都适合以经济效率为旨归，在这里仍需进行类型化的处理：有些物品适合进入市场参与竞争,如煤炭、矿藏等自然资源；有些国家财产则不适合进入市场，如具有公共属性的医院、国家景区、博物馆等；有些物品参与市场竞争，需以行政特许的方式，有的则只需一般的行政许可即可。不同类型的公共财产应根据其自身属性而首先通过立法过程(立法形成)决定能否进入市场、进行盈利,但宪法中的“合理利用”则构成了对立法决定是否合宪的审查基础以及作为对相关法律进行解释的宪法基础。在德国，联邦行政法院曾将“水资源的维护与保护”界定为“生活所 必需且不得’民营化’的国家任务”，(69)但联邦宪法法院对此予以否定，(70)认为并不存在一个所谓的不得参与市场经营的宪法界限。(71)但是在涉及国家安全等核心领域的国家任务时，能否让民营企业平等参与竞争,仍然是一个备受争论的问题。我国《矿产资源法》 第4条第2款规定“国有矿山企业是开采矿产资源的主体。国家保障国有矿业经济的巩固和发展”，这实际为矿产资源的开发设定了“特许”制度，在国有企业和民营企业开发矿产资源方面设置了一个不平等的壁垒，而这一规定是否与《行政许可法》第2条第 2款关于自然资源开发利用行政许可的规定相符，应如何解释才能符合宪法“合理利用”的规范目的（比如应如何解释国有矿山企业作为开采的“主体”？这里的国有矿山企 业应该是具有《公司法》形式的私法人、还是按《全民所有制工业企业法》设立的公营 企业？），仍需进行全方位的价值权衡。
其次,即使对那些可以进入市场参与竞争的公共财产,也要进行一定的限定，比如对 参与市场经营的界限、公共服务的提供、国家的保障义务（72）等等都需加以界定，《德国基 本法》第87e条就区分了 “铁路运营”与“铁轨的建设、维护与运营”之间的差别，对于后者参与市场经营给予了严格限制。至为关键的是，在国企改制和参与市场经营过程中，国家要制定严格的程序，防止国有资产的流失；国家要通过制度设计，真正居于市场中立者的位置，而不能通过垄断政策制定权为自身（国企）盈利提供方便。这就需要对国企的经营范围、公共服务的提供、国家的保障义务进行详细的规定，并且为国企和民营企业平等进入市场提供宪法上的支持（如民营企业的基本权利）。以民营化为例，需要通过立法对民营化进程进行详细的规定，包括民营化的准备阶段、民营化的决策阶段和民营化之后的阶段,从而避免民营化所导致的公共任务流失。（73）在这个方面，我国在相关具体立法中仍缺乏明确性。譬如《国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见》中明确规定要“科学研究确定城市公共交通模式”,并要求“支持公共交通企业利用优质存量资产,通过特许经营、战略投资、信托投资、股权融资等多种形式，吸引和鼓励社会资 金参与公共交通基础设施建设和运营，在市场准入标准和优惠扶持政策方面，对各类投 资主体同等对待”,在政府补贴方面，要“综合考虑社会承受能力、企业运营成本和交通供求状况，完善价格形成机制，根据服务质量、运输距离以及各种公共交通换乘方式等因素，建立多层次、差别化的价格体系，增强公共交通吸引力。合理界定补贴补偿范围，对实行低票价、减免票、承担政府指令性任务等形成的政策性亏损，对企业在技术改造、节能减排、经营冷僻线路等方面的投入，地方财政给予适当补贴补偿。建立公共交通企业 职工工资收入正常增长机制。”但上述要求更多是原则性的，缺乏更为具体的论证，导致许多规定都沦为形式，并在实践中导致许多公共交通改革的举措都流于失败。
（三）公共财产的公共性要求
“公共财产”的“合理利用”需立足“社会主义”的“公共性”要求，促进“社会自由”的实现。依上文所述，“社会自由”的塑成需要的是人人都能平等且自由地参与到民主意志形成的过程,形成不受阻碍地沟通机制。在“公共财产”的利用方面，需要“全民”都能参与到立法形成的程序（包括提出意见、听证等）中，也需要通过制度设计, 建立起全民能够持久参与到公共财产的利用、分享的机制。具体而言则应包括下述三方面的要求：
1. 程序保障。确保社会不同群体对于公共财产加以利用的不同诉求都能通过程序体现出来，这要求建立更为广泛的沟通商谈的机制:首先是价值商谈，也就是在特定生活情境下，特定群体的特定价值取向，比如对于不同的乡镇而言，选择“致富”还是更好的“公共给付”，取决于该乡镇的发展程度，并通过“制度化”的集体意志形成的方式加以决定，而政治立法过程也能体现这种价值商谈；其次是实用商谈，也就是实现某种特定价值所采取的手段，这种实用商谈更多取决于经验，比如在国企的效率方面、乡镇提供地方服务所采取的方式方面，其成本一收益以及如何能够更好地实现公共服务，更多来自于经济学、社会学等经验方面的知识；最后则是宪法商谈，无论是价值商谈、还是确定手段的实用商谈,都不能偏离具有普遍性的宪法目标，即“社会主义公共财产”之上的公共性目的，这就需要对通过民主立法、参与行政等“制度化”的程序所作出的决定进行合宪性审查，此种宪法商谈更多需要通过“非制度化”的公共领域中的理性讨论作为支撑。(74)
2. 实体价值的保障。对此可以从公共财产的内在公共性要求中得出其实体性的保障义务：保障公共财产的可持续发展，从环境、生态保护、战略储备等各维度杜绝对公共财产的过度使用和掠夺式开发，保障公共财产尤其是自然资源的可持续利用，为未来留下发展和利用的空间;保障公共给付和公共服务的实现，对于某些公共财产的利用虽然可以通过市场和商业的方式进行，但却不能触及其核心的公共任务，比如水、电的提供，边远地区基础设施建设(铁路建设)等，就不能完全以营利为目的，对此需要进行更进一步的类型化的分析；回应“共同富裕”的要求，国家利用公共财产所获得的盈利，必须纳入到国家的财政体系中，从而实现“用之于民”的目的。这意味着,无论是国企的利润上缴(利润上缴与税的关系)还是土地财政的收入以及国家开发自然资源所获得 利润都必须透明，且必须进入到国家的财政体系,而不能以预算外的方式收取，否则就会 形成“软预算约束”，使国家财政形不成有效的监督。
3. 宪法体系性的要求。除了对“合理利用”进行内在的界定之外，从宪法体系的角度来看，宪法条款中的一些外部限制,也构成了公共财产合理利用的基础。比如《宪法》第11条规定的“个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”可衍生出私营经济与国有企业平等参与市场的权利(经营平等权),这就需要在实践中消除对于民营企业的各种明显或者隐性的歧视；建立在《宪法》第13条私有财产权基础上的集体财产权和农民个体财产权可对国家针对农村土地使用权流转的限制构成限制；《宪法》第26条“国家保护和改善生活和生态环境，防止污染和其他公害”也构成了自然资源开发、利用的外部限制。此外，比较存在争议的是国有企业的纯粹盈利活动，国家一旦涉足纯粹经营领域，就会直接或者间接对市场当中的私人企业家造成侵害，而不是仅仅满足于市场竞争者的角色，会构成“事实的基本权利侵害” (75)，在这种情况下，职业自由和经营自由同样可以构成防御国家直接从事盈利活动的宪法理由（76）。同样，如果国家在为国有企业设定的公共任务之外通过额外的补贴和政策优惠等方式造成国有企业在市场竞争领域获得了不当的优势地位，则补贴行为和优惠行为同样涉及对职业自由和经营 自由构成不合比例的限制。
总之,随着宪法变迁，公共财产也实现了功能上的变迁，时至今日，围绕宪法中的公共财产形成了私法权利、公法规制和宪法价值辐射（公共性）这三重维度，每一个维度都紧紧围绕宪法中“合理利用”的宪法要求展开。从“合理利用”的宪法内涵出发即可透视出我国在公共财产的立法形成方面存在的不足，以及实践中在公共财产的经营和公共义务的施加（国家保障义务）方面所存在的问题，并通过合宪性审查和合宪性解释等方式对之加以反思和重建。
(1)将“国家所有”纳人到《宪法》第12条公共财产的范畴,参见李忠夏：《“国家所有”的宪法规范分一以“国有财产”和“自然资源国家所有”的类型分析为例》，载《交大法学》2015年第2期，第5-23页。
(2)比如有学者忽略《宪法》中的"公共财产”条款，为证成宪法上的"国家所有权”，略显勉强地在中国宪法语境下区分了宪法权利与基本权利,却并未详细论证宪法权利与基本权利在权利属性、限制程度、救济方式等各方面存在的差别。参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期，第105-126页。
(3)针对“国家所有”的问题，出现了宪法上的"国家所有权”说（国家所有权的公法一私法二元构造）、行政管理权说、 融合私法权能、公法权能和宪法义务的"三层结构”说、制度保障说以及"公所有权”说，所有这些学说,都是努 力在阐释国家所有权中的“权”，甚至不惜将这一权利脉络中的“权”解读为“管理权”“义务”等，而忽略了《宪法》 中只规定了 “国家所有”而未规定"国家所有权”的事实，以及《宪法》第12条存在的关于"社会主义公共财产” 的界定。关于各种学说和争论，参见税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期；王涌：《自然资源国家所有权的三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期；肖泽晟：《论国家所有权与行政权的关 系》，载《中国法学》2016年第6期；刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016年第 6期；李忠夏：《宪法上的"国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期。
(4)参见马克思:《1844年经济学哲学手稿》，载《马克思恩格斯文集》（第1卷），人民出版社2009年版，第166页。
(5)参见前注（4），马克思文，第156页。
(6)参见前注（4），马克思文，第172页。
(7)参见前注（4），马克思文，第189页。
(8)参见前注（4），马克思文，第189-190页。
(9)参见马克思：《论土地国有化》，载《马克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第230页。
(10)参见马克思：《〈政治经济学批判（1857-1858年手稿）〉摘选》，载《马克思恩格斯文集》（第8卷），人民出版社2009 年版，第126页以下。
(11)参见前注(10)，马克思文，第142页。
(12)前注(10)，马克思文，第146页。
(13)前注(10)，马克思文，第147页。
(14)参见［日］加藤雅信著：《"所有权”的诞生》，郑芙蓉译，法律出版社2012年版，第145页以下。
(15)马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，载前注(4)，《马克思恩格斯文集》(第1卷)，第584-585页。
(16)对公有制与私有财产不同制度逻辑的分析，参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，载《中国法学》2016年第 2期，第86-104页。
(17)参见［以］阿维纳瑞：《马克思的社会与政治思想》，张东辉译，知识产权出版社2016年版，第248页以下。
(18)恩格斯：《社会主义从空想到科学的发展》，载前注(9)，《马克思恩格斯文集》(第3卷)，第561页。
(19)参见前注(18)，恩格斯文，第561页。
(20)前注(18)，恩格斯文，第562页。
(21)前注(18)，恩格斯文，第562页。
(22)胡绳：《马克思主义和中国国情》，载《胡绳全书》(第3卷上册)，人民出版社1998年版，第23页。
(23)参见［美］李侃如：《治理中国：从革命到改革》,胡国成、赵梅译,中国社会科学出版社2010年版。
(24)参见毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》(第2卷)，人民出版社1991年版，第671-672页。
(25)毛泽东说，"在全国解放以后，……由于我们没有管理全国经济的经验，所以第一个五年计划期间，不能不基本上照 抄苏联的办法”，毛泽东：《读苏联〈政治经济学教科书〉的谈话(节选)》，载《毛泽东文集》(第8卷)，人民出版社 1999年版，第117页。
(26)这一现实条件对社会主义理想性的制约伴随着整个中国共产党夺取国家政权和新中国后社会主义建设的全过程，尤 其在土地改革和城市建设方面，参见［美］胡苏珊：《中国的内战：1945-1949年的政治斗争》，启蒙编译所译,当代中 国出版社2014年版，第203页以下、第290页以下。
(27)“虽然所仿效的制度和经济方面的基本类型是在20世纪30年代中期以后发展起来的斯大林体制的类型，但中共领导 人对苏联历史中的一系列时期和实践却大有选择的余地。例如在农业合作化时期，中共在寻求指导方针时更多地着 眼于斯大林在1927-1929年与布哈林辩论期间所详细阐述的原则,而不是1929年以后斯大林式集体化的实践”，参见 ［美］R.麦克法奈尔、费正清编：《剑桥中华人民共和国史》〔上卷：革命的中国的兴起(1949-1965年)〕，谢亮生等译, 中国社会科学出版社1990年版，第60页。
(28)关于赶超战略，参见林毅夫、蔡�P、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》(增订版)，格致出版社、上海三联书店、 上海人民出版社2014年版，第22页以下。
(29)参见李勉：《新民主主义本质论》，团结出版社1949年版，第2页。
(30)参见前注(24)，毛泽东文，第678页以下。
(31)参见刘少奇：《论新民主主义的经济与合作社》，载《刘少奇论合作社经济》,中国财政经济出版社1987年版，第6-7页。
(32)“为了繁荣经济,新民主主义国家是容许私人资本的存在的，但是私人资本主义的本身却带着一种反动的倒退的性质。它不断地在侵蚀国家经济的一部分剩余生产物；它不断地在侵蚀合作经济，而使后者从新民主主义国家控制之下脱离出来，转回到资本主义的道路去。因此，新民主主义的国家经济与合作经济必须对私人资本主义经济作尖锐的斗争，但是，这种斗争并不是阻止私人资本之发展，更不是否定私人资本之存在。”参见许涤新：《新民主主义的经济》，生活•读书•新知三联书店1949年版，第97页以下。
(33)刘少奇：《关于新中国的经济建设方针》，载《刘少奇选集》(上卷)，人民出版社1981年版，第428页。
(34)根据韩大元教授的分析，五四宪法属于社会主义类型的宪法，但不是完全的社会主义性质，而是“过渡时期总路线 的宪法化，是在新民主主义的社会性质下试图实现向社会主义过渡的‘临时宪法’” ”参见韩大元：《“五四宪法” 的历史地位与时代精神》，载《中国法学》2014年第4期，第28-47页。
(35)参见［匈］雅诺什•科尔奈：《社会主义体制：共产主义政治经济学》，张安译冲央编译出版社2007年版，第81页。
(36)参见［美］费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第374页。
(37)《中国共产党中央委员会关于建国以来党的若干历史问题的决议》，人民出版社2009年版，第15页。
(38)1948年8月华北临时人民代表大会通过的《华北人民政府施政方针》。该宪法文件在确认新解放区和新解放城市的 财产没收政策时规定：“没收敌方的公共财产，没收蒋、宋、孔、陈四大家族和其他首要战犯的财产，没收真正属于官僚 资本的工厂、商店等一切企业，归新民主主义国家所有。”
(39)高铭暄、赵秉志编：《中国刑法规范与立法资料精选》(第2版)，法律出版社2013年版，第293页。
(40)参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第172、227页。
(41)参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》(上卷第2版)，福建人民出版社2005年版，第190-191页。
(42)习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利一在中国共产党第十九次全国代表大会 上的报告)(2017年10月18日)，人民出版社2017年版，第12页。
(43)胡绳：《什么是社会主义，如何建设社会主义》,载前注(22),《胡绳全书》(第3卷上册)，第212页。
(44)邓小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点》，载《邓小平文选》(第3卷)，人民出版社1993年版，第373页。
(45)参见前注(43),胡绳文，第212页。
(46)参见胡绳：《社会主义和资本主义的关系》,载前注(22),《胡绳全书》(第3卷上册)，第132-133页。
(47)参见吴敬琏：《关于社会主义的再定义问题》，载《吴敬琏自选集》，学习出版社2008年版，第216页。
(48)马克思：《〈政治经济学批判〉序言》，载《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第592页。
(49)A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015, S. 121ff., S. 144ff.
(50)关于“公私二元”的宪法结构,参见李忠夏：《法治国的宪法内涵――迈向功能分化社会的宪法观》，载《法学研究》 2017年第2期，第2-23页。
(51)甚至私有财产权这种典型具有防御权属性的基本权利，如果对之绝对保护会造成经济系统的扩张时，也要受到一定的 限制，比如财产权的社会义务，参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期，第100-119页。
(52)关于卢曼的社会系统理论及社会系统功能分化的介绍，参见前注(50),李忠夏文，第2-23页。
(53)关于政治或者权力的符码在何时应该介人到社会沟通中，桑希尔(Thronrill)认为应该在社会子系统的沟通会产生 "去功能分化”的后果时，权力就需介人，也就是说,权力的介人是为了维护社会系统的"功能分化”。在卢曼看来，政 治系统只不过是社会子系统的其中之一,与其它社会子系统一般无疑，政治决定的正当性就来自于如何妥当地界分何 者为“政治事务”，何者不是，也就是界定什么事务适合由有约束力的政治决定来加以规制,什么事务不适合,从而维 系与其它社会子系统的"界分”。但桑希尔(Thronrill)批评卢曼,认为政治虽然不像施米特所言具有中心决定性的 地位，但也不像卢曼所言只是泯然于社会子系统当中，而是在防止"去界分化”的过程中，具有“穿透其它社会子系 统”的作用，因而具有特殊性。See Chris Thronrill, Niklas Luhmann, Carl Schmitt and the Modern Form of the Political, in： European Journal of Social Theory 10(4), p. 511.
(54)参见于光远：《社会主义初级阶段的经济》，载《中国社会科学》1987年第3期，第73-88页。
(55)前注(42)，习近平书，第21页。
(56)在卢曼看来，一个自主的货币和价格体系是经济系统分出的重要标志，Vgl. N. Luhmann, Grundrechte als lnstitutionen. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, 3. Aufl., Berlin 1986, S. 110ff.
(57)1982宪法制定时允许个体经济的存在；1988年修宪允许私营经济存在；1993年修宪引入“社会主义市场经济” ；2004 年正式确立“私有财产权”的基本权利地位，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。
(58)关于基本权利在维系社会系统功能分化方面的作用,可参见［德］贡塔•托伊布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆 宇峰译，中央编译出版社2016年版，第86页以下；李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第 15-33 页。
(59)前注(42)，习近平书，第11页。
(60)参见前注(51),张翔文，第100-119页。
(61)C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin 2003, S. 171ff.； Pieroth/Schlink, Staatsrecht 11： Grundrechte, 24. Aufl., C. F. Muller Verlag, Heidelberg 2008, S. 19ff.
(62)1954年《宪法》第14条规定：“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。”
(63)新中国成立初期，包括1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》和1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案》 等法律文件都专门规定了对侵犯公共财产的刑法制裁。
(64)这也是一个逐渐演进的过程，改革初期,国家经常利用宏观调控对民营企业抢夺原材料等行为进行制裁，价格双轨制 也是国营和民营企业不同地位的体现。
(65)王利明：《论国家所有权的民法保护》，载《中国法学》1991年第3期，第85-90页。
(66)刑法学界也认为《刑法》第91条关于“公共财产”的条款也更多是政治宣示意义大于解释意义，参见周旋：《〈刑法〉 第91、92条“财产条款”应予废止》，载《法学》2012年第3期，第111-120页。
(67)参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第42页以下。
(68)许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年第2版，第487页。
(69)Vgl. BVerwGE 106, 64 (77).
(70)Vgl. BVerfGE 197, 59 (93f.).
(71)在这里需要区分国家安全、军事勤务、警察任务等核心领域的国家任务与行政给付方面的行政任务或公共任务。
(72)国家退居到市场中立者的角色,不直接参与市场竞争，而是保障某些公共任务的实现，比如边远地区的铁路建设、补贴 机制以及政府与国企之间利润上缴的方式。
(73)Vgl. H. Bauer, Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung,载李建良主编：《民营化时代的行政法 新趋势》,台湾“中央研究院”法律学研究所2012年版，第48页以下。
(74)价值商谈、实用商谈、宪法商谈来自于哈贝马斯的区分，本文在这里进行了一定程度的借鉴和变化,Vgl. J. Habermas, Faktizita t und Geltung. Beitra ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1994, S. 197ff.
(75)［德］罗尔夫•施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第286页。
(76)对这个问题陈征曾有过分析，参见陈征:《国家从事经济活动的宪法界限》，载《中国法学》2011年第1期，第98-109页。 作者简介：李忠夏，法学博士，中国人民大学法学院教授。 文章来源：《中国法学》2020年第1期 发布时间：2020/12/1