行政法中的比例原则简论
【作者简介】黄学贤(1963- )，男，苏州大学法学院副教授，宪法学与行政法学博士生。苏州大学 法学院，江苏 苏州 215021
【中文摘要】比例原则在德国、葡萄牙、西班牙及我国台湾地区的行政法中已得到程度不等的运用，因而也成为其行政法学研究的重要内容。但在我国大陆行政法及行政法学中，比例原则还远未引起足够的重视。本文对传统行政法中比例原则的内涵作了深刻的剖析，并进一步认为，现代行政法中的比例原则应充实新的内容，以适应现代行政法发展的需要。
【英文摘要】The principle of proportionality has been applied to different extent in Germany,Portugal,Spain and our Taiwan respectively,so it is an important content of administrative law research of the countries and district.However,there's not enough attention paid to such principle in our administrative law research.This article tries to make a deep analysis on its connotation and concludes that the principle of proportionality should be enriched by new content which is suitable to the needs of modern administration development.
【关 键 词】行政法 比例原则 传统 现代administrative law the principle of proportionality tradition modern
德国行政法学鼻祖奥托・麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”。奥托・麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”在现时的德国、葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区的行政法中，比例原则已得到程度不等的运用，因而也成为其行政法学研究的重要内容。与其他原则相比，比例原则在我国大陆行政法中的地位还远未引起行政法学者足够的重视。有的学者在谈到比例原则时，往往简单地将其等同于合理性原则。事实上，比例原则的内涵及其在行政法中的地位和作用，非常值得我们去探究。尤其是在行政程序法的制定已经成为我国立法重点的今天，研究行政法中的比例原则具有更加重要的意义。
一、传统比例原则的内涵
从历史渊源来讲，传统比例原则产生于19世纪德国的警察法学。其最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民作出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以，比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。比例原则虽然最初产生于警察法学，但此后不断向整个行政法学扩展，乃至向宪法学发展。就行政法学而言，比例原则也从实体上的合比例，进一步发展为实体和程序均要合比例。因此，广泛一点讲，比例原则的涵义可以从不同方面加以探讨。宪法意义上的比例原则，是指任何对人民权利的限制都必须有“公共利益需要”这一前提。例如台湾地区《宪法》第23条规定，对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之。德国宪法也有类似规定。宪法意义比例原则的确立，其意义在于，不仅在个案情形上限制人权的法律规定必须有公共利益需要之前提，而且在立法目的上，如果没有公共利益需要而限制人权，则会产生立法违宪的问题。
行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。
传统行政法中的比例原则主要包括以下几方面内容：
第一，特殊性，也称妥当性，即行政权力的行使，行政措施的采取，是为了达到法定目的。如果一项行政权力的行使，一个措施的采取不是为了达到法定目的，或者达不到法定目的，则违反了妥当性要求，从而违反了比例原则。比例原则中的特殊性最为明显地体现了依法行政原则的基本内涵，如果一个行政行为违反了这一要求，便丧失了其合法性。比例原则中的特殊性是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。
第二，必要性，也称不可替代性，即为了达到法定的行政目的，该项措施是给人民造成最小侵害的措施。换句话说，已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。比例原则中的必要性要求行政权力在行使时，必须选择对人民侵害最小的措施来达到目的，如要存在多项措施可以选择，行政自由裁量权的行使必须受到必要性要求的拘束，否则会因违反了必要性要求而违反了比例原则。可见，比例原则中的必要性是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
第三，比例性，也称相称性，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体地说，是指一项行政措施虽然为达到行政目的所必要，但如果其实施的结果会给人民带来超过行政目的价值的侵害，那么，该项行政权力的行使就违反了比例原则。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。反之，则不能采取。对此，德国学者曾举过一个通俗的例子：警察为了驱赶樱桃树上的小鸟，已没有其他办法，只得用大炮，虽可达到驱鸟的目的，手段也属必要，但使用大炮的后果不堪设想，所以违反了比例原则而不得为之。可见，比例性或相称性是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
比例原则的三项内容相互联系、不可或缺，构成了传统比例原则完整而丰富的内涵。
二、传统比例原则在有关国家和地区行政法中的运用
比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的运用，但在广度和深度上均存在较大差异。应当承认，德国是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的运用上却不如有些国家和地区广泛和深入。虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。而深受德国行政法影响的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区却给予比例原则较高的关注。
葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第3项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。该法对适度原则是这样规定的：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”比例原则中的目的性和比例性在此清晰可见。
西班牙1992年的《行政程序法》虽然没有在总体上明确规定比例原则，但是在涉及相对人重要权益的有些问题上，对比例原作了明确的规定。例如第96条规定：“（强制执行的手段）一、公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则，其手段有：1.对财产的强制；2.附加执行；3.强制性罚款；4.对人的强制。二、如有多种可以接受的执行手段，则应选择其中对个人自由限制较少的一种。三、如需要进入人员的住宅，公共行政机关必须征得其同意，否则，则须征得司法部门的适当批准。”第131条规定：“（比例原则）一、不管行政处罚是否为金钱性质，在任何情况下均不得引起自由的直接或附加剥夺。二、金钱处罚的建立必须预料到对于违法者来说，犯所确定的违法行为不得比履行所违反的原则更有利可图。三、在制定处罚制度的规定以及公共行政机关在进行处罚时，所作处罚必须与构成违法事实的严重性相适应，并在确定处罚标准时特别注意以下情况：1.故意或重复的存在；2.造成损害的性质；3.屡犯，指所确定的裁决所宣布的一年内有一次以上同样性质的违法。”从这些规定中可见，西班牙的比例原则不仅体现在行政实体方面，而且体现在行政程序方面。
在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。例如，《警械使用条例》第8条规定，警察使用警械时如非情况急迫，应注意勿伤及其人致命之部位。《集会游行法》第26条规定，警察机关为集会游行之不予许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会游行权利和其他法益之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。集会游行法不仅考虑了必要性，而且将比例性作了明文规定。再如《土地法施行法》第49条规定，征收土地在不妨碍征收目的之范围内，应就损失最小者为之，并应尽量避免耕地。不仅如此，在1990年的《行政程序法（草案）》中还将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“（比例原则）行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有且于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使，特将其明文化，以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。
三、现代比例原则的内涵探讨
从上述对传统比例原则内涵的揭示及其在有关国家和地区行政法中的运用可见，传统比例原则的核心内容在于通过限制行政机关的侵权行为，从而达到保护人利益之目的。所以，比例原则历来被认为只适用于规制性行政行为，而不适用于授益性行政行为。但是，我们今天来探讨比例原则时，有两点不可忽视。第一，奥托・麦耶的《德国行政法》主要还是从公权力的“干涉行政”方面来阐述行政法问题，进而揭示出比例原则的。虽然奥托・麦耶的比例原则直到今天仍不失其光彩，但正如陈新民教授所指出的，奥托・麦耶的全部探讨以今日的眼光来看不无保守之嫌。因为奥托・麦耶没有当然也不可能摆脱“干涉行政”或“侵害行政”的束缚，而将比例原则置于更广阔的背景下来阐发。第二，随着现代行政的发展，“干涉行政”已不是行政的全部或主要内容，以给付行政为核心的新型行政行为大量出现，并日益成为现代行政的主要方式。那么，在现代行政的条件下，比例原则是否还适用呢？如果适用，是否仍局限于“干涉行政”的范围呢？如果是这样的话，那么，比例原则的适用范围将是越来越小。笔者认为，如同行政法的其他原则随着行政法的发展而不断发展一样，比例原则也绝不能停留在奥托・麦耶的经典意义上，必须随着行政法的不断发展而发展。基于这样的认识，笔者认为，比例原则应扩大至授益性行政行为，也即行政机关在行使给付行政等授益性行政行为时，如有几种程度不等的行为可予选择，行政机关应在法律许可的范围内选择对人民授益最大的行政行为而为之。这是现代行政的特点和要求使然，也是现代福利国家应该而且能够做到的。在法律许可的范围内，两害相权取其轻，两利相较取其大，这应成为现代行政法中比例原则的全部内容。
四、余论
比例原则在我国行政法学研究中远未引起足够的重视，这从目前大量的行政法学教材及论著中不难发现，专门论及比例原则的学术论文更是未有所见，而偶尔涉及比例原则的学者也往往将之比作合理性原则一带而过(P269)。合理性原则虽然被绝大多数学者公认为是我国行政法的基本原则之一，但是，合理性原则在我国至今仍然是一个学理概念，而不是一个法律概念，学者们对其理解也不尽一致，在具体运用上也存在许多不足，使得依合理性原则对行政行为的司法审查因缺乏具体标准而显得空洞。例如，《行政诉讼法》第54条将“滥用职权”作为法院撤销或者部分撤销具体行政行为的五种情形之一，同时规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。但是，何为“滥用职权”，什么是“显失公正”？在具体执行中很难把握。理论研究的匮乏，导致在我国目前的行政性法律中，也基本没有体现比例原则的内容，即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则，更不用说那些授益性的行政性法律了。这与现代行政法（学）的发展趋势不符合。
随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则将以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学。
【参考文献】
陈新民．行政法学总论[J]．行政法学研究，1998,(1)．
陈新民．德国行政法学的先驱[J]．行政法学研究，1998,(1)．
胡建淼．比较行政法―20国行政法评述[M]．北京：法律出版社，1998．
文章来源：《苏州大学学报（哲社版）》2001年第1期 发布时间：2007/12/24