融合了立法机关、学者和公众智慧的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）已于2007年3月通过。在立足于传统物权法理论和制度的基础上，《物权法》充分考虑了我国国情，有效借鉴了国外相关制度，同时又在诸多领域进行了富有前瞻性的创新。我国《物权法》是以不动产① 为核心而构建起来的法律体系，其与《城市房地产管理法》之间存在着千丝万缕的联系。《物权法》施行后，《城市房地产管理法》是否应当修改，应当如何修改，是摆在我们面前的紧迫课题。
    一、《城市房地产管理法》修改的必要性
        （一）《物权法》与《城市房地产管理法》关于房地产权利规定的比较
        我国《城市房地产管理法》基于当时不动产权利立法的状况，并没有将其调整范围局限于房地产管理法律关系（行政法律关系），而是规定了大量的不动产权利规则（民事法律关系）。如该法第二章“房地产开发用地”、第四章“房地产交易”中关于房地产抵押的有关规定、第五章“房地产权属登记管理”等均属物权规范。《物权法》中有关不动产权利方面的规定与《城市房地产管理法》的基本制度框架是一致的，在一定程度上肯定了《城市房地产管理法》确定的国有土地有偿、有期限使用制度以及房地产权利人权益保护制度，肯定了近年来深化房地产市场改革所形成的一些重要成果。同时，《物权法》还结合《城市房地产管理法》施行以来的实际情况，对房地产权利作了一些新的规定。《物权法》的创新之处主要体现在以下几个方面：
       第一，规定了不动产登记的效力、登记申请、登记机关的审查职责等基本规则，填补了《城市房地产管理法》对土地权利登记的相关内容的缺失。《城市房地产管理法》仅对土地使用权和房屋所有权的登记作了宣示性规定，但这些登记起什么作用、登记机关对登记申请如何进行审查、利害关系人是否有权查询登记资料等问题均不明确，直接造成实践中将登记仅仅理解为一种房地产管理的方式，忽视了其在房地产权利变动中的作用。
      第二，增加了建设用地使用权可以分层设立的规则。《物权法》第136条中规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”这一规则适应了土地利用由平面趋向立体化发展的趋势(P256)，对于解决我国土地供应紧张、提高土地利用效率都有重要作用。目前，城市地铁等基础设施建设用地、户外广告用地均可以通过建设用地使用权的分层设立解决。
      第三，扩大了采取公开竞价出让建设用地的范围，将《城市房地产管理法》第13条规定的“豪华住宅”扩大到“商品住宅”。此外，考虑到近年来低成本工业用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地屡禁不止的现象，《物权法》第137条将“工业用地”也纳入到公开竞价出让的范围，同时明确对于同一土地有两个以上意向用地者的，一律采取公开竞价的方式。(P313)
      第四，修改了建设用地使用权期间届满后的相关规则。《物权法》第149条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这一规则改变了《城市房地产管理法》第22条的规定，对于住宅建设用地使用权期限届满的，无需土地使用者申请即自动续期，避免了可能出现的成千上万住户办理续期手续等可能造成的操作困难以及行政成本的增加，减轻了老百姓的负担。《物权法》第149条还规定了非住宅建设用地使用权期间届满后地上物的归属，这是《城市房地产管理法》中所没有明确的。
      第五，增加了国家为了公共利益的需要可以依法征收单位、个人的房屋及其他不动产的规定，为城市房屋拆迁提供了法律依据，解决了我国城市房屋拆迁中长期存在的法律障碍。《物权法》还对城市房屋拆迁补偿作了原则规定，即“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收入的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收入的居住条件”（第42条第3款），维护了房屋权利人的利益。
      第六，增加了地役权这种不动产用益物权形态，完善了不动产利用方式。地役权是按照合同约定利用他人不动产，以提高自己不动产效益的权利。在他人不动产上设立地役权，是出让、划拨、租赁之外的另外一种利用土地的方式，是突破物权法定原则的限制充分利用土地的有效工具。实践中，相邻房地产的相互利用，除了最低限度的利用关系由法定相邻关系调整之外，均可以由地役权合同来解决。
      （二）《城市房地产管理法》与《物权法》相冲突之处的处理
      《城市房地产管理法》与《物权法》相冲突的地方如何处理？这主要涉及《物权法》第8条的理解问题。《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”《城市房地产管理法》无疑是该条所称的“其他相关法律”之一。对于该条，权威的解释是：“物权法是规范物的一般法，相对于物权法而言，其他规范物权的法都是特别法。如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、文物法等许多法律的规定都涉及物权，都是对特定领域的物权所作的特别规定，当然要优先适用。”(P37) 准此以解，即使与《物权法》相冲突，《城市房地产管理法》也无必要修改。在《物权法》的字里行间，无法找到修改《城市房地产管理法》的理由。
        我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条即确立了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的法适用规则。《物权法》第8条的规定依循了其中的“特别法优于一般法”的规则，但排斥了“新法优于旧法”的规则。不过，《立法法》所确立的这两个规则适用的前提是“同一机关”制定的规定，不属于“同一机关”制定的规定之间的冲突不适用该规则，而适用“上位法优于下位法”的规则。《物权法》属于全国人民代表大会通过的基本法律，而《城市房地产管理法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律，全国人民代表大会是我国的最高权力机关和立法机关，而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分，是一个独立的立法主体，享有独立的国家立法权，在我国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置。(P87) 由此可见，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关，《物权法》和《城市房地产管理法》这两部法律并非同一机关制定，《立法法》第83条自无适用的余地，但《城市房地产管理法》与《物权法》之间的冲突是否可依《立法法》第79条所规定的“上位法优于下位法”的规则而解决？该条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《城市房地产管理法》与《物权法》在性质上都属于法律，该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力轩轾。② 也就是说，《城市房地产管理法》与《物权法》之间的效力冲突无法在《立法法》框架下解决。
        根据我国《宪法》的规定，法律分为基本法律和基本法律以外的法律（一般法律）。(P323) 基本法律是指全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题；一般法律是指全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”。(P286) 笔者认为，基于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会之间不同的立法地位和立法权限，基本法律应当具有高于一般法律的效力。③ 《物权法》属于全国人民代表大会制定的基本法律，应当具有优先于全国人民代表大会常务委员会制定的《城市房地产管理法》的效力，《城市房地产管理法》与《物权法》的冲突之处即应修改。
      （三）《城市房地产管理法》修改的基本原则
        对于《城市房地产管理法》等法律的立法技术问题，有学者认为，应秉承公法与私法相区分的原理来解决，也就是说，房地产管理法律关系（公、法关系）由《城市房地产管理法》等法律调整，房地产权利法律关系（私法关系）由另外的法律调整。笔者认为，“公法”与“私法”的概念本有其合理性，但学界至今对两者的分界仍存在争议，特别是在目前“私法公法化”、“私法社会法化”等观念盛行的情况下，严守公法与私法的划分已无意义。我国立法实践早已扬弃了公法与私法严格划分的理念，即使是在具有私法属性的《合同法》和《物权法》中，亦存在许多公法规范。④ 此外，将调整某一行业或事项的主要法律关系放在一部法律中规定，将“行为法、组织法、管理法”合一的思路，已经成为我国立法工作中的一种惯例。“规范相同社会关系的立法内容，应尽可能使其集中起来，力求涵括在一个规范性法律文件之中。” 因此，修改《城市房地产管理法》，同时修改和完善其中的公法规范和私法规范，符合我国立法惯例。同时，依据公法与私法主体职能划分的原理，行政权与物权应该是相互分离的。(P101) 但在事实上，二者并不能完全分离，对于城市房地产管理领域而言，尤为如此。土地管理部门既充任着国家土地所有权的代表（私法主体），又行使着土地管理的职能（公法主体）。我们所要做的是，厘清《城市房地产管理法》中土地管理部门的公权主体和私权主体地位，分别修改和完善相关规则。
        二、《城市房地产管理法》中私法规范的修改与完善
        第一，梳理和调整《城市房地产管理法》中“土地使用权”的概念。在物权法立法过程中，采用什么术语来指称使用他人土地的权利，一直存在争议，主要有“地上权”、“基地使用权”、“土地使用权”、“建设用地使用权”等。《物权法》最终用“建设用地使用权”来表达利用国有土地建造建筑物、构筑物及其他附属设施的权利。现行的土地使用权是指土地使用者获得的土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等权利集合的权利束。土地使用权是在我国土地不能私有、不能交易的情况下创设的一种土地权利。自1998年我国开始实行国有土地制度改革以来，这种权利已经为我国的立法和实践所普遍接受，成为我国土地市场的基础要件。 《城市房地产管理法》即是在土地使用权制度之上架构起来的，整部法律使用“土地使用权”的次数达86次之多。
       《城市房地产管理法》上所规定的土地使用权既包括了农用地使用权、建设用地使用权等权利(P307)，又包括了债权性质的土地使用权。(P77) 在《物权法》施行之后，“土地使用权”是一类权利的称谓，是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、债权性质的土地使用权等的上位概念。这一概念仍有存在必要，尤其是在指称法律规定为具体物权之外的土地使用关系之时。例如，国家所有依法由农民集体使用的土地，在承包之前或不实行承包经营，实际上就是一个土地使用权，这一土地使用权既非土地承包经营权，也非建设用地使用权，而是依法直接授权给农民集体的土地使用权，只能用“土地使用权”来表达。
      《城市房地产管理法》修改之时首先需要梳理和调整其中“土地使用权”的称谓。该法中规定的土地使用权，主要是指城市规划区内国有土地上从事房地产开发的“土地使用权”，与《物权法》上规定的建设用地使用权是同一语。《城市房地产管理法》整部法律中只有第60条所规定的“土地使用权”可以包括其他形式的用益物权。因此，除该条外，其他各条中规定的“土地使用权”均应改称“建设用地使用权”。
       第二，完善建设用地使用权的设立规则。《物权法》虽然对建设用地使用权的设立规则作了规定，但还需《城市房地产管理法》予以具体化。例如，建设用地使用权的分层设立问题，应当只允许土地所有权人在地表之外的地上或地下设立空间建设用地使用权，同时规定空间建设用地使用权与所有权、既存利用权的利益协调规则。再如，建设用地使用期限问题，《物权法》仅作为建设用地使用权出让合同的一个条款予以规定；而《城市房地产管理法》第14条规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”但根据国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让的年限为：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合及其他用地50年。依合同法的基本原理，建设用地使用期限既属合同条款之一，在国务院规定的最高年限内，应当允许当事人约定。如果当事人在上述最高年限范围约定一个期限，是否允许？如建设用地使用权出让合同中约定住宅用地使用期限为10年，是否有效？在比较法上我们看到，国外地上权立法一般只规定最短期间，最长期间可以由当事人约定，如《日本借地借家法》即规定，借地权存续期间为30年，但契约约定超过30年者，从其约定。我们所要做的是，只需把建设用地使用权出让金与土地使用期限联系起来即可。
        第三，修改建设用地使用权期间届满后的处理规则。《城市房地产管理法》第22条第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”这一规定与《物权法》第149条“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的相关规定相冲突，应予修改。此外，《城市房地产管理法》对续期时土地使用费的缴纳应当作出明确规定（第22条第1款），《物权法》对期间届满后是否支付土地使用费的问题未作规定，并不表明自动续期时建设用地使用权人无需承担任何义务。其立法原意是：“如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务，目前还缺少科学依据，应当慎重研究，物权法以不作规定为宜。而且物权法不作规定，也不影响国务院根据实际情况做出相关的规定。”(P275) 《物权法》第149条第2款规定：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”这里，对于非住宅建设用地使用权期间届满后的续期问题，授权法律作出规定；对于土地上的房屋及其他不动产的归属，授权法律和行政法规作出规定。笔者认为，地上物的归属问题不宜由行政法规规定，因为国务院既是建设用地使用权出让合同的一方当事人，又有权制定行政法规来决定期间届满后另一方当事人能否获得地上物的所有权，其公正性值得怀疑。《城市房地产管理法》在相关规则设计时，为防止财产的浪费，应尽量保护地上物的使用价值，以轻易不拆地上物为基本价值取向，在目前“房地分离”的体制下，注重保护建筑物所有人的利益，尽量由建筑物所有人使用房屋；在尊重当事人意思自治的同时，适度进行国家干预，以保护利用土地的弱势群体。(P231)
       第四，完善房地产抵押权的设定和实现规则。《物权法》对抵押权的设定和实现作了全面修改，旨在便捷担保交易，充分保障抵押权人的利益。对此，《城市房地产管理法》修改时应予以回应，如对房地产抵押权的设立应明定房地产抵押权自登记之日起设立；对房地产抵押权的实现条件，应在“债务人不履行债务”之外增加“出现当事人约定的实现抵押权的情形”。
      三、《城市房地产管理法》中公法规范的修改与完善
       第一，完善房地产登记规定。《城市房地产管理法》关于房地产登记的规定集中在该法第五章，但这些规则太简略，亟待完善。⑤ 有以下几点需要注意：
      （1）明确房地产登记在不动产物权变动中的意义。不动产物权变动原则上采取登记生效主义，例外地采取登记对抗主义。根据《物权法》的规定，对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；建设用地使用权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不生效。对此，修改《城市房地产管理法》时应予明确。
    （2）登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查职责。在比较法上，登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张：实质审查主义和形式审查主义。形式审查，是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查，只要当事人递交的材料符合形式要件，材料上记载的事项有无瑕疵，则在所不问。实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查，而且要对申请材料内容的真伪进行审查，在特殊情况下，还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看，《物权法》并未单独采纳任何一种模式，而是采取了折中的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形式审查，而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。 修改《城市房地产管理法》时，在确定登记机构的职责时应依此标准把握。
      （3）登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”不过，这一规定比较原则，还有待具体化(P64)，在修改《城市房地产管理法》时应当具体规定。该条确定了两种责任：一是如果登记申请人弄虚作假，提供虚假材料申请登记给他人造成了损害，首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿；二是登记申请人的责任并不能免除登记机构的责任，如果登记机构没有尽到适当的审查义务，也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任，第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外，登记机构都应该赔偿，包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致、登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理过户登记等，都属于登记错误，应当适用严格责任。(P123) 至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面，我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，依靠财政拨款，《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则，这使得民事赔偿根本无法实现；但另一方面，如果实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看，德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，设立了登记赔偿金制度，也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度(P148)，可资借鉴。
        第二，完善房地产征收规则。在我国，房地产征收被界定为国家为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序，采取强制手段有偿地将国有土地上单位和个人的房屋转变为国家所有，体现着国家和私人之间所有权的转移。就征收的性质，通说认为本质上是对私人财产权的剥夺，不管采取何种补偿原则（等价交换或其他），其展现的是强权与私力之间的利益角逐，表示的是一种行政法律关系，而非平等主体间的民事法律关系。 从社会效益的角度分析，国家之所以不愿采取具有等价交换性的买卖方式取得私人财产权，在于防止因与私人“讨价还价”而延缓公共事业的开展，避免私人的“漫天要价”所导致的高成本以及对发展公共事业的阻碍。因此，“即使在保证公正补偿的大前提下，征收也只是模仿自愿交易的结果，征收毕竟是对私有产权的强制剥夺，因而和自愿交换具有本质区别。” 虽然《城市房地产管理法》目前是采取授权立法的方法解决当前城市房屋拆迁的法律依据问题，但从《物权法》和《立法法》的规定来看，上述方法不过是权宜之策，房地产征收的权限和程序还是由法律规定为宜，即在修改《城市房地产管理法》时应予以明确。
      （1）明确界定房地产征收的条件。《物权法》规定的房地产征收的条件是为了公共利益的需要。但公共利益很难界定，在比较法上，有些国家从公共使用和公共用途两个角度来界定公共利益。公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防建设、政府建筑物；公共用途，指征收的后果是增进社会成员的福利，如教育、学术、公益事业等国营事业。公共利益的公共性决定了征收行为不得用于为特定的个人或少数人牟取私利，同时也排除了某一特定方因征收行为得益而以另一特定方受损失为代价。但公共利益的公共性并不意味着征收的财产只能提供给一般的社会公众，换言之，政府征收一些个人的私有财产然后转移给为数更多的个人或社会群体，在某种条件下也可以构成公共利益。公共利益的非商业性决定了那些营利性的商业开发活动不能动用征收权，事实上，法律并不禁止商业开发本身，只是商业开发不应动用国家征收权来强制解决，而应遵循市场规律通过平等协商和签订合同的方式来解决，只有那些公益项目才可以动用征收权。 那些直接或主要体现开发商（不管是国有公司还是私营企业）利益的经济发展项目，即使它能创造税收或增加就业，也能使不特定的部分人间接获利，但不能必然构成社会公共利益。“建设‘经济开发区’、‘科技园区’，虽可使社会成员‘间接’得到利益，但仍属于商业目的，而不属于社会公共利益。” 另外，以过量的能源消耗和严重的环境污染为代价的经济发展项目，虽能在短时带来一定的经济效益，但不利于社会的可持续发展，从根本上损害社会公共利益，显然不能成为动用征收权的理由。
      （2）完善房地产征收的程序。征收程序是指房地产征收主体行使征收职权，实施征收过程中所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。近年来，我国在征收实践中出现了许多以“公共利益”的名义违法拆迁行为，并导致了严重的社会冲突。虽然学者大多将此类问题归结为“公共利益”的界定问题，但一定程度上忽视了正当程序在征收中的重要意义。笔者认为，如果为了公共利益的需要而征收，只能通过在程序上的交互性和正当性来确定公共利益。因为在这个过程中，我们不仅要考虑什么是公共利益，还要考虑由谁来确定公共利益，最后还要判断公共利益与征收之间的合理性和必然性。所以，应当设计一个由公众、利益被限制者、公共机关共同参与的法律适用程序。实际上，公共利益的判断过程就是在利益权衡的基础上，在众多特殊的私人利益、具体公共利益或者局部公共利益中提炼的过程。就立法而言，公共利益并不是一个法律条文、也不是一部法律可以解决的问题，公共利益在法律中的体现要受到整个法律规范外部结构和外部因素的制约，需要在相关的法律规范体系内进行完整而系统的约束。通过程序机制弥补实体上的正当性应当作为一项社会治理的基础性方略来看待，社会活动的合法性也必须从程序的角度加以约束才能得到保障。
      （3）明确规定征收补偿的标准。征收的直接法律后果是原房地产权利人的各项权利消灭，但是原房地产权利人对于公共利益原无特定义务，仅仅由于征收行为蒙受损失，是无义务的特定人对于国家所作的特别牺牲，而这种特别牺牲是为了社会公共利益作出的，如果仅仅由原房地产权利人负担此种公共成本，显然违背了基本的公平正义观念，因此必须由全体社会成员共同分担这种成本，其表现就是国家应当给原房地产权利人以补偿。故征收必须以支付补偿为条件，“无补偿无征收”。《物权法》没有规定征收补偿的标准。根据世界各国的实践，关于征收的补偿标准主要有以下三种模式：一是完全补偿模式，不仅补偿征收财产本身的通常价值，而且包括它的“特别价值”或“其他不利益”；二是适当补偿模式，即权衡公益的需求、参考当事人的财产状况，从而给予适当的补偿，其数额一般为征收财产的“收益价值”；三是公平补偿模式，即在平等地权衡公共利益与私人利益后，相关机构确定一个公平的补偿数额的模式。在实际操作中，公平补偿一般是按照“公平的市价”给予赔偿。这种模式既避免了完全补偿对个人财产的过度关注，又避免了适当补偿对公共利益的过分保护，它以公平的市场价格决定赔偿数额，从而取得一种公共利益和个人利益的双赢格局。如德国基本法和美国宪法就规定了“公平补偿”原则。但公平补偿弹性太大，政府在解释补偿标准时有太大的权利，往往不利于最终维护权利人补偿利益。
       根据我国多数学者的意见，我国的征收补偿应当遵循合理补偿的标准。合理补偿主要体现在以下方面：其一，合理补偿必须是对财产全部的直接损失进行补偿，但又并非完全的赔偿，其补偿主要针对物的直接损失，通常不应包括对间接损失的补偿，但无论如何，补偿数额应与被征用财产的实际价值或被征用人的实际财产损失相当；其二，合理补偿标准是按照公平的市场价格给予补偿；其三，合理的补偿应有法定的补偿标准，在补偿标准上应有统一的规定和统一的解释，该标准不允许当事人通过协商加以改变；其四，合理的补偿应当是及时的补偿。合理补偿标准的确定源于公民个人在服从公共利益需要时，已经履行了相应的让渡财产权的义务，为公共利益作出了特别的牺牲，从公平正义的角度来说，自应给予合理的补偿。(P98)
      第三，完善建设用地使用权人逾期动工开发的处理规则。《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”这一规则究竟是什么性质的法条？是合同法上的私法规范抑或行政法上的公法规范，不无疑问。如果是私法规范，“收回土地使用权”是什么性质的责任？是否允许当事人在出让合同中对此作出除外规定？如果是公法规范，“收回土地使用权”是什么性质的行政行为？该制度设计是否具有妥适性？
        笔者认为，如果将该条理解为私法规范，“收回土地使用权”应当是建设用地使用权人“满二年未动工开发的”违约责任，但对违约责任的授权性规定能否这么重？就《合同法》的规定及合同法理而言，违约责任的约定应属违约损害赔偿数额的预定，而违约损害赔偿额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”（《合同法》第113条）。但建设用地使用权人“满二年未动工开发”是否应当承担这么重的违约责任，土地管理部门作为国家土地所有权的代表是否有这么大的损失，颇值怀疑。
        如果将该条理解为公法规范，“收回土地使用权”应属行政处罚行为。“过罚相当”是行政处罚立法和执法的一项基本原则，意即行政处罚的设定和适用必须使处罚后果与违法行为相适应，不能重过轻罚或轻过重罚。在立法上，过罚相当要求在设定行政处罚的种类、幅度时，应当根据所要处罚的违法行为的性质、情节、后果等来适当或“均衡”地设定，使立法规定的处罚轻重与该类或该种违法行为的危害性相适应。(P38)“收回土地使用权”性质上属于“没收”类财产处罚，依我国的《行政处罚法》的规定和行政处罚法理，“没收”类行政处罚一般适用于没收“违法所得”和“非法财物”(P37)，而土地使用权系使用权人与土地管理部门依《土地使用权出让合同》所合法取得的一种物权，具有排他性，不仅排除一般人的干涉，而且排除国家的干涉。即使使用权人未依合同约定动工开发，有囤积土地、违反国家土地宏观调整政策之嫌，但其行政违法性尚未达到要没收其土地使用权的程度。
    注释：
    ① 在我国，房地产是不动产的代名词。参见李延荣：《房地产法研究》，北京：中国人民大学出版社，2007。
    ② 不过，也有学者认为全国人民代表大会制定的《物权法》与全国人民代表大会常务委员会制定的《担保法》（与《城市房地产管理法》地位相同）之间是上位法和下位法的关系。参见奚晓明：《当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题》，载《法律适用》，2007(7)。
    ③ 从我国《宪法》的相关规定也可以看出这一点。在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但“不得同该法律的基本原则相抵触”。
    ④ 我国《合同法》第127条有关合同监管的规定，我国《物权法》第38条关于侵害物权的行政责任和刑事责任的规定、第57条关于违反国有财产管理规定的法律责任的规定等等，均为著例。
    ⑤ 虽然具体操作规则可由行政法规、行政规章解决，但登记的效力、责任等基本规则应在《城市房地产管理法》中规定。