论经济规制立法的正统性
【关键词】规制 经济性规制 社会性规制 经济规制立法 政策形成 正统性
【 Abstract】The regulation system is complex and huge in modem society．There exist many economic regulations that should have been negated and revoked and also there exist many economic regulations that should be agirmed and strengthen．This thesis focuses on analyzing the legitimacy of legislation of economic regulation and aims to institute the legitimacy of law-making and pohcy―forming in the sense of democratic participation．special input and special security such as evaluation and remedy by probing into the scientifieity and professionalism of decision in law-making and poliey-
making，emphasizing Oil arranging，excluding and applying‘various data，and discussing the scientific justice and SO―eial justice in the process of law-making and policy-making and social dependability．
引言
现代国家的规制系统往往足复杂而庞大的，既有私法规制，更有公法规制，既有国家规制、政府部门规制，亦有行业规制、企业自律性规制，还有各种社团组织的规制，等等，各类规制几乎遍布全部的法规范体系，贯穿于全部的政策形成乃至执行过程，渗透于从中央到地方的各个层面，构成了人们生活中的各式各样的行为规范。
在中国，伴随着从计划经济向市场经济的转型，虽然所谓“小政府、大社会”或者“有限政府”的呼声此起彼伏，自由市场原理主义者将公的规制作为阻碍竞争的要因来把握，甚至将所有规制视为应予否定和废止的范畴，但是，政府在市场经济发展中的作用不仅没有缩小、减弱，反而一直在扩大、增强，而改革开放以来中国经济的持续增长也是举世瞩目的。如果说规制缓和的成效可以通过经济效益来体现的话，那么，政府对经济的规制之功效亦可以用经济发展的状况来表述。当然，诚如论者所言，应当否定和废止的规制大量存在。同时，不可否认的是，应当肯定和强化的规制同样大量存在。长期以来，中国政府要面对的是一个以市场为导向但缺乏成熟的市场主体，以理性选择为目标但往往难以真正自律发展的经济体系，因而，西方国家的有关规制与放松规制或者规制缓和的成功经验和理论，在中国现实国情面前往往难免失去其本应具有的参考、借鉴价值。中国有中国的国情，中国还是要和世界接轨。可是，什么是中国国情?什么是和世界接轨?以哪个国家为“世界”之标准?如何才能与之接轨?等等，一系列的问题有待于中国实务界和理论界共同努力作出回答。对中国改革开放过程中所实施的各类规制进行全面、深人的调查研究，以灵活的(flexible)视角进行科学的理论探讨，对于把握现代国家中政府、社会和市民的关系，实现合理的权力配置和资源优化，无疑具有极其晕要和深远的意义。
对相关问题进行全面而深入的探讨，涉及到国家、社会和市民的各个层面，不仅需要宪法学、行政法学的视角，而且还需要综合运用政治学、经济学、行政管理学乃至人类文化学等诸多原理和方法，这是难以期冀在本论文中完成的艰巨任务，只能留作今后的研究课题。本论文将视角锁定在经济规制立法的正统性分析上，着毒探讨如何在立法和制定政策的过程中实现意思决定的科学性、专门性，强调对各种信息的梳理、排除和活用，围绕立法和政策制定的“科学公正性”和“社会公正性”以及由此而得以确保的“社会可靠性”展开探讨，在“民主参与”、“专门性输入”及评价、救济等“专门性保障”的意义上，来构筑规制立法和政策形成之“正统性”(1egitimacy)。
一、市场经济与规制和竞争的法制度
改革开放30年来，中国的经济建设已经取得了巨大的成就，不仅在竞争性行业已经基本建立起并逐步完善了市场竞争机制，而且在被认为属于自然垄断的传统的非竞争行业的改革也次第展开，虽然这些部门在很大程度上仍然受到政府规制的严格控制，但是，以市场竞争原理的引进为内容的规制改革也取得了可喜的成绩。
从世界范围来看，传统的非竞争行业的自由化或者民营化成为一个非常显著的发展趋势，在某些领域出现了竞争政策与规制政策并存甚至在一定程度上取代规制政策的现象。随着企业和社会力量的不断发展，非竞争行业中引进竞争性机制或者市场原理渐成可能，于是，不仅民营化得以逐渐推进，而且政府干预的理念和方式方法也发生了变化。
从传统的直接控制到市场主体与政府规制互动，这种转变需要市场经济环境的整备，需要市场主体的培育，需要政府在这些行业中发挥其应有的作用。规制与竞争制度不但有很多明显的差异，而且也存在诸多共同的特征，甚至可以说，竞争制度的引进本身就足广义上的规制的一个组成部分。
在市场经济中，市场竞争机制在资源配置的过程中起主导作用，它被认为足最有效的资源配置方式，所以，引入竞争机制，不仅是构筑和完善市场经济体制的需要，而且也是不断扩大对外开放，推动和实现民主、法治、民生之政治的需要。
在中国，随着2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》的公布，广受诟病的《投机倒把行政处罚暂行条例》，在“暂行”21年之后终于被正式宣布失效。这就为市场经济的全面而深入的推进整备了相应的制度环境。当然，尽管竞争机制或者市场原理不断被引进相关产业，但是，这种市场机制往往并不能达到使得既存的规制制度被取而代之的程度。并且，随着社会经济形式的发展，许多国家进而制定了比以前更加详细的规制规范，各类非竞争行业仍然在很多方面受到政府规制的严格控制(特别监督)，在相当长的时间内，这种政府规制政策仍然必不可少，尤其是有关这些产业长期竞争的制度框架和程序规则等的建构，皆有待于政府规制政策乃至相关规制立法的支撑。
总而言之，一方面，引入竞争对提高企业经济效益，增加消费者的选择和降低资费，都会带来很大的好处，也会为政府本身的发展和完善提供重要的参考和契机，有助于民生的整体改善。另一方面，规制的健全和完善有助于保证平稳、有序、公平的竞争环境，有助于经济和社会的可持续发展。换言之，在市场经济体制下，市场机制的正常运转能够实现均衡，可以使资源配置达到帕累托最优，政府所扮演的角色主要应当足协调者；但是，历史的经验已经证明，市场失灵的情形往往也是难以避免的，于是，政府的职能也相应发生了变化，除了整备和切实推行相关规制以促使市场转入正常运转外，还应承手q起弥补市场不足的任务。
成功的政府规制应当能够正确处理好规制与不规制、保护和促进竞争的关系，而这种规制目标的实现，则有赖于规制立法和政策制定的正统性。
二 经济性规制和社会性规制
(一)规制行政的概念
行政大致可以分为规制行政和给付行政两种。规制行政是指行政机关等行政主体为了实现维持社会秩序、实现公共福祉等目的，而对私人的权利、自由进行限制的活动。给付行政则是指行政机关等行政主体为了确保私人在生活和事业发展上的可能性，而对私人提供精神的或者物质的便利和利益的活动。规制行政和给付行政都以介人国民生活，并施以影响为目的。但是，前者以权力为基础，后者却是以经济力量为后盾的作用，在这一点上，两者存在着极大的差异。基于这种差异，在行政法学上形成了不同的法律保留沦。
虽然人们对将行政划分为规制行政和给付行政基本上没有异议，但是，对于规制行政和给付行政的范围界定，则依然存在分歧，往往是冈困家的不同而不同，因发展阶段的不同而各异，也因论者的问题意识不同而呈现出极大的伸缩性。
“规制”，是日本学者从英文regalation或者regulatory constrain翻译而来的术语，其含义是“规范、制约”或者“根据规范的管理”。在中国，有人将regulation(规制)译为“管制”或者“监管”，将deregulation(规制缓和)译为“放松管制”或者“放松规章限制”。“管制”或者“监管”中的“管”凸显了主、客体二者地位的差异性，具有强烈的“统制”、“命令”色彩，与法治行政尤其是参与型行政的理念相去甚远。而“规制”所强调的是以法规范的存在为基础的约束和制约，是平等原理的具体体现。所谓规制，是指一定的主体依据一定的标准和程序等规则，对构成特定社会的个人或者构成特定经济组织的市场主体的活动进行限制或者鼓励、引导的行为。
为了实现社会秩序的维持、国民生命和财产的安全、健康的保持、生活环境的保全、劳动者的权利保护、消费者的保护、健全的国民经济的发展等众多公共福祉，根据法规范的规定，由行政机关等行政主体以行政的形式来规制国民的自由活动及权利，这些行政活动全部应称为规制行政(广义说)。广义上的规制行政还町以进而分为警察行政和狭义的规制行政。警察行政，即以单纯的“公共安全和秩序维持”这一消极目的进行的，适用警察消极目的的原则和警察比例的原则，应在必要且最小限度的范围内发动的行政。如交通规制等行政。警察行政大多属于羁束型规制，即使在法规范上承认其裁量的余地，其裁量也当然应解释为羁束裁量。狭义的规制行政，是在“为维持和增进公共福祉，而对人民的活动予以权力性规范，并对人民科以应服从之的公共义务”这一积极的目的之下进行的行政。在其实际的行使中，也可以运用行政指导等方法，或者说应当尽量运用行政指导等柔性的方法。因而，狭义的规制行政中既有羁束型规制，又有裁鼍型规制。
不过，上述狭义的规制行政，其规制手段主要是命令、禁止、许可等，这‘孑警察行政手段别无二致，因此，对于在各个具体手段的行使过程中会带有多少积极的色彩，或者说能够在多大程度上允许其积极行使的问题，一直是人们关注的焦点和难点问题。换言之，在许多情况下，要将狭义的规制行政和警察行政区分开来，往往很难划定明确的界线。从规制行政超越社会秩序的维持之范围而涉及经济规制这一点来考虑，有必要适用并强调对规制所得利益和规制的负担进行均衡的比例原则，在这层意义上，也可以说狭义的规制行政与警察行政并无明显的区别。因此，本文中讨论的规制行政，是指包括警察行政在内的广义上的规制行政。
(二)规制行政的分类及内容
随着国民生活和经济活动的多样化以及价值观念的多元化，成为规制行政对象的领域在不断增加，因而，要予以明确而全面的分类，并不是一件容易的事情。换言之，对规制行政的分类可以有诸多标准和方法。
依规制的主体不同，可分为私的规制和公的规制。前者指由私人进行的规制；后者指由国家机关、社团组织等社会公共机构对私人进行的规制。规制行政中的规制属于公的规制，且是公的规制之主要组成部分，这也是本文对“经济规制立法的正统性”展开探讨的的提性范围界定。实践中，规制虽是行政规制、公的规制、公共规制的上位概念，但基本上被作为同义词来使用，规制活动的集合便构成了规制行政。
依规制的目的不同，分为竞争性规制和保护性规制。前者指政府机构对特许权或者服务权的分配，后者则为通过设立一系列条件以控制私人行为而维护公共利益。
依规制的形式不同，分为直接干预市场配置机制的规制，如价格规制、产业规制和合同规制；通过影响消费者决策从而影响市场均衡的规制，如汽车尾气排放量限制及购买保险条件等；通过干扰企业决策从而影响市场均衡的规制，如产品特征的限制、企业投人物和产出物或者生物产品技术的限制、进入限制、税收和补贴等。
依规制的内容不同，分为社会性规制和经济性规制。宪法学和行政法学探讨规制的正统性问题，大多以这种分类方法作为话语背景。本文关于“经济规制立法的正统性”命题也是以此种分类方法为基础的。因此，这里按照此种分类方法对规制行政的内容稍加详细梳理。
所谓社会性规制，简称社会规制，是指以保障人民的生命安全和身体健康，确保人民的生活秩序为目的而进行的规制。例如，对于卫生、医疗、环境等的规制，为预防火灾及其他灾害而进行的保安上的规制等。进而，对于风俗营业，为维持社会秩序(公序良俗)而进行的规制，以及为保护消费者而对不讲道德的企业进行的规制等，也应归于此类。也就是说，以“确保国民的生命、健康、安全等于一定水平以上”，即以确保国民生活质量为目的的规制，称为社会规制。这些规制，主要用以纠正不完全或者不健康的产品，以及生产过程中的有害副产品，可以说是为确保公共福祉而必须的基本规制，尽管其中存在过剩介人或者不符合时代发展要求的成分，但是，关于其必要性，却是得到学术界和实务界一致承认的。
社会规制分为对人的规制和对物的规制两种。
对人的规制，是指对从事有关人民的生命安全、身体健康以及与人民生活密切相关的事业的人进行的各种资格方面的规制。其中就各个人的职业能力进行认定、公证的制度，一般称之为资格制度。这种资格制度又可分为以下三类：其一是业务独占资格的规制，即为了确保国民的生命、安全等，除具有一定资格者外一概不准从事某业务，如医师、律师、建筑师等的资格制度。其二是必备资格的规制，即为了事前防止一定的事业活动所容易伴随的危险、有害的或者给消费者带来难以预料的损害的事态的发生，该事业活动必须在有资格者的管理和监督之下进行，如放射线操作主管人员、高压煤气制造保安责任人员、经营宅基地建筑物的主管人员等的资格制度。其三是名称独占资格的规制，是指对某些业务本身并不予以制约，但为了给国民提供便利及提高执业人员的素质，对有资格者授予一定的称号，或者只是对此类称号予以公证的规制，如信息处理技术员、土木施工管理技师等的资格制度。无论是哪种类型，资格制度都是“伴随着社会经济的复杂化、高度化，以对各种专门知识、技能的保持者的社会需要为背景而设置”的。通过这种资格制度，政府可以保证由具备一定水平以上的专门知识和技能的人员从事相应的职业；而国民则可以防止或者最大限度地减少因享受这些人员的服务而遭受难以预测的危险和损害。
对物的规制，是指从确保国民的健康、国民生活的安全和公正交易的观点出发，为确保生产设备及生产物的安全和质量，所进行的试验、检查、监督、认定、确认以及检疫等规制。这种规制的主要对象是生产物及生产设备，强调对整个过程的规制，包括事前进行型号的承认，监督其制造过程，检查其设备及安装的规制。因而对物的规制又称为检查、检定、检验或者检疫制度。这种制度又可分为关于保安的规制、关于保健卫生的规制、关于确保交易的规制、关于防疫的规制等。对物规制的手段，主要有检查、检定、认定、确认、检疫等。无论是对人的规制，还是对物的规制，都是为了事前防止对于国民生活的危险而进行的规制，因此皆归属于社会规制的范畴。
所谓经济性规制，简称经济规制，是指对企业及其经济活动的规制，国主要涉及产业行为的市场方面，如费率、服务的质量和数量、竞争行为等。
为了保证民间活力，确保经济的效率，对企业及其经济活动予以规制是不值得提倡的。但是，若完全听任自由竞争，反而不利于确保国民经济的公正和效率(所谓“市场失灵”)。对于因竞争的结果而产生的垄断及不正当交易，许多国家制定了垄断禁止法或者反不正当竞争法，并设置了相应的适用除外事项。为了保护劳动者的利益，有工会法、劳动法和劳动基准法等规范，对企业活动发挥着一般性规制的作用。总而言之，经济规制都(应当)是为保护自由竞争的原理而进行的规制。但是，对于电、煤气、自来水、铁道等公共利益性极强的事业来说，由于其设备投资需要巨额资金，若允许复数的企业就此展开竞争，可能给国民经济带来不利。因此，许多国家容许这类事业形成“地域垄断”乃至“政府垄断”的局面。为了确保此类事业的公正且有效地运营，并保护消费者的利益，政府对试图从事该事业者实行特许制，同时实行特别监督，规制其产品及服务收费。关于这种对公共利益性极强的事业的规制，一般认为其对于国民生活的保护来说是必需的规制。即使近年来相关领域也出现了民营化现象，政企分开、政事分开得以进一步推进，但是，政府的相关规制依然存在，民用事业公共性的属性决定了其对民间活力的引进不宜施行纯粹的市场竞争原理。政府还根据行业法就参与、设备、数量、价格等本来应是自由的经济活动进行事业规制，对其正统性来说，不可或缺的是所谓公共福祉的观念。即便是根据行业法进行经济规制，也必须从保护国民生活的安全，保护消费者和利用者的利益，进而谋求国民经济的健康发展等角度考虑设置和实施规制。换言之，这些规制的目的应当是确保事业经营的健全化，维持经济的秩序。
但是，这样一来，规制的结果往往是形成了对既存业者的过分保护，使其丧失了本来的活力。这是近年来各国经济规制所面临的共通性问题，也是deregulation之所以兴盛的理由所在。在这里，I℃{g,ulation和deregulation的选择判断，宜于引入规制影响分析制度，从替代性方案的探讨，到各种方案的比较衡量，让成本收益分析发挥其最大的功效。当然，这种成本收益分析机制本身的科学性和有效性的确保，亦是经济规制正统性的重要支撑。
综上所述，规制行政本身包括诸多不同的形态，其内容极为繁杂多样，即使将其限定为经济规制立法，要全面探讨其正统性的问题，也是不宜一概而论的。况且，许多所谓社会性规制与经济活动的自由息息相关，虽然从理论上可以暂且进行分类学的思考，但实际上绝不应忽略社会性规制和经济性规制的交叉性和重合性。如前所述，对于社会规制的必要性，学术界和实务界基本上达成了一致性认识，余下的只是比例原则的适用问题了。而对于经济规制的必要性，则需要具体情况具体分析。在行政法学上，首先是将经济规制的正统性确定为行政主体为了弥补“市场失灵”这种公共利益性，其次是从一般论的角度出发，对行政主体依法对市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量、投资、财务会计等进行限制性的控制予以正统性确认，最后是对具体规制的正统性确认进行再分析，即通过相应的利益衡量机制来加以支持或者否定。这种方法论也(应该)是deregulation乃至reregulation等观点得以产生和发展的技术支撑。
三、经济规制立法的正统性分析
美国经济学家萨缪尔森(P．A．Samuelson)在阐述凯恩斯关于政府与市场关系的思想时，曾强调指出：“政治经济学的基本课题之一，就是确定政府与市场的合理界限问题。”然而，政府与市场的合理界限的确定却不存在固定不变或者放之四海而皆准的判断基准，因而需要历史地、动态地且具体地对经济规制立法的正统性展开分析。从行政过程的角度来看规制行政，包括规制行政的立法或者政策制定阶段、规制行政措施的实施阶段以及规制行政的评价和救济阶段。从经济规制立法的正统性的角度来分析，只有在各个阶段皆能确保其公正性、科学性和有效性，才是最为理想的状态。本文探讨的重点在于规制行政的立法或者政策制定阶段，侧重于对正统性的原理性思考。
(一)立宪主义与政府权力的界限
立宪主义是一个历史的概念，它在不同的历史时期具有不同的概念内涵和外延；立宪主义还是一个政治的概念，它在不同的政治背景下具有不同的制度支撑和理念架构；立宪主义更是一个现代性的概念，它的存在和发展使得国家或者地区获得了现代性的认同，能够逐步消弭各种制度理念或者意识形态方面的差异性，将各种力量聚集在一起。立宪主义可以从诸多不同的视角来理解，但是，既然称其为“立宪主义”而不是仪称其为“立宪”，这里便应当存在相应的“主义”或者价值取向的思想性。根据这种价值取向，可以对立宪主义这个概念
进行定式化处理：所谓立宪主义，是指为了保障私人的权利和自由而为国家权力设定界限和程序，并通过国家权力行使过程的国民参与来确保国家权力的正当性或者正统性的一系列理念或者原则。在立宪主义层面，强调权力分立的手段制约。通过权力分立所要实现的民主主义价值，已经从“自由’’发展为“平等”，进而发展为“福祉”。对“福祉”的追求，对公共福祉或者国民福祉的追求，是规制行政的逻辑起点和价值归宿。经济规制立法的正统性问题，也就可以还原为是否对公共福祉的追求以及是否有利于对公共福祉的追求的问题了。
近代意义的国家拥有比宪法还悠久的历史，因而近代国家尤其是民族同家在宪法成立之际曾被作为宪法的前提。这种历史发展过程，对于理解立宪主义来说是不容忽视的，对于理解经济规制立法的正统性问题同样是不容忽视的。在法国大革命后，近代国家确立了依法统治为内容的法治国家原理，才诞生了根据法而构成并受法规范的主体。@换言之，国家对经济社会的干预，往往存在诸多先于法律而存在的正统性因素。自18世纪确立近代意义的宪法概念以来，人类社会便步入了通过宪法来保障权利和自由的崭新阶段。经过19世纪以来的激烈斗争，欧洲诸国首先确立了近代宪法，为宪政的展开准备_『规范基础
和制度基础。此后，各国逐渐转入宪法的具体施行阶段，宪法一度成为现代文明国家所争相引进并普遍采行的统治和治理总纲领。经过第二次世界大战的洗礼，宪法以及宪法保障制度逐渐在各国确立和普及。宪法的普及和发展，始终伴随着国家权力不断扩张并试图脱离宪法所设定的权力界限的各种过程。当然，国家权力的扩张并非全部都是违背宪政精神的，但其中试图脱离宪法所设定界限的倾向与宪法的没定界限权能即宪法的法治主义要求之间，则存在突出的矛盾，在很多情况下会导致对宪法作用的弱化，对宪政精神的践踏，甚至对人权的蹂躏。由于社会变化导致国家活动的变化，进而引起国家权力脱离宪法所设定界限的倾向，使得与国家相关的宪法上的许多要求出现了空洞化倾向。例如，立宪主义要求通过国民参与国家活动来确保国
家权力行使的正统性或者正当性，而现代各国议会权力向行政部门的移转，使得作为“全体国民总体意思表示”的法律更多地体现了行政部门的意志，行政主导型的权力配置已经成为诸多国家共通的现
象。很显然，立宪主义之民主主义的内涵面临着重构的课题，政府权力的界限面临重新认识和划定的课题，限制和规范权力与保障权利和自由的二重价值追求同样面临重新均衡的课题。于是，探讨经济规制立法的正统性问题也需要转变观念。
(二)自由主义与限制国家权力
对自由主义的基本确信，是近代立宪主义成立和发展的源泉。自由主义主张，要实现福祉与正义，必须由社会进行自我统制，并且要以个人的自由为媒介来推进，而不足由国家实行指导，更不能轻易进行规制。在这种理念基础上确立的立宪主义，呈现出极其强烈的限制国家权力的色彩。自由主义理论将国家的作用仅仅限定在维护秩序的层面。实现个人的权利和自由，需要符合正义的、适合于自然的秩序。国家权力要保护这种秩序不受各种各样的妨害；当这种秩序受到妨害时，国家权力要负责恢复该秩序；国家权力要为每个人相互协力准备必要的法制框架；国家权力要设定有关法规范的执行机关，以确保相关法律关系不被破坏，一旦遭到妨害而能够及时排除之。为此，国家必须持续地垄断权力，为了完成这种权力的垄断，就必须取缔各种中问性的权力。在这种意义上，立宪主义和民主主义之间存在一定的距离。为了缩减这种距离，要求对权力行使的目的加以限制，只有为保障权利和自由而行使的国家权力才会获得正统性或者正当性的基础。
对国家权力加以限制，存在诸多途径和手段。近代各国的实践证明，宪法是完成对国家权力加以限制这一任务的最佳手段。这是因为：第一，宪法领域的价值判断标准并非国家的意志，而是每个人的意志。宪法通过对各种各样的基本权利加以确认和保障，实际上为国家权力的行使没定了相应的界限，同时也使经济、科学、艺术、教育等各种各样的权能领域与政治统制相分离，因丽可以说，宪法为这些领域分别追求各自相对独立的合理基准提供了依据。第二，宪法的主要功能之一就足组建尽量避免权力滥用的国家权力体系。权力分立的理念转
换为各国普遍采行的制度，要求法律的制定和通过必须由经选举产生的国民代表同意，而法治国家的理念要求根据法律米严格地拘束同家、国家机关及其工作人员，确立了三权分立的制度，将国家权力
分配给不同的相应机关，并使这些机关在行使权力之际相互制衡。这样，从理念到制度，为国家权力设定界限，组织和规范国家权力，保护权利和自由，使得宪法具有了最高的权威和拘束力。于是，探讨经济规制立法的正统性问题，需要以这种宪法最高法规范性的理念为基础。
(三)社会权的理念与国家权力的扩张
限制国家权力干预，放任私人自由竞争，亦即通过政府无为而达致社会繁荣昌盛，这种自由主义模式是人们架构的一个重要历史阶段。这里的“架构”更多地体现为理论层面，是人们抵制政府干预，强调个体价值的想象形态。而在现实的层面，伴随着社会的发展和财富的增加，社会正义却离人们的追求越来越远。毋宁说，由于资本垄断和不正当竞争的恶性蔓延，导致了新的更加深刻的非正义。因此，人们重新期待国家在实现经济繁荣和社会正义方面发挥其更加重要的作用，希望同家能够全面地承担实现社会正义这一任务。很显然，要实现社会正义这一任务，就必须摒弃主张国家消极地退缩或者限制同家权力等自由主义理念，必须强调国家积极地有所作为和广泛干预的必要性。也就是说，为了完成这一新的任务，有必要对权利和自由
进一步加强限制，有必要部分地放弃通过宪法来为国家活动设定界限的做法。实际上，这种对政府权能和作用的强调，在近现代国家的宪法上都是可以找到其依据的――在许多国家，立法者被授权对基本权加以限制。问题在于，当立法者并没有或者不想采取必要措施的情况下，是否允许制定社会立法来加以规制的问题便转变为是否可以将制定社会立法予以义务化的问题。在这种意义上，经济规制立法的正统性问题便与对立法者不作为的追究问题相关联，牵涉到法律和其他法规范的管辖事项的划分等立法政策层面的诸多问题。需要强调指出的是，社会权的目的在于更加完全地、充分地实现自由权，函因而经济规制立法需要以规制影响分析等科学性支撑为前提，在最大限度地尊重被规制对象自由权的基础上施行经济规制，正确处理自由权和社会权的冲突和矛盾，实现二者的辩证统一。
(四)从维持社会秩序到形成社会秩序
随着社会权的理念不断得以确立和普及，宪法中的诸多概念和机制也面临着如何吸纳新要素来加以充实和完善的课题。例如，是否应该以社会基本权来补充自由权?否定说认为，虽然由国家禁止特定的活动或者行为这种形式适合于宪法，但是，宪法并不具备推出实质性特定状况的能力。在这种观点的强烈影响下，魏玛宪法将相当多数的社会基本权追加到基本权的范畴之中。在德国传统国法学中，这些基本权曾经被宣告为非权利，一直被认为仅仪是政治目标的宣言，是大纲性规定，而不具有法的拘束力。即使在现代国家中，有关宪法所设置的基本权条款的效力往往会成为人们争论的问题。传统的规范类型即所渭“条件大纲”式的规范类型，在要件中列举国家介入的种种条件，在效果中呈示允许国家选择的各种措施，这种规范类型并不能对国家的形成义务作出全面而有效的规范。形成社会秩序的任务与维持社会秩序的任务是不同的。维持社会秩序的作用足相对的且局部的，是针对个别的妨害者而发动国家权力乃至社会公共权力进行制约和制裁；形成社会秩序的作用则是面向未来的、全面的和集团性的群策群力。这种形成任务往往非常复杂，非常容易受各个不同时期的形势影响，因而具有非常明显的不确定性，与秩序国家的任务不同，在思考上不能完全预测，进而在法律上也不能进行包罗万象的规定。在现代国家活动领域中，“条件大纲”式的规范类型已经不能发挥其应有的作用，另外的规范类型即“目的大纲”规范类型逐渐得以普及。这种类型的法规范，只是面向行政而呈示复数的应该追求的特定目标，进而向行政列举在实现该目标之际应该考虑的复数的观点，除此以外的所有问题全部委任给行政自身。由此，行政获得了高度的自律性和
行政裁量权。如果要全部实现法规范所呈示的复数的行为目标，而不偏废任何一个目标的话，那么，在执行大纲的过程中，行政部门就有必要独自进行优先次序的决定和比较衡量的判断。进而，为了实现相应的目标，就要花费时间，消耗资源，投入人力物力，并且，在执行规范的过程中还需要及时调整行为大纲，以应对形势变化的需要。
这样以来，根据法治国家原理来为国家活动规定界限，根据民主主义原理来使国家活动获得正统性或者正当性，就必然地更加困难。当然，这两点都与议会制定的法律相联系。可是，如果该法律只能不完全地拘束行政活动的话，通过法律所进行的拘束就只能是表面的统制而已。对行政进行统制，其大部分只能由行政自己来进行，这势必导致行政从宪法对政治行动所要求的民主主义的责任体系中分离出去的局面。本文所探讨的经济规制立法，不仅包括国会制定的法律，而且更多地是指政府所从事的行政立法。实际上，在许多国家，行政立法构成了经济规制立法的主要内容，这种局面对于作为法治国家的本质性构成部分的权利保护来说，也必将带来相应的难题。为了对国家活动进行合法统制，就需要确立可以进行司法判断的规范。对经济规制立法的正统性问题而言，法院的审查只能被限定为程序统制和说服性统制。如果允许法院超出法律所规定的范围进行活动，则法院可能以填补法治国家的法规范空白为理由，创制出完全忽略民众参与性的民主主义的空白，这同样是值得慎重应对的。
(五)规制行政的负面效应及克服
作为经济规制立法正统性的根据，人们最多谈论的是市场失灵的存在。不过，仅仅是市场失灵的存在，尚不能成为使政府对经济实行规制正当化的充分理由。这是因为，和市场失灵是不可避免的一样，政府失灵也是常常发生的。所谓政府失灵，是指由政府实施规制时会产生各式各样的浪费，甚至会产生贪污和腐败等社会性成本。现在的规制中往往存在超出必要限度而实施参与规制、价格规制等的情形，难免导致企业方面发生超过利润，使得低生产性的企业受到过分保护，因而削减了民间企业的首创精神，妨碍适当的竞争，最终会造成增加消费者负担的结果。经济规制立法有助于公共福祉的确保和增进，往往也难免对国民要求烦琐的手续和过分的负担，对国民的日常生活及社会经济活动产生巨大影响。并且，其设定或者运用欠妥时，还会导致行政的复杂化，招致机构和人员的增加，甚至成为产生腐败
的温床。因此，对经济规制立法的正统性分析，不应该仅强调为确保和增进公共福祉的必要性，进而应当重视以最小的成本取得最大的效益，对规制行政的手段进行适当性分析。囝经济规制立法必须不断地保持与社会经济形势的变化相一致，必须不间断地推动规制制度的合理化和行政事务的合理化，修正行政的责任领域，减轻国民的负担，推动民间活力的成长。另一方面，经济规制立法的正统性还应当体现为有助于国民的自助自立精神的发扬，有助于企业的社会责任的明确，以改革对行政过分依赖的现状。为了增进公共福祉，在某些方面限制人民的权利，规定人民的义务，实行规制行政，在一定程度上可以承认其正统性。所谓公共福祉，是由社会秩序的维持、人民的生命、健康及安全的确保、环境的保全、消费的保护、国民经济的健康发展等诸要素构成的。所以说规制行政的正统性源于为人民服务。这是根据人民主权的宪法原理合理地推导出的必然归宿。但是，针对各个规制行政来考察，是否是从人民的立场出发而进行规制，就不能一概而论了。任何法规范都应该是为保护公共福祉，从人民的立场出发而设置规制的。但是，对于个别的经济规制立法的公共福祉目的性，需要个别地进行分析，要在对各种利益进行衡量的基础上得出结论。承认公共规制的正统性的情形，应当只限于进行了这种利益衡量的情况。只有在实施公共规制所产生的社会性成本和将相关事项委托给市场所产生的社会性成本相比较，后者超过前者时，才应当承认公共规制。
并且，应当在规制体制的设计上下功夫，以确保因规制而产生的社会性成本最小化。为了缩小因规制而产生的社会性成本，就应当让企业从事提高国民的经济性福祉的事业活动。为了尽町能地减小冈规制所产生的社会性成本，政府需要能够带来帕累托最优效益的信息，包括技术性信息、市场需求的信息和企业的内部性信息等。对于国民来说，最好的企业活动就是技术性、效率性很高的活动，也就是能够以尽可能低的费用来提供尽可能高品质的财货和服务的活动。行政主体为了从技术性、效率性等方面对企业活动的成果进行评价和监督，便有必要持有相应的技术性信息。此外，市场需求的信息有助于在企业所提供的财货、服务的种类、品质、价格等的需求和供给两方面，满足分配的效率性。有关企业的内部组织的信息，包括企业的统治构造、会计内容、工作岗位纪律及雇用例行的存在方式，对企业的劳动生产性
和信息传达带来影响，而企业的内部效率性则随之而发生变化。为了支撑政府对经济实行规制的正统性，应当设计能够消除信息的不对称性的相应机制。信息的不对称性，是指实行规制的政府和接受规制的企业等之间产生了信息量的不同(不对称)。所以，虽然说市场是竞争性的，但是，一旦作为国民的代理人的政府和企业之间存在信息的不对称，那么，便存在着企业滥用其在信息方面的优越性，而采取对其自己有利的行动的可能性。其结果是，效率性的资源分配难以实现，规制反而成为社会性成本。所以，应当设计相应的规制，尽量避免信息的不对称性之存在。
(六)克服规制行政负面效应的模式选择
要确保经济规制的正统性，有必要对政府规制的存在方式，即政府具有实行哪些规制的权限，应以怎样的方式实施这些规制，作出明确的规定，并具体地确定某行政机关的规制权限的范围，以及在怎样的程度上进行规制。根据其程度不同，规制形态大致可以分为裁量型规制和羁束型规制两种。’
1．裁量型规制。这是指赋予政府以较大的斟酌处理范围，以敏捷地适应产业和企业所面对的状况，使之实行细致的规制行政，重视长期性、连续性的信赖关系的制度模式。实施裁量型规制的行政主体，在行政调查阶段，可以将被赋予的权限作为背景而采取柔性的手段，也可以直接采取强制性的手段，刚柔并济，能够比较容易地收集仓业的相关信息，并根据广泛的裁量权，采取与不同情况相对应的不同措施。例如，日本的行政指导，其裁量权的法根据未必明确，是这种规制形态的典型。
2．羁束型规制。这是指法律等规范明确地规定了政府的规制权限和裁量范围，一旦超越该权限而实施了规制行政，企业方面便可以向法院等第三者机关提出异议的制度模式。在承认规制机关对于企业在信息方面处于劣势地位的基础上，确立了透明且明确的规则，要求实施基于规则的非裁量性规制。为此，对于处在信息优势地位的企业的战略性行动，行政无法予以控制的情况很多。
3．裁量型规制和羁束型规制的对比分析。前述两种规制模式各有利弊，并非一方比另一方总是处于优势地位。因此，有必要根据不同的情况，具体分析采取哪种模式的规制更具有实效性，从立法政策的层面明确制度建设的方向性。首先，从其对竞争的效果来看，裁量型规制比羁束型规制具有更强的竞争抑制作用。行政以其裁量性权限为背景，可以对企业的每个事业战略进行深入的介入，因而，企业问的竞争与原本应有的竞争不同，具有了由行政所管理的竞争这种属性。裁量型规制的不足便是容易阻碍竞争的顺利且敏捷的展开，导致企业对政府规制的过度依赖。在羁束型规制之下，企业间的竞争虽然接受非裁基的规制之限制，但是，其能够避免行政通过裁量性介入所进行的管理。为此，与裁l妻型规制中的胜者和败者的不明确性不同，在羁束型规制行政之下，在相关规范的范同内，竞争的胜者和败者被明确定义，所以，市场的规范能够有效地发挥作用。总之，从其对竞争的效果来看，与裁量型规制相比，羁束型规制被认为更为理想。其次，从信息收集能力的角度来看，裁量型规制比羁束型规制更强。公共规制的目的，在于那些对社会来说是理想的事业活动不能通过分权性的竞争机制来实施的情况下，补充市场失灵，来改善事业活动的成果。为此，行政就应当持有适当的信息。就信息的收集能力来进行比较的话，对羁束型规制来说，虽然变化本身很激烈，但只要具有充分
的预测可能性的情况下，预先编制按照变化而变更规制内容的规则，也不是不可能的。但是，对于那些预测不可能的巨大变化来说，就只有事后变更规则了，因而就难免会因为适应调节的迟延而使得社会背负巨大的成本。对裁量型规制而言，应对环境、技术的变化，行政以对规制内容进行裁量性、弹力性变更，敏捷地使企业实现适合于新的环境、技术的事业活动，这是其最大的优点。而且，作为获取必要信息的手段，裁量型规制相对要丰富，这也是其优点。但是，由于行政往往并不具有判断企业的信息是否正确的能力，因此，这里存在着企业有所企图地进行虚伪的或者不完全的报告，以使修订后的规制对
自己有利的可能性。所以，先验地认为裁量型规制比羁束型规制更为理想，这种jl!Il点是危险的。再次，从局内人(insider)和局外人(outsider)的角度来看，消费者(利用者)、新业者等(局外人)与既存业者、规制当局等(局内人)的关系，也会因为规制模式的不同而旱现出不同的影响。就裁量型规制而言，例如，在行政指导中，容易发生贪污、腐败，这是裁量型规制的最大缺点。行政指导没有法的根据，或者说法的根据不够明确，由规制机关通过劝告和建议等来说服企业；企业之所以接受规制机关的劝告和建议等，当然有其充分的理由，包括接受了指导的情况下的“报酬”和拒绝了指导的情况下的“制裁”。作为规制机关的奖励，对企业具有充分的冲击力和吸引力。由于规制机关对竞争进行管理，使得既存业者远离新业者的参与和巨大的费用竞争等过剩的竞争压力。接受行政指导的诱凶往往就在于企业方面。
在裁量型规制的情况下，存在着滑向轻视局外人的利害，而再视局内人的利害的规制行政的危险性。与此相对，羁束型规制见长于透明性、明确性，被认为胜于裁量型规制。在公共规制中，政府应当是国民的忠实代理人，规制应当与国民的利益相关联，虽然也应当保护企业的利益，但绝不应该仪限于企业的利益。但是，裁量型规制由于存在信息的不对称性等而容易与企业利益相关联。在行政法学研究中，人们所关注的往往更多地倾向于被规制的“相对人”的权利保障，而在总论上强调的“公共利益”，一旦到了具体的案件中，则容易被忽略或者淡化。在这种意义上，裁量型规制未必是有效的规制手段。通过明
确的规则，对既存业者和新业者之间的公平竞争条件作出规定，只要按照该规则来严格地管理，确保业者对其严格遵守，并且，只要该公平的竞争条件得以确保，就可以最大限度地确保各业者独立地选择竞争战略的自由。尽量使得规制趋向于羁束型，才是更为理想的选择。在羁束型规制之下，竞争会赋予业者以新技术开发和新服务的引进、成本削减、经营合理化等诱囚，促进效率性的经营，充分发挥以法规范明确规定的激励机制和惩处机制的功能，有助于提高透明性、公开性，从而有助于促进产业的健康发展。
四、经济规制立法正统性的确保
从一般沦的角度来看，经济规制立法的正统性应当由如下几个因素来支撑。
其一，规制主体的公共性与规制标准和程序的科学性。在行政法学和经济法学界，规制被限定为公的规制或者公共规制，这体现了以市场机制为基础的经济规制目的的限定性，即政府干预市场主体(特别是企业)的活动，其目的在于矫正或者改善市场机制内在的问题(广义的“市场失灵”)。随着社会经济的发展，非政府公共机构也成为了规制主体。@无论是行政机关还是被授权组织，对市场实施规制必须有一定的客观标准和办事程序，且相关规制标准和程序一般应具备相应的科学性。为此，需要广泛吸纳专家学者参与到规制立法之中，将规制标准和程序等机制的构筑建立在广泛听取各方意见和建议与专家学者的科学论证的结合之上。
其二，规制角度的妥当性。公共机构干预经济活动有积极指引和消极限制这种角度。经济规制立法不应仅注重后者，即为了维护公共利益，通过限制市场主体的意思自治，对阻碍市场机制发挥应有功能的现象加以限制，如价格限制、数量限制或者经济许可等，而且还应充分重视前者的活用。尤其值得注意的是，伴随着利益多样化和价值多元化的发展，同样的规制具有复数效用的情形也在增多，规制的积极引导作用是不可忽视的。
其三，规制政策的动态性。由于社会经济的不确定性，经济规制立法要敏锐地应对发展变化了的形势，及时作出相应的调整。像《投机倒把行政处罚暂行条例》那样，“暂行”21年不作修正，这样的规制往往会失去其应有的正统性。作为经济政策的一部分，规制政策的选择――如对什么进行规制，对什么不进行规制，从严规制还是放松规制，如何进行规制的放松和整备等，属于公共选择，应随着社会经济形势的变化而处于动态发展和不断调整完备的过程。
其四，规制内容的经济性。规制町分为经济性规制和社会性规制。以克服“市场失灵”为出发点的经济性规制，其着力点应在于促进市场活力的发挥，反不正当竞争、反肇断和保护消费者权益，维护市场秩序。换言之，经济规制立法不应成为对经济运作自身规律性的破坏或者阻碍。
其五，规制范围和标准、程序的确定性。无论是社会规制，还是经济规制，都应当基于法治行政的原理，明确规定规制的范围和标准、程序，为社会和市场提供切实的可预期性，为规制权力的行使提供有效的行为规范。无论是裁量型规制，还是羁束型规制，都应当引入复数的视角和考量因素，明确相关规制权力行使的操作规程。
其六，规制效果的可评价性乃至可救济性。与规制政策的动态性相联系，对规制效果应当定期或者不定期地进行评价，对过时的或者不适宜的规制及时作出调整，对需要增加和强化的规制适时予以明确规定，同时，在立法层面就要考虑到规制的可救济性问题，设置相应的救济机制。这里所说的救济机制虽然也包括司法审查机制，但主要不是指司法审杏机制。这是因为，对于经济规制立法的正统性问题，法院往往呈现为被动性或者自谦性，尤其是在中国尚未建立对立法进行全面的司法审查机制的现阶段，通过法院的救济只能足程序性、形式性的，而真正具有实效性的救济机制，应当更多地寄希望于立法者(包括法律和其他法规范的制定者)对规制立法正统性的追求。
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文章来源：法学家2008年第5期