行政管理体制改革与创新的合法性标准
行政管理体制改革与创新的合法性标准
陆伟明
摘要：行政管理体制的改革与创新的重要性毋庸置疑，但改革和创新行为难免与现有的法律规范发生抵牾，必须通过设定合法性的标准使得体制改革在法治的框架内实施。合法的行政管理体制改革与创新应当针对合理的对象，由合法的主体实施，在实体规范本身可能成为创新主要对象的情况下，应当通过设置合理的程序规则保证改革与创新的合法进行。
关键词： 行政管理体制 改革与创新 良性违法 正当法律程序
一、彷徨在体制创新与制度规范之间
近年来，各地政府部门陆续推出的一系列行政管理体制改革和创新措施非常引人关注。人们在肯定行政管理体制改革必要性的同时，也对其中某些做法的合法性提出了质疑。
笔者在此举三个典型的事例，第一，广州交通管理部门鼓励市民拍摄违章照片。为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，广州市交通管理部门决定出台一项新举措，规定市民凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元―300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的。第二，河南沁阳“超国民待遇”。2004年开始河南沁阳市政府通过系列文件作出规定：依法注册、且固定资产投资在5000万元以上的法定代表人（委托人），或年纳 税500万元以上企业的法定代表人颁发“荣誉市民证”、“特别通行证”，享受12项待遇，其中包括娱乐场所消费不接受公安机关检查、车辆违法不罚款不扣证（重大交通事故除外）、子女入 学自由择校、医院看病半价支付、风景区免收门票、配偶免费参观市政府组织的大型文体活动，除涉及刑事案件外，执法部门不准对客商进行人身、车辆、住宿检查；除重大交通事故外，对客商车辆只纠章，不扣证、不罚款。将每月的1日至25日定为企业“安静生产日”，除税务稽查、纳税评估和安全生产检查外，其他任何部门（如工商、卫生、质检、环保等）不得到企业进行检查。很多媒体和当地一些市民称这些对外来投资者的优厚待遇为“特权”和“超国民待遇”。也有学者撰文批评此举是“红头文件”凌驾于法律之上，官意大于民意，侵犯了公民的平等权利。 第三，武汉行政管理服务公司执法案。武汉市为了应对城市建设不断加快，城市管理工作越来越繁杂，而管理机关的编制和经费有限，不能满足城市管理和服务的需要的窘境。其城市管理行政执法局会同街道办事处成立了行政管理服务公司。雇用社会人员会同执法局工作人员一起实施城管执法活动。于是社会舆论对行政执法职能是否可以委托给企业实施，如何杜绝因此可能造成的权力寻租和行政机关执法缺位问题提出了广泛质疑。
行政管理体制改革与创新的必要性毋庸置疑。我国的改革开放已经走过了近30年，经济体制改革取得了突破性的进展，但社会主义市场经济体制并没有完善，直接导致深层次矛盾的体制弊端还没有根本消除，归根到底是政府行政改革不到位，体制不完善、机制不健全的直接后果，因此改革的对象已逐渐从经济体制转变为行政管理体制。我们需要通过行政管理体制的改革和创新，转换行政管理的模式，探索行政管理的新方法、新模式，以适应新环境的变化和新现实的挑战。[3] 没有改革与创新我国的行政管理体制就不能适应社会发展的需要，甚至成为社会发展的阻力。但是要改革与创新又难免会和现行的制度规范发生抵牾，我国是一个法治国家，根据法治国的要求，公权力的运作应当遵守法律规定，在法定的框架下进行。这就使得我们不得不陷入了体制创新与制度规范的两难境地。体制创新重要，制度规范也不能偏废，我们必须找到两者之间的契合点，找到行政管理体制改革与创新的合法性标准，使得改革与创新在合法的前提下展开。
二、合法的体制内改革与创新应当针对合理的对象
1、改革和创新什么
行政管理体制是一个非常笼统的概念，其针对的对象可以非常广泛，所以，在开始实施行政管理体制的改革与创新之前，我们必须首先搞清楚其具体的对象。一般来说行政管理体制可以包括静态的管理制度和动态的行政方式两个层面。所谓静态的管理制度就是我国各级国家机关制定出台的各类有关行政管理的法律规范性文件。动态的行政方式就是国家行政机关在法律授权的范围内实施行政管理或服务所采取的行为方式、方法。从现状看，我们的行政管理制度存在的问题是，政府职能转变没有完全到位，管理越位、缺位和错位还比较突出；组织机构及其权力、职责的配置不尽科学，职能交叉，条块关系不顺。行政管理制度的改革就是要对不符合市场经济和社会发展的各种不合法、不合理的行政管理制度通过立、钙、废等方式予以完善。在行政方式上，以往过于偏重行政决定、命令、行政处罚，行政强制等强制性、损益性手段。行政方式的创新就是要从以往过度倚重强制性管理手段创新为尽可能的采用行政指导、行政合同、行政调解、行政奖励等非强制性、柔性和激励性或授益性的方式、方法。“从方法论的角度来看，在以政府干预来弥补市场不足的时候，行政权力运行不应只是单一方式的强制性管制，行政管理方式还应符合柔和、弹性、协调的要求，才能实现政府治理的稳定高效化”。 同样的行政目的，可以通过不同的方式达到，在法律允许的范围内采用柔性、非强制性的行政管理方式使相对人更容易理解政府的立场，能主动配合行政机关实施一些行政活动，降低行政成本，提高行政效率。
2、应当避免行政管理体制改革与创新的形式主义
行政管理体制的改革与创新应当立足于完善和丰富已有的行政方式以便更好的实现行政管理职能，避免改革与创新的形式主义。具体而言，行政管理体制的改革与创新从宏观上或规范的角度，应当通过对现有的制度通过立、改、废的途径实现权力配置更加科学合理，真正实现权责的统一。在微观上反思现行的行政方式的适当性，通过转变以往长期实施的蛮横的执法方式，选择更为柔和，更能让人接受的行为手段和方式。应当避免行政管理体制的改革和创新的形式主义。首先，行政管理体制的改革与创新应当以现实的需要为准。那些一直以来实施的颇有成效的行政管理制度和方式就不需要进行所谓的改革甚至抛弃；一些无关痛痒的行政管理体制改革措施也没有出台的必要。其次，应当警惕不当的行政管理体制改革与创新导致行政管理的缺位，有关国家机关应当首先按照法律的规定认真履行法定职责，避免将有限的行政执法资源浪费到没有太多实际意义的无关紧要的事项，导致行政效率的降低和行政成本的不适当增加。
三、合法的行政管理体制改革与创新应当有适当的权力主体实施
1、谁有权实施改革与创新
合法的行政管理体制改革与创性行为应当由法定的主体实施。从《宪法》、《立法法》、《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）等规定看，我国各级人大和行政机关都享有不同程度行政管理体制改革与创新权。首先，人大机关通过立法和其他决议、决定的方式实施行政管理体制的改革与创新。《宪法》第62、67条规定，全国人大有权修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会有权解释宪法，制定和修改基本法律以外的其他法律。《立法法》第63条规定，地方较大市的人大及其常委会可以制定地方性法规。《地方组织法》第8、9条规定，县级以上的地方各级人大有权审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们执行情况的报告，对本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项作出决定；乡、民族乡、镇的人大有权根据国家计划，对有关本行政区域内的经济、文化事业和公共事业的建设计划以及民政工作的实施计划通过作出决议、决定。其次。行政机关可以通过抽象行政行为和具体行政决定的方式实施行政管理体制的改革与创新。《宪法》第89条规定，国务院享有制定行政法规和其他行政规范性文件，统一领导各部、委员会和全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算等大量的行政职权。《地方组织法》第59、60、61条也规定了，县级以上的地方各级人民政府享有规定行政措施，发布决定和命令；领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；地方较大市以上人民政府可以制定规章；乡、民族乡、镇的人民政府有权发布决定和命令；管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作等诸多权力。可见，我国的各级人大和行政机关都可以根据《宪法》等规定，通过制定、修改宪法、法律、法规、规章和其他规范性文件的方式，对辖区内有关行政管理的重大问题作出规定，实施相应的改革和创新活动。
2、如何处理行政管理体制改革与创新的“良性违法”问题
虽然《宪法》和有关法律规定了我国各级人大和行政机关的行政管理体制创新权，但在人大机关和行政机关之间以及上下级国家机关之间对于行政管理体制改革与创新的权限范围的划分，目前法律的规定尚不明确。这就造成了实践中如本文伊始所提到的，社会舆论对各地政府某些行政管理体制改革与创新措施的内容是否超越其职权范围，是否侵害公民和其他组织权利的合法性争议。那么在有权机关没有改变或者撤销那些已经不能够适应现在的社会发展需要的法律文件，或者法律对某些权力的行使规定不明的情况下，下级国家机关是否可以实施行使这些权力进行改革与创新呢？这不禁使我们想起了几年前学术界关于 “良性违宪”的争议。
重拾十年前那一场的争鸣绝不是漫无目的的，仔细玩味三位学者的思想，可以发现其实他们的基本价值观念并没有实质上的冲突。法的规范性必须受到重视，忽视法的规范价值可能会面临法安全度的损害，导致“恶性违法”，这一点在我国的宪政史上有着深刻的教训。重视法的价值体系，防止现实对规范的冲击是法治社会的重要使命。但
四、合法的体制改革与创新应当遵循正当法律程序
正当法律程序是“建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按法律确定的方式和法律为保护个人的权利对政府施加的限制进行活动。” 对公权力的控制除了通过实体法进行规定之外，程序控制也是一个非常重要的手段。实体法侧重于对公权力的事前控制，而程序法则主要是通过对公权力的运行过程实施监控，以达到权力实施的正当性目的。行政管理体制的改革与创新在实体法上的控制固然重要但是比较虚弱，因为作为控制公权力的实体法本身就是改革与创新的对象。因此，我们更需要强调程序法在控制行政管理体制改革与创新行为上的重要性。为了有效地实现对改革与创新行为的法律控制，必须为其设定以下几个基本的程序规则。
第一，专家论证程序。国家机关拟定行政管理体制的改革与创新计划，应当根据计划的内容组成不同形式的专家组，对计划内容的可行性与合法性展开论证。体制改革与创新的计划按照内容大致可以分为外部的计划和内部计划。外部计划是规范外部公民、法人或者其他组织的行为并对其权利产生直接影响的计划。如本文提到的广州市交通管理部门有关鼓励市民拍摄违章照片的规定。内部计划是主要针对国家机关内部权力运作方式的体制改革与创新计划，如行政机关将原本侧重于事后惩罚的管理措施改革为加强事前引导的手段。根据改革与创新计划的上述划分，有关国家机关应当有针对性地召集不同领域的专家对计划的技术性和合法性问题展开论证，尽可能保证计划的科学性与合法性。
第二，计划公开程序。行政公开制度在二战以后发展非常迅速，成为了防止政府权力滥用和腐败的重要手段。如美国于1946年和1976年制定了《情报自由法》和《阳光下的政府法》，法国于1978年公布了《行政文书公开法》，日本于1991年和1999年分别通过了《行政信息公开标准》、《信息公开法案》。2007年1月我国政府颁布了《政府信息公开条例》要求政府提高工作的透明度，将行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，依法向社会公布。根据该行政法规，有关国家机关应当将拟定的行政管理体制改革与创新计划以及机关开展活动、决定问题的一般程序和方法等相关事项向社会公开，使得公众了解计划的实施对自己的权利和利益可能造成的影响，对计划提出自己的意见和建议，从而达到集思广益，更好的完善计划的目的。
第三，公众参与程序。公众参与是社会活动和创造力的源泉，参与把公众的意愿和需要传达给政府，市政府能够及时了解和听取公众对公共政策的意见，及时沟通政府与社会公众之间的关系。既有利于监督政府的行为，又可以增强政府决策和公共管理行为的民主化、科学化。我国目前已经在某些法律中规定了公众参与制度，如《立法法》规定了立法的听证制度。为了保证行政管理体制改革的合法性和科学性，有关国家机关应当参照有关法律规定，通过召开专门的听证会、座谈会以及利用其他方式向社会公开征求对改革与创新计划的意见。社会公众以及相关受计划影响的利害关系人可以通过这些听证会、座谈会和其他方式参与对计划内容的合法、合理性的讨论。
第四，说明理由程序。根据依法行政的要求，很多法治国家都要求行政主体在作出行政决定前对依据合法的证据材料所证明的法律事实进行归纳，对于适用的法律进行解释。如1979年法国《说明行政行为理由及改善行政机关与公众关系法》第1条就明确规定了“自然人及法人有权即时知悉与其有关且对其不利的个别决定的理由。”对于最终通过的行政管理体制改革与创新计划，是有关国家机关在听取了公众意见以后作出的最后决定内容，为了使公众了解改革计划内容的基本内涵和理由，获得公众对改革的支持和谅解，计划拟定机关应当对计划的说明理由。
第五，备案审查程序。行政管理体制改革与创新的计划生效以后，还应当交由有关的上级机关备案审查。上级国家机关应当对该计划的合法性与合理性进行审查，对不适当的改革与创新措施应当及时制止。
作者简介：陆伟明，上海市人，西南政法大学行政法学院讲师，中国人民大学法学院博士生。
魏文彪.：《“超国民待遇”：权力大于法律官意大于民意》，载《检察日报》