大陆法系和英美法系不但在法律体系上各成一家,而且在对依法行政原则的理解上也各持己见。如果将依法行政分为实质意义的和形式意义的两种,那么英、美代表前者,后者的代表当属德国。根据自然正义原则(NATURALJUSTICE)和政治程序原则(DUEPROCESS)建立的英美行政法治体现为两个核心权利,告知理由权(RIGHTTOREASON)和听证权(RIGHTTOBEHEARD)。它们已经成为不容动摇的行政法的公理和灵魂,是一种内在的和普遍的要求,并不依附于或一定要用一个特定的法律文件表现出来。所以它被理解为实质意义的依法行政原则。而德国人理解的依法行政原则(DERGRUNDSATZDERGESETZ-MAESSIGKEITDERVERWALTUNG),则强调必须体现为立法机关制定的法律,具体内容包括法律优先原则和法律保留原则。本文首先分析它的内容,然后讨论它的宪法基础,以求得对德国原则的全面了解。

一

当代德国行政法的依法行政原则,由两部分组成:法律优先的原则和法律保留的原则。

法律优先的原则,直观的意义是,法律对行政权处于优先的地位。实质的意义是指,法律应受既存法律的约束,行政机关不能采取与法律相抵触的行政措施。对于既存法律,行政机关必须遵守,不得违反。这个意义上的法律优先原则,无条件、无限制地适用于行政活动的各个方面。这个一般原则的法律基础,一是现行有效法律的约束力,二是德国基本法第20条第3款的规定。该款规定:“立法权受宪法的限制,行政权和司法权受法律和权利的限制。”违反该原则会带来这样的法律后果:与法律相抵触的法令无效。与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。与法律相抵触的自治规章原则上无效。违法的行政合同无效。法律优先原则实际是对行政违法的禁止,它是消极意义上的依法行政原则。因为有现行明确的法律为依据,它的内容和要求易于为人们了解。法律保留原则的内容要复杂和丰富些,需要作更多的说明。

法律保留原则的基本涵义是,行政机关只有得到法律的授权才能活动。法律优先仅仅消极地要求行政按照现存法律办事,而法律保留则积极地要求行政活动的法律依据。

法律保留原则,是19世纪作为宪政主义工具发展起来的。其初衷是,行政机关对个人自由和财产权利的干预,必须得到人民代表机关以法律形式表达的赞同。目的是限制所谓的“干预行政”,当时没有把所谓“给付行政”和“内部行政”纳入法律保留的范围。行政机关对个人自由和财产权利的干预,只有法律才能规定,行政机关不能在没有法律规定的情况下,采取积极的行为。这就是德国经典意义的无法律即无行政的依法行政原则。在今天,这一原则的存在根据,是从基本法中推导出来并得到联邦宪法法院的赞同和认可的。这种推导是多样性的,它涉及德国基本法的许多宪法原则,比法律优先拥有更广泛的宪法基础。根据基本法确立的民主原则,议会保留的事项与法律保留的事项具有相同的意义。议会保留即指宪法规定必须由议会决定的事项。根据法治国原则,国家与人民之间的关系应当由法律加以规范,即是由法律加以保留。宪法规定的基本权利的保护,只有通过法律才能实现。所以基本权利的法律保留与行政法上的权利保留是一致的。

在表现形式上,法律保留所说的“法律”,主要是指由议会颁布的正式法律。对于行政机关制定的法令,如果它符合德国基本法第80条第1款要求的条件,人们已经接受其可以纳入上述“法律”的范围。德国基本法第80条第1款规定,联邦政府,联邦部长或各州政府有权根据授权法律发布法令。授权法必须规定法令的内容、目的和范围。如果法律规定可以将某项授权继续委托他人,这种委托需要由法令加以规定。关于自治规章是否可以纳入“法律”,一般认为它只能以国家正式立法机关的规定为基础作出执行性规定。原则上,法律保留原则要求,对于重要事项,特别是限制基本权利的规则,只能由正式立法机关规定。联邦行政法院在一个涉及专业医师违反医师协会自治规章规定的纪律的判决中解释道,职业协会发布关于职业管理的规定并不是完全不能允许的。但是就该案而言,由于它涉及到德国基本法第12条第1款规定的公民基本权利(即所有德国人有权自由选择其职业,工作职位和接受职业培训的地点。行业活动由法律或者以法律为根据的规定加以规范),需要由国家立法机关本身首先作出基本性的规定。至于习惯法,它不能被列入法律保留原则所要求的“法律”之中。

法律保留原则的适用范围,并不是固定不变的。自由法治国时代,法律保留的范围限于所谓干预行政,即行政对个人自由和财产的干预。现在看来这就显得不够了。当代的标准是由联邦宪法法院提出的所谓“重要性”理论。这个标准的根据,不是规范对象的性质,例如个人的自由和财产,而是比较抽象、宽泛和富有弹性的,例如所谓重大的、重要的、决定性的、紧急的等等。不重要的事务不能列入法律保留的范围。在一个具体的案件里,这个抽象标准的运用就很困难,不易得出明确的结论。这个问题当然最好由宪法法院自己解决,即通过司法判决逐渐形成具体的标准体系。目前被列入法律保留范围的事项,可以分为下列几种:

1.干预行政。对于个人自由和财产的干预行政,全部纳入法律保留范围。这不仅取决于法律保留的传统标准,更重要的是它由德国基本法确立的公民基本权利所决定的。这些基本权利要求公民的自由和财产,只有通过法律或者以法律为根据才能予以限制。因此,在干预行政方面,基本权利的法律保留与法律保留的一般准则是一致的。对于行政的干预权利,法律应当在其内容、对象、目的和范围诸方面予以确定和限制,以便使这种干预变为可以预见和可以衡量。当然,即使在干预行政领域,未确定法律概念和自由裁量也是不能完全排除的。

2.福利行政。虽然人们对于是否和在多大程度上将福利行政纳入法律保留有争论,但是这种争论正在失去意义,因为大多数的福利行政都已经受到法律的规范。现在面临的问题是,在缺乏法律根据的情况下,应否给予国家性的福利。这首先涉及对私人提供财政资助问题,至今在这方面还只是部分地由法律加以调整的。对此也有不同的主张:有的司法判例和文献认为,任何一种议会意志的表现,特别是关于提供必需品的补助预算就是确保其合法的基础;但也有人提出反对意见,认为行政在提供资助时有法律的授权方能称得上具有合法性质。因为预算仅仅是一般化的说明,至于在什么前提下,多大程度上,对谁分配预算资金,需要专门的相应规则。从法治国的角度看,个案性的预算是不充分的。国家资金的分配,需要保证其与社会的经济文化目标相一致,所以必须由法律加以规定,以便使其可以预见,并使公民得到相应的主体权利。

二

德国宪法确立了一系列基本原则,调整包括行政机关在内的国家机关与公民的相互关系。它规定了人的尊严和基本权利,以确立国家与公民关系的基础;规定法治、议会民主和社会国原则,以确立国家的政治社会性质、国家与公民关系的形成和调节方法;规定联邦制,以确立德国的国家结构形式。为依法行政原则提供了最重要宪法基础的是以下若干原则:

首先是法治原则。法治原则的基本观念是,德国社会的所有活动都应当服从法律的规范。在这里,法律同时作为划分个人与国家界限的手段,驯服国家的手段和建立、维持社会秩序的手段。对行政法来说,法治原则对行政的基本要求表现为:1.行政受议会制定的成文法的约束。2.行政受独立法院的控制。法院通过对个人权利的司法救济,使个人权利得到恢复和保护,实现对行政的控制。3.国家法律和行政决定的确定力。4.对过度行政的禁止。即行政活动应遵守适当、必要和平衡规则。5.对任意性的禁止和平等对待的保证。6.对法律确定性的要求和对真诚善意行为的保护。7.保障公民消除非法行政行为后果的权利。8.要求正当程序保护的权利。

实行法治的根本政治基础是:全部国家权力必须服从于公民的基本权利。公民基本权利对国家权力的优越和制约,是渗透整个德国行政法的支配性原则。由此来看,德国行政法的决定性特征是:1.全部行政法原则都经历了强烈的个人主义化。2.个人可以要求行政当局在其主体权利方面依法予以特别的尊重。这种尊重不是特别的恩赐,而是要求行政当局按照体现一般管理功能的客观法,平衡或调整法律保护的个人利益。3.个人权利是行政法发展的原动力。行政法最重要的特点就在于它对现实需要反映灵敏。这里所说的需要主要是指国家利益与个人利益在现实条件下的调节需求。对复杂的利益冲突寻找和发现适当的组织和程序模式并进行法律规范,是现代行政法的基本任务。个人利益的保护是实现这个任务的出发点。

其次是民主原则。民主原则的基本思想,是保证人们获得通过参与的自治。德国基本法民主原则的核心,是国家机关与人民之间的合法联系。这里所说的人民仅指具备一般特征的公民集体,而非以特定利益为标准划分的人群。民主的决定必须是独立于特定利益作出的。国家决定应当面向具有一般特征的人民并以他们为基础,应当服务于公共利益。民主参与意味着平等的参与,参与的平等性保证着民主的中立性。民主的行政合法性,首先是通过行政与议会的关系来体现。担负行政职能机关的创立,必须是可以追溯至与议会不可切断的联系。一个独立的和实质的行政决定,必须以议会的法律为依据,以议会的预算为财政支持,以政府对议会的负责而受到控制。但是仅仅依靠议会是不够的。现代行政拥有比过去行政多得多的空间和积极作为的责任。它不仅有义务执行作为一般规则的法律,而且必须独立地面对社会和社会成员提出的各种要求,需要考虑让他们参与和与他们合作的可能性。行政当局对个案的处理,对特定个人或特定集团利益的照顾,必须解释原则,行政必须具有中立性。

再次是个人中心主义原则。民主和法治都是建立于人的尊严的信条之上的。它表明个人面对国家的中心地位。个人优越于国家的理由是,在宪政制度下,包括行政在内的国家不能是一个自我创造、发展或事先存在的独立的政治实体,而应当被看作必须具有合法性的政治现象。在德国,个人对国家的优越地位已经清楚地为基本法确定下来。

最后是分权原则。一般地说,人民民主原则和权力分立原则,与法治原则一样,对西方国家行政法具有直接的重要性。德国对分权有自己的概念。各个国家个人主义的独特历史经历,对本国模式的形成具有决定作用。在德国的宪法理论上,分权从未被认为是严格的分立。相反,它总是强调三种权力存在于相互平衡的系统之中,所以它们可以协调地工作。划分国家权力的初衷是在国家政权的组织上保证不对公民个人的自由构成威胁,现代国家的职能还要求这种划分同时还必须保证可以为公众提供有效率的服务。德国基本法第20条第2款规定分权是德国宪法的基本原则。这种规定特别地服务于政治权力和责任的分配,服务于对掌权者的控制。同时,这种分权也服务于使国家作出尽可能正确的决定,即按照它的组织、结构、功能和程序进行活动。因此,相对传统来说,德国现在更强调功能,比如强调行政的安全功能和效率功能两个方面。对于行政来说,分权原则的要求和具体表现是:第一、行政独立原则。第二、议会决定重要事项原则。第三、司法部门对行政的有效监督原则。

上述原则从政治角度说明了德国依法行政原则得以实行的背景和条件。任何意图参考或引进德国式的依法行政原则,都应当注意其宪法背景的基础作用。

文章来源：《法学》1998年第11期 发布时间：2007/12/24