宪法实施中的立法裁量
关键词：宪法实施 形式原则 立法自主裁量空间 权衡
宪法是国家的根本法，是人民意志的规范凝结。由于具有最高的权威地位和法律效力，宪法实施较之一般法律实施远为复杂。我国是一个长期处于改革发展状态的国家，宪法实施有着丰富的多重面向，至少包含三个层面：一是政治层面，二是制度层面，三是规范层面。政治层面的实施在于，改革时代的宪法虽然是根本法，但依然面临改革的方向性问题以及宪法部分内容需要修改和优化的问题。(1)制度层面的实施在于，如何合理安排各项国家权力分工与机关设置，确保功能适当、体系完整。从各国的经验来看，除了代议政府体系作为宪法实施的一般机关之外，有些国家还设立了专门的宪法实施机关，这就使得立法创制权与宪法审查权之间产生了制度上的紧张关系。规范层面的实施在于，宪法文本是由各种规范组成的，这些规范一方面成为立法机关的立法根据，另一方面，宪法规范不可能事无巨细，立法机关具有自主裁量空间，如此一来，立法机关的立法是限定在合法的裁量空间内还是超出了“本法依据宪法制定”的范围，就需要在宪法审查时加以判断和衡量。
从我国的施宪实践来看，全国人大为首的立法机关的立法是否合宪较少受到关注，而即便没有专门的审查机关，具备一套全国人大自我审查立法工作的法律方法同样是一个非常现实而有意义的事情。(2)一旦我们把宪法实施中的问题聚焦到立法的合宪性审查上，就涉及三个关键问题：一是宪法中的原则规范的正当性来源问题，特别是立法所依赖的民主原则、权力分工原则等形式原则，如果说宪法权利这些实质原则可以经由人权获得证立，为立法提供基础的形式原则当如何从人民意志中获得证立；二是在施宪过程中，立法是对宪法的具体化还是对原则规范的适用，立法权是否有自主裁量空间，边界又在哪里；三是宪法包括形式原则和实质原则，除了实质原则之间的权衡之外，形式原则与实质原则之间的碰撞和权衡当如何进行，从而确保人大等立法机关无论是基于自我审查还是专门机关的审查，都可在宪法规定的自主空间范围内合比例地行使立法权。
一、宪法实施的方式
我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。宪法实施的重要性来自宪法的最高权威性，而宪法的最高权威性意味着宪法实施的复杂性和多层次性。关于宪法实施，学界有不少的观点，如德国学界普遍将宪法实施分为议会实施和宪法法院的实施，我国有学者将宪法实施区分为宪法保障、宪法监督和宪法诉讼三个层面(1)，也有学者将宪法实施分为政治化实施和法律化实施(2)。这些分类虽然都有助于我们观察和理解中国的宪法实施机制，却少有从宪法理念的普遍性和宪法实施的差异性相结合的观察。事实上，现代宪法精神就是以人民为中心，宪法实施就是实现以人民意志为内容的宪法。从实现人民意志的目标性、机构组织与法律规范来观察，我国宪法实施的方式可以概括为如下三种类型。
（一）宪法的政治实施
宪法的政治实施是指在原初宪法框架下做出的理性的重大政治判断。原初宪法也就是历史上第一部宪法，理性则是指理性认知，可以分为宪法框架内的认知与宪法框架外的认知。宪法框架内的认知具有不确定性，即宪法实施机关对宪法的规定存在认知上的不确定性，从而拥有一定的自主裁量空间，而具体立法是否超出这个裁量空间，则需要经过合宪性审查，这属于宪法的规范实施。宪法框架外的认知不确定性主要是政治实践问题，当政治的认知达到足够的确定性时，就体现为对宪法文本的修改。从1954年第一部宪法以来，我国经历了四部宪法，1982年宪法至今又形成了五次修正案，这都是宪法框架外的认知不确定性的体现，这构成中国法治建设的重要特征，即蕴含在中国宪法中的改革逻辑。(3)
宪法框架外的理性认知也称之为人民意志建构。回顾新中国宪法史，这种建构可以概括为如下四个方面：首先，我国宪法的政治实施是自上而下的政党领导与自下而上的群众路线相结合的实施。其次，宪法的政治实施是在人民意志与宪法文本之间的政治目的性实施，体现了党的主张和人民意志的高度统一，这种实施的结果体现为通过法定程序的宪法修改。第三，宪法的政治实施是历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的结合。正如我国宪法实践所表明的，现行宪法是在深刻总结我国社会主义革命、建设、改革的成功经验基础上制定和不断完善的。最后，宪法的政治实施也包括通过党内立法的宪法实施，每个党员都不得有超越宪法的特权，一切违反宪法的行为，都必须予以追究。(4)
总之，宪法的政治实施介于人民意志与宪法文本之间，主要体现在政治目标的考量和宪法文本的修改。需要指出的是，政治实施并非唯一实施方式，由于偏重方向性和目标性，其往往具有较强的宏观性和不确定性，因此还需要制度实施以及规范实施等更为确定而规范的实施方式。
（二）宪法的制度实施
宪法的制度实施是指用科学有效、系统完备的制度体系保证宪法实施(1)，因此，宪法的制度实施属于理性规划的实施，它的主要问题在于是否设立专门的机关实施宪法。实际上，在基本的宪治框架内，代议政府本身就是宪法实施的机关。但是，这种实施是单一维度的，也就是说，全国人大作为立法机关所制定的法律并不一定不会违背宪法，所以，制度上就当在宪法的直接制度实施之外增设宪法审查监督的专门机关，确保违背宪法的法律及时得到纠正。事实上，我国的宪法政治实施也发挥着宪法监督和纠错的作用，但是政治实施一般都是方向性的判断，最终依然要落回到基于宪法文本的审查当中。因此，宪法的制度实施主要包含如下两方面。
1．一般的宪法实施机关
现代宪治结构的基本特征是代议政府作为宪法实施的标配机构。代议政府作为整体实施宪法，由此使得代议政府内部的权力分工机制成为必须正视的问题。根据康德提出的国家权力的分类模式，(2)可以将制度实施的分权模式表达为下图：
康德的代议政府的权力分工模式属于认识论范畴，这在德国公法学者看来意义有限，(3)他们更倾向于功能最适的国家权力分工模式。功能最适理论是国家机关职权分工的基本理论，是指国家权力的分工应当充分考虑不同机关的组织结构、权力行使方式、决策程序等因素，以此来判断哪个国家机关最有资格、最适合、也最有可能在特定的争议领域中做出正确的决定。(4)这一理论因此主张宪法审查机关在特定领域中应当尊重立法机关的政策判断。但是，无论是认识论上的分权理论，还是功能最适理论，都表明国家立法机关是宪法的一般性实施机关。
2．专门的宪法实施机关
设立专门的宪法实施机关，也称之为宪法审查机关，标志着立宪法治发展到了高级阶段。除了美国的普通法院增加了违宪审查功能之外，专门的宪法实施机关主要有宪法法院模式和宪法委员会模式。无论何种机构，都要应诉愿而审查立法是否违背了宪法中的各项规范，所以，如果说一般性宪法实施机关属于积极的宪法实施机制，那么专门的宪法机关则属于消极的宪法实施机制。它们的宪法实施也可以用三段论公式来表达：
通过专门机构的基于个案引发的宪法实施或审查，引发的一个比较大的争议是，宪法秩序究竟是议会法制主义还是宪法司法主义，特别是宪法法院的审查将导致宪法的过度司法化。然而，与其说这是一个制度设计问题，不如说是法治变迁的结果。议会法制主义居于主导定位同议会在革命时期发挥的主权者代表的作用有关，随着革命结束，社会进入稳定的状态，议会成为宪法的积极实施机关，而宪法司法化则是宪法的消极实施。(1)问题其实出在审查的思维方式上，认识论上的权力分工对应的是司法三段论的涵摄思维，(2)功能最适则意味着为宪法实施机关保留自主裁量空间，这就使得避免施宪机关的主观性成为制度规划的盲点。就立法权来说，立法权的设置以及自主裁量空间都属于制度层面的理性规划问题，但是，识别立法自主裁量空间的边界则是制度规划无法胜任的，需要在宪法规范实施的层面加以确定和控制。
（三）宪法的规范实施
宪法的规范实施主要是社会来源层面引发的实施，因为成文宪法本身是主权者理性意志的产物，但是，一旦成为规范，就涉及个案发动的宪法实施以及实施过程中的法律解释和推理。因此，宪法的规范实施不同于一般法律的规范实施之处主要体现在两方面，一方面是不同的基本权利之间的权衡，另一方面是对议会立法的审查。在审查议会立法方面，德国国家法学者伯肯费尔德与阿列克西在20世纪90年代有过一次著名的论战，论者称之为框架秩序与基本秩序之争，实则是宪法的制度实施与规范实施之争。从宪法的规范适用来讲，主要有两种理论范式，一种是规范层级模式，一种是最优化实现的原则模式。
1．法律规范的层级理论：立法作为宪法的授权
法律体系是由各种规范组成的，各种规范形成一个体系的方式是规范层级模式。规范层级理论是由奥地利法学家阿道夫・梅尔克提出，后来为凯尔森吸收到纯粹法理论。(3)规范层级理论把一国的法律体系理解为一种金字塔状的结构，宪法置于塔尖，议会立法其次，然后从上至下通过授权一层一层地逐级拓展。由于时代原因，凯尔森时代的法律规范并没有细致到讨论规范是由规则组成还是由原则组成。由于上一层规范与下一层规范之间只是动态授权关系，所以无法区分出法律创设与法律适用的区别，立法者既是宪法的实施者，也可以作为宪法规定的立法者来行为。(4)就此而言，规范层级理论所涉及的宪法实施只能是一个貌似精致实则粗疏的框架性描述，虽然提到了立法者的创造性，却并没有为立法自主空间的范围与限制提供方案。(5)
2．宪法作为原则体系
法律规范体系不仅是由规则组成的，也是由原则组成的。这一法学规范理论上的拓展为我们重新观察宪法实施提供了重要的观察视角。原则规范在德国法上很早就有论述，在我国的法律体系中，法律原则也毫不鲜见。国际上将法律原则发展为理论始自美国法学家德沃金与德国法学家阿列克西。特别是来自大陆法系的阿列克西，将原则规范定义为最优化实现的命令，更切合主权国家成文立宪的法律背景。在阿列克西看来，原则与规则相对，规则是明确的命令，要么有效，要么无效；原则则是最优化实现的命令，规则使用的方法是涵摄，而原则适用的方法是权衡。(1)宪法作为一套原则规范体系，它的实施主要包含两部分：一是宪法实质原则之间的碰撞和权衡；二是形式原则所产生的立法自主空间与宪法审查之间的关系。前者广泛地见之于各国宪法实施的法律实践，后者则颇具争议。立法权享有自主裁量空间，这一空间的边界在于宪法中的实质原则，但是，形式原则也是最优化实现的命令，需要回答的是，如何兼顾相互碰撞的形式原则与实质原则。
（四）广义的宪法政治实施与宪法的法律实施
宪法实施的三种方式中，共同之处在于都以人民为中心，都是为了实现以人民意志为内容的宪法。政治实施和规范实施是两种基本类型，而宪法的制度实施则居于其中，一方面制度实施服务于政治目标，另一方面，宪法实施的机关必然是运用宪法规范实施。因此，宪法的制度实施既可能具有政治性，也可能具有规范性。宪法的政治实施与具有政治性的制度实施，可以归为广义上的宪法政治实施，它们所行使的是宪定权，主要体现为宪法的修改。具有规范内涵的制度实施是宪法的规范实施的前提，二者又都可称之为宪法的法律实施。广义的政治实施关注方向判断和机构设计，主观性和框架性较强，虽不可或缺，却需要客观性和确定性的补充。
宪法的法律实施同样以人民意志为中心，确保客观而确定地实施，则是宪法的法律实施的立身之本。在宪法的法律实施中，制度实施与规范实施之间的衔接与碰撞主要体现在宪法原则规范的实施上。宪法原则既包括基本权利的实质原则，也包括机关制度上的形式原则。基于宪法对全国人大及其常委会的立法草案、各级立法机关的立法等进行合宪性审查以及备案审查，实际上就涉及形式原则与实质原则之间的碰撞与权衡，也即宪法制度实施与宪法规范实施之间的权衡。因此，宪法的原则实施既补足了宪法的政治实施，也同时实现了制度实施与规范实施，对于实现以人民为中心的宪法法治体系意义重大。
二、宪法中的原则规范的证立
以人民为中心是我国社会主义宪法和法治建设的核心理念。(2)我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”从这条规定里可以发现两个原则：一是以人民为中心的人民主权原则；二是全国人民代表大会所代表的民主立法原则。宪法第三条则规定了民主集中制原则，即国家权力的分工负责与集中统一的原则。(3)这三者都是典型的形式原则。同这些形式原则相对的则是实质原则，即宪法上所规定的基本权利都属于实质原则。尽管这些原则已经是宪法上明文规定的规范，但是，这些原则能否经得起证立，特别是可以和基本权利原则一样理解为最优化命令，对于完整的理解宪法以及确保宪法的实施意义重大。
一般来说，人权已经成为各国的普遍共识，虽然天赋人权的观念不乏争议。通过人权保护可以证立宪法上的基本权利，从而实质原则可以通过人权来加以证立。(1)有问题的是形式原则如何加以证立。思想史上，一般认为宪法来自全体人民集会生成的人民意志，对人民意志的证立采行的主要是合意模式。然而，合意模式并不限于契约合意模式，晚近国际上普遍接受的还有商谈合意模式。商谈模式并非对契约模式的否定，而是对契约模式的升级，即在追求利益最大化的交易过程中增加了理解和商谈的必经环节。理解与商谈是人类生活的基本形式，也是社会基本秩序背后的原理的体现，可以说，每个国家在一定程度上都是一个商谈共同体，宪法所赖以为基础的公共合意必定是一种商谈合意。就宪法文本乃是通过商谈程序达成的合意而言，宪法包含了理想的宪法与现实的宪法两个层面，后者由实质原则与形式原则所组成。
（一）商谈合意：理想的与现实的人民意志
正如社会契约理论对应的并非日常生活中的契约关系，商谈理论中的商谈也有着特定的意涵，它不是日常生活中随便发生的讨论，而是以相互理解为基础的理性交往。(2)一般来说，商谈有两种基本类型：理论商谈与实践商谈，法律相关的是实践商谈。(3)每个实践商谈都是针对实践问题而发动的规范性陈述之间理性的、规则引导的论证性和证立性活动。(4)就普遍实践商谈的条件类型来说，它又分为理想的和现实的商谈。如果一个共同体在全体意义上举行一场理性商谈，可以称之为商谈共同体，由此达成的合意就是共同体的根本法，它可定义如下：“在无限的时间、无限的参与者、在语意和概念的明晰性的形成中完全没有暴力强制因素，并伴之以充分的经验信息、完全的能力和自愿角色交换、完全不受偏见的影响等条件下，在实践问题上达成共识。”(5)
经由这种理想商谈，共同体中的所有成员针对实践问题达成的合意就是这一共同体的理想人民意志，也即理想宪法。这一理想的人民意志同康德笔下的普遍先天的联合意志是同一的，即每个人关于所有人、所有人关于每个人就同一问题做出决议。(6)可是，理想的人民意志毕竟是理想的，甚至构成它的每个条件都是过于理想的，仅仅在思想上可以达致，现实中只能作为方向和目标。(7)因此，理想商谈必然要涉及如何实现的问题，也即现实的商谈，它的具体定义如下：“现实商谈是指在现实条件下发生的商谈，其中，现实条件是指根据现实情境而尽最大可能地使自身接近理想商谈的诸项条件，它至少包含所有参与者都已放弃故意运用暴力与威胁，最后通过满足这些现实条件而为实践问题寻求共识。”(1)
通过这样一种商谈达成的所有人的合意就是现实的人民意志，也即现实的宪法。现实的人民意志不同于理想的人民意志，却以之为目标，现实商谈的条件越是接近理想商谈的条件，现实的宪法越是接近理想的宪法。
（二）理想宪法
理想商谈产生的人民意志经过规范化语言的表述就形成了理想宪法，它表达的是一种可完全满足的条件，也即全部的理想商谈规则的总体性。如康德所论，理念包含两种类型：一种是引导性理念；一种是构成性理念。引导性理念之所以具有引导性，(2)就在于理想的条件无法完全实现，所以只能对经验世界产生方向引导性。理想宪法是一种引导性理念，具体包含如下四个特征：
（1）理想性。理想宪法是一种“理想应然”，它并不要求自身可以完全实现，但是，只因无法实现尚不足以反驳理想宪法，在人类认知的范围内，理想总是具有一种不可动摇的正当地位。关键的问题是，这一理想是否总是恪守在自己应有的位置上，而不是有所逾越。就如康德对本体界与现象界关系的规定一样，理想宪法不能直接成为法律命令或禁令，但它构成对现实宪法的批判性维度，(3)也即宪法实施过程中的内在批判和修改的基础。
（2）客观性。理想宪法通过理想商谈得以客观证立，因而是客观正确的。但是，这种客观正确性既不意味着它可以为所有实践问题提供确定答案，也没有预设所有实践问题都有唯一正确的答案。相反，正反两方面的结论都可能成为同一理想宪法的结果，比如说，一般行动自由和对这种自由的限制都可以在理想宪法中找到支持。(4)因此，理想宪法是一种内含二律背反的规范体系。
（3）普遍性。理想宪法的普遍性在于，凡有能力言说者皆可成为共同体成员。从这种普遍性中可以得出平等的理念，但不等于理想宪法具有普遍义务论的效力。义务论和目的论相对，理想宪法只是在目的论上具有普遍性，而不具有义务论上的普遍性。(5)在这一点上，理想宪法有两个维度：一是政治目的；二是规范效力。理想宪法直接涉及的只是前者，若是后者，则需要嵌入到特定民族国家的强制力的边界之内。
（4）程序性。理想宪法不是主观意志决断的结果，而是通过商谈程序形成的公共合意。主观意志决断并没有放弃或排除一切程序，只不过是说这种程序涉及的都是策略性的利益衡量。(6)相反，商谈程序是一种概念和判断建构的过程，它从私人自治出发，却以普遍化原则为导向。因此，凡谈及理想宪法，必然预设了概念和判断形成的认知过程，也就是说，理想宪法的程序性不在于必然达成共识，而是说理性论证和证立是必要条件。
（三）现实宪法
理想宪法并不避讳承认自己事实上是难以实现的。相反，它清楚地知道自身的现实界限，这种现实界限至少表现在四个方面：一是商谈规则；二是实现的程度；三是参与者；四是时间点。(1)具体来说，理想宪法必然包含理想商谈规则，可是有些商谈规则只能在一个最大趋近的限度内实现，而另一些商谈规则要么是可实现的、要么是不可实现的。每个参与者必然都是带着自己既有的规范确信参与到商谈中来，但不可避免的是，参与者并没有对自己所持的规范信念给予客观证立。因此，他们履行自身所负的证立义务具有很大的不确定性。所有的商谈都不可能没有时间限制，无休止的商谈是无意义的。因此，这四个方面表明，理想宪法只有将自身加以相对化才有望获得实现。
现实宪法是对理想宪法的实现，它包含两个层面：一是预设了理想宪法，理想宪法是一个应被最优化实现的命令；二是现实宪法是一种命令，要求最优化实现宪法中的每个规范。因此，现实宪法中的每个规范都是一个最优化实现的命令，即在事实和法律的可能性中，以相对最高的程度实现宪法中的各项规范。现实宪法主要有三个特征：一是理想宪法构成现实宪法的目标；二是现实宪法的任务就是努力实现理想的宪法，也即尽可能最优化地实现；三是现实宪法的规范形式是原则，虽然部分具有规则形式的特征，但这种规则确切说是一种定言命令。(2)从宪法规范实施的角度观察，现实宪法是主要由原则规范组成的规范体系。
（四）实定宪法中的形式原则与实质原则
现实的宪法是对理想宪法的相对化和具体化，而且这种相对化与具体化不是随意的，而是受限于最优化实现的任务。由于社会生活的复杂性和价值多元性，现实宪法也是复杂和多元的，不同价值规范之间的冲突在所难免。解决冲突需要通过程序，而程序是理想宪法与现实宪法的共同点。若要得到理想宪法，必定要求一个理想商谈程序。若要最优化实现理想宪法，就要尽力确保理想商谈的各项规则最大限度地获得实现，因此，现实宪法既包括实质原则，也包括形式原则。(3)
实质原则首要的是自由原则与平等原则，具体表现为宪法中的人之尊严和各项基本权利，所以也称为基本权利原则。(4)实质原则一方面是形式原则的条件，另一方面又要借助形式原则获得保障与贯彻。形式原则对应的是程序原则，就人民意志乃是立宪意志来说，形式原则主要包括权力分工原则、人民代表原则和民主的意志建构原则等。(5)权力分工原则作为形式原则不仅表达为三种不同的国家权力之间形成一个三段论的论证过程，实质原则可在这一理性论证过程中获得实现，而且议会立法还要接受宪法审查机关的合宪性控制。(6)这就意味着实质原则与形式原则之间会发生碰撞。
实质原则与形式原则都是最优化实现的命令，同时包含了这两种原则的宪法就此可以表达为如下命令：实质原则通过形式原则，在事实与法律的认知确定性上最大限度地获得实现。对于基本权利的实质规范来说，最优化实现是一种刻度化的，即最轻的干预、最大必要的保护。对于形式原则来说，最优化实现的刻度是对于相关事实和宪法规范的认知达成具有最大确定性的共识。在长期的合宪性审查的法律实践中，宪法上基本权利之间的权衡已经广为学者熟知，但是形式原则与实质原则之间是否以及如何权衡，却是一个充满争议的问题。剑桥大学教授艾伦认为，诸如民主一类的纯粹形式原则没有任何分量可言。(1)阿列克西则主张形式原则是可以和实质原则相权衡的，但是，他放弃了早期对形式原则的定义(2)，也批评了海德堡大学教授马丁・保罗斯基支持的形式原则通过实质原则而与实质原则相权衡的联结模式(3)，认为形式原则的关键在于立法机关的自主裁量空间(4)。基于民主的形式原则，立法权的合法性是无争议的，立法权总是难免要干预宪法上的基本权利，因此，真正的问题出在立法机关的自主裁量空间范围的合理确定上。
三、立法权的自主裁量空间
大多数国家的宪法中都规定“一切国家权力属于人民”。如上所述，立法权通过形式原则获得合法性，同立法权相关的宪法形式原则包括民主立法原则、权力分工原则、立法效力的表面优先原则。这些形式原则都指向立法机关，一方面，立法机关享有宪法作为框架秩序之下的立法权以及一定的自主裁量空间；另一方面，立法机关的立法以及相关之决定当受到尊重，具有实定法的安定性和效力的表面优先性。(5)可是，立法机关制定的法律可以基于多种原因侵犯宪法上对公民基本权利的保护，当立法机关的立法基于形式原则而获得实定法上的安定性以及表面优先效力时，必然涉及若违反法的道德要求侵犯宪法权利，是否依然有效的问题。如此一来，立法权在施宪过程中的自主裁量空间就必须接受专门的宪法实施机关的合宪性控制，这构成宪法实施过程中最具典型性的问题。在回答这个问题之前，首先要澄清的是立法自主裁量空间的合法性及其主要类型。
（一）立法权的自主裁量空间的证成
宪法是面向一国整体而颁布的根本法，一方面，所有法律、法规以及规章等都不得同宪法相抵触(6)，另一方面，宪法必然是抽象而框架性的，从原则角度理解宪法并非没有争议。已故德国联邦宪法法院大法官伯肯费尔德最早明确提出宪法作为框架秩序的观点。框架秩序是一种完全形式化的裁量空间和框架的概念，与之相对的是基本秩序的概念。当阿列克西将宪法上的基本权利理解为原则规范的时候，这意味着宪法上的基本权利确定了整个法律秩序的内容。伯肯费尔德对此并不赞同，认为宪法中的基本权利从“公民―国家”关系中的原则和保障转变为整个法律秩序的最高原则，使得宪法失去了其框架秩序的特征，成为共同体法律的基本秩序。(1)很显然，伯肯费尔德批评的矛头针对的是阿列克西的原则定义。当宪法上的基本权利原则被理解为最优化实现的命令，而根据德国《基本法》基本权利对所有国家权力都产生直接拘束力，这势必要求立法者必须以最佳的方式来实现包括基本权利在内的所有宪法原则。倘若宪法审查机关可以根据自己的衡量结果来审查立法者的立法是否符合最佳化的要求，将会导致宪法审查机关权限的过分扩张，使得立法者的自主空间大幅限缩，民主的政治程序就失去了意义，“由议会体制的立法国向宪法法院体制的过度宪法司法化”趋势将不可遏制。(2)
然而，阿列克, 西并不否定宪法是一种框架秩序，而是提出了基本权利规范的框架秩序。他从规范的三种基本模态来观察和重构两种宪法秩序观，认为原则与框架秩序并非不兼容的概念。在他看来，每部法律上的规范都是由三种类型组成的：命令的、禁止的和许可的。(3)当宪法禁止立法者做某事――如通过防御权模式，或者命令立法者做某事――如通过保护权模式，又或者既不禁止也不命令其做某事，也就是放任立法者自由决定时，这时宪法就给立法者设置了一个框架。这三种模式又可以用可能性、不可能性和必然性三种范畴来描述：凡是被禁止的事项可被描述为宪法上的不可能性；凡是被命令的事项可被描述为宪法上的必然性；凡是放任自由决定的事项可被描述为宪法上的可能性。被禁止的事项（即不可能性）与被命令的事项（即必然性）共同构成这个框架，而放任立法者自由决定的事项（即可能性）则位于框架之内。因此，立法自主裁量空间可以定义为：凡是可以由立法机关自由决定的事项，都位于立法权限范围之内。同理，对于宪法作为基本秩序，阿列克西认为可以从量的和质的意义上加以分解。如果宪法丝毫不放任立法者自主决定，也就是说宪法对于任何行为要么规定了命令、要么规定了禁令，那它在量的意义上就是一个基本秩序。与此相对，当一部宪法对共同体中的基本问题进行决断，而且对于这些问题宪法是有能力也有需求给予决断的时候，这部宪法就是质的基本秩序。这种质的基本秩序的概念是可以与框架秩序的概念兼容的，也就是说，当一部宪法可以决断基本问题，就这点而言，该宪法是一种基本秩序；可是，这部宪法也会留下大量悬而待决的一般问题，所以它又是一个框架秩序。(4)
可是，阿列克西的辩护虽然有力，却将原则范式过分聚焦在基本权利之上。伯肯费尔德在指陈过于宪法司法化的时候，忽略了阿列克西的原则定义并不仅仅指向基本权利的实质原则，还包括民主立法等形式原则，而形式原则构成框架秩序的基础。正如前面所证立的，实质原则和形式原则都是宪法所体现的对人民意志的认知与建构。(5)因此，论证的焦点就应从实质原则间的权衡转移到形式原则上，需要回答的是，形式原则赋予立法以自主裁量空间，如何最优化地确定这一空间的范围。
（二）立法权的自主裁量空间的类型
立法的自主裁量空间可以分为两种：一是结构性自主空间；二是认知性自主空间。(6)结构性自主空间如前已述，在于宪法既没有明确命令也没有明确禁令的那个范围，亦即宪法上许可的空间。立法者在宪法所允许的空间范围内享有自主裁量的立法权。“结构性空间开端之所在，即为宪法法院审查终止之所在”。(1)宪法上对结构性自主空间的许可性规定，决定了立法权与宪法审查权之间的界限分明。在这种情况下，立法权就享有自行设定目的、选择手段以及合比例衡量时出现僵局情况下自主决定的空间。在这个空间范围内，立法者的决定原则上不受宪法审查机关的控制。相比较而言，立法权真正受到控制的是认知性自主裁量空间。
认知性自主空间指的是宪法实施过程中因对经验事实和宪法规范的理解和认知能力差异而形成的空间。认知性问题不在于宪法规范结构本身的开放性，而在于宪法实施主体的认知能力问题，即可以确定的认知到什么是宪法所命令、禁止及许可的。当立法者无法确定地认知到宪法所命令、禁止与许可是什么的时候，就出现了认知性自主空间的问题。这一空间正是立法者的权限与宪法审查的争议之地：由于立法者和宪法审查者对于宪法的规范内容是什么有不同的认知，所以才会出现权限的冲撞。因此，认知性自主空间的核心问题可以表述为：当立法者和宪法审查者对于“宪法规范的认知”发生争议时，谁具有优先认定的权限？
认知性自主空间来源于两种认知上的不确定性：第一种是经验事实上的认知不确定性，也即对干预基本权利所依据的经验性或事实性前提的认知不确定性，这主要发生于对立法的适当性与必要性的审查中，包括为了达致立法者追求的目的而干预基本权利的手段是否适当，以及是否存在同样可以达致立法者追求的目的但对基本权利限制的程度更为轻微的手段。在这种情形下，当立法者被允许根据自己对于相关经验事实的认知与判断、无须根据可达到证实为真的前提、只需达到有说服力或无明显错误的程度的前提、就可决定是否采取限制或采取何种干预手段时，立法者即享有经验上的认知自主空间。由于经验上认知的不确定性涉及的通常是立法事实的认定、预测与评估等不确定性问题，因此，经验性的认知自主空间也称之为预测空间或评估空间。(2)第二种是规范上的认知不确定性，即对干预基本权利所依据的规范性前提的认知不确定性，确切说是对相互碰撞的原则的重要性或干预程度如何评断有异议。在这种情形下，当立法者可以根据自己的评价决定碰撞原则中何者具有优先性时，就意味着立法者享有规范上的认知自主空间。宪法上对规范性认知空间的承认，就等于允许立法者根据自己的判断来决定相互碰撞的原则孰轻孰重。
（三）认知上的衡量公式
认知性自主空间的存在，意味着立法者可以自主决定所受基本权利拘束的范围。无论是经验上还是规范上的认知空间，它们的共同点在于，立法者可以基于不确定的前提来干预基本权利，而不论是预测评估还是评价的不确定性，都暗示着立法者犯错的可能性。也就是说，即便立法者基于错误的预测或评价来干预基本权利，以至于造成了对基本权利不适当、不必要或不合比例的侵害，都是合宪的。宪法上承认立法权的认知自主空间，就等于在基本权利受保障的范围和宪法审查机关所审查的范围之间设置了一个待明确的灰色地带。(3)
若是单从实质原则出发，宪法上的基本权利应尽可能加以实现来看，当出现认知不确定性时就应采取对基本权有利的前提，但如此一来，立法者将只能根据经验上十分确定的前提方得对基本权利进行干预，这将会瘫痪立法活动，违反国家权力分工的形式原则。形式原则要求立法者的自主决定权应尽可能被尊重，即便它是依据不确定的事实预测与评估所为之决定，亦当受到尊重，因为凡涉及共同体的重要决定，应尽可能地由具民主正当性之立法者为之。如前述，形式原则只是对于决定权限的分配，亦即不管实质内容是什么，只是对实质内容应由谁决定来做出规定。因此，当形式原则赋予立法者以立法权以及自主裁量空间时，这一自主空间的边界不在于是否侵犯了实质原则，而是是否不合比例地侵犯了实质原则，因而取决于立法者的主观和客观认知水平。为此，就需要一种认知上的衡量法则（也称第二衡量法则）(1):
A2：“对某一宪法权利的干预程度越高，则干预所依据之经验性前提就必须具有更高的确定性。”
立法者对于基本权利的干预程度越深，对于立法者的预测或评估的确定性要求就越高，从而宪法审查的密度也就应随之提高。基本权利受到重大侵害的可能性越大，立法者所享有的认知空间也就越小，合宪性审查的密度也就越高。可是，由于人们无法预见每一个案件中可能具有的经验上或规范上的不确定性，因而也就无法事先划定出一条具有规则明确性的界限。因此，第一衡量法则（A1）(2)只是指明衡量说理的方向，在个案中两个相碰撞的实质原则何者具有优先性，仍需提出理由论证其具体的重要性与侵害程度后才能判定；第二衡量法则（A2）亦非一劳永逸的解决公式，它在运用上仍必须通过缜密的说理与精确的称重，才能判定个案中立法者享有多大的认知空间。
四、立法的自主空间与合宪审查
立法权及其自主裁量空间的合法性建立在宪法中的形式原则之上。形式原则不同于实质原则，它涉及的不是实质内容，而是实质内容应该怎样以及由谁来确定。但是，形式原则与实质原则又都是原则，都是最优化实现的命令。二者的区别就在于最优化实现的“对象”：实质原则的对象是确定的内容，如生命健康、行动自由、生存保障以及环境保护等；形式原则的对象则是不直接相关内容的法律判断，如国家权力的分配、法的权威发布以及实定法的确定性。(3)以民主原则为例，议会民主一般被认为是少数服从多数的代表决议机制，但是，经过理性商谈规则重构后的议会民主，就不只是一个决断程序，还是一种高度优化的理性立法程序。民主原则不仅赋予议会立法权，还要求涉及共同体的重要事项皆应由议会立法决定，即议会职权范围尽可能地广泛。这样一来，立法权的尽可能广泛性与宪法基本权利保护之间，就成为宪法审查的特别地带，它无法做到泾渭分明，而是需要细致权衡。
（一）立法权与形式原则
立法权本身的合法性已经成为法律常识，它在宪法框架秩序所拥有的自主裁量空间也少有争议，立法权与形式原则之间最要紧的地方是经验和规范上的认知裁量空间的边界问题。当宪法承认立法权享有自主认知空间的时候，就等于说，宪法允许立法者在不具有确定性的前提之下就可以对基本权利加以侵犯。不确定性包含着立法者从错误的前提出发的可能性，由此导致的后果是，尽管基本权利事实上已经受到侵犯，但宪法审查机关却无法保护基本权利。反之，倘使拒绝立法者的自主认知空间，基本权利会得到更有效的保护，因为基本权利作为最优化命令要求最大可能广泛深入地获得实现，所以它们要求表面优先地拒绝立法权的自主认知空间。若是仅仅从基本权利享有者的角度观察这种情况，自然是不需要给立法者以自主认知空间的。由此一来，要么形式原则具有绝对的优先性，要么实质原则具有绝对的优先性，这两种理论上的结果都是无法接受的，也不符合二者的原则定位。在最优化命令的思维下，形式原则与实质原则是彼此设限的：一方面，立法者可以在经验上或是规范上具有不确定性的情况下做出决定，但尽量达到相当的确定性；另一方面，实质原则也是受到限制的，来自立法者的侵犯并不必然就是违宪的。形式原则作为最优化命令成为立法权的自主裁量空间的基础。
然而，对于构建和运用形式原则，不少学者提出了批评(1)，其中首推德国弗莱堡大学教授耶施泰特，他从三个方面展开批评：一是为了证立立法自主空间而引入形式原则于宪法无据；二是形式原则不应具有限制实质原则的职能；三是认为形式原则是无法测度的因而是不理性的。在他看来，阿列克西在所举例证中运用的立法者的自主裁量权具有表面优先效力，这是无法从基本法中推导出来的。德国《基本法》第20条第3款所规定的立法受宪法之约束以及立法优先原则，不是应被优化实现的理想，而是明确设定的规则。形式原则是一种自我设定限制的职权，这种职权只能从基本权利的限制性规定中得出，唯有如此，限制才可以在基本权利的尺度上被测度。我国台湾学者黄舒�M亦认为，根据《基本法》第1条第3款，国家权力受基本权利约束，这一条不仅对立法者而且对宪法审查机关也具有约束力。《基本法》既没有对二者加以区分，也没有规定，在经验上或规范上具有不确定性的情况下，立法者应被赋予自主裁量空间。(2)形式原则与实质原则的权衡是不可能的，二者之间不具有可比性。宪法并没有提供标准可供据此确定，形式原则何时以及在什么程度上应该具有优先性。由此产生的结果是，形式原则完全依赖于法官的自由心证，算不上是理性的判断。(3)
两人的批评虽然不无道理，却都属于功能化的规则思维对最优化实现的原则思维的否定。首先，当耶施泰特认为形式原则可以证立立法自主空间无法从宪法中得出的时候，他把宪法仅仅视为一个功能结构体系，却忽略了民主与基本权利之间的紧张关系是每部宪法都内含的张力。其次，就形式原则无法发挥一个不合宪的限制基本权利的职能来说，他混淆了限制职能与限制职能的前提―――认知上的不确定性。形式原则包含的是识别认知上不确定性的程度的职能，而非直接限制基本权利的职能。第三，黄舒�M所批评的形式原则与实质原则不可能权衡，宪法审查的比例原则也只限于实质原则而不包括机关职能，确实点出了形式原则、机关职能以及合宪性控制之间的区别，但这不意味着实践中问题不存在，宪法审查机关已经承认了立法权的自主空间，实质原则与形式原则的碰撞是现实中可以观察得到的。最后，针对批评所需要回答的就只是，形式原则当如何加以刻度化，从而确保权衡得出的是理性的判断。
（二）法理命题的启发：极端不正义下立法的尺度
法的概念是法学理论研究的核心命题，而实证主义与非实证主义之争，也即法律是否以及如何（必然还是可能）包含道德，则处于法的概念之争的最前沿。综合学界各种法的定义，可以发现同法的概念密切相关的主要有三个要素：权威设定性、社会实效性以及道德正确性。(4)这三个要素里面，权威设定性与社会实效性是实证主义法定义的一部分，法的道德正确性则是非实证主义法定义的关键部分。宪法中的实质原则属于道德正确性的内容，而形式原则对应的则是法的权威设定性。一个饱满的法概念，可以同时涵盖一国法律体系中法律与道德之间的多层次关系，既有明确的规则，也有包含道德内容的实质原则，还有赋予立法机关自主裁量空间的形式原则。这些层次要能成为一个概念整体，就至少需要在发生碰撞的实质原则与形式原则之间，也即宪法在对立法权的授权与限制之间进行理性的衡量。
第二次世界大战结束后，联邦德国法院面临许多纳粹时期立法与实质道德冲突的案件。若要重建战后秩序，就意味着，不管你持何种法学立场，司法实践中遇到问题必须拿出方案来解决。法学家拉德布鲁赫给出的方案是“极端不正义的法不能称之为法”，这一方案有效地化解了司法困境，后来者为了纪念而将之命名为拉德布鲁赫公式。这个公式对于理解立法权的界限以及形式原则与实质原则之间的碰撞颇具启发。(1)易言之，法理上经久不衰的法律与道德之争，在一国法治框架内一定程度上就体现为宪法中的形式原则与实质原则之争，即法律的安定性与道德正确性之争。拉德布鲁赫公式是一种极端情形，却表达了纯粹实质原则的一端（-1），而立法只要经过权威设定即表面优先生效为另一端（0），在此两端之间（-1-0），就是立法的自由裁量空间，既包括经验认知裁量空间，也包括规范认知裁量空间。而立法在自主裁量空间范围之内是否逾越了边界违宪，则需要通过分量公式加以衡量。
（三）分量公式：立法尺度的合比例性
权衡称重机制仿佛是一个天平秤，无论是第一权衡法则，还是第二权衡法则，都只相当于杠杆原理，重要的是天平两端的事物，即（实体或形式）原则的适用如何刻度化，因为只有可刻度化才可以较为精确地称出哪一边更重或者保持平局，从而做出一个理性的判决或裁断，而不是要么主观随意地做出判断，要么因为主观性而搁置问题交给政治来判断。各国宪法在实施过程中都必然要碰到不同价值规范之间的权衡问题，不仅宪法审查机关可以采用，对于立法机关也可以作为自我审查之用，如我国的全国人大宪法与法律委员会的前身法律委员会在过去数十年的立法草案审议过程中，实际上行使的是立法的合宪性审查。(2)因此，在必要性和适当性审查机制之外，构建一种可称出各个原则所具分量的天平秤，确保权衡机制的精准实现，可以说是提升宪法实施品质的高精尖问题。(3)
具体来说，每对相互碰撞的宪法实质原则都可以从三个方面来进行刻度化：第一是干预强度或保护的必要程度（I）；第二是各自抽象的重量（W）；第三是各自对证立干预强度的经验前提所达到的认知程度（R包括经验的认知程度Re和规范的认知程度Rn）。(4)形式原则亦是一种最优化命令，意味着立法者对于经验事实在预见性和评价性认知方面尽可能达到最高程度的确定性。这样一来，形式原则可以通过第三方面的刻度，即第二衡量法则参与到天平秤上加以称重，而具体的认知程度有三个刻度：确定性、可接受性以及无明显错误。这三个刻度表达的范围就是立法者的自主裁量空间，但这个自主裁量空间的边界并非固定的，而是取决于个案中立法者的主观意图与客观认知能力。
兹举一例，德国联邦宪法法院的大麻判例具有很强的典范意义。(1)凡是立法对具有不确定危险性的事物加以规制，在产生争议的时候都可参照这一判例。具体案情是说，被告人在探视监禁中的丈夫时借拥抱之机给了对方一定量的大麻，被发现后依据 《麻醉剂法》判处两个月的监禁，被告不服提起上诉，上诉法院经审理认为 《麻醉剂法》涉嫌违宪而提请宪法法院裁断。宪法法院的法官们对大麻的危害性产生分歧，多数法官认为大麻对公民健康权的危害是严重的，个别法官认为是轻微的，这其实正是立法者对大麻的认知空间的反映。因此，有问题的是，在自主裁量空间内的认知判断与立法者所制定的大麻禁令是否平衡。显然，分量公式(Gij=IiWiRi:IjWjRj)(2)可以给出精确的衡量。具体来说，本案中大麻可能危害的公民的生命健康（Wj）与公民的一般行动自由（Wi）在抽象重量上是一样的，所以就剩下四个变量（Gij=IiRiIjRj）。法官们达成共识的是：大麻禁令对公民一般行动自由的干预是中度的（Ii=21），而禁令对一般行动自由的干预在认知上是具有确定性的（Ri=20），而对于大麻本身的危害性的认知则是有说服力的（Rj=2-1）。法官们发生分歧的是大麻的危害性程度（Ij），第一种是严重的（22），第二种是轻微的（20），运用到分量公式中就是：
第一种情况，Gij=IiRi:IjRj=21×20:22×2-1=1；
第二种情况，Gij=IiRi:IjRj=21×20:20×2-1=4。
在第一种情况下，一些法官认为，立法（大麻禁令）对公民一般行动自由的干预程度为２1，立法对干预达到的后果的认知确定性是20；而立法对公民生命健康的干预程度为２2，立法对干预达到的后果的认知确定性则是2-1，故结果为1，意味着立法者的禁令是合比例从而合宪的。在第二种情况下，另一些法官则认为，立法（大麻禁令）对公民一般行动自由的干预程度为21，立法对干预达到的后果的认知确定性是20，可是，立法对公民生命健康的干预程度为20，立法对干预达到的后果的认知确定性则是2-1，故结果为4，说明立法对公民不同宪法权利的保障是失衡的。这两种情形都有效地衡量出立法禁令的合宪与否，充分说明完整的分量公式对于识别立法是否超出自由裁量空间更为理性与精确，同时也确保立法者拥有充分的自主裁量空间。相反，若是不将形式原则作为认知变量纳入分量公式，立法权的自主裁量空间就完全留给了审查机关的主观性。此外，本案也表明，立法者的宪法实施若要经得起宪法审查机关的审查，不仅要合乎实质原则的要求，也要在经验认知空间内寻求具有社会共识能力的判断，从而与宪法审查机关的认知不至偏差过大。
五、结语
“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”(3)在宪法的政治实施之外，以确定性和客观性见长的制度实施与规范实施不可或缺。我国宪法作为根本法包含了宪法权利与国家权力，两者分别对应的是形式原则与实质原则。以全国人大为首的立法机关的立法活动所遵循的是形式原则，而立法内容则以不侵犯或损害宪法权利为边界。这里的关键之处在于，国家立法机关的立法权建立在民主和权力分工的形式原则基础之上，不仅具有制度和功能上的合法性，也享有规范实施上的自主裁量空间。通过一套法律方法将具有主观性的立法自主裁量空间的边界加以明确，既是专门的宪法审查机关――如欧洲国家的宪法委员会、宪法法院等――审查立法时的任务，也可以成为立法机关――如我国的全国人大宪法与法律委员会――自我审查立法是否超出自主裁量空间的任务。
“他山之石可以攻玉”。在宪法的规范实施上，德国法学的经验当可与我国法治实践形成文明互鉴。当代商谈法哲学对“以人民为中心”的解读在于，每个共同体都是商谈共同体，体现为宪法的人民意志是通过商谈达成的合意。理想商谈合意构成理想宪法，现实的宪法则是对理想宪法的实现，但不是随意的实现，而是在事实与法律的可能性上最大限度地优化实现。宪法实施的目标就是最优化地实现“以人民为中心”的宪法意志。在这个意义上，宪法是一套由基本权利等实质原则与民主、权力分工等形式原则组成的规范体系。这一宪法的原则定义，较之将宪法理解为基本权利与国家权力之组合的功能定义，最大的方法论意义就是引入了权衡思维。立法机关的立法是否合宪，不在于审查其立法权的合法性，而是立法机关的自主裁量空间与其对宪法权利的干预之间是否合乎比例，因为立法机关对于立法所依赖的经验和规范前提的认知未必站得住脚。因此，当特定机关对立法合宪性进行审查时，如我国的宪法与法律委员会对人大立法草案进行合宪性审查时，所审查的不仅是立法草案本身的主观性和部门利益化，还包括立法权是否超出自主空间的边界不合比例地侵犯了宪法上的基本权利，为此就需要建立一个由侵犯程度、抽象重力和经验认知的水平三个指标组成的称重体系，通过分量公式来进行理性客观地权衡，从而提升立法的品质，最优化地实现宪法中的人民意志。
关于改革状态与转型法治，参见张��：《改革时代的转型法治与政治代表》，载《中外法学》，2019 (4)。
中国共产党第十九届三中全会决定，为弘扬宪法精神，增强宪法意识，维护宪法权威，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。（参见李飞：《弘扬宪法推动形成国家宪法话语体系》，载《法治日报》，201812 05)此前，党的十八届四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》指出，我国已经形成由党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系。
(1)蔡定剑：《宪法实施的概念和宪法施行之道》，载《中国法学》，2004 (1)。
(2)翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》，2014 (3)。
(3)张��：《宪法修正案的改革逻辑及其证成》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版)，2019 (6)。
(4)习近平：《更加注重发挥宪法重要作用把实施宪法提高到新的水平》，载《人民日报》，2018-02-26。
(1)2018年12月4日，国家主席习近平在第五个国家宪法日的讲话中指出：“要用科学有效、系统完备的制度体系保证宪法实施，加强宪法监督，维护宪法尊严，把实施宪法提高到新水平。”参见习近平：《弘扬宪法精神树立宪法权威使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者自觉遵守者坚定捍卫者》，载《人民日报》，2018-12-05。
(2)Kant.Die Metaphysik der Sitten,Erster Teil,Band 8.Suhrkamp Verlag,1977,A165/B195．另参见张��：《康德人之尊严与国家尊严》，载《浙江社会科学》，2014 (8)。
(3)在伯肯费尔德看来，康德的观察“囿于法律形式层面，同国家的现实性毫不相关”。Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde.Gesetz und gesetzgebende Gewalt.Duncker&Humblot,1958,S.96。
(4)关于功能最适理论，参见Thomas von Danwitz．“Der Grundsatz funktionsgerechter Organstruktur-Verfassungsvorgaben für staatliche Entscheidungsstrukturen und ihre gerichtliche Kontrolle”.Der Staat,1996 (35):329-350。
(1)类似宪法的积极实施与消极实施，也有宪法的积极规范与消极规范的提法，参见刘连泰：《中国合宪性审查的宪法文本实现》，载《中国社会科学》，2019 (5)。关于宪法的积极守护者和消极守护者的区分，参见张��：《多元一统的政治宪法结构》，载《法学研究》，2015 (6)。
(2)关于司法三段论的涵摄思维与基于原则作为最优化命令的权衡思维，参见Robert Alexy．“On Balancing and Subsumption”.Ratio Juris,2003,16 (4):433-449。
(3)博罗夫斯基：《论梅克尔的法律层级学说》，载张��编译：《法治国作为中道---凯尔森法哲学与公法学论文集》，253页，中国法制出版社，2017。
(4)凯尔森：《法与国家的一般理论》，176页，中国大百科全书出版社，1996；雷磊：《立法的特性---从阶层构造论到原则权衡论》，载《学术月刊》，2020 (1)。
(5)我国台湾学者黄舒�M认为，规范层级理论对于立法来说是一种规范框架，这一规范框架不同于伯肯费尔德的框架秩序，具有兼顾宪法约束和立法自主裁量空间的优点，而且凯尔森的议会民主观是一种最大多数人参与、照顾最大多数人利益的理论，因而较之伯肯费尔德的框架秩序更有优势。参见Shu-Perng Hwang．“Rechtsbindung durch Rechtsermchtigung:ein topisches Verstndnis der Reinen Rechtslehre zur Erluterung des Verhltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit”.Rechtshtheorie,2009(40):42。但是，利益最大化模式依然是主体哲学模式，而商谈民主则是主体间哲学模式，商谈模式是个体效用最大化的优化。参见Robert Alexy．“Diskurstheorie und Menschenrechte”,In Robert Alexy.Recht,Vernunft,Diskurs.Suhrkamp Verlag,1995,S.153。
(1)Robert Alexy.Theorie der Grundrechte.Suhrkamp Verlag,1985,S.77．
(2)“我国社会主义制度保证了人民当家作主的主体地位，也保证了人民在全面推进依法治国中的主体地位。”参见习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》，2015 (4)。“法治建设要为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民”。参见习近平：《加强党对全面依法治国的领导》，载《求是》，2019 (4)。
(3)这些原则也具体体现在我国《立法法》第3条“立法应当遵循宪法的原则”、第4条“立法应当依照法定的权限与程序”与第5条“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主”中。
(1)罗伯特・阿列克西：《人权可以没有形而上学吗？》，张��译，载《人大法律评论》，2012 (2)。
(2)哈贝马斯归纳了两种不同类型的人类互动模式：一是策略性的互动模式；一是交往性的互动模式。策略性行动是在两个严格从个人自身利益出发的行动者之间的互动，而交往性行动则是行动者以互相理解为出发点的互动模式。参见Jürgen Habermas.Theorie des kommunikativen Handelns,Bd.1.Suhrkamp Verlag,1985,S.385。
(3)Jürgen Habermas.Theorie des kommunikativen Handelns,Bd.1.Suhrkamp Verlag,1985,S.39．
(4)Robert Alexy.Theorie der juristischen Argumentation.2.Aufl.Suhrkamp Verlag,1991,S.224．
(5)Robert Alexy．“Probleme der Diskurstheorie”. In Robert Alexy.Recht,Vernunft,Diskurs.Suhrkamp Verlag,1995,S.109 126．
(6)Kant.Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre.Felix Meiner Verlag,1998,S.314．
(7)哈贝马斯和阿佩尔也都明确强调，理想商谈规则作为现实商谈规则的论证前提从无可能完全实现。然而，他们却止步于此，仅是指出每个现实商谈肯定都反事实地预设了理想商谈。参见Jürgen Habermas．“Diskursethik-Notizen zu einem Begründungsprogramm”.In Jürgen Habermas.Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln.Suhrkamp Verlag,1983,S.99;Karl-Otto Apel.Transformation der Philosophie,Bd.2.Suhrkamp Verlag,1973,S.429。只有在阿列克西的理论中，才可发现对理想商谈和现实商谈之间的引导性关系的全面论述，除了现实商谈必然预设理想商谈之外，现实商谈还要尽可能优化实现理想商谈的诸条件。参见Robert Alexy．“Probleme der Diskurstheorie” .In Robert Alexy.Recht,Vernunft,Diskurs.Suhrkamp Verlag1995,S.114,S.124。
(1)阿列克西对现实商谈的定义是，在有限的时间、有限的参与、有限的无强制性，并伴之以有效的语言和概念上的明晰性、有限的角色换位能力、有限的无成见性等条件下，为寻求实践问题的答案而举行的商谈。很显然，在这个定义中，现实性包含一个幅度很大的“有限性”：从最好可能地优化实现到对此优化实现的命令全然不予考虑。参见Robert Alexy．“Idee und Struktur eines vernünftigen Rechtssystems”.ARSP Beiheft,1991 (44):35。人们可以就此将阿列克西所定义的这种现实商谈称之为广义的现实商谈，而本文所使用的定义则是狭义上的现实商谈，也可称之为原则意义的商谈。参见Axel Tschentscher.Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit.Nomos Verlag,2000,S.219。
(2)Kant.Kritik der reinen Vernunft.Suhrkamp Verlag,1974,A509/B537;Lewis White Beck.Kants:Kritik der praktischen Vernunft.Wilhelm Fink,1974,S.178．
(3)J.Sieckmann.Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems.Nomos Verlag,1990,S.79．
(4)Robert Alexy．“Probleme der Diskurstheorie”.In Robert Alexy.Recht,Vernunft,Diskurs.Suhrkamp Verlag 1995,S.122．
(5)关于义务论上的反对意见，参见Robert Alexy．“Zur Struktur der Rechtsprinzipien”.In B.Schilcher/P.Koller/B.C.Funk(hrsg.).Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts．�Zsterreich Verlag,2000,S.32,S.46。
(6)James Dreier．“Rational Preference:Decision Theory as a Theory of Practical Rationality”.Theory and Decision,1996(40):249 276．关于程序理论在霍布斯的基本立场和康德的基本立场之间的划分，参见阿列克西：《论商讨理论中的实践理性概念》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学文丛》，97页，北京大学出版社，2006。
(1)Robert Alexy．“Probleme der Diskurstheorie”. In Robert Alexy.Recht,Vernunft,Diskurs.Suhrkamp Verlag 1995,S.124．
(2)定言命令与假言命令相对，是指无条件的、客观必然的命令。就宪法是一国最高效力的根本法来说，我国宪法中的一些规范属于定言命令，如第一条对国家性质之规定，就是必须无条件遵守的规定，除非宪法整体被宣布无效。
(3)由此可以说，在每个现实宪法中，基本权利作为实质原则与民主作为形式原则之间的依存关系可就此获得证立。参见Robert Alexy.Theorie der Grundrechte,2.Aufl.Suhrkamp Verlag,1994,S.407;Robert Alexy．“Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat”.In S.Gosepath/G.Lohmann (hrsg.).Philosophie der Menschenrechte.Suhrkamp Verlag,S.263。
(4)我国宪法第二章《公民的基本权利与义务》中第33条到第50条等规定的都属于实质原则。
(5)我国宪法第2条、第3条、第4条和第5条等都属于形式原则。关于形式原则的界定，参见Robert Alexy.Theorie der Grundrechte,2.Aufl.Suhrkamp Verlag,1994,S.120;Martin Borowski.Grundrechte als Prinzipien.Nomos Verlag,1998,S.200-202;Virgílio Afonso da Silva.Grundrechte und Gesetzgeberische.Nomos Verlag,2003,S.113ff。
(6)Ralf Dreier．“Konstitutionalismus und Legalismus”.In Arthur Kaufman (hrsg.).Rechtsstaat und Menschenwürde.Suhrkamp Verlag,1988,S.87;Robert Alexy．“Rechtssystem und praktische Vernunft”.In Robert Alexy.Recht,Vernunft,Diskurs.Nomos Verlag,1995,S.213．对此的辩驳，即认为由此带来国家变身为司法之天下这样一种危险，参见Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde．“Grundrechte als Grundsatznormen”.In Ernst-Wolfgang B9ckenforde.Staat,Verfassung,Demokratie.Suhrkamp Verlag,S.198;Ralf Poscher.Grundrechte als Abwehrrechte.Mohr Siebeck,2003,S.83。
(1)T.R.S.Allen．“Constitutional Rights and the Rule of Law”.In Matthias Klatt(ed.).Institutionalized Reason.The Jurisprudence of Robert Alexy.Oxford University Press,2012,p.132．
(2)Robert Alexy.Theorie der Grundrechte,2.Aufl.Suhrkamp Verlag,1994,S.120．
(3)Martin Borowski．“The Structure of Formal Principles-Robert Alexy's Law of Combination”.ARSP Beiheft,2010 (119):19-35．
(4)Robert Alexy．“Formal Principles:Some Replies to Critics”.International Journal of Constitutional Law,2014,12 (3):511-514．
(5)立法效力的表面优先原则是指立法依照法定权限、经过法定程序颁布即具有法律效力，至于立法是否与宪法相抵触、同宪法的实质原则相冲突，在未经法定机关宣布违宪无效之前，始终有效。参见J.Sieckmann．“Probleme der Prinzipientheorie der Grundrechte”.In J.Sieckmann.Grundrechte,Prinzipien und Argumentation.Nomos Verlag,2009,S.56。
(6)我国《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”
(1)(2)Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde．“Grundrechte als Grundsatznormen”.In Ernst-Wolfgang B9ckf9rde.Staat,Verfassung,Demokratie.Suhrkamp Verlag,S.188-189,S.198,S.190．
(3)(6) Robert Alexy.Theorie der Grundrechte,2.Aufl.Suhrkamp Verlag,1994,S.185,S.423．
(4)Robert Alexy．“Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”.VVDStRL,2001 (61):14-15．
(5)Yan Zhang.Volk,Authorität und Grundrechte.Nomos Verlag,2010,S.105.
(1)Robert Alexy．“Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”.VVDStRL,2001 (61):16．
(2)举例来说，我国《食品安全法》（2018修正)第二章“食品安全风险监测和评估”，食品安全法通过监测与评估来干预的宪法上的基本权利主要是《宪法》第11条第二款规定的企业经营自主权（“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”)以及第13条私人的财产权（“公民的合法的私有财产不受侵犯”)。
(3)参见BVerfGE 50,290 (332)：“立法者的立法权无法避免所立之法的作用在不确定的未来具有不确定性，尽管所立之法有着深远的影响。相反，这种不确定性尚不足以证立那种不承认立法者自主预测空间的宪法法院的审查。”
(1)关于第二衡量法则，参见Robert Alexy．“Die Gewichtsformel”.In Jickeli/Kreutz/Reuter (hrsg.).Ged�|chtnisschrift für Jürgen Sonnenschein.De Gruyter,2003,S.789。
(2)第一衡量法则（A1)是指“若一项基本权利不被实现或被干预程度越深，则另一项基本权利实现的必要性则越高”。这一衡量法则主要是适用于基本权利之间的衡量，故也称为实质衡量法则。参见Robert Alexy.Theorie der Grundrechte,2.Aufl.Suhrkamp Verlag,1994,S.146。
(3)Robert Alexy．“Formal Principles:Some Replies to Critics”.International Journal of Constitutional Law,2014,12 (3):515-516.
(1)Mathias Jestaedt.Grundrechtsentfaltung im Gesetz.Studien zur Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie.Mohr Siebeck,1999,S.222ff;Karl-Eberhard Hain.Die Grunds�|tze des Grundgesetzes,Eine Untersuchung zu Art.79Abs.3 GG.Nomos Verlag,1999,S.136;Arno Scherzberg.Grundrechtsschutz und Eingriffsintensitt.Duncker&Humblot,1989,S.176．
(2)(3)Schu-Perng Hwang．“Verfassungsgerichtliche Abwgung:Gefhrdung der gesetzgeblichen Spielrum？”.A9R,2008,133(4):621,625．
(4)罗伯特・阿列克西：《法的概念与效力》，27页，五南图书出版公司，2013。
(1)Robert Alexy．“The Dual Nature of Law”.Ratio Juris,2010 (23):177．
(2)参见历年《全国人民代表大会常务委员会公报》中关于全国人大法律委员会关于立法草案审议的报告。
(3)我国全国人大法律委员会在历年的法律草案审查过程中，有大量的审查建议实际上采用的广义比例原则的方法，从立法对公民宪法权利的干预的必要性、适当性方面进行审查。对此的详细论述，参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》，2017 (1)。
(4)Robert Alexy．“Formal Principles:Some Replies to Critics”.International Journal of Constitutional Law,2014,12 (3):514．阿列克西认为，R这个变量只适用于经验事实不确定的情形，本文亦持此观点。类似观点也参见J.Sieckmann．“Recht als Normatives System”.In J.Sieckmann.Die Prinzipientheorie des Rechts.Nomos Verlag,2007,S.175;Julian Rivers．“Proportionality,Discretion and the second Law of Balancing”.In George Pavlakos (ed.).Law,Rights and Discourse.Hart Publishing,p.180。
(1)BVerfGE 90,145,182．这个判例具有广泛的参考性，可以运用于中草药、化学制剂、转基因食品等领域立法的合宪审查。
(2)这一公式的文字表述为：分量ij=（立法对宪法权利i的干预程度)×（宪法权利i的抽象重量)×（立法对干预行为i的预见和评价达到的认知水平)÷（立法对宪法权利j的干预程度)×（宪法权利j的抽象重量)×（立法对干预行为j的预见和评价达到的认知水平)。
(3)《习近平谈治国理政》，138页，外文出版社，2014。 作者简介：张��，法学博士，中国人民大学法学院教授。 文章来源：《中国人民大学学报》2022年第1期。 发布时间：2022/10/27