在现代行政法中，行政自由裁量（administrative discretion）毫无疑问是处于一个很核心、很惹人注目的位置，克鞫（Charles H. Koch）甚至说，行政法被裁量的术语统治着。 因此，从概念术语上认识它、界定它，尤其显得重要。之所以要首先展开对概念问题的探讨，是因为裁量的术语通常界定着行政机关的功能，描述着肩负审查职责的法院的作用。 也是为了划清以后我们讨论问题、对话交流的范围和语境，避免出现不在一个对话层面上的交锋，而且能够更加集中地讨论我们正在关心的话题。更主要的是因为目前不但在我国、而且在西方的行政法理论中关于行政裁量的概念歧见纷纭，实在有正本清源、统一话题的必要。

一

在英美等国的法律文献中比较有影响的关于裁量的定义主要有：哈特（Henry M. Hart）和赛克斯（Albert M. Sacks）的裁量概念，另一个是德沃金（R. M. Dworkin）的强意义与弱意义上的裁量之划分（ distinction between strong and weak discretion），再有一个就是伽利根（D. J. Galligan）的更加广泛意义上的裁量分析模型。当然，更加有影响的，也是迄今为止仍然被广为接受的定义是戴维斯（K. C. Davis）作出的。但在表述上更加完整、精练的要算是韦德（H. W. R. Wade）和福塞（C. F. Forsyth）的描述。后两个因为是通说，我会放在下一节中介绍。

1、 哈特（Henry M. Hart）和赛克斯（Albert M. Sacks）的裁量定义

在哈特（Henry M. Hart）和赛克斯（Albert M. Sacks）看来，裁量就是在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为都被认为是允许的。

但是，这种看法遭到了德沃金（R. M. Dworkin）的否定。的确像哈特指出的，确实存在着一些案件没有现成的、确定的法律规定做为依据来进行判决。但是，德沃金认为，如果由此得出结论，法官具有裁量权，能够在同样被允许的多个结果之间进行选择的话，那就错了。因为法律制度不仅仅是规则，还有更加一般、更加有展性（malleable）的原则，能够用来解决法律规则的不确定或冲突。如果这些原则被正确地运用的话，是能够产生一个确定的结果的（a definitive result）。也正是因为原则的存在，以及存在着由原则推导出若干标准的可能性，因此，法官不可能不被标准所约束，在对个人权利做出判决时，从来就没有在两个或更多的同样被允许的结果之间的选择权。 换句话说，答案是惟一的，而决不是可选择的。

在我看来，从结果的合法性或被允许性上去描述裁量的特征，未必是恰当的研究视角，容易产生歧义，比如，如果像哈特和赛克斯说的，既然“每一种行为都是被允许的”，因而都是合法的，那么，我们怎么去审查裁量？还有什么理由去审查？尽管我也清楚、也同意，在授权的范围内，不同的执行者即使采用同样正当的程序也很可能出现不同的结论，而且，可能都是在裁量的允许范围之内，法院的审查结果可能都是维持，比如，对同样一个扰乱企业正常工作秩序的行为，警察A可能处以罚款200元，警察B可能就只罚款50元。从这一点上看，哈特和赛克斯的“每一种行为都是被允许的”似乎也是有道理的，但是，还是我刚才讲的，过分的泛化，过于直截了当地肯定，容易引起误解，也不利于对裁量的控制。

同样，也是从这一点上讲，我不赞成德沃金“唯一答案”的观点，因为它过于绝对。但我却十分欣赏德沃金在给裁量下定义的同时就充分考虑司法审查的视角。对裁量的审查恐怕主要的还不在于结果，当然结果的合理性是极其重要的，更多的可能还在于审查裁量的过程。正是基于这样的认识，我觉得在裁量的定义上，最好还是避开对“每一种行为是否被允许”作出直接的肯定或否定判断，而是将注意力投向对过程选择的权力，对行为方式选择的权力。

2、 德沃金（R. M. Dworkin）的强、弱裁量理论

德沃金（D. R. Dworkin）从讨论法官在处理棘手的案件时（in hard cases）应该怎样做出判决这样的特定语境之中入手，去讨论裁量问题，因此，他对裁量的认识是直接与其司法判决理论（his theory of judicial decisionmaking）相联系的。但这样的分析也同样适用于行政裁量。

在他看来，裁量可以在两种弱意义上使用，一是指基于某些原因，在适用那些必须适用的标准，而这些标准又可以有不同的合理解释时，比如，让某警官挑选五个富有经验的巡警，这里的“富有经验”（most experienced)在不同的执行者看来，可能会有不同的解释，因此，就不能，也不可能机械地适用，而需要运用判断。二是裁量决定被认为是终局的，不能为其他官员审查或者撤销，比如选手是不是出线了，是由巡边员（linesman）来裁定的，主裁判即使不同意，也不能撤销它。又比如，最高法院的判决，也是不可撤销的。如果根本就不受职权确立的标准的约束，换句话说，也可以认为是授权中根本就没有提供有关标准，而是要靠自己去创设出标准来，那么，在这个意义上的裁量就是强意义上的裁量。比如，只告诉去挑五个巡警，具体采用什么样的标准就完全交给了执行者自己来决定。

德沃金经过研究后得出的结论是，法官总是在弱意义上行使着裁量权，行使着对法律标准的阐释权，法官不具有强意义上的裁量权。更为重要的结论是，对法律必须适用的标准的解释，只能有惟一正确的结果。

但有意思的是，德沃金的上述理论也同样遭到了猛烈的批评。伽利根（D. J. Galligan）指出，首先，所有的授权都有着某些合理的特定目的，谁也不会说目的不清楚、有争议，而目的本身就构成了标准，至少是提供了产生标准的基础，因此，德沃金以适用标准和创设标准为强、弱裁量划分的前提之一，就不成立了。其次，现有的法律素材（legal materials），以及作为背景的政治原则，有力地说明了可能存在着两种或更多种的解释，很难说在它们之中的选择不是依据对政策的考虑以及对结果的估价。但如此一来，德沃金的“惟一正确答案”（a right answer）的说法也就站不住脚了。 但德沃金从标准的角度进行分析的方法论显然对伽利根产生了重要影响，并被后者发挥到了极致，构成了伽利根裁量分析模型的重要理论基础。

3、 伽利根（D. J. Galligan）对裁量的分析模型

伽利根（D. J. Galligan）对裁量的分析模型是从两个纬度进行的，一个是从其职权的规定上看，留给决定者估量、判断的范围；另一个是从制度安排（the institutional arrangements），特别是对行政官员行使权力的态度的角度来分析对裁量程度的影响。比如，行政官员对裁量的看法会受到法院的制度性制约，而法院对裁量的认同又必然受到立法的约束。

那么，为什么要从后一个角度去研究呢？伽利根的理由是，与裁量观念相联系的自治意义，不仅决定于在有关权力的规定上为判断和估量留下了空间，而且取决于其他官员是以什么方式看待这些判断与估量。首先，一个官员所拥有的判断与估量的空间程度，取决于与其有着某种关系的其他官员对此的态度；其次，上述判断与估量能被在多大程度上接受为终结性的，也取决于其他官员的态度。 但在我看来，后一个纬度固然重要，但似乎更多地牵涉到司法审查问题，与裁量的本质特征关联性不是很大，或者更准确地说，不是最根本的，因此，在此就不多做介绍了。

伽利根认为，做出一个决定的基本流程为：在查明事实 F，以及存在条件 XY的基础上，行政官员 O 可以或将做出决定 Z （考虑因素 S1，S2，S3，……）。其中有三个主要环节：一是查明事实 F（finding facts）；二是确定标准（settling the standards）；三是将标准运用于事实（applying the standards to the facts）。

他认为在第一个环节即查明事实上有着某种裁量的意义，但非常核心意义上的裁量（discretion in its more central sense）还是与第二个环节有关，因为在这里要对标准进行判断和估量，比如，如果所给的标准是抽象的、不清晰的，就得去解释标准的含义；如果缺少标准，就得去创设标准；还得按照各个标准的重要性（对决定有多大的影响份量）来给它们排个队，来决定如何取舍这些标准，而所有这些又对最终决定的准确性起到解释和证明的作用。换句话说，就是因为标准为各种解释留有空间，或者允许官员自己创设出标准来，所以就含有了裁量意义。

接着他又说，最清晰、最核心意义上的裁量（discretionary in the clearest and most central sense）应该是在Z流程上。也就是在决定是否行动或怎样行动时，行政官员得要确定理由以及适用标准。之所以把这个阶段认为是真正的、强烈的、核心意义上的裁量，是因为裁量决定是最终的决定，而不是决定过程中的某一阶段或环节，此其一。其二，在这个阶段上，对于行政官员来讲，几乎无从知晓怎么去适用标准，却又被要求去做出自己的判断。 比如，法律上只是规定他可以强制征用土地，但却没有告诉他具体在什么情况下才算是有充分的理由去做出这样的决定，都完全要靠他自己去判断、去决定。

但他又说，在上述两个意义上的裁量之间并不存在清楚的、精确的界限。因为对裁量的关注，只是那个估量的因素与实施或不实施某行为，以某种方式实施，以及实施的过程有着直接的关联，但是不是这样，那可能只是语义程式而不是实质问题。他举例说，条件XY的含义可以看作是做出有关Z的最终决定之前首先必须解决的一个前提，但同样也可以这样表述，真正裁量因素是决定XY的含义，其中的差别只是裁量估量的重点与程度的不同。另一方面，两者近似之处还在于都要在某种程度上决定理由以及适用的标准。

非常核心意义上的裁量 查明事实 F

条件 XY

解释或创设标准

决定 Z （考虑因素S1，S2，S3，……）

最清晰、最核心意义上的裁量

因此，伽利根（D. J. Galligan）把自由裁量的本质描述为，自由裁量作为描述某种行为过程中的权力形态方式，从最根本上说，是指在职权体系中授予官员或官僚整体的某些权力，在这些权力当中存在着某些重要的、能够确定该权力赖以行使的理由和标准的空间，以及运用其作出某些决定的余地。而确定原因和标准的过程，不仅仅是在缺少标准时创设标准，还包括在标准不清晰时阐释标准，以及在标准之间发生冲突时评价各自的重要性。这种裁量意义的核心是，在一个确定的权力范围内，官员必须体现其目的，然后决定实现该目的的政策和策略。因此，在识别与解释目的中可能有着裁量，在之后为实现该目的而采取的政策、标准和程序之中可能也存在裁量。而这在伽利根看来，是在分析意义上有关裁量的核心观念。

如果按照上述理解，可以说，伽利根自己也承认，几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中，从查明事实（the finding of facts），把确定的标准运用到事实上（the application of settled standards to the facts），直至决定的形成，都存在着裁量。 裁量在伽利根的理论中变幻得无所不有，无所不在。之所以会产生这么极端的看法，在我看来，问题很可能出在他将裁量与查明事实、解释法律混淆起来了，关于这一点，我下面还会做详细分析。但尽管如此，这种从裁量的内在结构，特别是裁量的过程去分析、去研究裁量问题的方法，无疑是极其有价值的。

二

目前在行政自由裁量的涵义上，英、美等国学者比较一致的、也是几乎没有任何争议的看法，就是戴维斯（K. C. Davis）所做的定义，即指在可作为、也可不作为之间作出选择的权力。 或者像韦德（H. W. R.. Wade）和福赛（C. F. Forsyth）所表述的，是作为还是不作为，以及怎样作为的权力。

这与德国行政法中所说的效果裁量（freedom of choice amongst a number of possible legal consequences）意思相近，德国行政自由裁量理论严格区分法治情境下行为的条件（the conditions for acting in the circumstances covered by a rule of law）以及由此情境发生的法律效果之界定（a definition of the legal consequences which follow from the existence of those circumstances）之间的界限，因此，在概念范畴上也严格地把不确定法律概念（undefined legal or statutory concepts）与自由裁量（discretion）区分开来，这里所说的自由裁量是指在若干法律效果之间做出选择决定的自由。

法国行政法上的裁量权是与拘束行政权（tied authority）相对的，讲的也是决定采取适宜的行为方式的权力。

裁量无疑意味着判断，但又超越单纯的对事实或法律的判断，而必须对行为的模式最终做出选择，当然，这些行为模式是法律事先规定好的。从这个意义上讲，裁量不同于纯粹对事实的判断，也不同于对法律含义做出判断的法律解释。因此，在西方具有广泛影响的韦德和福赛的行政法中就严格地把行政裁量和主观语言区别开来，在德国迄今仍占主流的观点也是把行政裁量与不确定法律概念区分开来。

1、 德国行政法中的不确定法律概念（undefined legal concepts）

在德国行政法中，不确定法律概念（undefined legal or statutory concepts）是一个非常重要的、与自由裁量有着密切关系的概念，比如，公共运输利益（interest of public transport），但这仅仅只是法律的适用，在特定条件下，结果是惟一的，并且完全接受司法审查。这种观点迄今仍然占主导地位。

目前不确定法律概念存在的问题主要有两个：

其一，自从1971年法院一起有关联邦检查机构决定的判决之后，行政法院不得不承认，不确定法律概念在具体案件中只能有一种认定结果的说法，纯粹是幻想。在该案中，涉及“有使青年堕落倾向”（tendency to pervert youth）这一不确定法律概念，联邦行政法院指出，根据这样的概念作出的决定涉及到预测性判断，（为以后认定什么属于有使青年堕落倾向的出版物）明确了一个指导纲要（guideline），并且含有相当的评价因素。因此，运用有堕落倾向的概念时，不可能只有一个结果（论），一个认定，而应该有一个认定幅度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。 但是，话又说回来，如果从原来“一个认定结果”的说法退到“允许一个认定幅度”，也就是允许对不确定法律概念能够有两种或两种以上的说法（解释），很可能会为行政机关的任意与专横开出一道口子，因此，德国行政法院迄今仍然严格地限制后一种情况的出现，仍然坚守着“一个认定结果”的阵地，所以，像上述判决在德国仍然少见。

其二，更为主要的，对不确定法律概念采取全面的、严厉的审查态度，会造成非常僵硬、缺少灵活性的审查机制，在有些情况下，会迫使法院必须对主观问题作出最终的决定，这无疑增加了法院的负担，而且未必会得到更加客观、更好的结果。

2、 普通法上的主观语言（subjective language）

在英国法中大量充斥着“如果大臣感到”（if the minister is satisfied that）或者“如果委员会认为”（if it appears to the board that）等字样，比较典型的完整规定像1939年紧急状态权（国防）法（the Emergency Powers ( Defence ) Act 1939）曾授权行政机关制定国防规章，如果“其认为这对于维护公共安全¼以及保证社会生活所必需的供应和服务，确有必要或者是适宜的”，这在英国行政法理论上称之为主观语言（subjective language）。有意思的是，它不属于行政裁量概念范畴，但又是放到自由裁量的一节中去讨论，可能是因为主观语言也涉及判断问题，更主要的是因为行政机关在作出裁量决定之前，在它看来，采取这样的行动是必须的，是适宜的（he is satisfied），那么，在挑战其裁量决定的同时，也有必要问一下，它为什么认为这样做是必须的或适宜的（ to ask why he is satisfied）？

对主管语言的司法控制是很困难的，因为牵涉到主观的判断与认同，法院又非常谨慎，不愿轻易踏入主观领域，以免出现纯粹以主观对主观的情况。但是，从法院的判案看，法院并没有完全放弃这块领域，也在努力地控制着主观语言的任意运用。正如韦伯佛斯（Lord Wilberforce）指出的，尽管主观语言咋一看似乎排除了司法审查，但是，如果在作出某种判断之前必须要有一定的事实根据的话，那么，尽管对事实的评价是行政机关的事，但是，法院必须调查这些事实是否存在，是否已被考虑，上述判断是不是在这些事实上适当地自主导向的结果，有没有考虑了不该考虑的事实。 因此，如果法院发现行政机关存在与法定目的无关的其他目的，比如，为了惩治对公共安全并不造成威胁的某个政党，或者对主观语言的运用很不合理时，那么，法院就应该干预。但是，在战时或紧急状态下，行政机关无论根据主观语言采取什么样的行动，一般都不太会受到法院的干预，尽管在理论上的确存在着干预的可能性与权力。

三

在我国较早出现有关行政自由裁量的定义，恐怕要算是1983年出版的第一本部颁行政法教材 ―― 由王珉灿主编的《行政法概要》（法律出版社），里面对自由裁量的定义是，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”现在看来，这个定义显然是成问题的，因为“法律没有详细规定”意思含糊，是不是也包括法律根本就没做规定的情况？

当前我国行政裁量理论中的主流意见，是认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。 或者，行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而做出一定行政行为的权力。 如果我的理解没有错的话，第一个定义中的“自行判断行为的条件”之中显然包含了对事实的认定以及对法律条文的解释，是与“自行选择行为的方式”、“自由做出行政决定”并列的。换个角度，是不是也可以理解为这三个要素之中都存在着裁量问题？如果的确是这样的话，那么就与伽利根的看法趋同了。在第二个定义过于含混的语义之中似乎也是包容所有这些内容或过程的。

但是，我不太赞成把行政自由裁量的概念界定得这么宽，尽管我很理解行为条件，包括对事实存在的判断和对法律条文含义的理解，与最终的行为选择（决定）之间有着极其密切的关系，是步骤上的依次递进和时间上的流程顺序，我也很同意伽利根在其裁量理论中提出的在查明事实和解释法律上也存在着判断（judgement）、估量（assessment）的看法， 而且也十分赞赏蕴涵在上述定义之中的控制滥用裁量权的责任感，但是，我还是认为，它们之间不是一回事。

要想说清楚这个问题，我们还是先看一下伽利根是怎么分析的，因为他也认为查明事实和适用标准上有着裁量的意义。在他看来，查明事实是一个感知世界、获取证据，并把证据归入到那些本身通常就不很精确的概念和分类中去的混合过程，因此，从证据中推断事实真相本身就是一个不精确、存在着各种可能的过程。而决定主要事实是否符合规定的标准，也同样是估量和判断的问题，也存在着各种可能性。正是因为事实只能通过不完善的方法，要靠不完善的程序来确定；再加上花到查明事实真相上的时间是有限的，因此，从某种意义上说，任何决定在得出事实真相的方法上以及确定证据是否充分上都需要估量和判断，所有这些，也就成就了在确定事实问题上谈论裁量的某种合理性。

同样，他认为，在将标准适用于事实时，决定者也得确定标准的意思，并据此给事实定性。这在很多情况下也需要判断和估量，由此亦不难发现某种裁量的要素。

最后，他总结道，在查明事实和适用标准方面，裁量的意义有些特别，它根源于做出决定、选择证据以及给证据定性的内在特性，根源于我们对认识过程的有限了解。在这里谈论裁量，就其适当性而言，这种裁量产生于人类决定的内在品质以及某种意义上的不完善，产生于主观判断与评价的成分，而后者又是查明事实以及适用标准不可分割的一部分。

毫无疑问，在查明事实和适用法律上需要判断和估量。但是，在我看来，伽利根的上述分析如果说要成立的话，至少要建立在这么一个前提上，在事实认定与标准解释上必须要有允许根据主观意愿或者判断来取舍的余地和空间，否则就谈不上选择问题，因为裁量最本质的特征是选择，是建立在一定客观基础上的主观选择，因此，光有判断、估量，还是不够的。那么，在查明事实和适用标准上是不是存在着选择的可能呢？

这个问题实际上又回到了德沃金试图解答的问题那里，德沃金认为，对法律必须适用的标准的解释应该是惟一的。当然，从法院判决的经验看，在某些情况下，不承认解释可能有多种是不现实的，这一点我们已经从上面德国法院对不确定法律概念的认识中可以得到证明。但是，有一点却是肯定的，出于对行政机关权力的控制需要，以及为了更好地贯彻立法机关的意图，法院应当尽可能限制这种情况的出现，而且把追求惟一的解释做出审判的目标。同样，在事实问题上也是如此。因此，退一步说，即使在查明事实和适用法律上存在着某种容许主观选择的可能，也被挤压得近乎为零。

另一方面，就是采取机械的、形式主义的立场来讲，即便我承认在事实或标准上有某些类似选择的现象，但与我们所说的裁量上的选择也是有着形式上的不同。裁量上的选择是法律事先规定好的，比如，如果……，可以做A1，A2，A3，……，或者在A1或A2……允许的幅度之内确定一个适度的决定，而不是捉摸不定的东西。也可能正是这个原因，我们不愿意承认行政机关在事实或标准上有选择的可能，而在裁量的问题上却表现得宽容一些，恐怕更多地是考虑如何更加有利于对事实与标准认定行为的控制。因此，在事实与标准问题上谈选择似乎是不恰当的，我更愿意认为在事实与标准问题上只存在着判断，而把选择留给裁量。

其实，在对事实和法律条文含义的判断问题上，我们在法庭调查以及法律解释技术上已经有了很多、很好的解决办法，其中具体的审查技术、路数和对裁量的审查不太相同，比如，对法律条文含义的理解，可以从立法史或者最佳实现社会目标的角度去阐释，又比如，事实是否存在，有赖于对证据的调查以及在此基础上的客观判断，而不能任意裁剪事实。因此，最好还是在概念上将它们从行政裁量中剥离出来。

虽然我们说在查明事实和法律适用上不存在着裁量，但是，必须指出的是，这两个步骤，即对事实存在与否的认定和对法律条文含义的解释奠定了裁量的基础。当相对人对裁量决定提出挑战时，法院是无法回避对前两个问题的审查的。否则，对裁量的审查就会变成空中楼阁、无根之树，进而极大地损害了司法审查的效果。如果上述两个步骤上发生错误，比如，事实认定错误，或者对法律规定中包含的标准领会不当，或者考虑了法定标准以外的其他不相关因素，那么，也同样会对裁量决定产生实质性的影响，导致决定的无效、被撤销。在这一点上，我不同意前面伽利根的观点，他把树木当成了果实了，而果实就是果实，尽管它是在树上结起来的，但决不能因为树木结出了果实，就把树木当成果实的一部分。但是，如果我们要弄清果实到底长得怎么样？为什么不甜或不大？可能就要从树，甚至周围的土壤去分析、去查去。因此，对裁量的司法审查实际上是对裁量决定以及作出裁量决定的整个过程的审查，但这并不妨碍我们把裁量的概念仅仅限定在作出决定的阶段上。

因此，我同意韦德与福塞的表述， 所谓行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是“戴着镣铐跳舞”。上述概念比戴维斯的定义在意思表达上要更加清晰，明确地说明裁量有着两个层次的选择，一是行为选择，包括作为与不作为；二是在作为的前提下产生的有关幅度、时间、程序上的选择。

但对上述表述千万不要产生误解，行为的选择，绝对不是说，只要行为人在上述任何一种方式之中进行选择，或者在允许的幅度之内任意处置都是许可的，都是合法的。在历史上的确曾有过一种观点，认为在这种自治领域内，权力行使者可以根据他认为任何合适的理由，或者根本就不要什么理由，做出决定。只要是在其权限范围内，都是对的。这种观点一度也左右着法院对行政行为司法审查的态度，但是，现在已经被抛弃了。

现在，在国内又有一个改进的观点，就是认为，行政裁量只要是在法律许可的方式中进行选择，无论最终选择哪一种，都是合法的，只不过在具体案件的处置上有是否妥当、是否合理的问题。这种观点显然是建立在行政合法性原则与行政合理性原则的二元结构之上的。但是，我仍然不同意这种观点。在我看来，被法院用来审查行政裁量的所有标准与技术，包括不合理、程序不适当等，都无一例外的是在合法性层面上说的。这么处理是比较符合宪政主义要求的，而后者又构成了行政诉讼制度的基础。

我们所说的行为选择，是指结合正在处理之中的个案具体情境，并且遵从正当程序，得出的行为模式，尽管可能结论不同，只要是合理的，都是法律所认可的，是在合法范围之内可以被法院以及相对人所接收或者容忍的。

对于本质相同的案件，由不同的机关或人员来处理，即使是严格按照正当程序操作出来的结果可能也是不一样的，当然也有可能一样。这是因为具体操作者的学识、行政经验、对案件涉及的价值和行政目标的判断以及有益的外在因素等综合影响与作用的结果，这是因为裁量是要懂得在虚伪与真实、正确与错误、虚幻与实在、公正与巧言令色之间进行辨识的一门艺术或学问，而不是任凭自己的意愿和个人情感行事。 另一方面，是因为法院只是小心翼翼地审查行政裁量赖以建立的客观基础，尽量地从授权法那里抽出若干审查标准，并将审查标准客观化，尽可能不触及主观判断问题的结果。

因此，那种抱怨不同地区之间、不同机关之间或不同执法人员之间处理案件的结果有差异，（注意，我所说的差异，产生的前提都是严格按照正当程序操作），并且渴望要通过控制行政裁量来消除这种差异的想法，是不切合实际的，就像永动机一样，也是永远不可能实现的梦想，只要我们的法律制度一天不取消行政裁量。

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* 中国人民公安大学法律系副教授，法学博士

Cf. Charles H. Koch, “Judicial Review of Administrative Discretion”, in George Washington Law Review May, 1986.

Cf. Charles H. Koch, “Judicial Review of Administrative Discretion”, in George Washington Law Review May, 1986.

Cited from Edward L. Rubin, “Discretion and Its Discontents”, in Chicago-Kent Law Review 1997.

Ibid.

Cf. D. J. Galligan, Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion, Oxford. Clarendon Press, 1986, p.15.

Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977, pp.31～39，68～71.

Cf. Edward L. Rubin, “Discretion and Its Discontent”, in Chicago-Kent Law Review 1997. Also Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.16.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.16～18.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.8.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.12～14. 。

更加详细的分析，Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.8～14.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.10～11.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.21～22.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.20, 33.

Cf. De Smith, Woolf & Jowell, Judicial Review of Administrative Action, Sweet & Maxwell, 1995, p.296. K. C. Davis, Discretionary Justice: a Preliminary Inquiry, 1969, p.4.

Cf. H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2000, p.35.

Cf. Jurgen Schwarze, European Administrative Law, Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell, 1992, p.271.

Cf. Jurgen Schwarze, op. Cit., p.262.

Cf. Jurgen Schwarze, op. Cit., p.274.

Cf. Jurgen Schwarze, op. Cit., p.276.

尽管在韦德（W. H. R. Wade）和福赛（C. F. Forsyth）的著作中没有清晰地表明这一点，但当我向福赛提出这个问题时，他很肯定地说：“主观语言不属于行政裁量范畴。”

Cited from H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.421.

Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., pp.416～426.

参见，姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《法学研究》，1993（1）。

参见，王英津：《论我国的行政自由裁量权及其滥用防范》，载《国家行政学院学报》，2001（3）。

有学者对行政自由裁量的逻辑结构做过详细的剖析，参见，赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版），1998（4）。

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., pp.33～37.

当然，也有认可事实裁量和要件裁量的。参见，胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》，2001（4）。

Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.35.

Cf. D. J. Galligan, op. Cit., p.6.

Cf. Rooke’s case (1598) 5 Co. Rep. 99b, 100a (assessment by Commissioners of Sewers). Cited from De Smith, Woolf & Jowell, op. Cit., p.298.

文章来源：《法制与社会发展》2002年第4期 发布时间：2007/12/24