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宪法基本理论

调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护

摘要:法院调取通话记录和交警查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了公民宪法上的通信自由和通信秘密,不仅要考虑宪法上通信自由和通信秘密的保护范围,也要考虑调取和查阅复制是否属于我国《宪法》第40条的检查行为。通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护要根据该记录存储的位置来定,存储在通信服务商处的通话记录、通讯记录属于通信秘密的保护范围,而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录,由于当事人可以掌控,不受通信秘密的保护,受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。法院调取通话记录和交警查阅复制通讯记录如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查,不属于我国《宪法》第40条规定的检查行为,不需要满足“基于国家安全或者追查犯罪的需要、由公安机关或检察机关进行”这两项特殊法律保留的要求,但仍然受单纯法律保留的调整,即法院到通信服务商处调取通话记录、交警在通信服务商处查询复制当事人通讯记录需要获得法律的授权。地方性法规中规定交警查阅复制当事人通讯记录的真正问题在于违反了我国《宪法》第40条对通信自由和通信秘密的法律保留。

关键词:基本权利限制 通信秘密 检查 特殊法律保留 单纯法律保留

    摘要:  法院调取通话记录和交警查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了公民宪法上的通信自由和通信秘密,不仅要考虑宪法上通信自由和通信秘密的保护范围,也要考虑调取和查阅复制是否属于我国《宪法》第40条的检查行为。通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护要根据该记录存储的位置来定,存储在通信服务商处的通话记录、通讯记录属于通信秘密的保护范围,而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录,由于当事人可以掌控,不受通信秘密的保护,受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。法院调取通话记录和交警查阅复制通讯记录如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查,不属于我国《宪法》第40条规定的检查行为,不需要满足“基于国家安全或者追查犯罪的需要、由公安机关或检察机关进行”这两项特殊法律保留的要求,但仍然受单纯法律保留的调整,即法院到通信服务商处调取通话记录、交警在通信服务商处查询复制当事人通讯记录需要获得法律的授权。地方性法规中规定交警查阅复制当事人通讯记录的真正问题在于违反了我国《宪法》第40条对通信自由和通信秘密的法律保留。     关键词:  基本权利限制 通信秘密 检查 特殊法律保留 单纯法律保留

近年来,有关法院为取证到电信公司调取当事人通话记录而被电信公司拒绝(拒绝法院调取通讯记录的电信公司被法院处以罚款)所引发的争议频发。电信公司拒绝的依据主要是《电信条例》第65条。法院通常依据《民事诉讼法》第67条或《刑事诉讼法》第54条要求电信公司履行提供证据的义务。与此同时,甘肃、内蒙古两省的地方性法规由于规定交警部门调查交通事故时可以查阅复制当事人通讯记录,被全国人大常委会法工委在备案审查中认为“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”。1杜强强教授在2019年第12期的《法学》上发表了《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》一文,对通话记录属于宪法上通信秘密的保护范围的通说提出了质疑。上述实践和理论中的分歧不仅关系到法院和公安机关调查取证权的行使,甚至可能影响到全国人大常委会法工委的备案审查结果的成立与否,故笔者拟从基本权利限制的角度对该类案例进行分析。因为在宪法学上,法院调取通话记录和交警部门查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了我国《宪法》第40条规定的公民的通信自由和通信秘密,是一个典型的基本权利限制问题。

一、基本权利限制的分析框架

基本权利限制,准确地说是基本权利的外在限制,是指国家为了保护公共利益或者他人的基本权利,对公民的基本权利进行的具有宪法上正当性的干预。基本权利限制与基本权利干预、基本权利侵犯之间具有密切的联系。其中,基本权利干预是中性的,它反映了国家公权力为了保护公共利益和他人的基本权利而妨碍某人基本权利行使的事实。如果基本权利干预是合宪的,就构成了基本权利限制;如果基本权利干预是违宪的,就构成了基本权利侵犯。那么,如何判断基本权利干预合宪与否,或者说如何判断国家对基本权利的干预构成基本权利限制而不是基本权利侵犯呢?20世纪70年代以来,2德国宪法教义学发展出了一套三阶段的基本权利审查步骤,3在判断国家干预基本权利行为的合宪性时,第一步审查基本权利的保护范围,即公民的行为是否受某个基本权利的保护;第二步审查国家是否对落入该基本权利保护范围的行为进行了干预;第三步审查国家的干预是否具备宪法正当性,具体又分为形式正当性(比如立法权限、程序、形式要求、援引要求)和实质正当性(比如明确性要求、个案法律禁止、本质内涵保障、比例原则)4

上述三阶段审查步骤呈现出一种递进关系,前一阶段的审查没有通过,不得进入下一阶段的审查。比如某个行为不属于基本权利的保护范围,那么,自然无需审查是否对其构成干预。同样,某个行为虽然受基本权利的保护,但其所遭受的损害并非国家的公权力行为造成,即谈不上对其的干预,那么也就无所谓干预的合宪性问题。这一套严密的审查步骤保证了基本权利审查的清晰和透明,5已经成为德国基本权利教义学最杰出的成果。当然,这一套审查步骤的构建并非德国的独特道路,它实际上源自于其宪法中有关基本权利的规定。正如法律规范可以分为构成要件与法律后果一样,基本权利的保护范围就类似于基本权利规范中的构成要件,限制就构成了法律后果的部分。我国《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”该条第一句“通信自由和通信秘密受……保护”构成了保护范围,该条第二句“除因……检查外,不得侵犯”构成了限制。

二、通信自由和通信秘密的保护范围

(一)通信自由和通信秘密的保护范围

根据《辞海》的定义,通信是指通过媒体将信息由一点传送至另一点的过程。早先以邮件作为媒体,后采用电、电子和光的手段,由电信号或者光信号借助信道传送语言、文字、数据和图像等信息。6据此可以得出通信的三个特点。第一,通信发生在两个或两个以上特定人之间。它是一种点对点的交流。因此,以不特定人作为投递对象的广告目录投寄或者演讲、广播不属于通信的范畴。近年来,随着技术的发展,多点之间的同时交流,比如视频会议、聊天室是否属于通信开始受到关注,7这其中的关键仍然在于交流是开放还是封闭的。如果是开放性的,比如网页下谁都可见的留言,就不应当属于通信,大多属于言论的范畴。第二,通信具有中介性。无论是早期的邮局还是后来的电话局、传呼台乃至目前的互联网服务商,通信不同于面对面的交谈,后者并没有第三方的介入。因此在中介性上,通信自由和通信秘密类似于出版自由,也正是因为依赖第三方的传输,所以通信自由和通信秘密更容易受到干扰。第三,通信促成思想的交流。通信自由和通信秘密保护的是对私人交流的信赖,即具有空间距离的参加人之间通过第三方媒介来交换意见和信息。8从表面看,通信传递的是信件、声音、图像等,但这些并非根本,通信的目的在于思想的交流,这些形式只是思想的载体。因此,不以思想交流为目的的货物寄送不属于通信,同时,通信要交流的是寄送人的思想,而非第三方的思想,所以邮购书籍或者订阅报纸不属于通信。

需要注意的是以下几个问题。其一,关于通信的形式,按照1982年修改我国《宪法》时的意图,我国《宪法》第40条规定的通信仅指信件。9在今天人们的通信手段已经进入电子化、网络化以后,通信的保护范围仍然停留在已经较少被使用的信件显然是不恰当的,所以像电话、电报、短信、传真、微信、Email等这些新的借助于第三方中介来促成个人之间交流的方式都应当纳入通信的范畴。其二,关于通信的地点,不限于国内的通信,从国外发往国内或者从国内发往国外均属之。对此,德国联邦宪法法院曾指出,无论通信参与人所在的地点及其国籍,只要电话连接是在德国发生就要受到电信秘密的保护。10也就是说,只要使用了本国国土上的连接装置,该通信就应当受到保护。其三,关于通信的时间,是否只有处于通信过程之中才受保护呢?从通信自由和通信秘密保护的目的,即保护私人之间交流的可信赖性来看,它主要是防止通信在传输过程中被侵犯。比如信件,无论是在发信人手中还是在收信人手中,都不是通信而是个人隐私的范畴,因为此时个人对其是可以掌控的,但是在送信人或者邮局手中的时候,个人无法掌控,此时才有被通信自由和通信秘密保护的必要。当然,随着通信技术的发展,在今天,即使通信已经送达,通信的内容仍然可能被作为中介的通信服务商所保存,此时通信的时间就不能以送达为限,而应该以通信存储的位置作为判断标准。比如到电信公司调取当事人的通话记录,属于通信秘密的保护范围,但是如果查看存储在当事人掌控的设备,比如手机、电脑上的通话记录,就属于隐私权或者个人信息自决权的保护范围。因为只要在接收人掌控的范围内,那种由于空间距离所导致的对交流的特殊威胁就不存在了。11对此,德国联邦宪法法院曾在判决中指出,侵入Email邮箱仍然属于侵犯电信秘密,12因为电子邮箱是在服务商的服务器里。其四,通信自由和通信秘密保护的是对通信的信任,而非对通信对方当事人的信任。德国联邦宪法法院曾在“在线搜索”判决中针对国家机关利用键盘记录打开当事人电脑进入邮箱或者封闭的聊天室的行为,从德国基本法第2条第1款的一般人格权中解释出了一个新的基本权利,即保障信息技术系统的可信赖性与完整性的权利,专门用来应对这种借助于对系统使用的监视来秘密进入信息技术系统并阅读其存储介质的行为。13

我国现行宪法同时保护通信自由和通信秘密,14这与我国前三部宪法的做法不太一样。我国1954年宪法仅保护通信秘密,而我国1975年和1978年宪法仅保护通信自由。应当讲,现行宪法的保护是更加全面的,因为通信自由保护的是通信的过程,通信秘密保护的是通信的内容。对于通信自由的侵犯,比如有剪断电话线、隐匿或者毁弃邮件、利用干扰器干扰通话过程等等,对于通信秘密的侵犯,包括监听、偷录、拦截、查阅、复制通信内容等等。

(二)通话记录、通讯记录是否受通信自由或通信秘密的保护

1.通话记录与通讯记录是否等同

我国立法中,包括《证券法》《证券投资基金法》以及甘肃、内蒙古两省的地方性法规,经常用的是“通讯记录”。另外,一些立法或规范性文件也有意区分了通话记录和通讯记录。比如公安部第五局组织制定的《电子物证检验实验室建设规范》规定,手机信息关联分析是指对手机中的通讯录、短信、通话记录、即时通讯聊天记录等信息进行关联分析。又如,中华全国律师协会发布的《律师办理电子数据证据业务操作指引》第2条第1款规定,电子数据是指借助于信息技术生成、修改、删除、存储、传递、获取等形成的一切数据,主要包括电脑文档、手机文档、电子邮件、即时通讯记录、博客、微博、网页历史记录、IP地址、手机短信、通话记录、传真记录、信令数据、电子签名、电子痕迹等。由此来看,通话记录似乎专指使用电信网络的电话或手机的通话,而通讯记录主要是基于互联网的即时通讯工具的文字、语音、视频等聊天记录。15一些技术性文章也从侧面印证了上述区分。“即时通讯记录是即时通讯用户的通讯内容信息、元数据信息、附属数据信息的总称。通讯内容是用户直接输入或录入通讯终端的,以用户可识别的自然语言为外部表征。而元数据和附属数据通常以同步性或定期性存储于服务器与客户端的机读数据为外部表征,其中,元数据属于描述通讯内容的数据,负责记载即时通讯内维数据,即通讯时间、通讯过程、文件传输、存储位置等信息;附属数据则记载即时通讯外围数据,例如终端配置、网络数据、软件系统、硬件系统等。”16“通话记录包含了用户接入时间、接入距离、接入信号强度、接入时占用的物理和逻辑设备、接入过程中发生的事件、结束时间、结束时释放的物理和逻辑设备、结束时各信号的强度和相位、结束原因以及第一次切换、最后一次切换时所有信号的来源、强度、主要信号、占用设备等数百项详细信息。各设备厂商提供的呼叫通话记录具有不同的称呼,如华为的CHR、中兴的CDT、阿朗的PCMD、摩托罗拉的CDL等都是不同设备商采用的呼叫通话记录。”17话单不是话费详单,应该称作“通话详细日志”更确切,“是指基站系统采集BSS无线侧手机呼叫过程中产生的详细参数数据,包括呼叫建立过程的详细数据、呼叫释放过程的详细数据以及通话过程中切换的数据等”。18由此可见,话单与通话记录应是同义的,两者侧重于采用电信网络的通信,而通讯记录侧重于采用互联网的通信。需要注意的是,通话记录与通讯记录并非简单的通信方式的不同,更重要的是,它们所包含的内容和存储地点也有区别,从而给用户的通信自由和通信秘密带来的威胁也不相同。通话记录中没有通话内容,只有通话的数据,因为通话内容是实时传输的,除非监听或者偷录,否则不会存储在电信服务商的设备上。通讯记录分为两部分,其中通讯内容这一部分存储在用户自己的设备上,同时在发送过程中还会以元数据的形式存储在互联网服务商的设备上,另一部分相当于通话记录的数据,则存储在互联网服务商的设备上。由此可见,通讯记录比通话记录包含的内容更多,与通信的关联性更直接,对通信自由和通信秘密的威胁也更大。

2.通话记录和通讯记录到底受哪个基本权利保护

通话记录和通讯记录是否受通信自由的保护?它们都是在通话结束之后形成的,这确实使得它们很难受到通信自由的保护。因为通信自由保护的是通信的过程,通信既然已经结束就谈不上侵犯通信自由。然而通信结束不能成为反对通话记录和通讯记录受通信秘密保护的理由。诚如前述,由于技术的发展导致通话记录和通讯记录即使在通信结束后也不完全在当事人的掌控范围内,所以目前通信秘密的保护并不以通信结束为标志,而是以该秘密的存储地点为准。因此,如果法院从电信公司调取通话记录、交警部门从互联网服务商调取通讯记录,它们仍然受通信秘密的保护。反之,法院和交警部门如果从当事人的设备上调取通话记录或通讯记录,则不属于通信秘密,而是隐私权或者个人信息自决权的问题。

通话记录和通讯记录是否受通信秘密的保护?反对的理由在于,通话记录记载的不是通话的内容,而是通话机组各方的号码、通话时间、时长、用户姓名等外在信息,这些信息类似于信件的信封,本来就是暴露在外面的,没有秘密可言。19然而,这一理由并不准确。一方面,通信秘密的保护中,通信是否密封并非必要的条件,诸如明信片、贺卡都属于通信的保护范围。20因为在上述情况下,投递人只是放弃了寄送过程中对必要的参与者,比如邮递员、分拣员的保密,但并不意味着他希望与其他人交流思想,而且他也相信邮递员、分拣员等基于他们的职业素养不会将内容泄露出去,因此没有密封的通信并不会妨碍特定人之间的交流。对此,我国《邮政法》第35条规定,除法律另有规定外,邮政企业及其从业人员不得向任何单位或者个人泄露用户使用邮政服务的信息。另一方面,通信秘密的保护范围不限于通信内容,也包括通信双方的地址、运输人、运送细节等对于寄送必要的外在信息,21这些信息对于维护通信的可信赖性是必要的,有时候,通信人不仅不想让其他人知道通信的内容,甚至都不想让人知道他跟谁通过信,通信的外在信息不仅影响某次通信的可信赖性,还会对未来再次通信的可信赖性产生影响,因为在当前的技术水平下,通过通话记录和通讯记录中非通信内容的数据不仅可以实现对个人的定位,22甚至可以实现实时监控。23

通话记录和通讯记录是否受隐私权的保护?诚如前述,这取决于它们存储的位置。如果存储在个人的设备上,是有这种可能性的。当然,个人设备上的通话记录或者通讯记录也不全是隐私,需要进行具体的分析。隐私由两部分构成,第一部分是“私”,即涉及私生活或者私人领域的事务,反之如果是具有公共性的事务,则不能称之为隐私,比如通话记录中的当事人电话号码、姓名等信息,本身的目的就是用于社会交往,如何谈得上是“私”呢?当然“公”与“私”的划分并非绝对,根据目前流行的情境脉络完整性理论,要根据不同的使用场景来进行具体的分析。24比如通讯记录中的家庭住址,虽然对于邮递员、亲密朋友之间谈不上是“私”,但是对于他们之外的人来讲,仍然构成“私”。隐私的另一部分就是“隐”,即当事人希望隐藏起来,不希望被别人知道,所谓具有合理的隐私期待。比如个人向挚友展示自己的通话记录,并不意味着向社会公开,个人仍然享有挚友为其保密的合理隐私期待。又如在公共场合打电话,用手遮挡、声音变低或者将电话亭的门关上,这些行为都表明了当事人想与公共场合隔绝的合理隐私期待。当然,即使不受隐私权的保护,仍然可能受到个人信息自决权的保护。与隐私不同,个人信息要么不属于私生活,比如电话号码、姓名,要么无法享有合理的隐私期待,比如视频聊天中的人脸影像。个人信息的关键在于可识别到个人的属性,即通过该信息可以追溯到特定人的身份。25个人信息保护的重点不在于不得披露而在于截断该信息与个人的关联性,比如通过隐名和除名的处理,26同时,使用个人信息应当具备合理的使用目的。27因此,通信秘密与隐私和个人信息看起来具有重合性,但三者具有根本的不同:通信秘密的侧重点在于通信内容的不受第三方干扰,其所谓的“秘密”只是针对通信双方而言的,但在外人看来可能根本不具有秘密性,比如通信中向对方转述报纸上看到的新闻,也属于通信秘密,但不能说是隐私或个人信息。与此同时,隐私和个人信息通常是单方的,也不具备通信秘密的双方性、中介性和思想交流性特点。因此,不能认为通信秘密带有“秘密”两个字就以为它可以被隐私或个人信息所涵盖,只有通信秘密脱离了被第三方控制的可能,同时又符合隐私和个人信息的特征的时候,才谈得上受隐私权或个人信息自决权的保护。

隐私权与个人信息自决权都属于一般人格权的范畴,它们在我国宪法上虽然没有明确规定,但是可以从我国《宪法》第38条规定的人格尊严中推导出来。因此,对于个人设备上保存的通话记录或通讯记录虽然不受通信秘密的保护而只受隐私权或个人信息自决权的保护,但也不能认为对隐私权或个人信息自决权的保护力度就一定弱于通信秘密。因为从我国《宪法》第38条来看,人格尊严属于无法律保留的基本权利,德国学者经常将无法律保留称为宪法保留。28也就是说,对于无法律保留的基本权利的限制并非法律不能去限制,而是说法律不能首次去限制,法律即使去限制也是在贯彻宪法上的规定,立法者失去了限制基本权利的形成自由,不仅在限制理由上必须基于宪法上其他的基本权利和法益来进行,而且在限制方式上也只能“一事一议”,即个案权衡,不能普遍地进行。

如果认为通讯记录属于通信秘密,是否会导致我国《证券法》第180条和我国《证券投资基金法》第113条违宪的后果?因为上述两条都授权证券监管机关查阅复制通讯记录。目前从这两条的文义来看,由于立法机关并未明确证券监管机关查阅复制通讯记录是在何处进行,如果是在当事人掌控的设备上进行,那么诚如前述,这不属于通信秘密的保护范围,自然不受我国《宪法》第40条的调整。然而如果证券监管机关到通信服务商处查阅复制通讯记录,则可能违反我国《宪法》第40条。也就是说,从文义上来看,不能排除这两条违宪的可能。因此,如果要让这两条合宪,无法通过合宪性解释来进行,因为合宪性解释的界限包括不能违背文义和立法者的明确意图。29将违宪的法律解释为合宪,名为忠于宪法,其实是放弃违宪审查的责任。30唯一可以做的是合宪性续造,因为合宪性续造可以在文义范围之外进行。31学者卡纳里斯将合宪性续造分为合宪性类推和合宪性目的限缩两种。32合宪性类推是指当法律没有包含某个规范而涉嫌违宪的时候,可以通过类比一个有规定的法律的做

法来使其合宪。33比如德国曾在其《民事诉讼法》第114条中类推其《刑事诉讼法》上为犯罪嫌疑人指派律师援助的规定来避免其违反宪法上的平等权。34合宪性类推需要一个法律作为参照物,但是我国目前并无这样的法律可以供我国《证券法》第180条和我国《证券投资基金法》第113条进行类比。因此,如果要让该第180条和该第113条合宪,只能对其进行合宪性目的限缩。合宪性目的限缩是出于有利于公民的目的而对法律条文的文义进行的缩小,35它并不是基于自身的立法目的来限缩,而是用另一个更高的目的,通常是宪法上的目的来限缩。36比如德国联邦宪法法院曾在终身自由刑判决中对谋杀犯处以终身监禁做了有利于罪犯的目的性限缩,即出于保护宪法上人的尊严的需要,对其处以终身监禁只有在给予其自由的希望的情况下才是合宪的。37可见,合宪性目的限缩往往要给文义附加一个条件。就我国《证券法》第180条和我国《证券投资基金法》第113条来说,只有证券监管机关是在当事人的设备上查阅复制通讯记录的时候,才不会影响当事人基于我国《宪法》第40条所享有的通信秘密。

三、对通信自由和通信秘密的干预

(一)基本权利干预的判断标准

基本权利干预是指国家的行为介入了基本权利的保护范围,并对基本权利所保护的法益产生了不利影响。38传统的干预概念是强调国家做出的影响基本权利的行为的性质,因此审查的重点是该行为是否具备强制性、直接性、最终性和法律形式性;39后来随着干预概念扩张到国家做出的间接、事实上影响基本权利的行为,甚至未来的威胁也可以,40审查重点就转向损害或威胁的可归责性,41具体包含三点。第一,是否存在本国国家机关的行为。这一方面是为了排除本国法院对外国干预本国公民基本权利的情形进行审理,另一方面是因为基本权利约束国家而非私人,所以私人之间的侵权行为一般并不通过基本权利来救济(除非国家对此没有尽到保护义务)。只要是本国国家机关的行为,无论公权力行为抑或私法行为、法律行为抑或事实行为,均属之。第二,基本权利是否存在事实上的损害或者受到威胁。第三,该损害或威胁是否可归责于本国国家机关的行为。42

上述判断标准只是针对一般的干预或者宪法没有明确规定的干预行为。制宪者经常会将一些典型的或者比较严重的干预方式在宪法中作明确规定,这些特定的干预方式会随着基本权利的不同而不同,实际上反映了国家权力对于不同基本权利所可能造成的不同的威胁。笔者在表1中对我国宪法中不同基本权利的特定干预方式进行了汇总,其中针对通信自由和通信秘密的特定干预方式就是检查。所以,无论是认为交警部门查阅复制通讯记录不符合我国《宪法》第40条的为了“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”,还是认为法院调取通话记录不符合我国《宪法》第40条的“由公安机关或者检察机关进行”,其前提都必须是,交警部门的查阅复制和法院的调取属于我国《宪法》第40条所说的“检查”,因为这些限制性条件并非对所有干预通信自由和通信秘密的行为适用,而是专门针对检查行为的。

1 我国宪法中对不同基本权利的特定干预

 

(二)何为检查

检查的中文意思是为了发现问题而用心查看。如果对照1982年我国《宪法》的英文版,会发现该词对应的英文是“censor”。43censor”在英文中有着独特的含义,专指新闻审查、书报检查等确保其没有有害内容的活动。44由此可见,并非所有的调取或查看通信的活动都属于检查。是不是检查,关键在于其查看的对象和目的是什么。只有那些针对通信内容的审查或者说有可能导致通信人“因言获罪”的行为才称得上是检查。反过来,如果不涉及其内容的调取或者虽然涉及内容但并非对内容作价值判断而是用内容来证明某个事实是否发生,这些都不属于检查。只有这样,才能对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第116条第2款“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容……”,做出合理的解释。

(三)调取和查阅复制算不算检查

官方对这一问题有过两次表态。一个是《最高人民法院办公厅转发邮电部<关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复>的通知》(1992)规定,对人民法院以督促当事人履行义务为由,要求邮电部门停止提供通信服务的做法,与我国《宪法》第40条的规定相抵触,邮电部门不予协助执行。严格来说,该通知针对的是“要求邮电部门停止提供通信服务”的情形,并非调取。另一个就是2004年全国人大常委会法工委对如何理解我国《宪法》第40条、我国《民事诉讼法》第65条和《电信条例》第66条的法律询问答复,其认为,人民法院依照我国《民事诉讼法》第65条调查取证,应符合我国《宪法》第40条的规定,不得侵犯公民的基本权利。45这实际上是承认调取属于检查。从目前法院调取手机通话记录来看,主要是用作证据。有的是因为送达难,调取被送达人的手机号码所对应的身份信息,证明该号码属于其本人所有;46有的是调取当事人的通话时间,证明其是否在特定时间打过电话。比如在一起工人外墙作业时坠亡案中,目击者称死者坠亡时曾与人通话,认为死者存在重大过失,故法院向移动公司调取通话记录。47这些实际上并不涉及通信内容,这种调取不能认为是检查。当然也有案件涉及到调取对方的通信内容,比如在一起名誉权案件中,由于被告多次通过手机短信向原告发送有损原告名誉的信息,所以原告书面申请法院向被告手机号码所属的通信公司调取其相关短信内容。48这种调取涉及对短信内容的审查或者说价值判断,显然属于检查活动。

在甘肃、内蒙古两省的地方性法规中,之所以规定交警部门可以查阅复制当事人的通讯记录,主要目的是为了查证当事人在驾驶过程中有没有打过电话,从而查明交通肇事的原因。49这一方面要看交警部门查阅复制通讯记录是在何处进行,即交警是到通信服务商处查阅复制还是在当事人所持的设备上查阅复制,如果是后者就谈不上涉及通信自由和通信秘密;另一方面,交警部门的查阅复制一般并不涉及对通信内容的审查(主要是确认通信时间),即使当事人最终承担了不利后果也是因为其通信行为而非因为通信内容,所以不宜认为这种查阅复制就是检查。

四、地方性法规能否规定法律保留事项

(一)基本权利限制的法律保留体系

基本权利限制的法律保留实际上是指宪法授权法律去干预落入基本权利保护范围的行为。因此,基本权利限制的法律保留有两种理解,从宪法的角度来看,这只是基本权利干预的一种方式,即通过立法来干预基本权利。然而为何现实生活中,人们会将法律保留视为对基本权利限制的一种保障手段甚至将其理解为是对限制的限制呢?因为后者是从行政法的角度,也就是说相对于行政机关来说,法律保留意味着没有法律的授权,行政机关不得擅自去干预公民的基本权利,所以法律保留具有一种限制行政权的功能。然而,立法权的民主正当性是相对于行政权而言的,并非相对于宪法,因为宪法的民主正当性要高于法律,同时,宪法具有防止立法权去恣意干预公民基本权利的功能。所以,我们不能认为,法律保留就一定对于公民的基本权利是有利的,立法权保障公民基本权利是相对于行政机关而言的,对于宪法而言,恰恰是要关注立法权侵犯公民基本权利的一面。基于魏玛宪法时期实行全面的法律保留导致将基本权利的实现完全托付给立法者,从而没有立法基本权利就陷入空转的局面,德国在战后放弃了全面法律保留的做法,一方面,德国《基本法》第1条第3款明确规定,基本权利作为直接生效的权利,约束立法;另一方面,德国《基本法》中规定了一些权利是无需法律保留的,比如宗教自由、良心自由、艺术自由、学术自由等,从而构建了一套分层的法律保留体系。50因此,基本权利限制要不要法律保留关键在于宪法的规定或授权。

学者通常会把我国《立法法》第8条作为我国有关基本权利限制的法律保留的法律渊源,但这是有问题的。我国《立法法》第8条所规定的需要进行法律保留的基本权利,一个是该条第5项规定的“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”,另一个是该条第6项规定的“对非国有财产的征收、征用”。该条存在过小涵盖和过大涵盖的问题。一方面,有的宪法规定的需要法律保留的基本权利,该条并没有囊括。比如我国《宪法》第40条第一句“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”,这是非常明显的对通信自由和通信秘密实行了法律保留。又如我国《宪法》第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定虽然没有载明“住宅受法律保护”,但是从第二句“禁止非法搜查或者非法侵入”来看,只有“合法的搜查或侵入”才是被允许的,这实际上蕴含着法律保留的意思。另一方面,有的宪法没有规定实行法律保留的基本权利,该条却囊括了进去。比如我国《立法法》第8条第5项“对公民政治权利的剥夺”的规定,由于宪法并未对什么是政治权利进行明确的规定,全国人大常委会法工委国家法室在解释该条第5项中的政治权利时指出:“我国公民所享有的政治权利包括:选举权和被选举权;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利;言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。”51这实际上是援引了我国《刑法》第54条的规定。该条不仅将选举权和被选举权纳入了政治权利,也纳入了言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。然而从宪法的规定来看,虽然我国《宪法》第34条对选举权和被选举权的限制进行了法律保留,即“依照法律被剥夺政治权利”,但是我国《宪法》第35条并未对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的限制进行法律保留,仅仅规定了“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,甚至缺乏明确的限制性条款。这一情况类似于德国《基本法》上的无法律保留的基本权利。

总之,基本权利限制要不要法律保留,应以宪法的规定为准,而不能仅看我国《立法法》的规定。我国《立法法》第8条虽然没有将通信自由和通信秘密纳入法律保留的范围,但根据我国《宪法》第40条,限制通信自由和通信秘密需要法律保留是无疑的。实际上,我国《宪法》第40条对通信自由和通信秘密采取了两种法律保留,对于检查之外的干预通信行为采取了单纯法律保留,对于检查通信采取了特殊法律保留。前者指宪法只是授权立法者去干预基本权利,但是没有对限制基本权利的立法提出特殊的、进一步的要求;后者指宪法对干预基本权利的立法提出了特殊的要求,52比如我国《宪法》第40条不仅要求检查通信必须基于法律规定的程序,同时还要求必须基于国家安全和追查犯罪的需要、必须由公安机关或检察机关来执行。一部法律即使规定了检查通信的详细程序,但如果不符合上述特殊的要求,也将面临违宪的后果。

(二)地方性法规与法律保留

实际上,全国人大常委会法工委之所以认为甘肃、内蒙古两省的地方性法规中有关公安机关交通管理部门查阅、复制当事人通讯记录的规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神,主要理由也是“对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定,有关地方性法规所作的规定已超越立法权限”。那么,地方性法规能不能规定法律保留的事项呢?

这一方面取决于对法律保留的理解。从法律保留的源头―――德国来看,最初的法律保留中的“法律”并非指最高代议机关制定的法律,而是“实质意义上的法律”。所谓实质意义上的法律就是具有抽象性(针对不特定事)和普遍性(针对不特定人)的规范。这种实质性的法律不限于最高代议机关的立法,行政法规和自治团体的章程均属之。53随着重要性理论作为法律保留的标准后,人们认为既然重要就应当由更高位阶的立法来规定,由此便出现了加强的法律保留,即国会保留。即使行政法规和自治章程来规定也必须基于国会法律的授权或者说它们是对国会法律的执行。从我国《立法法》第8条来看,其性质应属于国会保留,因为即使该法第9条允许行政法规来规定相对法律保留的事项,也必须基于全国人大及其常委会的授权才能进行。这就使得对于法律保留的事项,全国人大及其常委会的法律享有“先占权”,其他立法即使要规定,也是在法律规定完之后对其进行具体化。因此,对于甘肃、内蒙古两省的地方性法规授权交警部门查阅复制当事人通讯记录是否违反了法律保留,就要看地方性法规的上位法律有没有相应的规定,但是在我国《道路交通安全法》中并未找到相关内容,因此可以认为地方性法规违反了通信自由和通信秘密的法律保留。

另一方面,这也取决于对央地关系的理解。有的国家认为,法律保留主要是解决立法权与行政权之间的横向分权的,并不涉及中央与地方的纵向分权,因此,地方性法规作为地方立法是可以规定法律保留事项的,只要该地方性法规具有了地方民意基础即可。如果说法律保留是涉及中央的事权由代表全国人民意志的最高代议机关来决定,那么涉及地方的事权就应当由代表本地方民众意志的地方代议机关来决定。比如日本就允许地方性法规来规定刑罚,并不认为其违反法律保留。54对于我国来说,这可能涉及对《立法法》第73条第1款第2项的理解。该项规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:……()属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”那么,交警部门查阅复制当事人通讯记录是否属于地方性事务呢?

关于地方性事务的内涵,我国《立法法》第72条第2项有将“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”作为地方性事务的倾向,然而,该规定仅针对设区的市和自治州的地方性法规,并不包括省级的地方性法规,并且我国《立法法》第73条第3款规定:“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规,限于本法第七十二条第二款规定的事项。”也就是说,设区的市、自治州的地方性法规,无论是执行性的、自主性的还是先行性的,都只能规定这三项事项,显然这三项事项并非专门针对地方性事务的。因此,笔者认为,无法得出地方性事务就是指“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的结论。有学者根据我国《宪法》第89条、我国《地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》第59条和第61条中关于中央政府与地方政府管辖范围的比较,发现了如下中央与地方权限划分的标准(参见表2)55

2 我国中央与地方的权限划分

 

2中,中央政府与地方政府权限的重叠部分即中央与地方共享的权限,不重叠的部分分别作为中央专属的权限和地方专属的权限。56如果这一标准成立,那么地方享有的事权应该是财政、保护妇女等方面的事务,而交通违章的处理显然不属于上述范畴。

当然有人可能根据表2来主张交通违章的处理属于公安事务,而公安事务是中央和地方共享的事权,地方性法规为什么不能规定呢?实际上,关于中央与地方共享的事权,我国《立法法》第73条第2款做了如下规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”由此可见,在共享事权上我国仍然采取中央先占原则,即只有国家的法律和行政法规没有规定的,地方性法规才能规定,但无论是我国《道路交通安全, 法》还是《道路交通安全法实施条例》都没有赋予交警查阅复制当事人通讯记录的权力。那么,在上位法没有规定到底是禁止下位法规定还是默许下位法规定的情形下,就要从上位法的立法目的来看,一般来说,对于公民不利的事项,上位法往往是最高标准,下位法不能突破上位法作对公民更为不利的规定。比如在回复某人民法院关于地方性法规增加对欠缴公路费用违法行为实行暂扣车辆措施是否合法时,全国人大常委会法工委指出,我国《公路法》规定对此行为可责令限期缴纳、加收滞纳金或处罚款,地方不宜再规定新的强制措施。57这一点也为我国《行政处罚法》第11条第2款、我国《行政许可法》第16条第4款、我国《行政强制法》第11条第1款所承认。尤其是交警查阅复制当事人通讯记录具有行政强制措施的性质,对此《行政强制法》第10条规定,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定该法第9条第2项、第3(即查封和扣押―――笔者注)的行政强制措施,同时,该法第11条也规定,法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

由此可见,全国人大常委会法工委在备案审查中认为甘肃、内蒙古两省地方性法规中有关交警查阅复制当事人通讯记录的规定超越立法权限,这一结论是成立的。

五、结论

过去学界将法院调取手机通话记录一律认定为侵犯通信自由和通信秘密确实存在过于绝对化的倾向,这使得实践中那些不涉及内容审查的对通信的取证行为陷入了困境,从而造成了宪法理论与司法实务之间的对立。法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查,并非是因为通话记录不受通信秘密的保护,而是因为法院调取不属于检查。固然我们可以说,既然不受通信保护,自然谈不上通信检查。然后不受通信保护是指“无需再进行其是否为检查的审查”,而非认为其不是检查。这就好像我们可以说作业不是通信,但不能因此就否定对作业的检查一样。受不受通信秘密保护是基本权利的保护范围问题,是不是检查属于基本权利的干预问题,这两个问题不能混为一谈。

法院调取通话记录和交警查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了公民宪法上的通信自由和通信秘密,不仅要考虑宪法上通信自由和通信秘密的保护范围,也要考虑调取和查阅复制是否属于我国《宪法》第40条的检查行为。首先,通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护要根据该记录存储的位置来定,存储在通信服务商处的通话记录、通讯记录属于通信秘密的保护范围,而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录由于当事人可以掌控,不受通信秘密的保护,受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。其次,法院调取通话记录和交警部门查阅复制通讯记录如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查,不属于我国《宪法》第40条的检查行为,因此不需要满足“基于国家安全或者追查犯罪的需要、由公安机关或检察机关进行”这两项特殊法律保留的要求,只是受单纯法律保留的调整,即法院到通信服务商处调取通话记录、交警部门在通信服务商处查询复制当事人通讯记录需要获得法律的授权。因此,地方性法规中规定交警查阅复制当事人通讯记录的真正问题在于违反了《宪法》第40条对通信自由和通信秘密的法律保留。

注释:
(1)《全国人大常委会法工委关于2019年备案审查工作情况的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml,2020年5月11日访问。
(2)学者克勒普弗指出,早在1971年的商业逮捕法判决(BVerfG E 32,54)中,德国联邦宪法法院就明确区分了基本权利的构成要件与限制。Vgl.Michael Kloepfer,Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts-dargestellt am Beispiel der Menschenwürde,Christian Starck (Hrsg.),Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz:Festgabe aus Anlaβdes25j�|hrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts,Band 2,J.C.B.Mohr (Paul Siebeck),Tübingen,1976,S.408.
(3)参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期。
(4)Gerri Manssen,Staatsrecht II,16.Aufl.,C.H.Beck,München,2019,S.55-67;Daniela Winkler,Grundrechte in der Fallprüfung:Schutzbereich-Eingriff-Verfassungsrechtliche Rechtfertigung,C.F.Müller,Heidelberg,2010,S.96ff.
(5)Wolfram Höflig,Kopernikanische Wende rückwärts?Zur neueren Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts,in:Stefan Muckel(Hrsg.),Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat:Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70.Geburtstag,Duncker&Humblot,Berlin,2003,S.339.
(6)参见《辞海》,上海辞书出版社2000年版,第1275页。
(7)Georg Hermes,Art.10,in:Horst Dreier (Hrsg.),Grundgesetz Kommentar,Band I,3.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,2013,S.1170.
(8)BVerfG E 85,396.
(9)参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第265页。
(10)BVerfG E 100,363f.
(11)BVerfG,WM 2011,S.212.
(12)BVerfG E 120,341;BVerfG,NJW 2012,S.1422.
(13)BVerfG NJW 2008,835.
(14)《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条用的是通讯自由,自1954年我国《宪法》开始将通讯改为通信,但目前仍有部分法律采用通讯自由,比如《香港特别行政区基本法》第30条、《澳门特别行政区基本法》第32条、《归侨侨眷权益保护法》第17条,等等。
(15)通讯记录与通讯录不同,通讯记录是对某次通讯行为的记录,而通讯录只是对联系人的电话号码等联系方式的记录,相当于电话号码薄,是为通讯做的准备。
(16)陈浩:《即时通讯记录的司法认定》,载《国家检察官学院学报》2016年第6期。
(17)肖恒辉、林惜斌、李炯城、易永鑫:《基于通话记录的无线定位方法及其应用》,载《电信科学》2010年第7期。
(18)刘阳、吴章成、辛炜博:《通话记录在网络运营中的应用探析》,载《中国新通信》2011年第18期。
(19)参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期。
(20)Georg Hermes,Art.10,in:Horst Dreier (Hrsg.),Grundgesetz Kommentar,Band I,3.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,2013,S.1167.
(21)Volker Epping,Grundrechte,5.Aufl.,Springer,Berlin/Heidelberg,2012,S.311.
(22)参见前注(17),肖恒辉、林惜斌、李炯城、易永鑫文。
(23)参见前注(18),刘阳、吴章成、辛炜博文。
(24)参见刘静怡:《社群网路时代的隐私困境:以Facebook为讨论对象》,载《台大法学论丛》(台北)第41卷第1期。
(25)参见叶志良:《大数据应用下个人资料定义的检讨:以我国法院判决为例》,载《资讯社会研究》(台北) 2016年总第31期。
(26)参见张陈弘:《个人资料之认定---个人资料保护法适用之启动阀》,载《法令月刊》(台北)第67卷第5期。
(27)参见李惠宗:《个人资料保护法上的帝王条款---目的拘束原则》,载《法令月刊》(台北)第64卷第1期。
(28)Walter Schmidt,Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte,A9R 106 (1981),S.497ff.
(29)BVerfG E 90,275.
(30)Karl August Bettermann,Die verfassungskonforme Auslegung:Grenzen und Gefahren,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,1986,S.25.
(31)参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第352页。
(32)Claus-Wilhelm Canaris,Die verfassungskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre,in:Honsell,Heinrich (Hrsg.),Privatrecht und Methode:Festschrift für Ernst A.Kramer,Helbing&Lichtenhahn,Basel/Genf/München,2004,S.155-158.
(33)a.a.O.,S.155.
(34)德国《民事诉讼法》第114条仅规定当事人如果因为个人情况和经济情况无法负担诉讼费用,可以申请得到诉讼费用的救助,但并没有为其提供法律援助的规定。参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀�蛞耄�中国法制出版社2001年版,第27页。
(35)Thomas M.J.M9llers,Juristische Methodenlehre,2.Aufl.,C.F.Müller,München,2019,S.387.
(36)参见前注(32),Canaris,S.157.
(37)BVerfG E 45,187,194ff.
(38)Wolfram Cremer,Freiheitsgrundrechte:Funktionen und Strukturen,Mohr Siebeck,Tübingen,2003,S.136-137.
(39)Thorsten Kingreen/Ralf Poscher,Grundrechte:Staatsrecht II,29.Aufl.,C.F.Müller,Heidelberg,2013,S.62.
(40)Christian Bumke/Andreas Voβkuhle,Casebook Verfassungsrecht,Mohr Siebeck,Tübingen,2013,S.18.
(41)Lothar Michael/Martin Morlok,Grundrechte,3.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2012,S.240.
(42)Rolf Eckhoff,Der Grundrechtseingriff,Carl Heymanns Verlag KG,K9ln,Berlin,Bonn,München,1992,S.273ff.
(43)参见全国人大常委会法工委编译:《中华人民共和国宪法》,人民出版社2004年版,第39页。
(44)《元照英美法词典》(缩印版),北京大学出版社2013年版,第205页。
(45)参见全国人大常委会法工委编:《法律询问答复(2000-2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第129-130页。
(46)参见朱明媚:《民事审判能否调取公民通信信息》,载《江苏经济报》2018年6月27日,第B03版。
(47)参见《移动拒绝取证被罚,法院有权调取死者通话记录吗?》,http://www.jcrb.com/legal/Justiceforum/thjl/index.html,2020年5月1日访问。
(48)参见《究竟法院有无权力向通信公司调取用户通讯短信?》,http://glzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/08/id/2389047.shtml,2020年5月1日访问。
(49)参见刘��:《交警可查通话记录?纠正!》,https://www.sohu.com/a/298583022_161795,2020年4月1日访问。
(50)参见王锴:《论法律保留与基本权利限制的关系---以刑法第54条的剥夺政治权利为例》,载《师大法学》2017年第2辑,法律出版社2018年版。
(51)全国人大常委会法工委国家法室编著:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第47页。
(52)参见同前注(50),王锴文。
(53)Michael Kloepfer,Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel,JZ 1984,S.690.
(54)参见陈树村:《地方法规与罪刑法定主义》,载《宪政时代》(台北)第22卷第2期。
(55)参见孙波:《中央与地方关系法治化研究》,山东人民出版社2013年版,第227页。
(56)《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》(国发[2016]49号)虽然也进行了一些划分中央与地方权限的尝试,但仅涉及基本公共服务领域的事权划分。
(57)参见前注(45),全国人大常委会法工委编书,第9-10页。 作者简介:王锴,法学博士,北京航空航天大学法学院教授。 文章来源:《政治与法律》2020年第8期。 发布时间:2020/12/1