人们通常所说的头重脚轻的上层建筑，人浮于事的官僚主义，以权谋私的贪污腐化，我们认为只是权力作用的结果或孵化物。如果我们不考察权力的来源本身，而只是在权力作用的结果上兜圈子，那么法治恐怕是难以找到出路和看到希望的。

一、东方的神话和西方的故事

权力的来源是什么？或者说，是谁给予国家以权力的？

在中国历史上流行了几千年的神话，那就是：王或皇是“天”之子、臣之君、民之父。人格化的“天”派遣自己的儿子，授予无限的权力来到地上人间。天是人人头顶的天，人只是天底下的芸芸众生。国王或皇帝是传达天意的代理人，是实现人欲的指挥者。天子之权要服从，天子之命不可违。罚，是替天行道；德，是敬天孝祖。中世纪的欧洲则精心编制并传述着一个“君权神授”的故事。基督教在欧洲得到传播后，宣称教会是上帝或神在人世间的代表，从上帝或神那里取得了管理人间一切事务的权力，并在经过深思熟虑后又主动把治理国家的权力交给了君主及其大臣。但教权高于君权，“教权是太阳”，“君权是月亮”。月亮的光来自太阳，君主的权力借自教会。君主及其代言人为了反对教权，则说：君主对臣民具有绝对的、无限的、世袭的和不容反抗的权力。君主是亚当的继承人，其权力继承于亚当。亚当的权力直接来源于上帝或神的授予。也就是说，君权是神授的、世袭权力，而不是教会转授的；君主行使其权力既无需对臣民负责，也无需对教会负责，只对神负责。无论是中国古代的神话还是欧洲中世纪的故事，目的都是为了告诉人们“朕即国家”。在这种观念支配下，法律的拘束力来源于君主的权力，君主的权力高于法律、是不受法律约束的权力。这种观念虽然在当代已得不到公开和普遍的支持，但却并未完全退出政治市场。

二、神化的人民和人化的国家

声势浩荡的近代资产阶级启蒙运动揭开了“君权神授”的神秘面纱，轰轰烈烈的革命则最终摧毁了“君权神授”的专制制度，并代之以“人民主权”。主权在民的思想在法国《人权宣言》及以后各国的宪法典中得到了体现。然而，主权的最终归属者，被认为是作为集体人格、集合人格或公共人格的“人民”，也就是人民组成的“国家”或“集体生命”。这一思想在统治者的政权得到巩固以后，却被过分引申。于是，“人民”不再是具体的活生生的人，而成了集合的神；抽象的国家却被拟制为有生命的人。这种现象在未经革命只经改良而过度到新制度的国家，表现得尤为突出。这样，一切权力来源于“人民”或“国家”只不过是一种缺乏逻辑证明的假设，也就不过是“君权神授”、“君权天授”的翻版或“花言巧语和博取欢心的比喻，而丝毫没有其他的意义”。 并且，来自“人民”或“国家”的权力与由“人民”或“国家”制定的法律，在效力上是相等的。这样的权力一旦与法律相冲突时，就会凌驾于法律之上，宪法和法律就会成为一种供权力享有者选择适用的纸上建筑或实现权力的语法修饰。权力的享有者尽管不会再以天之子、神之代表的名义，甚至也不会以人民的父母自居，但却会以人民之子或国家之代表的新口号来行使自以为是的权力。这种封建主义的残余影响，有时又与社会主义的“左”倾思想相呼应。最终的结果，只能是权力享有者的意志代替人民意志、践踏法律的人治，国家的运行将随着国家领导人的更替或意志的改变而发生障碍。德国和日本的法西斯统治，我国宪法对国家主席被迫害致死所表现出来的无奈，多少挣扎于人治下的灵与肉，既是我们实现法治所已经支付的代价也是我们永远铭记的教训。

三、法律权力和公共服务

在法治社会里，或者说要实现法治，必须确立权力来源于法律的观念。正如荷兰著名法学家克拉勃所说的，我们“必须承认法律──制定的法律──不但是公民的权利义务的来源，而且是所谓主权者的权利的或者政府的一切构成权的基础”，“把从前常常在法律以外的东西纳入法律以内”。 也就是说，国家的一切权力的唯一直接来源，只能是法律。人民是通过制定法律的形式，赋予国家以各种权力的。除此以外的权力，人民并未以其他形式授出，仍由自己所保留。国家只享有法律所赋予的权力，只能以法律的名义行使其权力，而没有法律以外的固有权力，也不能假借人民的名义行使法律以外的权力。只有这样，权力才能受法律的约束，法治才具有合理的逻辑前提，因为权力的享有者只能对权力的授予者负责。

实际上，国家来源于法律的权力，也就是人民通过法律要求国家履行的法律职责。权力的行使或职责的履行，也就是法的实施或“法的实现”，即依法维护秩序与和平、提供救济和劳保、开发文化和教育、发展财富和经济。原来人们所说的公共权力或法律职责，实际上就是公共服务即“公务”；国家与公众之间的关系并不是命令与服从关系，而是服务与合作的关系。法治的精神和目标都在于不断增进国家与公众之间的服务与合作。

我们提倡法律权力和公共服务观念的目的，并不是要消灭国家权力，而是为了说明权力的来源及权力与职责的关系，使一切国家权力都置于法律的范围之内，使国家切实履行法律职责，实现法律对权力的约束和公共服务。然而，这要成为一种现实，是非常艰难的，有的学者甚至认为是以第一次世界大战的爆发为代价的。在马恩河畔和凡尔登山峡中，法治及服务精神终于在世界范围内战胜了人治及旧的权力观念。 不过，具体到特定国家而言，法律对权力仍然留有真空。在德国，国家对公务员的权力一直被认为是类似于封建领主对家臣的法律以外的固有权力。这种权力直到1972年才被联邦宪法法院宣布为违宪。在我国，国家权力对公务员权利的侵犯并没有纳入行政复议和行政诉讼的范围，行政机构的设置权也留给了行政机关，并且短期内似乎难以得到改变。

四、法律的最后表现和司法独立

确立国家权力直接来源于法律，只是实现法律对国家权力约束的基本前提。然而，法律只是典型现象的普遍化和既有经验的永久化。普遍和永久的法律表现在事后发生的特定事实上，最终是什么呢？国家在这一特定问题上所行使的权力是否真正来源于法律呢？在这一问题上什么是法律以及权力是否真正来源于法律最终又由谁来认定呢？这是依法治国所不能回避的问题。

根据我国现行体制，在实施最高国家权力机关所制定的法律的过程中，全国人大常委会、最高人民检察院、最高人民法院、国务院及其主管部门都有权作出自己的解释，地方国家权力机关和地方国家行政机关也可以通过制定地方性法规和规章进行解释。这样，有关同一问题的法律就不是一部而是多部了。也就是说，这些部门或机关都可以说自己在这一问题上所说的就是法律，自己所作的来源于法律。这种现象随着地方保护主义和部门垄断主义的流行而日益严重。如此，权力来源于法律的法治命题，又演绎成了权力来源于自己或法律来源于权力的人治公式。如此，现在的法律还是原来的法律吗？

西方的经验值得借鉴，现行的体制需要改革。法律实施中的解释者或发言人即使难以统一，但最终的解释者或发言人只能有一个，权力是否基于法律的审查者或认定者也只能是一个。并且，这个最终解释者和认定者必须合而为一，这种最终解释权和认定权也只能给予不可能“主动出击”的法院。因此，要实现法治，就必须确立一切权力都应当受到法院的最终检验、司法判决是法律的最终表现的观念，就必须确立司法的绝对权威和独立的法律机制。西方国家几百年的实践已经证明，其他的努力都是徒劳的。

当然，法治的实现不仅需要解决权力的直接来源，而且还需要解决法律对权力运行的全程约束、国家违法的责任等一系列问题。这一系列问题的解决或法治的存在，都取决于社会的时代精神、国家的组织形式和法官的权威。

　

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[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第329页。

[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆，1957年版，第25页。

参见前引[法]狄骥书，第483－484页。

参见前引[法]狄骥书，“第二版序言”第9页。

参见陈新民：《德国行政法学的先驱者》，载《行政法学研究》，1998年第1期。

文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/24