摘要:  十五年前编写《部门宪法》一书，主要是有感于台湾地区宪法学呈现的诸多方法和方向的问题。宪政司法实务在法学理论引导下看似和民法、刑法一样成功，但只要做比较全面的检视，就不难发现其所建立用以规范公权力的宪法界线，反映的更多是源于他国历史经验或社会条件的评价，这种不假思索的移植未必能引起真正的价值共鸣，有时反而造成连锁的负面效应。新世纪二十年的发展，显示当时看到的问题确已变得更鲜明。再观察德国宪法教义学，近年也有从全宪法的体系注释延伸到个别秩序的明显律动。文章从台湾地区宪法教义学的走入歧途开始分析，再进一步说明为什么部门宪法的取径可以引导法律体系更合宜的运作，最后并不揣谫陋，就大陆地区现阶段情况是否适合发展此一教义学路径，简述拙见。     关键词:  部门宪法 移植教义学 多重秩序 入法宪法解释 宪法膨胀

十五年前编写《部门宪法》一书，主要是有感于我国台湾地区宪法学呈现的诸多方法和方向的问题。立宪主义司法实务在法学理论引导下看似有跃进的发展，本身也藉社会瞩目案件反馈成就了不少振聋发聩的宪法原则，看起来好像和民法、刑法的教义学一样成功，但只要做比较全面的检视，就不难发现解释方法上的近于失控，学者和大法官皆然。而其建立用以规范公权力的宪法界线，反映的更多是源于他国历史经验或社会条件的评价，这种不假思索的移植未必能引起真正的价值共鸣，有时反而造成连锁的负面效应。新世纪二十年的发展，显示当时看到的问题确已变得更鲜明，可惜多数宪法学者仍没有意识到其严重性，对于部门宪法的教义学取径也很少认真思考，反倒是大陆学者在逐渐形成规范宪法的共识，在展开全宪法的系统注释时，已同时就部分秩序的宪法内涵进行探索；而发展臻于成熟的德国宪法教义学，近年也有从全宪法的体系注释延伸到个别秩序的明显律动。在这样的激励下，本文即从台湾地区宪法教义学的走入歧途开始分析（第一部分），再进一步说明为什么部门宪法的取径可以矫正缺失，并引导法律体系更合宜的运作（第二部分），最后并不揣谫陋，就大陆地区现阶段情况是否适合发展此一教义学路径，简述拙见（结语），也算是经过十五年后，特别是在多了六年参与释宪工作经历的再访。

一、逸出文本漠视本土的教义学

台湾地区宪法教义学的主要问题，在于违反了法教义学的前提性要求：即认真面对法律文本而不质疑，把重点置于如何通过体系化把法律正确适用于该法秩序，妥善解决实务所生问题。其次就是忽略宪法作为法秩序与现实政治秩序的接口，比任何法领域都更有赖于其与历史文化背景、社会经济条件的连结。简单说就是注释者往往逸出文本、漠视本土，何以如此，现从三个角度分析其原因。

（一）法律移植下的教义学移植

早于“宪法”的民刑法是国民政府赓续晚清移植西方法制工程的重点，受到日本移植经验的影响，主要参照的对象就是德国。而所谓移植，实际上是连同下游的程序法，乃至配套的司法制度与法学教育。德国在十九世纪发展出来的法教义学，当然也随同进来。但不仅法典本身必然只能做选择性的移植，即使内容相同的部分，其教义学的任务也不能止于规范的抽象演绎，而必须逐步融合法条和社会现实，通过应然和实然的循环参照才能真正理解。因此，对于社会经济发展阶段不同，历史人文价值经验迥异的移植社会，本来就有赖于本土问题意识的建构，而不能仅为水平的移植，否则对于司法、执法机关的帮助就不会很大。以民法为例，在德国法院实务上与契约、侵权、不当得利、无因管理等债权请求权同等重要的所有人占有人关系，在条文差异不大的邻国瑞士，就只是聊备一格；对于远处东亚的我国大陆地区，如何全面建构自己的问题意识，挑战更大。但实际上因为法条内容的陌生，移植国对民法的注释，很少真能从实际的问题出发，而多只能连同其法教义学一并移植。因此，别人热烈争议的甲说乙说，不问是否在实务上确有意义，也都依样画葫芦地写进教科书。总要等到相当长的时间以后，才能养成独立建构问题意识的能力，而往往也要到那时候，才会开始处理移植国的特别问题。台湾地区的物权法教义学到了半世纪以后，还没有体会到与德国民法典在房地分离上的结构性差异――德国所称土地涵盖土地上的建物，后者并非独立不动产――以至比如所谓地役权始终只能处理土地间的役权问题，而无法扩及土地和房产，或房产和房产间的役权；因房地异其所有而生的德国所无的拆屋还地争议，也是到了很晚才发展出比较一贯的规则。然而无论如何，对于在概念精准度和规则逻辑度商都达到极致的民法典而言，若非连同法教义学，乃至于其背后的解释方法论，进行整套移植，其开始运作必然要花相当长的时间，不论从市场经济体制要面对的问题大体相似，或满足经济体制对民事规范的饥渴而言，这样囫囵吞枣地移植整套教义学都还算是比较合理的策略，无可厚非。

与此完全不同的则是“宪法”。宪法作为国家的最高法，在主权国家兴起并纷纷以成文宪法强化其统治正当性后，经过相当长的时间，各自摸索其规范方式和原则，虽也会逐渐趋近，较为成功的制度开始被后发者参照，特别是足以赢得民心的基本权规定，更是争相引进，甚至宪法的基本架构和规范形式，到了二十世纪以后也变得大同小异。但无论如何，宪法毕竟是特殊政治过程的结果，反映一个国家无可替代或复制的历史，因此即使在外观上可能有其他国家宪法的身影，甚至高度雷同的人权清单，某种程度彰显了一个时代的集体共识。但正因宪法作为最高法的高度原则性与政治性，其实践还需要许多法律政策的配套与具体化，并保留高度因时而转的空间，不像民刑法那样，其教义学的体系化努力可以精致到犹如刺绣的程度，加上以所有人民的日常生活为规范对象，累积的法律经验高度重复也自然就有较高的跨国参考性。宪法却是以主要的政治行动者为规范对象，不仅最高统治者自愿屈服于宪法的规范必然是一个缓慢的政治过程，而且其规范性的成长也必然反映其独有的国家生态历史。这都使得通过宪法教义学的移植概括传递他国的宪法经验会有明显较大的限制，从而完全不存在像民刑法那样随同法典把整套教义学一并引进的正当性。基本权的诠释也许略有不同，后发国家确实有必要回到该基本权在原创国的历史印记中去理解，但即使如此，宪法规范背后社经条件的巨大差异仍会使得囫囵吞枣式的基本权教义学移植，变成一种灾难。

1946年在南京召开的国民大会制订第一部“宪法”时，正被国民政府延揽担任司法部顾问的哈佛大学教授Roscoe Pound对中国的法治发展做了全面的体检，提出了许多深入的观察，特别是从不同法系国家借鉴来的法律如何适用的问题。他以影响层面最大的宪法为例，用从英美传抄来的人身保护令状条文来做说明，指出“宪法”第8条第2项所称的法院如果就相当于英美的court of law的话，因中国不存在美国那样大量交通法庭（traffic court）消化轻罪，可能只有在实施时，参考法国制度把法院解释成广义的“司法机关”（judicial authority），而以法律详加规定其人员与权责，以符合宪法保障人身自由的意旨。他完全不会想到，这部从1949年以后只在台湾地区实施的“宪法”，真的在半个世纪以后，因旧刑事诉讼法一直是把起诉前的羁押权责分配给同为司法机关的检察官而引发了宪法争议，当时已经没有人记得Pound教授的提醒。大法官为使此处的法院限缩于最狭义的法院概念，以贯彻审检之辨，竟不惜使检察官和警察必须在任何情况下都共享“宪法”规定的24小时拘禁犯罪嫌疑人，而对重大犯罪的追诉造成相当大的困难，不仅违反制宪者的真实意愿，也未必符合人身保护令状制度的意旨（第392号解释）。所以，Pound在制宪后就忧心忡忡地指出，这部“宪法”其实在很多地方都没有经过法律人的精雕细琢而说得过头，因此需要作政治上的务实调整。今天看起来，Pound的社会法学思维显然没有对深受民刑法移植经验影响的台湾地区的宪法学起到点醒的作用，不过这种教义学的亦步亦趋，倒也不是一直如此，反而是在上世纪八十年代，宪法逐渐从冷门学科转变为显学，宪法司法也在分权体制中崛起之后发生，何以如此，殊堪玩味。

（二）政治变局导致割裂式移植

台湾地区早期的宪法学以林纪东大法官为代表，还是很谨守法教义学的原旨，除了体系完整的教科书外，他甚至在上世纪的七十年代就独立完成四册的逐条评释书，但在依宪宣告戒严而建构的威权体制下，“宪法”其实并没有展现真正的规范性，使得“宪法”司法长期陷于相当贫乏的处境，数量偏低的宪法学文献多只是外国法制的片段引介，对立宪主义实务影响极微。直至八十年代中期，政治改革正式启动后，宪法学者才展开较为深入的体系性思考，而且与民主改革不断互动的大法官解释制度，也和宪法学的论述起到了共伴效应。这时候，教义学工作立刻面对的重大困难，就是如何把用于全中国的宪法妥善地适用于台湾地区，包括政府体制的大而无当，以及基本国策的不合时宜，且正因为修宪除了门坎过高外，还有两岸政治的特别考虑，最多只能做到小幅度的调整，使得教义学要承担几乎不可能的让宪法因时而转的任务，其结果就是非常恣意地在宪法文本中选择释义的条文，去做局部的体系化努力。说得明白一点，就是以人民权利义务章中的权利部分作为释义的主要对象，其他部分仅作表象的释义和实践简介，而几乎不尝试做任何体系化的努力，这完全表现于教科书的篇幅比例，论文的议题取向，乃至宪法课程的时间分配――法学院多数宪法老师的讲义不超出基本权的范围――以基本权为中心的教义学又是如何进行体系化？这就和前面谈的“移植教义学”连结上了。从大约1980年代开始，以留学德国的公法学者为主力，体系化的方向就是把二战后在西德完成制订，1990年后扩张适用于全德国的基本法，以其为基础发展出来的基本权教义学，作为主要借鉴的对象，台湾地区宪法学中的教义学这一支，受到的影响是相当惊人的。包括无中生有的人性尊严与人格发展作为所有基本权的共同基础，基本权限制的层级化法律保留，基本权的保护范围与核心领域，基本权的主客观内涵等，乃至基本权限制不得违反的各项原则。学者的论述固然直接援用德国的学说和判例，大法官的宪法解释也以从天而降的方式直以其为“宪法”内含的法理。这在大法官通过解释续造法律漏未规定的、因人民声请而做成法令违宪解释的个案救济效力（释字第177号、第185号解释）后，基本权教义学的移植更增加了极大的动能。最近通过的宪法诉讼法不仅把这些实务续造的程序写进法律，还锦上添花地把德国宪法法院独树一格的裁判宪法诉愿程序也予纳入，大法官的宪法解释无疑将更大程度地集中于基本权，也将加倍凸显这种极为罕见的割裂式移植问题。

同样以德国的法教义学为师，与民法对照，就可以看出台湾地区宪法教义学乖谬之处。一是仅为局部的移植，已如前述，教义学的体系化努力本就因割裂体系而难以自圆其说；二是注释的“宪法”文本，也就是1946年在南京通过的中华民国“宪法”，主要借鉴的刚好是1949年德国基本法痛定思痛要“告别”的1919年德国威玛宪法。基本法的价值法学思维，以一种极端的方式表现于其种种防卫性民主的设计，还不是最主要的改变，基本法建构的国家不再是社会连带思维下的积极、福利国家，相反的，它追求的是一种中立包容的多元国家，只有基本权的规定，没有基本义务和基本国策的规定，虽在国体定位上保留了社会国，但刻意只做原则的宣示，留下很大的空间让人民在左右的政策中定期去做抉择。这和威玛宪法以两编体例的第二编基本权与基本义务，把权利、义务、政策、制度都绑在一起规定，涵盖面非常广泛的情形，恰成强烈对比。就义务而言，除了原已传承的纳税、兵役和土地征收外，还加上受国民教育及父母的教养义务，担任各种荣誉职，并把当时热烈讨论的社会经济领域的基本义务，如所有权的社会义务，特别是土地所有权，乃至例外无补偿的容忍征收、劳动义务等。甚至关于健康保险都有明文规定。台湾地区学者借鉴德国基本法有关基本权的教义去注释自己“宪法”上的基本权，不但无视于后面有关基本国策的专章，连和基本权放在同一章的三个基本义务，也因为德国基本权教义学体系未纳入基本义务，只能跟着聊备一格，完全不去探讨基本权和基本义务的关系，影响所及，大法官屡次做税法的违宪审查时，竟也把这个“宪法”明定的基本义务当成“财产权的限制”去理解，极尽扭曲却丝毫不觉其间有违和之处。德国在威玛宪法下基本权被认为没有直接拘束力，才会把许多配套的规定解释为可拘束立法者的制度性保障，基本法的基本权已可拘束所有公权力，但因为威玛宪法大量的配套规定都未纳入，这些所谓基本权客观规范内涵的理论反而成为释宪者用以补强基本权保护的基础，台湾地区的大法官既已肯定基本权的直接效力，在体系化上当然更要建立整合其与基本义务、基本国策，乃至政府组织规定的论述，效颦德国基本权教义学建构的体系，只会造成更多功能重复及矛盾，道理再清楚不过。

（三）已不足肆应深水区的立宪主义

回顾台湾地区民主化改革前后，由司法机关做法律违宪审查要面对特别强大的抗多数决困境，大法官所以能在这段时间快速站稳脚步，从低调的法律解释者蜕变为动见观瞻的立宪主义司法者，还和其善用两种策略有很大的关系。一是比较保守的、掖扬传统法治的价值，即优先审查偏向形式正义的法治国原则，如法律保留、租税法律主义，乃至逐渐引进宪法文本所无的狭义正当法律程序、具体明确、信赖保护等，而把直接对抗反映多数意志的实质正义原则，如平等原则、比例原则等，由于其面对国会组成与程序内含的平等与比例思维，实处于明显的劣势，反而以比较隐晦或间接的方式带过或略而不论，比如因宣示以大学自治为学术自由的制度性保障，以及认定迁徙自由包含依个人意愿自由迁徙或旅居各地的权利，而有里程碑意义的第380号、第443号解释，细读即知最后其实都是以违反法律保留原则为认定违宪的理由，以避免直接检视此处涉及的基本权和公共利益冲突。

在实质审查无可避免的情况下，另外一个安全的策略就是开国际标。不同于美、德这样的司法审查典范国家，对于外国制度相当吝于借鉴，台湾地区大法官面对基本上全是舶来的人权条款，除了借鉴德国基本权教义学的体系化方式外，还常以有如开国际目标方式“取法乎上”。说明会上的专家证词或言词辩论中的正反意见，大多篇幅都在引据其他国家对类似问题的处理方式或学说见解，其背后则有以“普世价值”来对抗国会多数的含意，特别对于外交上孤立的台湾地区，这种可以带来地球村的温暖的论述，更容易被接受。第445号解释采用美国最高法院就言论自由保障发展出来的“明显而立即危害”测试，第584号解释采用德国就职业自由保障发展出来的三阶理论，都是较为人知的例子。为了合理化以未列举的基本权为审查的基础，更不时引用国际条约作为立论依据――尽管台湾地区在后来多数情形下并无机会参与签约。比如第582号解释援用欧洲人权及基本自由保障公约及联合国的公民及政治权利国际公约来证立刑事被告的诘问证人权，第587号解释则援用联合国1990年的儿童权利公约，来说明未成年子女有获知其血统来源的权利。

但当民主体制逐渐稳固以后，这两个策略的局限性也越来越明显，大法官的违宪审查已渐渐驶入了深水区。“宪法”的介入民主决策如果始终只限于形式的法治价值，以避开与多数决的冲突，对于现在这样多元多变的社会，当然无法满足一般人对宪法的期待，法社会学家对于现代社会的法律治理，从行政便宜到法律自主，普遍会再走向某种统合的辩证，也已经有相当多的论述，显示现代的法律治理终将告别形式理性的法律主治，分权制衡、审判独立、法律保留这些原则都不应再被目的化或绝对化，权力必须走向有机的混合，司法也要有响应社会期待的能力。总之，不论以何种方法，人们会希望释宪的大法官也从更实质的观点，平等原则也好，比例原则也好，来检视民主多数决的结果，在论述上，这虽会使大法官面对国会处于结构性的劣势，也正因此，才会有开国际目标的另一个策略。然而所谓的开国际标，正意味着不同规格的产品有可能被拿来拼装运作，因为全然不同的历史记忆，欧陆和美国的宪法文化实际上有可观的差异。德国的比例原则和美国的正当程序在控制公权力的功能上固有一定的重迭，但从其各有所好也可看出一偏实体一偏程序的根本价值差异。欧洲人普遍对美国仍有三十八个州保留死刑难以接受，美国人则对欧洲的刑事司法到今天仍采职权主义无法理解，但我们在第384号、第654号解释引进这些理念时，好像就没有想清楚这种兼容并蓄可能埋入的冲突火种。在言论自由和人格权的冲突上，美国和欧洲人权法院的权衡也明显大异其趣，择优而用虽可增加论证的丰富性，并把人权标准拉高，但有时反而因为思维的不一致而降低了可预测性。大法官人权解释中的混合继受，多少带有拼图或“瞎子摸象”的思考，追求的是集大成的人权保障，以为这样才算是百分百的现代国家。然而现代国家的人权和其他法制一样，仍然是制度和价值的选择。集大成的结果，不仅可能不当侵蚀了多数决的空间─把违宪审查变成公共政策的选美活动，还可能造成文化的疏离。

从引发近乎撕裂社会的效果，并在政治上立即受到公民投票反制的释字第748号同性婚姻案，可以感受一般民众已经开始因宪法解释未能呈现“宪法”的历史文化脉络而质疑其正当性，也使得解释方法的检讨改进更迫在眉睫。

二、部门宪法取径应为必要救赎

前面整理了台湾地区宪法教义学发展的困境，其中比较结构性的问题，还是“宪法”内容因适用范围急遽缩小而明显不合时宜。不过1991年到2005年共计七次的修宪，确已把政府体制做了在地化的调整，基本国策部分至少也低度地回应了新世代的观点，但宪法教义学并没有因此大幅调整体系化的方向，尽管部门宪法的提出就是为了克服宪法实务内有体系裂解，外与本土脉络脱钩的困境，且宪法文本也相当有利于此一教义学取径的构建，但十多年来仍是言者谆谆，听者藐藐，响应极为有限，宪法学者和大法官行之已久、习焉不察的释义方法，显然还难以撼动。究其原因，还是对部门宪法的体系化方式有所保留，因此，以下即再从理论上简单分析其合理性，再藉几件大法官解释案例加以印证，并对此一释义方法内含的危险及避免之道略做说明。

（一）符合宪法与现代国家本质

部门宪法不是形式意义的复数宪法，如少数国家那样，多数宪法文本还是只有一个，因此在宪法以外谈部门宪法，必然仅指法教义学的成果，所谓内在体系而未显示于外在体例的特殊宪法领域。在论证部门宪法的取径更能对准当前台湾地区宪法教义学的各种病兆之前，也许有必要先就法教义学的体系化方法，本即因法域而不同，略做说明。至少就发展最成熟的民、刑法而言，部门化的批注最多只是其教义学非常边缘的支流，比如在德国刑法领域研究上有一定累积的经济刑法，但是不是正因这些较早的教义学经验，才导致部门宪法的发展，没有受到普遍的肯定。因此这里需要问的是，宪法和其规范的现代国家的什么特质，使得其体系化的路径，可以独树一格。至少有以下四个理由：

首先，作为国家法的宪法，不是单纯的组织法和行为法，更重要的功能在规范这个国家的静态结构（人民、土地、主权），和动态结构（国家和社会之间、主要统治权之间以及规范与政治之间），相对于民刑法的行为法，宪法上的行为法规范，也就是有关基本权、基本义务、基本国策的规定，都有其国家结构的深意，比如，人民防卫性基本权的总和，也就是标示国家与民间社会区隔的结构法。国家承载的历史使其必然是一个多重秩序载体，宪法反映的理想国家，也只能建立于这样的结构而无法抽离。相对于此，民刑法则是走向去结构化的单纯行为法，为市场经济建立的基础私法关系刻意无视交易者间结构的差异，民法调整的就是平等主体间的人身关系和财产关系（大陆民法总则第2条）。以犯罪行为为对象的刑法，也是如此。这一点，和宪法类似的只有行政法，依法行政的基本原则实际上都是从不同秩序的经验基础上形成。宪法中有关人民义务、基本国策等，通常较容易浮现多重秩序的结构，但即使没有这类规定，如二战后德国的基本法，也不表示不能从基本权或中央地方立法权分配的规定解释出不同部门的存在。

其次，宪法的基本法特质，又使其在体系化上不享有类似其他法领域那样，把特别法做特别处理而总结基础关系或共同原则于一法的自由，民法、刑法固勿用说，德国和台湾地区具有半部法典性格的行政程序法，也是选择把不同行政领域需要的特别行政原则或规则保留给相关法，使行政程序法的教义学不必承担为各部门保留差异的功能。集中于一个文本的宪法本身就是基本法，没有另订特别宪法的余地。在历史形成的多重秩序上，宪法如果就某些特别秩序，如经济、科技、宗教、环境等，有些微言大义的方针规定，当然可以减轻教义学的负担，有趣的是，即使在宪法刻意避开部门化的情形，如1947年至今的日本宪法，为免处于永恒的因人、因时乃至因事而转的摇摆，没有多久就逐渐浮现了一些所谓的基本法，其内容多为空泛原则，有如宪法，却又只有法律位阶，理论上于发生适用争议时也仍只能浮沉于前法后法、普通特别法的规则下，并不具有特别优先的地位，只有从权填补宪法不足的功能。说明每一个实存的秩序都会有某种宪法才能满足的定向（verfaßt）需求，即使宪法始终只就大一统的国家秩序设定最高和最低的界线而规避进一步的隔间设计，它仍可能通过某种变形去寻求满足。

再进一步思考，宪法如果用Hans Kelsen的规范理论来看，是最接近他所说的基础规范（Grundnorm）的规范，也就是说，所有其他规范都有所出，只有宪法是所有其他规范效力的来源，它自己的效力（Geltung）却无所本，宪法其实就是规范秩序和政治现实的接口，没有实然的政治秩序的支撑，整个以宪法为基础的法律秩序便毫无意义。此所以宪法解释也要比任何其他的法律解释更能贴近政治现实，现代法律解释方法本来都已经融入哲学诠释学的先见理论，不再停留于单纯文本的分析，但在宪法解释，特别是做法律的违宪审查时，要进行的不是个案适用的抽象到具体，而是让抽象的宪法规范用到法律背后的抽象事实，解释者更不能停留于国家一般性（Allgemeinheit）的展现，而要了解个别秩序的运作原则，在这样的先见下诠释出符合宪法精神的个别秩序基本规范。循着广受讨论、为适当处理宪法和法律冲突，一方面扩大宪法的影响力，另一方面又为法律效力作最大保留的“合宪法律解释”（verfassungskonforme Gesetzesauslegung）或单纯把宪法价值投射入法律的“向宪法律解释”（verfassungsorientierte Gesetzesauslegung）方法，也许还可以反转过来思考一种“入法宪法解释”（姑且译为gesetzesanknüpfende Verfassungsauslegung），也就是在法律和宪法间呈现冲突时，宁可跳出宪法当初的背景，而从法律内涵价值决定所奠基的事实去重新理解宪法。而前一方法并无任何刺谬的原因就在前者突出的是宪法规范的基本性，后者则要彰显年代可能久远的宪法所以能常新，就贵在解释者恒能从现代的观点去理解其价值内涵，而部门化的注释，如对肥皂箱上的演讲自由，道路上的集会自由，放到5G网络的传播秩序下，或可赋予相当不同的意义。让法律在规范内涵上尽可能趋近宪法意旨，让宪法在所规范的事实基础上尽可能趋近较新的法律，这两种方法从相对的角度都可为法律与宪法的冲突找到最佳的缓解之道。

沿着同一思路我们还可推论，作为国家应然和实然接口的宪法，其教义学和社会科学的合作因此有比其他法域更大的空间。二十世纪欧洲法律文化从形式理性转向实质理性，社会科学知识的借鉴就是很重要的一个环节，宪法解释因为规范的原则性与影响的全面性，宪法司法本质上带有的“消极立法者”性格，都使得社会科学分析理论的事前观点再到普遍具有“目标程序”（Zweckprogram）性格的宪法，不至于太过违和。社会科学发展出来的五花八门的规范理论，对于宪法解释无疑有更大的吸引力，哪些可以从教义学抢滩，从辅助的论点逐渐被有权解释赋予某种原则的地位，登堂入室成为宪法的内涵，在方法上需要更多的节制和攻错。台湾地区大法官在税法的违宪审查上，除了“宪法”明文规定的“租税法律主义”外，逐渐纳入“量能课税”原则，就是一个例子，其过程可说参考筛选了财税学上讨论过的若干原则，并不敢轻率的直接援用。社会科学发展到今天，分科已经变得极端复杂，其研究范式也五花八门，某种程度也反映了前述多重秩序的现实，部门宪法的释义路径因此可以比较方便地带入体系化的秩序认知，使宪法对政治的干预不会因过时而过度，或因空疏而不足。

（二）可以改善宪法教义学困境

部门宪法教义学的合理性与可行性既如上述，对照台湾地区宪法教义学面对的困境，现在应该就是重启部门宪法讨论的时机。在个人参与释宪实务的过程中，当遇到论证上希望通过更完整的宪法理解以提高说服力时，部门的体系化往往就是一个选择，可惜因为方法的陌生，最后几乎都只能以个人意见的方式留在解释之后，比如在释字第702号、第719号及第738号解释的意见书都从“宪法”第15条的“社经宪章”定位，以与“宪法”基本国策规定做整全性解释，并为社经体制从后者较为浓厚的社会主义理念往自由主义转变的现实提供宪法上的解释。

第702号解释的主要争点为国家限制职业自由何时违反比例原则，应采何种审查基准，也许适合在此撷取其中部门宪法的论述作为一例：“职业自由的三阶测试，一如其他基本权审查使用的各种基准或标准，终究不能像流行歌曲一样地随意传唱，在原始创设此一测试的德国当然可以用基本法的体系解释为其依据，但要引进仍应在我们“宪法”的文本和历史中找到足够的论据，也唯有如此，操作起来才不至于知其然而不知其所以然，搞来搞去，犹如踩在棉絮上的空洞公式。前述两解释先例是从“宪法”第15条保障的工作权所生的职业自由，认定当法律对其中的职业选择自由加上主观条件的限制时，应采取比单纯职业内容的限制为高的审查标准，而没有就此作出任何宪法的论证。本席认为，把职业自由的限制区隔为职业内容和职业选择两种，在欠缺如德国基本法第12条的文本基础的台湾地区，便可看成本院就职业自由作出的非常原则性的宪法评价，同样重要的，是接着再就后者二分为主观和客观条件的限制。为什么这样说？我们宪法保障的工作权一向被认为有防卫性的工作自由和给付性的工作机会保障两部分内涵（释字第404号、第494号解释可参），分别可以支持利伯维尔场和计划管制这两种截然对立的社会经济体制，从“宪法”第142条以下规定的经济和社会基本国策，同样游移于两种体制，足以说明这样的解读并不牵强，但这也使得我们“宪法”自始即内含了高度的紧张关系。“宪法”第15条中与工作权并列的生存权具有完全相同的一刃两面性格（释字第476号、第694号解释可参），两者相加可以确认我国“宪法”建构的基本社经体制必然是混合的，而如何混合，行宪以来所实践的以市场经济为主、计划管制为辅的体制，是否符合“宪法”的基本决定，即成为本院解释“宪法”无可回避的问题。本席认为，和社会经济体制最直接相关的“宪法”第15条，最后并列了第三个基本权─财产权，一个单纯防卫性的古典基本权，由此即可明确论断以利伯维尔场经济为主体的混合体制，才是我们“宪法”的基本决定。此一基本社经体制不可或缺的两根支柱，就是私有财产和营业自由，而释字第584号解释开启的三阶测试，可说是首度揭露了这样的“宪法”评价。正因为职业内容的管制本是任何混合体制都必须原则性容忍的职业自由限制，更先决于此的市场进出自由（职业选择的自由），若得到必须受更大尊重的评价，即代表大法官已把我们的社经体制往利伯维尔场定位，因为只有在市场经济体制下，职业选择自由才要受到特别高的尊重，反之，在计划管制为主的混合体制，职业选择应该和职业内容一样容忍较大程度的管制，这层道理并不难理解，即不赘述。”

不仅如此，若更深一层看部门宪法的可能性，甚至可以把前面提到的宪法结构法（constitutio）和基本法（lex fundamentalis）这两个面向做一定的连结，当释字第711号解释处理有关药师执业限制规定的合宪性问题时，个人所提意见书便指出宪法基本权和政府组织规定融合解释的必要：“‘宪法’第86条把专门职业和公务员放在一起，其执业资格都要经考试院考选铨定，显得相当特殊，未见于其他国家的宪法。特殊的不是专门职业的概念和内涵，因为它本来就是在现代化过程中整个从西方移植进来的社会制度，并几乎见于所有的文明国家。特殊的是它在‘宪法’上被一个高度独立的宪法机关来执掌从业者的入场管制，与服公职的公务员无异。从而对于有关限制工作权法令的宪法审查，所涉者如果为专门职业，在论述上完全无视于这样一个特殊宪法地位，就会和审查公务员法规而把它当成一般工作一样的不够周延。我们宪法释义学惯性地借鉴外国的释义学，完全不在意宪法文本间的差异，是一个不能再容忍的毛病，这里又是一个例子。”“公务员的考选交由从政治部门独立出来的考试院执掌，其目的在确保文官体系的政党中立，而把专门职业也纳入考试权的行使对象，则寓有使此一虽非公权力部门但同样具有高度公共性格的职业，也可保有不随政治而摇摆的超然地位的深意。本院在释字第682号解释中还曾提到专门职业的伦理素养为进入市场的必要条件：‘专门职业人员执业能力及伦理素养概须藉由相当程度系统化之教育始能培养，难谓仅凭考试方式即得予以鉴别。’再看更早的释字第378号解释，已经提到专门职业的自治性格：‘关于专门职业人员违背其职业上应遵守之义务，而须受惩戒者，基于职业团体自治原则及各种专门职业之特性，掌理惩戒事项之组织，多由法律授权主管机关以订定组织规程方式，组成包括各该职业团体成员、行政主管人员及有关专家之委员会，如会计师及建筑师等之惩戒组织是。’足见本院对于‘宪法’上专门职业的理解，有意溯源于其历史形成的特定内涵。本席在释字第682号解释的意见书中即已加以整理，指出专门职业就是国际劳工组织所称的 professional service ，至少有五个特征可与一般的职业区隔：1、技术性：需要长期累积并系统化保存及传承的特别技能；2、公益性：所提供服务有高度的外部效益；3、理想性：传统上此类职业尚有实现特定社会理想的目的，抱着某种人文的关怀，营利反而非其主要目的；4、一身专属的不可替代性：强调亲力亲为并对其服务亲负其责；5、高度自律性：使其职业内容原则上不受国家干预。进一步分析这些特征即知其间的环环相扣：高度技术性使其服务质量的优劣非一般消费者依生活经验所能判断，故有赖于国家以考试作进入市场的管制。此一市场失灵的理由也存在于第二个特征（公益性），其外部效益的另一面即是不当服务的高度外部成本，同样非一般交易所能内化。至于非营利性的强调，则使一般针对营利事业所设的管制规定，对其并非当然合用，比如竞争法、劳工法的管制。其一身专属性又使得在组织上，必须要求仅得组成不得免除个人责任的合伙，而不得公司化。最后是其自律性，又可以合理化国家对其作‘业必归会’的高度强制，而不致违反结社自由（以入会为营业的‘合法性’要件，而非如一般营业的业必归会规定仅有训示性质），唯有高度的公会自律，才可以合理化国家只对其职业内容作低度的管制（独立）。民国102年1月23日始修正的《专门职业及技术人员考试法》第二条新增的定义，大方向也若合符节。从此一职业特征的理解，可以找到‘宪法’第86条对其作特别处理的正当理由，但前揭本院解释显然不以入场管制为足，继续就专门职业开发出更多的宪法内涵。”

调和结构法和基本法的面向，隐约也可呼应政治立宪主义与法律立宪主义间的争论，立宪主义的落实究竟该置重于政治过程者还是原则上依赖司法程序，不论在美国或欧陆都是从未止息的争论，特别是制度主义的政治学者对“人权宪法”和违宪审查本来就颇有怨言，比如意大利著名比较政府的学者Giovanni Sartori曾说：“在费城会议中，Madison和Hamilton都反对把人权清单入宪，因为人权得到保障，不会来自宪法的宣告，主要还是系于宪法所定的政府组织。”“特别是欧洲与拉丁美洲训练的宪法学家，他们的训练使他们只关心法律演绎的一贯性，在他们的眼里，宪法只是一堆诫命和禁令的体系，其他的都是法外的、不值一顾的东西。”，但即连在违宪审查制度上已成立宪主义绝对重心的德国，其重要宪法学者有时也会提点注意结构法和基本法这两个面向的关连性，比如先后担任联邦宪法法院院长和联邦总统的Roman Herzog就一针见血地指出，德国违宪审查实务对法律保留原则过度要求的结果，只是把一个本来应该充分表现民意流动的国会，变成一个字斟句酌的“立法工厂”。如果我们仔细阅读美国最高法院现任首席大法官John Roberts的意见，不论是欧记健保案、同性婚姻案或2019年6月才判的选区划分案，也都会发现他是如何谨慎地权衡人权保护和司法权的功能定位，显然在人权论述的温度以外，有时还需加上结构法的分析与必要的节制部门宪法才可看到整个决定真正的厚度。但不论是积极的相互链接，还是你来我退的消极调和，都可以看到部门宪法取径的特别优势，也就是当我们从整体的国家秩序具体化到某个领域时，要找到基本权、基本义务、基本国策乃至国家分权的组织和程序规定之间的关连，往往会更清晰。

（三）膨胀异化乃至妥协的危险

不过对于习惯了对宪法做整体理解者，部门宪法的教义学取径确实还是有让人担心的理由，一如国家主义者Herbert Krüger在德国经济宪法、劳动宪法等高唱入云的年代，特别在方法上给予关注，因为他看到国家宪法外又各拥山头，这也宪法那也宪法，浮夸者更有孰为某某宪法之父的说法，还分别发展出形形色色的部门宪法原则，继而引伸出各种“宪法委托”（Auftrag），使宪法规范大幅膨胀，更因修宪困难，不仅会因惮于动辄违宪而使国家决策立法因时而转的空间大幅限缩；且若个别领域都比照国家去自我体系化，又可能造成宪法体系的异化，国家整体的精神面貌支离破碎，美其名为多元，实际上变质为某种公团国家（Ständestaat）。因此他特别强调，所谓的部门宪法应该不能高攀宪法位阶，有宪法位阶者必仍限于已在宪法文本落脚者，其他被揄扬为部门宪法者都只合定位于“低于宪法位阶之法” （unterverfassungsmäßiges Recht），并明确反对学者再迂回以“实质宪法法”（materelles Verfassungsrecht）带进门，这种折中的定位，和二战后日本以基本法的立法来满足部门定向之需，实可谓有异曲同工之妙。Krüger也参考了基本法的联邦设计，要求各部门宪法也要和国家宪法，一如各邦宪法与联邦宪法一样，采“同质原则”，以避免宪法的分殊化发展导致国家人格的分裂。

Krüger的顾虑在当时可能确有所本，但这样简单的推论还是有逻辑的问题。首先，宪法膨胀如果意指宪法规范“太多”，以国家这个最大秩序为对象的宪法一旦抽象地展开，其僵化的效果对于公权力行动空间的限缩怎能说一定会比特别领域的最高规范更小，只有当国家宪法和部门宪法间毫无协调的各自展开时，才会有这样的问题。而且实际上，1960年代所谈的部门宪法充其量也只是学者从事的宪法教义学的努力，本来就没有任何法的拘束力，只有当其形成学界通说时，才会有一定的事实影响力，其体系化产出的原则和规则，也都只有到宪法法院这样的最终有权解释者通过判决中的主要理由（tragende Gründe）加以确认，才会发生对所有机关和人民的拘束力。法教义学的功能，又以社会学家Niklas Luhmann说的最到位，也就是通过其体系化的权威所生提高人际关系可预测性的效果，还只是一般人比较容易体会的一面，但善用其无规范力的本质而保有因时适变的可能，才是这套法学面对多元多变的现代社会最有价值的另一面。Krüger的这两层顾虑，在了解部门宪法当然不是在国宪以外，以非修宪方式就可以产出的另一套宪法，也不是他认可的某种低于宪法的部门立法定位，而只是宪法教义学的一种研究路径，此一从特别领域切入找出宪法规范并进行体系化的批注工作，既不是替代整体宪法的体系化研究，也不是不相干的各自进行，而是类似德国民法典的总分关系那样不断互动与互补。当部门宪法更精准地掌握宗教领域的言论自由与服兵役、受国民教育义务内涵时，一般性的言论自由和服兵役、受国民教育义务的保障在宗教领域设定审查基准时可能就受到修正，因此只能说就宪法必然对公权力行动空间有所压抑而言，多了部门宪法只会使宪法的整体规范力最适化（Optimum），而未必是最大化（Maximum），同样的，只要宪法规定原则上适用于各个领域，且与分殊化的经济宪法、劳动宪法或宗教宪法、媒体宪法等始终谋求更好的融合，从异质而异化的可能性就不会太高。

又从某个角度看，宪法的“法律化”，是把宪法规范以不同方式投射入各法律领域――民法、行政法、劳工法等，二十世纪下半的此一发展，与宪法的“部门化”隐隐呼应。不过前者还只是宪法在上游建立的“价值秩序”垂直向下贯彻到中游的法律，后者则可通过宪法规范领域做水平的区隔。一方面同样可使宪法教义学的耕耘从宪法学者扩张到所有法律学者，另一方面又可和同样部门化的社会科学学者合作，对于实存个别秩序源于历史和生态条件的运作规则有更好的掌握，从而在回头解释宪法时对于基本原则的发现，或者审查基准的建立，会比从整体宪法直接演绎在方法上更为稳妥，更不要说不假思索地援用人文历史、社经条件都大不相同的他国宪法教义。当然，在谈到通过规范领域现实状态的先见去理解宪法，隐藏了另一个危险就是其规范性可能因对现实秩序有过多同情了解而降低，使得宪法的定向、引导功能对现实做了过大的妥协。但深入思考即知，逻辑上也未必如此，跳过部门宪法的论述，直接以抽象的基本权保障和公共利益维护两相权衡，谁又能说妥协的程度一定会比较低？

德国在Krüger之后没有人再谈这些方法上的问题，部门宪法也未见系统性的发展，但近年欧盟法制的高度区块化，已为部门宪法的研究注入了新的动力，何时出现第二篇方法论的探讨，很值得期待。本文在十五年后重访部门宪法的教义学路径，希望能更清楚地指出，其主旨既不在部门的国家化，也不在法律的宪法化，而是因为宪法必须反映国家秩序的历史存在，并追求较理想的有机组合，则唯有通过对部门历史存在特殊性的探讨，才能更周延地理出宪法的内涵。至少肯定就台湾地区而言，部门宪法的教义学取径应该是矫正目前这种病态的宪法教义学最有效的解方，也就是同时回到文本与回到本土，回到法教义学的初心。至于方法上的质疑，只会促进反思、减少误区，并加速方法共识的形成。

结语：为大陆地区宪法教义学借箸代筹

台湾地区走向规范宪法的经验对于大陆地区肯定有其可参考之处，正面与负面皆然，即使在民主集中、议行合一的体制下，不论由司法或立法机关，对于落实于法律的最高决策作合宪性审查，都只能在非常有限的范围进行，但市场经济体制对国家行为可预测性的要求必然不断提高，使得此一确保依宪治国的制度出现在中国大陆，也只是时间早晚的问题。中国共产党第十九次全国代表大会有关推动合宪性审查的宣示及之后的宪法修正，都明确地印证了这一点。这当然也会加大宪法教义学研究的压力，通过客观而体系化的理解可以大幅填补抽象宪法规范和所适用的具体争议间的空白，释宪机关若能在教义学的支撑下做成决定，对争议的有效化解也更可期待，有关教义学路径的思考，当然就变得特别重要。

高度抽象宪法条文的体系化，追求的无非是许多价值和制度的有机组合，所谓初级阶段社会主义的宪法，在此面对挑战之艰巨恐怕是人类历史之最。因为要兼顾公有与民营之利的社会主义市场经济，其成功运作在大同社会理想的坚持外，同样以人民人格自由发展的整体空间受到保障为前提，因此不仅在基本权利、基本义务与基本国策之间，即在结构法与基本法之间，也会形成极大的张力，非自由主义或社会市场经济的资本主义国家宪法可以相比，因此很难想象在基本权与公共利益的权衡，乃至审查基准的设定, , , 上，可以直接套用这些国家的宪法理论而不造成运作的困难。但立即就适用于国家整体的宪法去全盘思考这些问题，确实很难求其周延而不过于武断，若能同时在部门的基础上寻求价值和制度的有机组合，以与国家宪法的一般性理解相互补充，一定会有相当大的帮助。这里涉及的部门也绝非以经济为限，诸如劳工、文化、科技、环境、媒体、家庭等，也都可以在部门基础上寻找最适的有机组合。

再就大陆地区的宪法文本而言，其第一章的总纲和第二章的基本权利与义务，即已对许多部门做了纲领的提示，为启动部门宪法的研究建立了良好的基础。也正因如此，各部门法的制定多主动彰显其宪法基础，近年部门法的讨论更常聚焦于基本原则，同样显示个别秩序确有追求长期稳定发展的需求，部门宪法的研究应可在两者的互动中逐渐发现、确认一些基本原则或规则，供有权解释者参考。且如前所述，部门宪法的研究将可结合最多人力，包括其他法律学科与社会科学相关学科门类，既可使宪法内容的理解更为周延而深入，也可快速普及宪法意识于整个法律社群，在大陆地区走向依宪治国，亟需加速提高对宪法深度而普遍的理解时，舍此路径而不由，岂止是可惜而已。

 

注释:
苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版社2005年版。
林来梵在2001年出版的《从宪法规范到规范宪法》，和翌年同样留学日本的季卫东在《中国社会科学》发表的《合宪性审查与司法权的强化》，在当时还颇有空谷足音之感，但现在认同宪法和法律一样有规范力的，恐怕已经是学界多数，韩大元早在10年前就已经观察到：“从2005年开始，宪法学研究中出现了新的趋势，转型中的各种宪法问题逐步被纳入宪法学研究视野之中，力求强化宪法学的解释能力，突出学术研究的中国问题意识。”进而发现研究规范宪法学和宪法教义学的学者逐渐增多，并成为主流，他们共同的特点是不注重对宪法进行价值判断，而致力于宪法规范的解释和论证，力图使宪法对社会生活产生实质性的影响。参阅韩大元：《中国宪法学的学术使命与功能的演变――中国宪法学30年发展的反思》，《北方法学》，2009年第3期。韩教授在2009年就以司法部课题《宪法解释程序法理论与实践》为基础草拟了宪法解释程序法的初稿，2011、2015年先后做了较大幅度的修改，是我国大陆地区到目前为止最受瞩目的宪法解释程序构想。
参阅周刚志：《部门宪法释义学刍议》，《法学评论》，2010年第3期；陈海嵩：《部门宪法范式之反思与发展――以环境宪法与文化宪法为范例的理论分析》，《法学》，2016年第6期；赵宏：《部门宪法的构建方法与功能意义：德国经验与中国问题》，《交大法学》，2017年第1期。
近年多人探讨环境宪法, lvo Appel, Europäisches und nationales Umweltverfassungsrecht，in Koch/Hoffmann/Reese ( Hrsg.), Handbuch Umweltrecht, 5A., 2018, 43ff.; 或媒体宪法, Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 1.Teil; Medienverfassungs- und Europarecht; 3A. 2016; 财政宪法, Michael Kloepler, Finanzverfassungsrecht, mit Haushaltsverfassungsrecht, 2014; 或国安宪法, Ralf Poscher, Sicherheitsverfassungsrecht im Wandel, in Vesting/Korioth, ( Hrsg.) Der Eigenwert des Verfassungsrechts, 2011, 245ff.
即以梅仲协所撰教科书引注为例，1949年以前在大陆地区出版的民法教科书直接间接都是附带于法典的教义学移植，参阅梅仲协：《民法要义》，中国政法大学1998年版，初版序，所参考的Enneccerus, Staudinger, Gemür等教科书及评释书，都是1940年代德、瑞的权威之作。
其详可参苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2014年版，第9章：“制度的移植――从所有人与占有人之间的特殊关系谈起”；第16章：“民法随笔”，第7篇：“促销不动产役权”，第10篇：“拆还是不拆？”
最具代表性的就是王泽鉴:《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，三民书局2019年版；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台大法学丛书增订6版，2009年版。
就此相当经典的论述可参Josef Isensee, Staat und Verfassung. in Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd.1, § 13 Staat und Verfassung, 1987, 591－661.
此所以罗文斯坦从主体论的观点把已经制定宪法的国家还区分了规范、名义和语义三种类型，多数国家要达到规范宪法的境界前，都要先度过漫长的名义宪法、语义宪法的阶段，可参罗文斯坦:《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第105－109页。
Roscoe Pound, Far Eastern Section, Progress of the Law in China, 23 Wash. L. Rev. ＆ St. B.J. 349 (1948).
Roscoe Pound, Far Eastern Section, Progress of the Law in China, 23 Wash. L. Rev. ＆ St. B.J. 349 (1948).
参阅林纪东：《中华民国宪法逐条释义》（第5版），三民书局1990年版。
另一支是在社会科学院系授课的宪法老师讲授和写作的宪法教科书，几乎都以政府组织为主，如我曾参与写作的教科书，杨日青等：《中华民国宪法要义》，五南书局2006年版。
我在2002年台北举行的第二届德台宪法研讨会上发表的论文就很直白地指出，“宪法学者如果继续跟在德国的司法实定主义（Rechtsprechungspositivismus)后面拾其牙慧，并不能解决大部分台湾当前面对的问题。”中文本可参苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，元照出版社2002年版，第473页。
苏永钦：《大道以多歧亡羊――简评宪法诉讼法》，《月旦法学》，2019年第288期。
我曾撰文讨论基本权和基本义务在理念上融贯的可能，而提出基本权背后的自由主义理念其实完全可以融入三个基本义务的解释，可参《法令月刊》5卷第4期，夏虫语冰录专栏：认真对待基本义务，2014年4月号，第117－124页；另在第688号解释所提意见书，也曾阐释基本义务的基本性，需要法律具体化其义务，并不等同于限制基本权，应以不同的方式受到宪法审查：“区分具体化基本义务的法律，和限制基本权的法律，当然不是说，只要属于前者即可不受任何宪法的限制，正如具体化某些基本权的法律，其内容仍须符合该基本权内涵的宪法要求。以税法而言，除了‘宪法’第19条规定的租税法律主义外，‘宪法’第7条规定的平等原则，本来就属于基本权和基本义务的共同原则，另外本院解释还发展出租税公平原则，其内涵并不以第7条的消极平等为限，应该还包括积极的社会公平，如通过累进税率达到所得重分配效果的所得税，即为此一公平的体现。再如从解释方法演进而成的实质课税原则，从财政学上发展而来的量能课税、租税中立等原则，对于具体化纳税义务的法律，也都可作为审查的基础。”释字第693号解释的意见书还详论以保护基本权的比例原则来审查基本义务有何不当，也可参考。
德国威玛时期宪法学者卡尔・史密特便认为，唯有先于国家存在的个人自然权利，才是纯正的基本权利，凡非属出于人类自然本性的权利，原则上均赖国家提供一定的给付或建立制度，即有制度性保障适用的空间，参阅李建良：《“制度性保障”理论探源――寻索卡尔・史密特学说的大义与微言》，收录于《公法学与政治理论――吴庚大法官荣退论文集》，2004年。
就此我在释字第702号解释所提意见书曾有简单的描述：“在本院释宪实务发展出来的限制基本权不得违反的几项保障原则中，比例原则和平等原则因涉及实质内容的管控，不同于形式（法律保留）、语言（明确性）和程序（正当程序）等管控，在功能上最容易和立法权重迭，也因此在民主正当性上要面对最严重的反多数决的质疑。特别是比例原则，立法部门在审议法律时，必然要就背后的政策进行辩论，其内容本来就不外乎相关公共利益的确认，以及追求该公益的手段是否合目的，是否必要，乃至所生损益之间是否平衡这些问题；且通过定期选举产生的民意代表，本身即反映了多元多变的价值和利益，经过相关团体的参与游说，党团间的折冲妥协作成最后决定，并就其决定对人民负起责任，整个过程即落实了本院对民主政治阐释的两项主要宪法内涵─民意政治和责任政治（释字第261号、第387号、第520号等解释可参），因此所有法律在落实一定公共政策的同时，也都取得了宪法上的民主正当性。而且立法部门（含提案的行政部门）在需要客观评估的合目的性与必要性判断上，也拥有远比司法部门完整的信息与专业知识。这使得本院要从保障人民基本权的角度切入，认定法律是否追求一定公共利益的实现，以限制基本权为手段的规定是否具有合目的性、必要性，以及该公益的增加与基本权的减少是否相当时，表面上是站在基本权的高度去管控多数决，实际上只是重复立法者的思维去挑立法者的毛病，而没有和作其他的合宪性审查一样具有专业或功能上的优势，这当然使得比例原则的操作，在认定合宪时有点像以问答问，而在认定违宪时，更像是先射箭再画靶，很难让人真正感受到宪法的重量。”
相关讨论可参苏永钦:《法治、法治国和依法治国》，《中国法研究》，2016年第3期。
以隐私权为例，美国和欧陆国家都肯定其基本权的位阶，耶鲁大学James Q. Whitman教授深入作了比较后，却认为穿透形式的定义，其实不难看出两种迥异的隐私文化，建立在两个不同的基本价值上，简言之就是尊严与自由。欧洲人要维护的是每个人在社会生活中的形象和评价，因此每个人有选择以何种面貌和他人打交道的权利，不必示人的部分当然可以隐讳，国家也有保护其不受刺探的义务。此一“我之所以为我”的价值源于中世纪的上流社会，慢慢演变为一种普遍的人格权，经过二十世纪前期法西斯主义的摧残，人格权更提升为欧洲主要的价值，在此一基础上形成的隐私权，其假想敌包括但不当然是国家――尤其欧洲的福利国家，往往正是人民尊严生存的基本屏障，因此保卫尊严之战，更多时候反而是以存在于社会的媒体为主要假想敌，和隐私权发生最剧烈冲突的，是言论自由和营业自由。这一点，和美国人从自由价值出发所认知的隐私，不接受国家侵入我生活领域中的各个细节，就如不接受国家侵入我的私宅一样，是和言论自由、营业自由并肩作战的人权，当然就同曲而异调了。也许在大部分的情况，对于是否构成隐私权的侵害，欧洲和美国还是会做出相同的判断，但碰到某些案例，尊严取向还是自由取向，就会形成十分强烈的对比。可参James Q. Whitman, The two western cultures of privacy: Dignity versus liberty, 113 Yale L.J.(2004).
比如增订环境与生态保护，删除教科文预算下限规定，明定公营金融机构的管理应本企业化经营原则，原住民族语言文化应积极保护等。
许育典：《教育宪法与教育改革》（第2版），元照出版社2013年版；陆续指导完成的硕士论文则有：杨坤樵：《从宪法变迁论法律与宪法的紧张关系――以经济宪法为例》，政治大学2013年硕士论文；周志洁：《文化作为宪法的一个面向――从部门宪法角度探索台湾的文化宪法》，政治大学2005年硕士论文；黄雅琪：《我国宗教宪法之研究》，政治大学2008年硕士论文。
如瑞典在宪法外另有若干历史文献，或以色列的基本法，奥地利在宪法文本外另有数百条含“宪法条文”的法律。
所以Peter Häberle说：“宪法不只结构化国家，还要结构化社会的各部分，因此及于整个共和国(res publica)。”Alfred Rinken也说：“宪法不只是国家宪法(Staatsverfassung)，而是整体宪法(Gesamtverfassung)。”转引自Herbert Krüger. Subkonstitutionelle Verfassungen, DÖV 1976, 618, Fn.42.
国家宪法既为多重秩序的统合，先天上会有彰显共同秩序而抑制个别秩序的倾向，而国家宪法与部门宪法的关系有时就会反映国家统合的程度。欧洲国家组成欧盟后，随着欧盟法规范的强化对各国法体系又有一定解构的作用，甚至包括体系化程度最高的德国民法，可参Thomas Ackermann, Sektorielles EU-Recht und allgemeine Privatrechtssystematik, ZEuP 2018, 741－781；而欧盟法制高度区块化的发展，或许也可解释德国近十年部门宪法研究的增温现象。
台湾地区从上世纪八十年代开始，基于部会本位主义也东施效颦地陆续制订一批基本法，一方面凸显宪法教义学置宪法内的部门基本规定于不顾的窘境，另一方面同样陷入适用争议，可参苏永钦：《基本法怎么个基本法？》，《走入新世纪的立宪主义主义》，元照出版社2002年版，第408－409页。
所以有关宪法正当性的讨论，很少人还执着于制宪程序的检视，而更多在于宪法实施、国民实际认同的程度，否则现代民主国家的宪法，包括美国、德国、日本等，在正当性上没有多少通得过检验。
就拿有关集会自由目的的解释为例，我以诉讼代理人身分参与的第445号解释，大法官在理由书表达的理解还是：“集会自由以集体方式表达意见，为人民与政府间沟通之一种方式。人民经由此方式，主动提供意见于政府，参与国家意思之形成或影响政策之制定。从而国家在消极方面应保障人民有此自由而不予干预；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行。”到了我以大法官身分参与的第718号解释已经有了根本的改变：“宪法第14条规定人民有集会之自由，旨在保障人民以集体行动之方式和平表达意见，与社会各界进行沟通对话，以形成或改变公共意见，并影响、监督政策或法律之制定，系本于主权在民理念，为实施民主政治以促进思辩、尊重差异，实现宪法兼容并蓄精神之重要基本人权。”我在意见书进一步阐释了主张作此改变的理由，就是反映社会变迁下对集会自由应有的不同理解：“集会自由的意义会被理解为和政府进行沟通，可能更多见于前现代的国家――现代宪法中把集会自由和请愿权放在一起的，好像只见于南非宪法第16条。事实上此一人权百年前在我国发萌时，确实就还看不到一个堪称为‘社会’（Gesellschaft）的雏型，个人、家庭或宗族团体通常会直接与公权力互动，使得集会和请愿几乎被当成同一回事，除了与政府沟通，集会、游行可说毫无意义，该号解释会表达这样至少在核心理念的掌握上已有一定偏离的说法，或许真的其来有自。即使到了今天，台湾（地区）的民间社会已经相当强韧，但民间就重大公共议题的沟通对话，和有国家社会二元传统的西方社会还是表现出明显的差异，我们民间意见的表达仍然习惯性的以政府为沟通对象，在不同意见对立的情形，较少看到横向的对话，如支持贸易开放、多元家庭或废止核电者与反对贸易开放、多元家庭或废止核电者相互沟通说服，并争取尚无意见的其他人的支持，更多的情况是，持不同意见者一定要到政府采纳对方意见时，才开始向政府表达激烈反对，民主政治始终在这种父权社会的文化阴影下拖行，Jürgen Habermas所谈的公共场域（öffentlichkeit），在台湾也还是架构在这种潜规则下，运用于集会、游行，常常便有‘请相关部门出面对话’的期待，乃至‘不见不散’。反对党以集会、游行为反对制衡的手段，执政党则被要求谨守‘当家不闹事’的分寸，集会游行变得更接近Habermas所说的‘权力化的公共场域’（vermachtete öffentlichkeit）。和西方社会集会、游行仅在争取观念的认同，使意见市场的多元性可以更完整的呈现，‘间接’也可对政府形成决策上的警惕和压力，但正如其他的意见表达方式，主要的意义还是在于是社会内部的相互说服，有不小的差异。”
参阅Thomas M. J. Möllers, Juristische Methodenlehre, 2017, 251－268.
前面提到的第718号解释，一方面维持了第445号解释认定许可审查尚不违宪的立场，另一方面针对紧急集会与偶发集会仍须经许可的规定认定违宪，考虑的就是网络社会中的集会游行已有本质的不同，在意见书里做了这样的说明:“立宪主义体制的民主化在民国87年作成解释时早已完成，多元意见的表现，在时隔15年之后，就国会、政党、利益团体等方面，还不能说发生了什么根本的变化，比较大的改变应该是媒体的多样化，特别是传播、电信和因特网的结合，已打造出近乎无限宽广、无远弗届的虚空间，使得小众和大众的沟通可以各自在斗室内快速进行，信息可能在弹指间广泛传布，公共意见也可能在短期内形成或转变，这样的新兴沟通形式确实在15年前还未发生－至少不到今天这样的程度，对于集会游行法许可管制的宪法判断，是否也因此有重新考虑的必要，确实值得想想。本席就此有些看法可以简单表明，首先，实体公共空间原来存在的利用需求，在诸如交通、营业等，相对于作为‘进行沟通的公共利用’（德：kommunikativer Gemeingebrauch）或‘公共论坛’（美：public forum）的需求，并没有太多值得一提的改变，在多数情形中可能供需的情况更为严峻（比如汽车流量不断增加），因此虚拟公共空间的开拓仅仅减缓了人民对于实体公共空间在公共论坛功能上的需求，也就是疏解了把公园、街头为集会、游行作进一步解放的压力，从这个总量的角度来看，释字第445号解释当时对于集会自由和其他公共空间利用需求的权衡，至少不会往更有利于集会自由的方向改变。公共空间中可成为公共论坛的范围多少会受到这些供需的影响，从美国自公元1983年Perry Education Assn v. Perry Local Educators’ Assn案后走向限缩，多少已可看出端倪。第二，从台湾地区的白玫瑰运动，到北非、西亚的阿拉伯之春，美国的占领华尔街，可以看到街头集会在现代民主政治的运作上仍有其不可替代的功能，虚空间也许消化了一些原来可能需要通过集会才足以完成的沟通，但也因比起传统集会大幅降低了动员的成本，加上信息快速流传增加了群情激愤、一哄而起的发生机率。从这个角度看，紧急性集会（Eilversammlung）和偶发性集会（Spontanversammlung）也可能渐渐从边缘移向中心而成为集会的一种常态，因此本件解释以这两种集会的管制为补充解释的目标，并且考虑其集会的特质，而做出与一般集会的管制不同的宪法判断，应该也是合宜的。”其方法即在通过宪法与所审查的法律间的诠释循环，而使宪法的理解充分纳入法律背后的事实状态。
参阅Martin W. Hesselink:《新的欧洲法律文化》（增订版），魏磊杰、吴雅婷译，中国法制出版社2018年版，第166－176页。
如前所述，台湾地区学者对于从基本义务的课与无法导出类似审查基本权限制的比例原则，量能课税才是表现在义务端的“过度禁止”，而与基本权限制的比例原则相当这一点，迄今并没有在理论上形成普遍的共识。
第738号解释基本上延续同一论述，释字第719号解释则要处理一个困难的平等原则操作问题，涉及保障原住民族工作权的法律，因背景更为复杂，此处也不多谈。
Giovanni Sartori, Comparative constitutional engineering - An inquiry into structures, incentives and outcomes, 1994 (NYUP), 197－203.
Roman Herzog，Strukturmängel der Verfassung? �C Erfahrungen mit dem Grundgesetz, 2000 (DVA) , 54.
笔者即曾撰文讨论基本权和基本义务在理念上融贯的可能，而提出基本权背后的自由主义理念其实完全可以融入三个基本义务的解释，可参《法令月刊》5卷第4期，夏虫语冰录专栏：《认真对待基本义务》2014年4月号，第117－124页；另在第688号解释所提意见书，也曾阐释基本义务的基本性，需要法律具体化其义务，并不等同于限制基本权，应以不同的方式受到宪法审查：“区分具体化基本义务的法律，和限制基本权的法律，当然不是说，只要属于前者即可不受任何宪法的限制，正如具体化某些基本权的法律，其内容仍须符合该基本权内涵的宪法要求。以税法而言，除了‘宪法’第19条规定的租税法律主义外，‘宪法’第7条规定的平等原则，本来就属于基本权和基本义务的共同原则，另外本院解释还发展出租税公平原则，其内涵并不以第7条的消极平等为限，应该还包括积极的社会公平，如通过累进税率达到所得重分配效果的所得税，即为此一公平的体现。再如从解释方法演进而成的实质课税原则，从财政学上发展而来的量能课税、租税中立等原则，对于具体化纳税义务的法律，也都可作为审查的基础”。释字第693号解释的意见书还详论以保护基本权的比例原则来审查基本义务有何不当，也可参考。
Herbert Krüger. Subkonstitutionelle Verfassungen, DÖV 1976, 617.
Herbert Krüger. Subkonstitutionelle Verfassungen, DÖV 1976, 618ff.
参阅Schlaich/Korioth:《联邦宪法法院：地位、程序、裁判》，吴信华译，元照出版社2017年版，第443页以下。
参阅Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974 (Kohlhammer) , 15ff.
苏永钦：《走向规范宪法――从台湾经验看大陆的选择》，《立宪主义时代》，2009年第1期。
何海波：《没有宪法的违宪审查――英国故事》，《中国社会科学》，2005年第2期；李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，《法学家》，2013年第2期；刘定基：《议会至上与人大至上――从英国违宪审查的发展看中国违宪审查的未来》，《政大法学评论》，2013年第135期；廖元豪：《“非司法”的合宪性审查:给大陆推进合宪性审查一些参考意见》，第九届海峡两岸公法论坛，2018年10月11日，台北。
大陆有关部门宪法的讨论已相当可观，如谈经济宪法，黄卉：《宪法经济制度条款的法律适用――从德国经济宪法之争谈起》，《中外法学》，2009年第4期；如文化宪法，王锴：《论文化宪法》，《首都师范大学学报(社会科学版)》，2013年第2期；沈寿文：《关于中国“文化宪法”的思考》，《法学》，2013年第11期；如环境宪法，张翔：《环境宪法的新发展及其规范阐释》，《法学家》，2018年第3期。 作者简介：苏永钦，台湾政治大学、浙江大学、南京大学兼任教授。 文章来源：《治理研究》2020年第3期。 发布时间：2021/3/27