张翔（中国人民大学法学院教授）

非常感谢王旭，驾驭这样一个宏大的基础理论话题，却片纸不带，在一个小时里向我们娓娓道来。我简单谈几点想法。

第一点，关于王旭的问题意识。王旭刚刚提到，他问题意识中很重要的一个方面和近期关于国家监察委员会的讨论有关，说我们都没有什么原理可以提出来，能做的都是应急式的反应。这个判断，我基本同意。实际上，这种应急式的反应，对我们宪法学来说已经不是第一次了。2001年“齐玉苓案”发生的时候，我们整个宪法学界就这一案件中的基本权利问题，所做出的也都是应急式的反应，根本不知道该怎么去论证。齐玉苓案对我个人有很大的意义：当时我正在北大读博士，最初选定的博士论文题目并不是基本权利；这个案件出现之后我们理论界的混乱，是刺激我后来去做基本权利研究的一个非常重要的原因。可能十几年之后，在国家机构这个问题上，我们又一次遇到了类似的情况，所以我觉得王旭这个问题意识真的特别有价值。

王旭问题意识的另外一个方面，是对实证主义的反思。他引用了其他学者对凯尔森的评价，批评凯尔森是空洞的。刚好这两天Dieter Grimm教授来我们学院授课，我前天也和教授讨论了这个问题：为什么战后在德国，凯尔森的影响不及施米特和斯门德？当然这里一个因素是凯尔森是犹太人，1940年逃到了美国。但Grimm教授指出，另外一个很重要的原因在于，德国战后的宪法其实是非常讲价值的，而凯尔森的这种实证主义，确实是比较形式主义的，缺乏价值内涵。基于对此的反思，王旭希望重建整全性的国家法学，为国家奠定最基础的正义理论，实现国家理性。他的三部曲整体构想――国家的哲学理论、国家的教义学理论、国家的社会理论，非常宏大，也非常有价值。王旭新出版的专著《宪法实施原理：解释与商谈》，是我给他写的书评，我把他这本书称为中国的“共和主义宪法观宣言”。等这个三部曲出版之后，我还要继续给他写书评。

第二点，关于国家法学与国家学的关系。王旭强调，对于国家的概念，我们要进行的是法学上的建构；他提到一个非常重要的学者，德国的耶利内克。耶利内克是德国国家法学一个承前启后的大人物，他的著作《主观公法权利体系》和《一般国家学》都是非常重要的文献。《主观公法权利体系》这本书中译本出版之后，我写过一个书评《走出“方法论的杂糅主义”》。我对他书中国家概念这部分特别感兴趣，当时在德国，基于不同的视角产生了好多种关于国家的概念，但耶利内克用一种截断众流的气魄来回应这一问题：你们所有人说的那一切我都不管，我只问法学上的国家概念是什么？最后他讲得非常清晰，其实就是要把国家理解为一个权利和义务的主体，理解为一个人。我们法律人思考问题当然是从主体的角度切入，所以他把法学意义上的国家理解为一个人，赋予国家以法律人格。我认为耶利内克的这个思路对我们思考国家非常有启发意义。

但这里存在一个问题，也是我不完全同意王旭观点的地方。耶利内克在他的巨著《一般国家学》中，写了“一般国家法学”和“一般国家社会学”两个部分，这两个部分实际上是对当时各种学说争论的一个总结。耶利内克做出这个总结之后，德国又经历了魏玛时期和纳粹时期。等到战后，我们发现，德国的国家学几乎不复存在了。为什么不存在了？因为德国的国家学分化了，一部分融入哲学之中，一部分汇入政治学，还有一部分变成了国家法学。比如魏玛四大家里面非常重要的一个人物赫尔曼・黑勒，刚才王旭也提到了他，他在战后被视为政治学之父，德国政治学之父。因为从某种意义上，二战以前德国并不存在独立的政治学，那个时候政治学跟国家法学本来就是融合一起的，就是国家学的内容。

在这样的历史背景下，如果我们今天试图将国家理论重新引入宪法学，首先就必须回应：这种历史上已然发生的学科领域的细分，它的原因是什么？我们今天讲它的再生，到底是基于一种什么样的考虑？我们是不是真的还需要那样一种对于国家的整全性的视角和理论？这可能是一个比较根本性的问题。

第三点，关于国家任务的概念。王旭在建构他的国家理论时，特别提到要引入“国家任务”这个概念，将国家任务作为国家和国家机构的中间环节。这一点我特别赞同。关于国家任务的阐释，确实在我们宪法学中非常欠缺。对这个问题，我想补充一个资料，这个资料特别有意思，而且大家并不一定知道。许崇德老师生前，我们一起编写“马工程”宪法学教材的时候，当时大家讨论这个教材怎么写，许老师特别讲到宪法序言第7自然段，说序言第7自然段最早是怎么来的呢？这要追溯到54宪法，制定54宪法的时候，政治上有一个非常重要的说法，叫做“过渡时期总路线”，这个过渡时期总路线就写入54宪法的序言里面。后来我们历次修改宪法，最终形成了今天82宪法第7自然段这样一个表述。宪法序言这一段的核心内容，就是我们国家的任务是什么？国家的总体目标是什么？国家的整体方向是什么？所以如果我们要去建构关于国家任务的教义学，宪法序言这部分是一个非常重要的提示。但就我自己现在的观察来看，这一点，似乎在许老师个人的著作――包括我们最终出版的教材中――都没有特别直接地反映出来。所以我把这个信息提供给大家，可能会有些参考意义。

第四点，关于法教义学回应新问题的能力。这里我也有一点不同意见，我觉得王旭刚才提到的很多问题，传统的宪法教义学其实并不是没有办法回应。以他提到的“危险”和“风险”的区分为例，首先，这个问题在德国的基本权利教义学里面已经出现了，联邦宪法法院关于核电站的判决，已经在裁判中进行了这种区分。其次，他们也在革新固有的基本权利教义学理论，比如对基本权利的干预（Eingriff），就已经从一个传统的、经典的干预概念，演变为一个新的、现代的干预概念；而这个转变，实际上就是在部分回应王旭刚才讲的从危险到风险的变化。最后，对于预防风险这样一种新的国家任务，实际上德国法上也有一个非常重要的反思：当我们认为，面对风险社会有必要增加国家预防风险的新任务的时候，我们还必须意识到，这是在赋予国家更多的权力，而更多的权力反过来就有可能导致对公民基本权利更多的限制。那么这里面就会涉及到根本性的问题：这一套新的东西，跟固有的教义学体系是一种什么关系？我们知道教义学永远不是颠覆性的，一定是在既有的教义学基础上进行发展。阿列克西列举的教义学的若干项功能里面，有一个就是创新的功能，而真正的创新一定不是推倒重来。我觉得这一点对我们未来的思考也是非常必要的。

最后一点，关于加强国家机构理论的研究。刚才王旭讲到“国家―国家任务―国家机构”这样一个逻辑链条，刚好我现在也在写一篇关于国家机构和国家功能的文章。虽然我的研究视角和王旭不一样，但我同意他的观点：这一块被遮蔽得太久了。包括他刚才讲的彭真提出的三条原则，以及邓小平当时关于分权等问题的观点，我们太长时间都没有好好基于这些材料来建构我们的国家机构理论。所以我特别期待王旭的这个研究。今天听完他讲，我也受到启发，回去得赶快把我的论文写出来。

田伟（中国人民大学法学院/慕尼黑大学法学院博士研究生）：

谢谢王老师精彩的讲座。我结合在德国学习的情况，先谈两点体会，实际上是确证王旭老师和张翔老师的观点；最后有两个问题，也是我的一些不同意见。

第一个确证是德国传统上对国家概念的重视。王老师这个观点正中肯綮，非常精准地指出了历史上德国国家学和国家法学区别于英美理论的一大特点。这一点最鲜明生动的体现，是在“法治国”（Rechtsstaat）和“法治”（Rule of Law）这两个概念的比较之中。以前我们讨论这两个概念，较多关注形式―实质这组区分，认为传统的法治国概念过于形式，必须走向实质法治国。但二者更为关键的不同可能在于，是否预设了一个独立的国家概念。德国式的法治国预设了一种独立于法秩序的国家概念，由此出发试图将国家与法秩序结合起来，以“法”制约“国”；而在英国式的法治概念中，并不存在国家与法体系的分离，或者说自始即将国家等同为法秩序，进而由“法”统治“国”。这里的核心争议在于，到底是把国家作为一个先于宪法的前提存在来看待，还是认为根本不存在超越法秩序的、作为事实的国家概念？这就涉及法与国家、尤其是宪法与国家的关系这样一个根本性的问题。在很大程度上，英美世界能这么顺畅地接受凯尔森，正是因为凯尔森“国家作为法秩序”的观点承继康德而突破了上述德国传统，他的理论本身就显得非常“英美”。实际上，一般国家学就是一门德语世界特有的学问，Allgemeine Staatslehre这个词，在英文中并没有非常对应的翻译；一般国家学的内容，在其他国家也往往属于好几个不同学科的研究对象。

第二个确证是国家学和国家理论今天在德国的式微。正如张老师刚才指出的，关于战后德国国家学、国家法学和宪法学之间的关系，简单概括，就是宪法学和国家法学取代了国家学。在基本法秩序下，很多人都认为一般国家学已经曲终人散了。我举几个例子说明一下。

首先，非常明显的是一般国家学研究和教学的衰落。先说教学，现在在德国法学院的教学计划中，一般国家学已经不属于核心课程了；在一些大学，一般国家学甚至变成了选修课。就是说，法学院学生必须上国家法学的课程，包括“国家法I：国家机构法”和“国家法II：基本权利”，有的还有“国家法III：与欧盟法和国际法相关的宪法问题”，但一般国家学可以不学了。在慕尼黑大学，一般国家学还是必修课。我们去上的时候，老师第一节课讲什么？他说我来论证一下，为什么我们今天还要有这个学科？为什么我们今天还要上这门课？他的观点是，一般国家学这个学科今天如果还能继续存在，那么它的价值在于建立一个跨学科交流的平台，作为一门辅助科学，为政治学、政治哲学、社会学、经济学和法学的合作研究提供契机。从这可以看出，今天一般国家学的理论抱负已经不再是建立一套整全性的理论，它的自我期许已经降低了许多。

关于一般国家学的研究，也呈现出同样的边缘化图景。一般国家学的教科书，现在也还有人写，比如政法大学赵宏老师翻译的Zippelius教授的《德国国家学》，就是德国比较经典的一般国家学教材，一直在更新，今年马上要出版第17版。但总体上，无论是纵向和魏玛时期百花争鸣的一般国家学著作，还是横向和今天德国数不胜数的国家法学教材相比，当代的一般国家学研究都已经大大衰落了。

其次，国家理论在宪法学研究中的式微。不仅是作为一门独立学科的一般国家学衰亡了，在宪法学研究中，国家理论也不再占据重要地位了。王老师讲座中提到洪堡大学的Christoph Möllers教授，他2000年在慕尼黑大学的博士论文《国家作为论证》，是近十几年来关于国家理论的力作。但实际上，Möllers的作品之所以受到这么多关注，恰恰是因为现在在德国，大部分宪法学者已经不会去做这个领域的研究了。

对宪法学来说，国家学和国家理论所提供的智识资源，已经吸收进、但同时也限定在实定法秩序之中了。宪法原则就是一个很形象的例子，民主、法治国、社会国这些宪法原则，原本被视为连接宪法学和一般国家学的桥梁；但今天在德国宪法学中，基本法第20条规定的五个国家结构原则，尽管仍被视为宪法基础决定甚至政治基础决定，但在实际操作中，已经完全是作为实定法秩序中的法概念来解释适用了。比如民主原则，一般国家学和宪法课上都讲，但宪法老师会很明确地指出，作为基本法概念的民主正当性，关注的不是国家本身的正当化问题，而只是国家行为的正当化，由此他们提出了正当性链条理论，并进一步区分机构和功能正当性、组织和人员正当性以及事项和内容正当性这三种民主正当性的具体形式。

最后一个例子是“国家法学”和“宪法学”的名词之争。其实相较于国家学，在宪法国家中，国家法学和宪法学本质上是一回事。但一个很有趣的现象是：现在在德国，老一辈学者还在遵循传统继续使用国家法和国家法学（Staatsrecht, Staatsrechtslehre），而许多年轻公法学者则更喜欢用宪法和宪法学（Verfassungsrecht，Verfassungslehre）这个词。目前大部分的教科书，包括我导师Stefan Korioth教授写的，还都叫国家法（学）；但越来越多的教材，直接就叫宪法（学）了，比如Casebook Verfassungsrecht (Bumke/Voßkuhle)，Grundzüge einer Verfassungslehre (Uwe Volkmann)。当然，以前的著作也有叫宪法的，比如我们翻译的Konrad Hesse的经典《联邦德国宪法纲要》，但现在这个趋势似乎更明显了。这个变化很微妙，但背后反映出来一个趋势，不仅一般国家学消亡了、国家理论衰落了，甚至“国家”这个词都要从宪法学研究中淡出了。