行政法的制度变迁
目 次
一、行政法的二维性与行政法学解读
1、二维行政法及其张力生成
2、行政法制度变迁的研究方法
二、社会变迁：引致行政法制度变迁
1、行政法的制度失衡引致制度变迁
2、制度变迁根植于社会结构之中
三、制度变迁的回应性及选择限制
1、制度变迁的内生性
2、制度变迁的选择集
3、制度变迁的回应“时滞”
四、制度变迁过程：博弈及其均衡
1、博弈论对于制度变迁的解释
2、制度变迁的博弈及其均衡
五、制度变迁的逻辑结构
1、社会结构变迁→行政法制度需求
2、行政法制度需求→制度变迁目标
3、制度变迁目标→实现变迁目标的机制
4、制度变迁机制→制度→实践
六、制度变迁的类型
1、封闭型、半封闭型与开放型制度变迁
2、诱致型制度变迁与强制型制度变迁
3、立法型制度变迁与司法型制度变迁
4、边际调整型制度变迁与突破“硬核”型制度变迁
小结
社会事实是对象，但也是存在于现实自身之中的那些知识的对象，这是因为世界塑造了人类，人类也给这个世界塑造了意义。
―― 皮埃尔•布迪厄
在法国社会学大师皮埃尔•布迪厄(Bourdieu)看来，社会学的任务就是揭示构成社会宇宙(social universe)的各种不同的社会世界(socialworlds)中那些隐藏最深的结构，同时揭示那些确保这些结构得以再生产或转化的“机制”；这一宇宙十分独特，形象地说，它的各种结构就像“过着一种双重生活”，同时以两种方式存在着：首先存在于“初级的客观性”(objectivityof the first order) 中，其次存在于“次级的客观性”(objectivity of the second order)之中。这就决定了在关于社会的科学中产生了双重解读(doublereading) 1。
行政法学要成功地解释行政法现象，“双重解读”是一个基本的要求。但是，囿于传统行政法学未能实现符号意义的行政法与利益格局意义行政法之间的沟通，因此，对于现代行政法而言，解释行政法现象、尤其是解读行政法制度变迁，恐怕首先意味着要进行一场行政法学研究方法的革命 2。本文尝试采用一种兼容社会学、经济学与法学的研究方法，主要探讨社会变迁引致行政法制度变迁、行政法制度变迁的回应性与选择限制、行政法制度变迁过程的博弈性及其均衡、行政法制度变迁的逻辑结构、行政法制度变迁的主要类型等五个行政法制度变迁的基本问题。
一、行政法的二维性与行政法学解读
如果说，作为一种制度化的知识，行政法是人类用来解释行政关系与监督行政关系这个局部社会世界的深层次结构，呈现出作为符号系统的行政法与作为利益格局的行政法的二元性；那么，行政法学作为一种非制度化知识，它所要解读的行政法现象就比行政法本身更加复杂。因为，它不仅要解读作为符号系统的行政法与作为利益格局的行政法，而且，还要解读此二者之间的关系以及公众心理对符号系统的适应程度、公私利益格局对社会结构的回应程度。就此而言，行政法学是一种比行政法更为复杂的知识，它需要更为复杂的解读法。
1、二维行政法及其张力生成
在社会学看来，社会秩序的维持在很大程度上是由有关社会世界的各种知觉范畴的协调结合所保障的；由于这些知觉范畴是根据既定秩序的各种划分（从而也就是根据那些支配者的利益）作出调整的，并为所有按照这些结构而构成的心智所共有，所以它们把各种客观必要条件的表象加诸自身 3。同样，人类之所以会采用行政法这种方式来维持行政秩序，也是基于行政法是一种制度化知识，它具有符号系统与利益结构的二维特性，其所形成的权力―权利配置格局就为居于其中的行政法主体提供了一个博弈的“场域”。
作为一种制度化知识，行政法主要规定在行政主体与相对方之间对社会资源作怎样的配置、以及如何进行配置的制度化知识。一方面，行政法是作为一个符号系统而存在，一种人类所依凭的试图解读行政主体与相对方关系的认知模式，一种通过对一系列关于行政管理与监督行政管理事实的基本概念的定义与基本范畴的提炼，并因此建架起一个与行政关系与监督行政关系相对应的框架结构，就此而言，行政法实际上是一个试图解释局部社会世界的符号系统，并因此赋予这个局部世界以意义 4。另一方面，它又区别于意识形态、行政法学等其他非制度化知识，作为一种具有国家权力内核的制度化知识，行政法这套符号系统在解读行政主体与相对方关系的同时就建构了一个资源配置、利益分配的法律结构。由此可见，区别于其他的人类知识，行政法在解释局部社会世界时一并表现出作为符号系统的行政法与作为利益格局的行政法的二维特性。
通常而言，无论是作为符号系统的行政法还是作为利益格局的行政法，一旦它得以形成，就不可避免地具有了某种惯性或者刚性。就其符号系统而言――尤其是行政法的基本概念与基本范畴，它一旦形成就会深刻地制约着人们的思维方式，易于产生思维定式 5。因此，符号系统的超稳定性，既保证了人们对于行政法意义的前后连贯的理解，又制约着人们突破现有的意义限制。就其利益格局而言，行政法所确立的社会资源配置、财富分配格局所具有的刚性，既为行政法主体的行为提供了较强的预期，又约束了行政法主体对利益格局的理性重构。
由此可见，行政法律秩序的取得主要依赖于行政法关于公益与私益、行政权与相对方权利配置所形成的各对范畴，它们既要与公众关于行政主体与相对方关系的心智达成大致的重合，也要与现实中的行政关系与监督行政关系的事实形成大致的对应，否则，就会出现以国家权力作内核的行政法刚性范畴或者与公众的心理结构严重冲突，从而导致行政法律秩序失去“内心支持”；或者与世界本身的秉赋相悖，从而导致行政法概念、范畴与社会现象之间失去对应。这种来自行政法内部的张力与外部的压力，必然要直接促成既定行政法符号系统的更新与利益格局的重构，其结果，要么就是国家采用更多的暴力来压制来自于公众心理结构的危险，或者回避来自现实的挑战；要么就得尊重或妥协于公众心理结构变迁与社会变迁的需求而重构行政法的基本概念与范畴，重新认知行政关系与监督行政关系，重构公益与私益、行政权与相对方权利的配置格局，重塑资源配置方式。亦即，需要进行行政法的制度变迁就在所难免了。
2、行政法制度变迁的研究方法
传统行政法学对于行政法制度变迁的考察，往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介。这种方法与一些始自“李嘉图恶习”的经济学家的做法有着惊人的相似 6。新制度经济学的卓有成效的努力有力地纠正了这种偏颇。不过，令人遗憾的是，行政法学界至今尚未清醒地意识到这种固步自封与夜郎自大对于行政法学研究的约束。因此，行政法学的思维方式要经历维特根斯坦所谓的“连根拔起”的根本性改造，是探讨行政法制度变迁的必要条件。
行政法学探讨行政法制度变迁的过程，事实上就是一个利用各种工具解读行政法制度新陈代谢的过程。“解读法”，是一种就某一文献有语法、语义、内容等不同层次的理解方法。从“情景内涵”与“语言内涵”两个层次上解读文献之方法，乃人类学家、人种学家马林诺斯奇（Bronislaw Malinowski）首倡，其义系指领悟到任何适当之描绘，不但必须提供有关当时所发生事件的信息（即情景内涵），而且还要提供全面的文化背景的信息（即文化内涵），这是因为，在任何种类的语言交流、任何对话交际背后都不仅仅是环绕该事件的参与者的视觉、听觉的直接感受，而且也受整个文化史的影响。因此，所有这些成份在解释意义上都将起到某种作用 7。
就此而言，行政法学者对于行政法制度变迁的解读与执法者或者法官对于行政法文本的解释之间具有一定的相似性 8。行政官员与法官要准确地执行、适用法律规范，就必须努力发掘隐藏在制度中的法律精神，试图探明制度的真正含义；这种寻求规范背后的立法信息的努力，也是行政法学者所必需的。但是，行政法学者并不止于探寻立法的背景信息，还要探讨引起行政法制度变迁的社会变迁的约束信息，将作为考察对象的行政法律制度变迁置于特定的社会结构中予以理解，并分析制度变迁作为社会结构变迁的内生变量对于社会变迁的促动性。由此可见，行政法学者解读行政法制度变迁与行政官员、法官解释行政法律规范之间的共同点在于，他们都旨在探明特定规范的立法原意；不过相对而言，行政法学要走得更远些，能够运用其独有的符号系统检测行政法的失衡与均衡，并揭示出行政法制度变迁的规律、预测其演变趋势。
要实现这一目标，行政法学必须拥有完备的研究方法 9。由于行政法学解读行政法的制度变迁，更接近于社会学对于社会行动的因果关系的探讨，因此，行政法学解读行政法制变迁除却惯用的实证方法与规范方法外 10，还兼用一些其他的社会学与经济学的分析方法，这主要包括生成结构主义方法、理想类型方法、均衡分析与过程分析方法。
（1）生成结构主义（genetic structuralism）方法
布迪厄认为，客观主义和主观主义、机械论和目的论、结构必然性和个人能动性，它们之间的对立都是虚幻的，每一组对立中的双方都彼此强化；而这些对立混杂在一起，就掩盖了人类实践的人类学真相。布迪厄主张采用生成结构主义，以整合各种对立。布迪厄不是通过形成一套严格限定的理论，而是通过系统地发展一种社会学方法，以形成一种生成结构主义，旨在统一关注物质结构的客观主义物理学与强调认知形式的建构主义现象学(constructivist phenomenology)。这一方法主要包括一种提出问题的方式，一套十分简明的的概念工具，建构研究对象的程序以及将在一个研究领域中业已发现的知识转用到另一个领域的程序。“尽管（某个）研究的特定对象十分重要，但实际上它并没有应用于这一对对象的方法重要，而且这种方法可以应用于无限多的不同对象”，因为它被深深地植根于那种持久存在并能够转化的科学惯习结构之中 11。
布迪厄所主张的综合结构主义和建构主义的社会实践理论首先将世俗表象搁置一旁，先建构各种客观结构（即各种位置的空间），亦即社会有效资源分配情况，正是这种社会有效资源的状况规定了加诸互动和表象之上的外在约束；其次，再引入行动者的直接体验，以揭示从内部构建其行动的各种直觉和评价（即各种性情倾向）的范畴。二者缺一不可，不过，客观主义的旁观在认识论上先于主观主义的理解；系统地摒弃各种先入之见，必须是在从主观立场上对世界作实践领悟的分析之前，因为，行动者的观点会随其在客观的社会空间中所占据的位置的不同而发生根本变化 12。
对于解释行政法制度变迁而言，生成结构主义方法所标明的研究路径避免了两种误读：其一，如果将行政法视作一种与符号系统、并进而与公众的心理结构无关的纯粹的利益结构，那么，行政法制度变迁也就是一种纯粹的外在于行政法主体主观意义上的客观事实，行政法制度变迁之所以是合理的，因为它是存在的；行政法制度变迁受制于固定不变的逻辑力量；制度变迁的路径在外观上总是可以探明的，尽管人们无法改变制度变迁的路径依赖性 13。其二，如果将行政法视作一种不受既定利益格局、并进而不受社会结构影响的符号系统，那么行政法制度变迁就是一种纯粹人为的行政法现象；由于行政法制度变迁总是受制于人的理性的或非理性支配，因此，行政法制度变迁路径依赖于人的主观意志，并表现出极大的不确定性。因此，即使行政法学能够解释行政法制度变迁现象，它也不能揭示制度变迁的规律、不能准确地预测行政法制度变迁的趋势。
行政法学采用生成结构主义方法来考察行政法制度变迁，遵循着这样一个逻辑历程：
其一，行政法学要依据其对社会结构的理解，形成一个关于行政法现象的由基本概念与基本范畴所组成的相对独立的符号系统。
其二，依据行政法学的符号系统来考察作为符号系统的行政法与作为利益格局的行政法之间的关系，以及它们分别与公众的心理结构、社会结构之间的关系，判断行政法是否失衡。
其三，建构一个关于行政法制度失衡的客观结构，以显示出所有的行政法主体在行政法失衡中的权力（利）结构与利益配置格局，它既是旧行政法制度变迁的终点，也是新行政法制度变迁的起点。
其四，考察每一行政法主体在社会变迁中所起的作用以及因此而产生的对于行政法制度变迁的权力（利）主张与利益需求，探究各个行政法主体在失衡的利益结构中如何为捍卫既定利益而与新制度的潜在受益者所进行的博弈以最大化其偏好的规律。
由此可见，利用生成结构主义的方法探讨行政法制度变迁，意味着承认行政法制度变迁结构是一种客观的、外在的事实，但这个结构的形成与修正却是一种内在的、主观的现象。这就显示出了行政法制度变迁与社会结构之间、与行政法主体的理性选择之间所分别形成的互动关系。
（2）理想类型方法（Ideal-type）
在韦伯看来，理想类型就是“通过单方面地突出一个或多更多的观点，通过综合许多弥漫的、无联系的，或多或少存在、偶然又不存在的具体的个别的现象而成的，这些现象根据那些被单方面地强调的观点而被整理成一个统一的分析结构中（Godankenbild）” 14。
由于行政法学旨在通过对行政法制度变迁的考察，以揭示给定的行政法主体在既定的制度约束环境中以何种方式促成行政法制度变迁，以及作为结果的行政法制度变迁与行政法主体的行动之间的因果关系。因此，“理想类型”的方法显得尤为必要。因为，在绝大多数情况下，现实的行政法制度变迁行动是在难于言喻的半意识状态或对其主观意义的实际无意识状态下进行的。行政法主体更可能是在含糊不清的意义上“意识到”它，而并不“知道”他正做什么，或对之有清楚的自我意识。只是在偶尔的大量统一行动中，且常常只是在一些个别的情况下，行动的主观意义――不论是理性的还是非理性的――才清醒地进入意识。其意义被完全清楚地意识到的有意义行动的“理想类型”，通常是一种罕见的情形 15。行政法学在分析行政法制度变迁的经验事实时，必须对这一事实予以考虑。这一困难就促成了行政法学通过主观意义的可能类型的归类将其对行政法制度变迁的概念予以系统化，形成关于制度变迁的基本概念与范畴的符号系统。亦即，行政法主体的行动仿佛在实际上是以清楚的自我意识到的意义为基础而进行的。其结果是，只要仍然是这种具体性问题，对这些具体事实的偏离必定继续保持在头脑中，并且必定被参照其程度和种类而得到认真细致的研究 16。尤其在对行政法制度变迁的逻辑结构进行实证分析时、在探讨行政法制度变迁的类型化问题时，理想类型方法的贡献就显得格外突出。
（3）均衡分析与过程分析方法
均衡分析与过程分析是微观经济学和宏观经济学经常使用的两种分析方法，在静态经济学和比较静态经济学中都采用均衡分析的方法，有些动态经济理论也采用均衡分析方法。过程分析则主要应用于动态经济学 17。行政法制度变迁的前提是行政法制度失衡，从而产生了新的外在利益，行政法制度变迁则旨在使外部利益内在化。因此，对行政法制度变迁的均衡分析与过程分析也就自然是考察行政法制度变迁的前提、过程、目标与结局的必用手段。
对行政法制度变迁进行均衡分析的假定前提是行政法主体都是理性人，亦即他们具有稳定的偏好、且在既定的社会结构约束条件下作理性选择以最大化自己偏好的人。均衡分析方法是对行政法制度变迁所涉及的诸种制度变迁变量（因素）中，社会结构（自变量）被假定为已知的和固定不变的，考察当行政法（因变量）与社会结构达至均衡状态时的行政法制度变迁情况（亦即均衡条件）。由于均衡分析只是考察当行政法主体被设想为已达到均衡状态时会有的情况或实现均衡应具备的条件，并不论及达到均衡的过程，而行政法制度变迁变量在其相互作用、从不均衡到均衡的过程中，事实上都要经历一定的时间，所以均衡分析实际上是抽掉了时间因素、忽略了时间变量，正是在这个意义上，均衡分析又被称为瞬间分析。
与均衡分析不同，过程分析所要考察的则是行政法制度变迁的实际过程。这种分析方法通过把行政法制度变迁过程划分为连续分析的期间，以便考察有关行政法变迁变量在相续继起的各个期间的变化情况。所以又可称之为“期间分析”或“序列分析”，行政法学考察行政法制度变迁的逻辑结构时，实际上采用的就是过程分析法，它将行政法制度变迁划分为社会变迁―制度变迁目标―实现目标机制―落实机制的制度―制度实践等若干期间，通过分析行政法制度变迁过程中的逻辑连续性，来求证行政法制度变迁的实效、以及失效的原因。
二、社会变迁：引致行政法制度变迁
行政法中行政权与相对方权利的配置格局，既是一种社会资源配置格局，也是一种公益与私益的分配格局、法定的社会资源配置格局；同时，它还凭借行政法的符号系统种赋予行政关系与监督行政关系以行政法意义。行政法学考察行政法制度变迁，亦即描述、分析、解释行政法主体如何在利益驱动下，在既定约束条件下作理性选择以最大化自己的偏好、追求最多利益从而促成行政法处于持续的制度变迁的过程，并因此推动着行政法利益格局的解构与重构之间的因果关系。
1、行政法的制度失衡引致制度变迁
现代行政法学对于行政法平衡问题的全面关注，与经济学对均衡的一以贯之的推崇不谋而合 18。而平衡论的正式形成，就为解释行政法制度变迁提供了极有价值的理论向导。平衡论者认为，所谓“行政法的平衡”，系指行政法内行政权与相对方权利的配置格局实现了结构性均衡 19。由于在结构性均衡的情境下，行政法资源以及依据行政法所配置的其它社会资源达到最优、公益与私益达到最大，故显然缺乏重定行政法的符号系统以推进行政法制度变迁，从而重构既定利益格局的动力。因此，行政法的制度变迁总是与行政法制度失衡相联的；并且，制度变迁旨在恢复均衡或者实现新的均衡，从而恢复利益最大化或者实现新的利益最大化。
引致行政法制度变迁的制度失衡，主要是指行政法可能出现以下三种情形中的一种或几种：
其一，符号系统意义上的行政法与利益格局意义上的行政法之间的张力过大，很难在既定的行政法中实现兼容。这主要表现为行政法制度在行政法制实践中部分地失去实效。
其二，符号系统与公众心智之间的张力过大，难以协调。缘于知识积累与观念更新，符号系统的意义严重滞后于新的公众心理结构，行政法难以适应新知识与新观念的需求，无法顺应人的价值提升。
其三，利益格局与社会结构之间的张力过大，行政法难以抵抗来自社会变迁的压力。社会结构中的一个或多个组成元素的变迁，会直接产生改变既定利益格局的需求，从而凸显出行政法与社会之间的深刻对立。
以上三种情形浓缩成促成行政法制度变迁的两种动力：结构失衡的内因与对应失调的外因：
其一，来自于行政法行政权与相对方权利结构性失衡的内部动力。结构性失衡情形之下，行政权过于强大、相对方权利过于弱小；或者行政权过于弱小、相对方权利过于强大，行政法资源未能得到最佳配置，行政法利益结构未达到最优，一方、或者双方事实上存在着利益增长潜力，但既定的行政法权力（利）格局制约着这种潜在利益的实现。因此，就产生了通过行政权与相对方权利的重新分配从而重新配置行政法资源、并因此最优配置社会资源的内动力。显然，行政权与相对方权利的结构性失衡是引致行政法制度变迁的内因，只要行政法尚未实现结构性均衡，就会一直留有行政法制度变迁的空间。因此，行政法制度变迁的主题自然就是行政法失衡结构的均衡化。
其二，来自于行政法制度结构与社会结构之间缺乏对应性的外部压力。行政法只是作为所有社会制度的的一部分，而深嵌在由经济、政治、技术、观念等诸因素所组成的社会结构之中，行政法生长在社会结构之中，但其根系又游丝般地渗入社会结构。一个相对稳定的社会结构同时也就是一个令人满意的、或者最优的社会资源配置格局，其中包含着一个行政法的均衡结构。但是，无论是政治变革、经济转型、技术革新、观念创新都会打破既有的社会结构均衡，显露出新的社会利益增长点。将这种潜在的利益转变为利益增长的事实可能有很多办法，但在一个推行法治的国家，借助法律制度变迁来实现这种转化、重新分配社会资源，无疑是首选方案之一。因此，与旧社会结构相对应的旧行政法均衡势必为制度变迁所打破，以便回应新的社会结构、以促成新社会结构均衡的实现。就此而言，行政法制度变迁的外因是社会变迁导致的相对制度失衡，从而引致行政法的制度变迁。
相对而言，在上述两种引致行政法制度变迁的失衡中，行政法内部行政权与相对方权利的结构性失衡是一种内部结构失衡，它产生制度变迁的内动力，是一种绝对制度失衡基础上的制度变迁；行政法滞后于社会变迁所表现出的制度失衡，是一种外部压力所产生的制度变迁，它是一种相对制度失衡基础上的制度变迁。当然，二者在理论上的清晰区分并不代表实践中的泾渭分明，这如同一般事物演变的内因与外因之间的复杂勾连一样。不过，对行政法制度失衡的内外区分，有助于揭示行政法制度变迁的整体趋势：随着民主政治的推进与市场经济的发展，行政法必然要通过持续的制度变迁以回应社会变迁；与此同时，行政权与相对方权利的配置格局也在作不断的调整以趋于结构性均衡，内外经常是重合的。取决于行政法的内力与外力的合力作用，行政法制度变迁的总体趋势必然要趋向平衡。 20
2、制度变迁根植于社会结构之中
制度变迁理论研究习惯上认为，行政法制度属于公法制度，公法制度属于正式制度，正式制度与非正式制度（道德、伦理、习惯、宗教等）共同构成了制度体系；制度体系并非社会的全部，它受制于技术（生产力）；制度与技术（在马克思看来就是生产力与生产关系）共同构成了整个社会关系，并与自然环境形成对应 21。由此可见，行政法制度仅仅是深嵌于整体社会结构之中的一个分子 22。当我们在检测特定行政法制度实效时，可以将其他的非行政法因素假定为既定不变，从而在相对静止的结构中作均衡分析；但是，当行政法学探讨行政法制度变迁的过程时，就无法不兼用均衡分析与过程分析来考察约束行政法制度变迁的环境因素与时间因素，否则，由此而得出的结论肯定是片面的――除非整个社会结构事实上就是静止不变的 23。
埃莉诺•奥斯特罗姆教授认为，均衡是否可能，一种均衡是否改进了相关者的状况，都将取决于特定的制度结构；在最一般的意义上，所有的制度安排都可被认为是广义的博弈；作为博弈，有多种特定的选择，这些选择的顺序排列、所提供的信息，以及对不同选择顺序给予的相对奖励和惩罚，都能改变结局的定式；此外，相关物质环境的特定结构，也会对博弈的结构及其结局产生重要影响 24。大致说来，行政法制度变迁主要受制于由经济、政治、技术、观念等诸要素所组成的社会结构的约束，社会结构的变迁直接引致了行政法的制度变迁。
（1）经济：行政法制度变迁的基础 25
经济体制直接决定着社会资源的配置方式，行政法是关于行政权与相对方权利之法，它必然要与经济体制所确立的资源配置方式相称，以确认、保障这种配置方式。概而言之，以经济为基础的行政法制度变迁发生于三种社会资源配置方式之中：
其一，行政法制度变迁围绕着国家对社会资源的集中配置。计划经济是一种由国家统管绝大部分社会资源配置的经济体制，这就决定了基于其上的行政法旨在确认政府配置资源方式与利益格局的合法性。由于存在着公益对于私益的吞噬，公益与私益之间并不存在着尖锐的对立，因此，行政法事实上并不起配置资源的作用；尽管行政法的效率价值定位，有利于节减国家配置资源的交易成本。
其二，行政法制度变迁回应市场对社会资源的分散配置。纯粹自由放任市场经济是一种完全依赖“看不见的手”进行社会资源配置的经济体制形态，政府只充当守夜人角色并不具有实质意义上配置社会资源的功能 26。与之相对应的古典经济学倾向于认为市场交易无成本，因而旨在确认私有（公有）产权、保护契约实施、节减交易成本的行政法功能并不为社会所需，行政法只被限制在征税、治安等狭小领域，这就将行政法制度变迁限制在极小的领域之中。
其三，行政法制度变迁回应市场与政府配置社会资源的双驱动机制。混合经济形态是现代市场经济的流行形态，尽管各个市场经济国家的“混合程度”并不一致，但是，基本上是以市场机制作为配置社会资源的基础手段，而政府则主要通过制度保障市场机制理性地配置社会资源，政府对社会资源的直接配置只起着拾遗补缺的作用 27。在这种经济体制中，行政法的作用得到淋漓尽致的发挥 28，立法者将它自己及社会公众认为有利于市场理性交易的行政权运作范围与行政行为方式以行政法加以确认，通过界定、确认产权以及保护契约的实施，从而防止政府与其他私人对财产权的干预，维护产权的独占性与排他性以及与之相关的经济交易自由。现代行政法正是通过对行政权与相对方权利的明确界定、对行政行为程序的规范以及对行政行为的严格的司法审查，彰显其捍卫经济自由的符号意义。
经济体制的变化，或者说，政府的经济政策的变化会直接影响着行政法制度变迁，包括行政法的组织制度、行为制度与救济制度。美国的独立管制机构的崛起就是19世纪未20世纪初政府经济职能扩张的结果，并因此带动了美国行政法的迅速成长；中国行政法的复兴与发展在很大程度上也是一种“建设与社会主义市场经济体制相适的行政法制体系”的努力的结果。近20年来，中国行政法在组织法、行为法与救济法方面的制度变迁的契机，归根结蒂皆来之于经济体制改革。譬如，市场机制逐渐成为配置资源的主导力量就使得与计划经济相称的庞大的行政机构失去存在合理性、自由竞争难免要质疑过多过泛的行政许可制度、产权制度与经济交易自由总是要求行政程序规范化、产权的排他性与独占性则排斥乱处罚、乱收费。由此可见，中国行政法制度变迁的确是经济体制改革的跳动的脉博。诚如钱颖一先生所言，中国的转轨与其说是经济体制的转轨，还不如说市场经济制度的建构 29。
（2）政治：行政法制度变迁的直接动力
行政法制度变迁与政治态度变化所存在的密切关联，无可否认地得到了普遍的经验支持。实际上，人们关心的只是行政法与政治之间究竟应该保持多大的距离，而绝对不会主张二者之间应互不往来。罗豪才教授所归纳的行政法的三种理想类型――控权法、管理法与平衡法，在此种意义上亦可视作关于行政法与政治之间距离不等的三种类型 30。
行政法法制度变迁史，在很大程度上就是一部行政法试图改造政治、政治试图驾驭行政法的斗争史。无论是19世纪初法国行政法的发端还是20世纪初美国行政法的发展，无论是六七年代中国行政法陷入低谷还是八十年代中后期行政法的复兴，无不确证了这一点。行政法制度变迁与政治变革之间的对应关系是：当行政法与政治距离过近时，行政法的制度变迁就基本上是封闭型的，行政法多为治民之具，从而接近于压制型法；当行政法与政治距离过远时，行政法制度变迁基本上是开放型的，它往往被视为治权（或治吏）之具，从而接近于自治型法 31。究其总体而言，由于行政法是民主政治与宪政运动的产物，因此，它的出现与发展多少有助于推动民主政治的发展、捍卫民主政治的尊严。
鉴于政治体制改革主要表现为公共行政改革 32，因此，现代行政法的制度变迁也主要通过对公共行政改革的回应从而回应着民主政治的要求。当代公共行政改革既有经济全球化条件下的国际环境变化原因，也有公众对政府期望的增高、私营企业革新成就对政府的压力与示范效应、大众传播媒介的普及以及日益增长的监督作用等国内原因，更有管理危机、信任危机与管理危机等政府困境的原因 33。有鉴于此，现代行政法的制度变迁也主要集中在以下几个方面：
其一，确立行政法治原则、或者重申法治原则；
其二，回应政治经济一体化与经济全球化的要求（对于中国而言，目前主要是应对WTO问题），在经济领域放松管制、推行国民待遇、提高透明度、规范行政程序、统一行政法律制度、拓宽司法审查的广度与深度等；
其三，引入激励机制，以重塑有活力政府；完善制约机制，以实践行政法治；
其四，政府权力下放、职能转移，建立苗条行政；培育多元公共管理模式，提倡社会自治与市场自主，培育社会中介组织 34，对政府进行企业化改造 35；
其五，注重建立健全行政程序制度，完善行政复议、司法审查与行政赔偿制度。
由于中国与西方公共行政改革存在着起点差异，中国的公共行政改革的路径主要表现为：计划经济→有计划的商品经济→市场经济转型期→市场经济；与之相对应，中国行政法的制度变迁的路径也主要体现为：治民→重在治民、也兼治吏→重在治吏、兼治民→兼顾民、吏的制约与激励；制度变迁也从开始的重实体、轻程序转向兼重实体与程序；从重行政违法制裁、轻违法行政制裁转向兼重两种制裁；从重事后审查与惩罚、轻事前监督与预防转向兼重预防、监督、救济、审查、惩罚 36。
（3）技术：行政法制度变迁的源动力
在诺斯看来，马克思最早地阐述了生产力（它常常被马克思用来指技术状态）与生关系（常常指人类组织和具体的产权方面）的相互关系，他在将技术限制与制约同人类组织的局限性结合起来方面，作了先驱性的努力 37。技术变迁与制度变迁是社会经济演进的基本核心，它们都呈现出路径依赖的特征，如果用一个单一模型来解释技术变迁与制度变迁之间的关系，就会发现在它们之间的许多共同点中，报酬递增是问题的实质 38，技术变迁（包括与行政法相关的知识创新）对制度变迁的引致性主要表现为三个方面：
其一，技术创新降低了行政法制度变迁成本。近期的许多交易费用文献都暗含着这样的观点：制度仅决定了交易费用，而技术则决定了转化费用 39。技术革新不仅能改变行政法制度安排的收益，而且有助于减少某些制度安排的运作成本。譬如，信息传递技术的进步就大大地节省了政府信息公开的成本以及从社会上收集关于行政法制度变迁需求信息的成本 40，这显然有力地推动了行政公开的制度变迁，并加速了规范旧有的政府―公众沟通模式的行政法制度变迁。
其二，如果将行政法学的知识更新视作一种“技术变迁”，那么，行政法学对于行政法制度变迁的影响几乎是无法否定的。这不仅表现在行政法学者直接参加到立法过程之中，更多地表现为行政法学符号系统对于行政法符号系统所具有的改造功能，或者促成改造功能。由于行政法学中关于民主政治与经济自由的符号系统对于政治、经济与观念的渗透作用，它必然有助于降低行政法制度变迁的交易成本。因此，我们可以认为，行政法学及其他社会科学知识的效应已使行政法制度变迁的供给函数右移，即科学知识对代价更大的真伪学习过程的替代，能使行政法制度变迁的成本降低。不过有一点似乎是很显然的，即行政法学所提供的符号系统只有基于本土之上且顺应时代需要时，它才有可能促成行政法制度变迁成本的降低，而非相反。
其三，技术创新直接激励着行政法制度变迁。技术创新虽然是在旧的行政法制度结构中产生的，不过它一旦它萌生了，它就难以容忍来自旧制度的约束，这种“夹缝中求生存”的努力会慢慢地汇聚成一种突破旧制度模架、建构新制度框架的力量。之所以如此，是因为技术创新往往意味着更优更新的行政法利益格局对有些主体更有利，这些主体在利益驱动下推动着行政法的制度变迁。由此可见，技术进步可能会调动个人对其资源进行重新配置的积极性，以及为了重定产权以实现新收入流的分割而组织和引进集体行动的积极性。毫无疑问，由技术变迁所释放的新的收入流确实是对行政法制度变迁需求的一个重要原因。
由此可见，技术对于行政法制度变迁事实上存在着一种供求关系。一方面，如果社会存在着制度需求而缺乏必要的技术支持，那么这种变迁就因成本太大反而阻碍着市场理性地配置资源；另一方面，如果技术创新发生了，但社会缺乏制度变迁需求，那么这种变迁尽管也会缓慢发生，但却造成了技术资源的浪费。因此，对于行政法制度变迁而言，只有当技术创新的客观性与人的需求的主观性相匹配，制度供需均衡才有可能形成，从而最佳地配置社会资源。
就此而言，行政法制度变迁、或者作为符号系统的行政法与作为利益格局的行政法的边际调整或者体系重构，在很大程度上可归结为技术创新的促成性。技术创新要么直接拉动行政行为模式的改变，譬如对电信行业的放松管制；要么间接地促成行政法模式调整，譬如专利制度与商标制度的形成。近20年来，中国行政法制度变迁的频率几与技术创新的速度成正比，这集中地反映在知识产权保护、环保、公安、财政、税收、海关、出版等部门行政法中，行政权的运作范围与行政行为方式都发生了根本性的改变；尤其是网络技术的飞速发展，行政法就不仅要调整传统的有形市场，而且还要规范无形的虚拟市场。
（4）观念：行政法制度变迁的先导 41
公众的心理结构与作为符号系统的行政法之间往往是难以谋合的。通常而言，观念具有“惯习”的特性，它体现为一种性情倾向，其所具有的超稳定性结构与其惰性是相称的。在布迪厄看来，惯习就是“生成策略的原则，这种原则能使行动者应付各种未被预见、变动不居的情境……（就是）各种既持久存在而又可变更的性情倾向的一套系统，它通过将过去的各种经验结合在一起的方式，每时每刻作为各种知觉、评判和行动的母体发挥其作用，从而有可能完成无限复杂多样的任务” 42。因此，公众的“惯习”或者观念，通常会成为维护既定行政法符号系统与利益格局的中坚力量。但是，一旦行政法的符号系统与普遍流行的社会观念变得难以相容时，行政法的制度变迁就要不可避免地发生。在这样一个以观念更新为先导的行政法制度变迁过程中，意识形态的差异首先从与环境作斗争的不同地域的组织的经历中体现出来，继而渗入不同的语言、宗教、习俗和传统，并因此构成冲击既定行政法资源分配与利益格局的恒久的基础力量 43。
囿于传统中国严重缺乏法制传统、经济自由与民主政治，因此，近20年来中国行政法制度变迁无论在任何阶段与任何领域，都不可避免地受制于传统的社会观念的约束。但是，尽管观念是内生的，但革新观念的力量却是外来的，跳跃式的社会变迁在客观上冲击着传统的行政法观念；作为回哺，行政法的制度变迁是作为行政法观念变迁的外观形式而出现的。大致说来，这20年中国行政法的制度变迁主要依凭以下三种基本观念的变迁：
其一，从道德法律化向法律道德法的转变 44；
其二，从计划经济下对政府理性的迷信向市场经济下对市场理性的推崇的转变；
其三，从传统的人治观向现代的法治观的转变 45。
中国行政法20年的制度变迁历程，既可视作对道德法化观、政府无限理性观、人治观三种传统观念的逐渐背离，也可视作对法律道德化、资源配置市场化、法治化三种基本观念的渐次接纳。这三种基本观念的变迁，全面推动着中国行政法制度逐渐摆脱全能政府旧观念的束缚，公众期待着通过行政法的制度变迁以重构一个有限理性政府，从而促成了与市场经济相适的经济行政法体系的构建以及行政主体依法行政原则的初步确立 46。由此可见，正是这种行政法观念的一次次变迁，迫使行政法的符号系统意义也处于持续不断的重新定义之中；而作为符号系统的行政法又深刻地改造着公众的“惯习”结构，公众关于行政法的“知觉、评判和行动”已融入了大量的来自行政法治、经济自由、民主政治的经验知识，从而发生了“思维模式的根本性转变”。
概而言之，行政法制度变迁只是一种对于由社会变迁所产生的社会结构中的行政法制度失衡的修正，旨在通过最优选择以实现利益最大化 47；由经济、政治、技术与观念等诸因素所组成的社会结构变迁对行政法制度变迁所起的引致作用，不仅解释了行政法制度变迁的合理性，而且还因此不断地重新定义着这种“合理性”的本身。
三、制度变迁的回应性与选择限制
无论是基于行政权与相对方权利的结构性失衡之内部张力而为的行政法制度变迁，还是迫于行政法的利益格局与符号系统与来自经济、政治、技术、观念等社会因素的制度需求之间的供求失衡之外部压力而为的行政法制度变迁，行政法制度变迁总要存在着一个相对稳定的选择集。行政法制度变迁只能处于社会结构之中，而无法超越其外。不过，由于行政法的每一次制度变迁，都会改变着下一次制度变迁的选择集，就此而言，行政法的制度变迁又是作为社会结构的一个内生变量而存在的。
1、制度变迁的内生性
由于行政法制度变迁直接改变了技术创新的框架、政府与市场之间的关系、政府职能及其行为方式，并推动着人们行政法观念的更新，因此，行政法制度变迁总是作为社会结构的一个内生变量存在，并与社会结构的其他层次的组成因素之间保持着一种互动的结构。
中国行政法20年的制度变迁路径基本上与经济体制改革与政治体制改革合拍，并因此促成了宪法的多次修正。行政法制度变迁的内生性大体上表现为三个层次：
其一，行政法制度变迁内生于既定的行政法体系，牵动一系列其他的行政法制度变迁。行政法制度结构本身应是一个有机体，一项重要的制度变迁必然要拉动与之相关的一系列的制度变迁，以维持整个体系的统一性。这就解释了为什么各国行政法对于行政程序法、司法审查、行政赔偿等极其重要的行政法制度变迁所持的极其审慎的态度。譬如我国行政诉讼法的出台引致了行政实体法与行政程序法的大规模制度变迁，以保证行政主体“有法可依” 48；而行政处罚法关于处罚设定权的制度变迁则直接导致了较大规模的法规清理 49。
其二，行政法制度变迁内生于既定的法律体系，直接推动着整个法律体系的变迁。行政法与私法之间总要存在着一定的张力，私法上关于公民人身权与财产权的规定顽固地抵制着行政法上行政权运作范围与运作方式的制度变迁；而行政法的制度变迁也深刻地影响着私法的态度。譬如行政法的私法化倾向既意味着私法符号系统对行政法符号系统的有力改造，同时也意味着行政法符号系统给私法符号系统赋予了新的意义，最典型的例子莫过于行政合同了。
其三，行政法制度变迁内生于既定的社会结构，直接引致了政治、经济、技术与观念的变迁。经济学对经济与制度之间的关系（制度的经济绩效）所作的深入细致的研究，为行政法学解读行政法制度变迁――尤其是经济行政法制度变迁中制度、技术与经济绩效之间的关系提供了有用的指南。林毅夫先生认为，一个社会之所以需要制度，主要有三个原因：第一，理性人有限理性；第二，制度具有安全功能；第三，制度具有经济功能。正是出于安全和经济两方面的原因，人们才需要彼此交换货品和服务并使制度成为不可或缺 50。林毅夫的主张与西方经济学关于制度的功能（或者存在原因）的阐述异曲同工，后者认为，正是由于人的有限理性与效用最大化之间的张力以及交易风险、交易费用、规模经济、外部性等因素的存在，制度因此变得非常重要。凡伯伦和他的追随者将技术视为经济进步与增长的动态因素，而制度则是静态的因素，“正是动态技术与静态制度之间的辩证斗争与冲突导致了经济与政治制度被慢慢地置换与替代，经济组织的体系经历了历史的变迁与调整” 51。行政法制度变迁反促了技术变迁。行政法制度在技术变迁的形成与扩散中起着重要的作用，而且它们是技术努力与生产率增长方向发生偏差的重要原因 52。行政法制度框架（尤其是知识产权法）所建立的激励结构在规范技能与知识的形式中起着决定性的作用，行政法制度框架将勾勒获取知识和技能的方向，这一方向将是该社会长期发展的决定性因素，而且，由行政法制度框架形成的信号也是混合的――当然，它可能是积极的，也可能是消极的 53。
因此，那种视行政法与经济绩效无关、经济发展只是技术创新的结果的主张并不符合经验与逻辑。西方的市场经验表明：尽管市场经济是一种通过市场机制配置社会资源的经济体制，但是，在现代市场经济体制下，无论经济组织与行业组织的形成、运作、变迁都在很大程度上从行政法制度变迁中得到解释。譬如，企业的产权界定问题在很大程度上是一个行政权与经济组织经营自主权关系的界定问题；经济组织形式的变迁（譬如有限责任公司、股份有限责任公司等）与行政法的确认与推动关系密切；企业规模的大小、运作方式与行政法所确立的竞争政策与反垄断政策休戚相关；政府管理市场时究竟是采用经济性管制还是经济性行政指导方式，直接影响着特定产业的竞争现状；行政法上的社会规制制度的变迁，直接影响着环境保护问题。
因此可见，如果将行政法作为整个经济绩效分析模型的外在力量，那么，就难以完整地解释行政法制度变迁与经济绩效之间所存在的因果关系。只有将行政法的制度变迁视作经济绩效分析模型的一个内生变量，考察行政法制度与技术、市场、劳动力、资本、土地等因素之间的对应与互动关系，才有可能真正理解行政法制度变迁的原因与结果，并因此显现经济绩效中来自行政法制度变迁的贡献，或者阻力 54。
2、制度变迁的选择集
以上考察显示，尽管孤立地看，行政法制度变迁是有着其历史延续性的，但究其根本而言，行政法的制度变迁总是可以从既定的行政法体系、法律体系，以及既定的政治、经济、技术、观念结构中找到解释；而且，行政法制度变迁本身就是一种推动社会变迁的动力，力量的大小往往取决于行政法变迁的时滞的长短。由此可见，理性的、旨在回应社会制度与权力（利）需求的行政法制度变迁并非立法者率性而为的，立法者的智慧并不在于杜撰社会结构的变迁、假想社会对于制度与权力（利）的需求，并进而发动所谓的制度变迁；立法者应当基于公共选择去应对行政法关系与监督行政关系中实际存在的真问题来进行制度变迁 55。尽管行政法的制度变迁总要留下一些立法者“人为的痕迹”，但其“人为”的力量是有限的，因为行政法制度变迁的选择集总被限定既定的社会结构之中。
（1）宪政结构的限制
一般而言，由宪法所确立的宪政结构具有超稳定性，从而有利于形成可靠的社会预期。我们可以将宪法与宪政结构的这种超稳定性理解为对社会政治、经济、技术与观念变迁的一种制约力量；但是，经验提醒我们最好还是将它们理解为对社会有序变迁的一种保证。一个连宪法与宪政结构都不具相对稳定性的社会，不仅普通公众、就连立法者也无法很有把握地确认制度变迁究竟何去何从 56。就此而言，宪法与宪政结构就自然要倾向于稳定，以限制行政法制度变迁的任意性 57。
不过，得出这种结论尚需要更进一步的说明，亦即，宪政结构只是限制了行政法在现行的宪政结构与宪法范围之外变迁，至于范围内的行政法制度变迁，宪法与宪政结构不仅不会构成限制，反而为制度变迁提供了足够的博弈“场域”。事实上，由于宪法规范具有原则性、抽象性、纲领性、概括性，不具有惩罚性与操作性，因此，来自宪法的制度变迁限制在外观上总是模糊的，尽管其内核非常确定；而且，宪政结构与宪法对于行政法制度变迁所作的限制也往往为所谓的“良性违宪”所突破。
由于我国现行宪法的制定更多的是应对计划经济体制中的国家与社会的基本问题，因此，与市场经济相适的行政法制度变迁就不可避免地要在一定程度上或明或暗地突破现行宪法的限制，譬如土地使用权转让、政企关系重构、行政诉讼制度的确立等等，不过，这些问题基本上已被宪法修正案所解决 58。由此可见，旨在回应市场经济与民主政治需求的宪法制度变迁，极大地拓宽了行政法的制度变迁空间，助成了行政法治的实现与行政法的现代化。
（2）社会结构的限制
如果说，宪法与宪政结构仅仅限制了行政法制度变迁的范围，那么，作为行政法制度背景的其他因素则直接限定了行政法制度变迁的方式与进程。行政法制度变迁必须正视这些因素对于制度与权力（利）的需求，以实现制度的供求均衡 59，这就决定了行政法制度变迁的选择集不可能超越于制度变迁决定因素所提供的选择集。当然，这并非意味着这些因素直接框定了制度变迁方案，而是指它们的合力实际上提供了一个具有数个选择项的制度变迁选择集合。正因为存在着制度变迁的选择集，从而产生了行政法制度变迁的理性选择问题。
（3）行政法制度变迁的预期成本制约
埃莉诺•奥斯特罗姆认为，一个较好的理论态度不是把规则变更的决策视为机械的计算过程，而是把制度选择视为对不确定的收益和成本进行有根据的评估过程；“如果规则转换的预期成本要高于所获得的净收益，就没有必要做进一步的成本计算。占有者将保留收益低于替代规则的现行规则，因为改变规则的成本要高于可获得的收益。如果规则转换的预期成本并不太高，就要评估规则转换后成本的预期变化，包括所提出的规则对监督成本和执行成本的影响” 60。因此，一项行政法制度变迁的需要是否得到满足，最终取决于制度变迁的预期成本与预期收益之间的比较：如果成本小于收益，那么制度变迁就会成为事实，反之则反是。制度变迁的预期成本主要有三种：生产成本、交易成本与机会成本。
其一，生产成本。任何物品的生产都需要耗费成本，行政法制度作为一种公共物品亦不例外。行政法制度变迁的预期生产成本主要指制度生产过程中所耗费的人力、物力与财力，包括制度生产过程中的草案拟定、征求意见、审议、表决、公布等各个环节所花费的大量成本。相对而言，开放型制度变迁的环节要比封闭型制度变迁的环节少，故前者的生产成本要比后者的生产成本大。
其二，交易成本。它包括制度变迁过程中收集、整理信息的成本以及谈判、决策的成本等。它并非限指立法机关所耗费的立法成本，尤指在公众参与立法、利益集团影响立法程度越来越明显的现代社会，这种交易成本大有与日俱增之势 61。相形之下，开放型制度变迁要耗费巨大的交易成本，而封闭型制度变迁由于交易过程的封闭性以及博弈参与者的极为有限，因此，前者的交易成本要比后者大得多。
相对于开放型制度变迁而言，由于封闭型制度变迁中不存在大量的博弈成本，因此，行政法制度变迁的生产成本与交易成本要稍小些。但另一方面，行政法制度变迁实践显示，由于制度的生产过程也就是一个行政法主体的多方博弈的过程，因此开放型制度变迁中的生产成本与交易成本在很大程度上重叠的；而且，相对于封闭型制度变迁而言，开放型制度变迁中拥有更多的公众参与、含有更多的公众的意愿，这就使得新制度的执行成本相对较小，亦即开放型制度变迁的机会成本要小得多。因此，行政法制度变迁中的预期机会成本就成为影响行政法制度变迁的一个重要因素。
其三，机会成本。究竟是采用开放型制度变迁还是采用封闭型制度变迁、应由哪一级立法者来行使选择权、在制度变迁选择集合中作何种选择、以何种方式表达这种选择等等，都存在着机会成本。更为关键的是，通过行政法制度变迁来对旧的行政法符号系统与利益格局进行边际调整或者重构，直接影响着社会资源的配置效率与财富分配的公平性，这是最大的机会成本；又由于此这种机会成本往往与制度变迁过程中的生产成本、尤其是交易成本成反比，这就使得行政法制度变迁中的三种预期成本表现为一种复杂的勾连关系。
由此可见，行政法制度变迁能否成为事实、以及作怎样的变迁，最终取决于制度变迁预期成本与预期收益之间的比较。行政法制度变迁的这种预期成本与预期收益之间的权衡，概而言之，主要包括超越现行宪政结构的预期成本与预期收益之间的比较 62、制度变迁大于或小于、滞后于或超前于社会结构需求的预期成本与预期收益之间的比较、强制性行政法制度变迁与非强制性行政法制度变迁的预期成本与预期收益之间的比较、拓宽司法审查范围的预期成本与预期收益之间的比较，等等。
3、制度变迁的回应“时滞”
从社会变迁所引致的行政法制度变迁需求到行政法制度变迁的完成，要经历一个长短不等的期间，此即行政法制度变迁的回应“时滞”，它可被划分为若干个前后相续的期间 63：
其一，社会结构产生制度、权力（利）需求的信息时滞。政治、经济、技术、观念的变迁幅度越大、组织化越强、利益集团越发达、制度变迁潜在利润越大、信息传递技术越发达，那么这种时滞就越短。
其二，制度变迁者获悉制度需求信息时滞。立法信息传递机制越发达、潜在受益越大、信息压力越大，那么这种时滞就越短。
其三，创制过程时滞。利益集团的压力越大、立法程序越公开 64、立法机关的效率越高、制度的时宜性越强、社会需求越迫切、立法者可选择的变迁方案越少、制度变迁选择方案之间的优劣差异越大，那么，这种时滞也就越短。
由此可见，由于从社会需要一项行政法制度到此项制度最终形成必然存在着一个回应时滞，因此，行政法制度变迁的“及时性”并非苛求行政法制度变迁时滞的不存在，而是指这种回应时滞应被限定在合理的范围之内 65。
四、 制度变迁过程：博弈及其均衡
行政法制度变迁旨在回应社会结构的制度与权力（利）需求，并且其选择要受制于各种限制。这实际上就是针对行政关系与监督行政关系中存在的“问题”通过制度变迁来解决“问题”的过程。因此，行政法制度变迁应该是“有感而发”的。但是，“问题”与制度之间经常缺乏对应性，制度往往偏离了“问题”，从而无助于行政法制度均衡的形成，这主要归因于行政法制度变迁过程是否是一个博弈的过程。
1、博弈论对于制度变迁的解释
制度变迁的实质是对行政法符号意义的重新定义、对行政法利益格局的重新界定，这具体表现为对行政权、相对方权利、司法审查权的重新配置。因此，任何一项行政法制度都必然要损及既有制度的受益者、有利于新制度的潜在受益者。而且，特定的行政法制度变迁的预期成本与预期收益，在不同的主体看来相去甚远：旧制度的受益者倾向于认为制度变迁的成本大于收益；而新制度的潜在受益者的想法却正好相反，这自然要导致行政法制度变迁过程中不可避免地存在着反复的、多方的博弈。
行政法学考察行政法制度变迁，无法回避以下现实问题：
其一，一般而言，作为个体的人尽管存在着比较模糊的公平、效率、自由等价值偏好，但大多未加系统整理，仅仅是凭依经验或仅停留于一种直觉之上。
其二，是否必然要将这些价值需求寄托于法律，缺乏必然性；有些人可能根本不清楚行政法到底规定些什么、对于他的价值目标的实现到底有多大助益，从而很有可能诉诸行政法以外的其他合法或非法的方式。
其三，既便联想到行政法并将其视作一种实现价值目标的工具，但是，如何将其价值需求信息转化一种制度需求与权力（利）需求信息，大多数人并不精于此道；
其四，社会也并不当然地存在着健全的将权利需求信息传递给立法主体的信息机制，大多数人与立法机关之间存在着一道难以逾越的鸿沟；
其五，立法主体以什么样的动机来接受制度、权力（利）需求信息，往往无法准确预期。有鉴于此，在分散的社会信息与集中的行政法制度变迁机制之间就存在着各种可能性；而且，由于信息市场运作机制不同，法律传统不同，政治、经济体制与技术结构不同，也会直接影响着行政法制度变迁的具体模式。
对于以上这些制度变迁中的不确定性问题的解释与解决，恐怕没有比博弈论(Game theory)更有力的解释工具了 66。
博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题，正是在这个意义上，博弈论又被称作对策论 67。行政法制度变迁，系指假定包括立法主体在内的所有行政法主体都是有限理性的，占有制度供求、权力（利）供求信息需要成本，各主体占有的行政法信息不完全但具有较强的互补性，行政法主体依据一定的相互作用规则通过博弈形成均衡（equilibrium） 68。行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定，立法主体、行政主体、法院与相对方等主体都遵循理性的博弈规则，进行多方博弈并形成行政法制度变迁均衡、权力（利）配置结构均衡、权力（利）格局实践均衡，以实现既定社会经济政治结构与宪政结构约束下的公益与私益最大化。
将博弈的方法引进行政法制度变迁过程之中，意味着要淘汰一种似是而非的传统行政法观念。我们习惯于假定政府是仁慈的、全能的与守信的，因此依赖政府干预来纠正市场失灵。但实践经验表明：组成政府的公务人员在追求自己利益最大化方面与市场主体并没有什么两样，他们极有可能利用职权进行寻租，而非假定的那样只去谋求公益的最大化；政府不可能如上帝般全能全知，政府占有的信息往往比市场主体更少，因而决策依据并不充分；政府不守信用的纪录较普通民众有过之而无不及，因为普通民众缺乏应付责难失信的能力，而政府能够依据强制力“公然地违约”。正因为如此，指望政府来纠正市场失灵往往适得其反，造成更加严重的政府失灵。不过，困境并非没有转机。由于公务人员也只是在既有约束下最大化自己偏好的人，一旦存在着理性的制约权力滥用的制度，那么他们就会望而却步。有鉴于此，如何形成这种制度就显得极其关键。至此，如果我们放任政府独自去制定这种制度，那么这只是过去迷信政府全能的翻版。正是在这个意义上，将博弈的方法引进行政法制度变迁就无疑会引起观念革命：通过所有行政法主体参与的博弈来形成一个规范所有行政法主体的制度，这种制度变迁不仅过程民主，而且结果理性。
2、制度变迁的博弈及其均衡
行政法制度变迁的博弈结构（Game form）主要是指基于理性人假定前提 69，行政法主体――立法主体、司法主体与行政主体， 70公民、法人与其他组织――受利益动机驱使，在既定社会（政治、经济、法律）结构之中，充分地利用信息优势、最佳地配置现有信息资源，从而形成最优的也是令人满意的均衡 71。 具有实效性的行政法，必然与社会的权力（利）需求形成对称。尽管行政法制度变迁的动力直接导源于技术进步、权力（利）观念更新、经济发展与民主政治的推进等等所引致的新行政法制度需求 72，但是，囿于立法者的保守性、旧制度受益者的反对、制度本身的惯性以及制度变迁的高额成本等约束因素的存在，就导致了行政法制度变迁过程的博弈几乎无处不在 73。
不过，在不同的制度变迁类型中，博弈的参与人及其所遵循的博弈规则也相去甚远。譬如，诱致性制度变迁中的博弈与强制性制度变迁中的博弈就存在着较大的差别 74：自下而上的诱致性制度变迁博弈，既包括新制度的潜在受益者与旧制度的受益者之间展开的博弈，也包括它们分别与立法者进行的博弈，其中，前一种诱致性制度变迁博弈居于主导地位。在自上而下的强制性制度变迁博弈中，新制度的潜在受益者与旧制度受益者不仅相互之间会就制度变迁进行博弈；而且，它们还会分别与立法者进行博弈，以期影响立法决策。相形之下，立法者与旧制度受益者之间的博弈对制度变迁决策更为重要。不过，无论是强制性制度变迁博弈还是诱致性制度变迁博弈，由于立法者并不必然地与旧制度受益者或者新制度潜在受益者立场一致，因此，行政法制度变迁博弈实际上是一种“非等边三角博弈”，行政法制度最终变迁与否完全取决于多方均衡的联解。实际上，只有当行政法制度变迁的预期收益大于预期成本时，制度变迁才会发生，从而促成新的行政法制度供求、权力（利）供求达到均衡。
由于行政法博弈总是围绕着立法中行政权与相对方权利结构性均衡的形成以及行政法制实践中行政主体与相对方法律地位的总体性平等的实现而进行，行政法制度变迁博弈的实质是行政法主体遵循理性的博弈规则在现行的制度约束下争取更多的实体性行政法权力（利）；因此，行政法制度变迁博弈与行政法律制度之间就具有很强的互动性：行政法博弈促成行政法律制度供求均衡的形成。行政法制度变迁博弈对于行政法的均衡化的意义非常明显：其一，行政法博弈的前提是改革传统的“命令―服从”模式，这意味着相对方能在既定约束所架构的开放的“场域”中与行政主体讨价还价，相对方因此不再是一个绝对服从于行政指令的主体（甚至客体），而是以一个能通过自身努力改变其行政法律地位的能动主体出现于行政法制度变迁过程之中。其二，行政法制度变迁博弈直接淘汰了行政法中不适合博弈、不利于均衡实现与实践的具体制度，加速了现代行政法对于传统行政法的替代。其三，行政权与相对方权利的结构性均衡是行政法主体多方博弈均衡解的法律表述形式，行政法的平衡成于行政法主体的博弈，并给行政法主体带来最大利益；亦即，平衡法的取得乃依靠行政法主体的理性选择而非立法者的刻意建构。其四，行政法博弈方法直接促成了程序性行政法律规范的发展与完善；因为，博弈需要规则，而程序性行政法的重要意义即在于提供足够的有助于行政法主体进入、退出博弈、形成均衡的规则。
由此可见，行政法博弈方法有助于推动行政法不断地从失衡走向平衡、又从旧平衡走向新平衡。当然，将行政法制度变迁的过程描述为一个博弈及其均衡形成的过程，多半是针对开放型的制度变迁而言的；而对于封闭型制度变迁而言，尽管事实上也存在着小范围的博弈，但是，整个过程的博弈特性却并不明显，它多半是立法者自主决策的过程。正因为如此，如何通过博弈的方式形成一系列支持制度变迁博弈的“基本制度”，是行政法现代化的关键。这种“基本制度”多半或明或暗地内含于宪政结构之中；实际上，形成“基本制度”的过程也只不过是一场参加人数更多、范围更大、更加持久、争取更加广泛、更加真实的民主的博弈而已。
五、制度变迁的逻辑结构
行政法的活力存在于连续不断的制度变迁之中；不过，连续不断的制度变迁未必就一定会带来行政法的活力。二者之间的区别在于行政法的制度变迁的各个环节之间是否形成了逻辑对应。无论行政法制度变迁的路径存在着多么大的差异，也无论主导行政法制度变迁的主体究竟是立法机关还是司法机关，行政法制度变迁都大致遵循着以下的逻辑结构：
社会变迁→行政法制度需求→行政法制度变迁目标→实现变迁目标的机制→落实机制的具体制度→制度的实施
而且，由于制度总要基于一定的人性假定之上，因此，行政法的制度变迁的逻辑结构中的人性假定应是统一的。因此，如果制度变迁的逻辑结构出现了断裂，或者人性的假定未能一以贯之，那么行政法的制度变迁不仅不可能修正行政法的制度失衡，反而有可能加剧原有的不平衡。以下通过行政诉讼法的制度变迁的实证来描述行政法制度变迁的逻辑结构，以提供分析行政法制度变迁逻辑结构的大致理论框架。
行政诉讼法的出台，标志着中国行政法体系开始正式构建 75，以回应改革开放10年以来的政治体制改革与经济体制改革、以及“解放思想、更新观念”所产生的行政法制度需求。作为中国传统行政法制度变迁的终点与现代行政法制度体系变迁的起点，行政诉讼法的制度变迁取得了制度变迁本身所始料未及的功效，但也丧失了部分制度变迁的预期实效。
1、社会结构变迁→行政法制度需求
――行政诉讼法的出台主要归结为单向的政治决策，而非整体社会变迁的产物
行政诉讼法是典型的强制性行政法制度变迁，它的出台正式标志着中国行政法制度变迁之强制性变迁模式从此全面展开。作为强制性制度变迁的产物，行政诉讼法并不具有非常厚实的社会基础，宪法既并未明确赋予人民法院以司法审查权，也未规定行政机关的行政行为的合法性应接受法院审查。1990年前后，虽然中国已经历了10多年的改革开放的洗礼，但是，民主政治实际上也尚未达到非制定行政诉讼法不可的程度 76，相反，其时大多数行政法律、法规所规定的行政行为模式中，并未显示出行政法律责任之不可或缺性。众所周知，民主政治是一种政治上的民主与自由，它必然要以经济上的自由为基础 77，但中国当时的经济政策仍然是推行有计划的商品经济，并未鲜明地主张经济自由、政治民主与行政法治，而这些都是行政诉讼存在的当然社会基础，行政诉讼法也只能在这样的社会结构下才能顺理成章地产生。事实上，行政诉讼法的产生，其直接动因来自于上层建筑领域，包括高层领导和法律思想界，是基于对我国宪法原则的阐述和衍化，通过对海外的一些法治观念的借鉴而发生的，在人民群众中并无多少思想基础，整个社会几乎被动地接受了这个法律的到来，这在一定程度上反映了中国立法思想之遵循“国家意志说” 78。
由此可见，中国行政诉讼法的出台，并未由于社会结构的政治、经济、技术、观念等决定因素的变化从而导致行政法的制度失衡，并因此产生新的利益增长点、引致行政诉讼的制度与权利需求。亦即，行政诉讼法出台时，潜在的制度受益者并不明显，因此得到的社会支持力量也不可能很大。这种主要导源于政治需求的行政法制度变迁要求，由于未得到其他各方面（譬如经济、技术、观念）的配合与支持，就使得行政诉讼法的出台与整体的社会结构之间缺乏必要的对应。退一步说，即使行政诉讼法迟一年、两年出台，行政诉讼法的处境也不会有多大的改观。由于行政诉讼法萌芽于贫瘠的社会土壤之上 79，这种先天不足的制度变迁的实效也就可想而知了。
2、行政法制度需求→制度变迁目标
――行政诉讼法制度变迁目标的双重性，隐藏着立法目标与制度变迁之间的深刻张力
行政法制度变迁的立法目标往往直接交待了其制度变迁的合理性与合法性，譬如，“依据社会需要”标明其社会基础；“根据宪法”标明制度变迁的选择集处于现行宪政结构之中；“为了……”的立法目的则标明制度变迁与社会变迁、社会结构之间的对应关系。有的制度变迁甚至标明了它的政策、政治支持与实践性。行政诉讼法亦然。行政诉讼法第一条规定：“为了保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”。
究制度层面而言，行政诉讼法旨在兼顾起维护、监督依法行政与保护相对方合法权益的立法目标，笔者称其为“形式上空间的兼顾性”。但实质上，行政诉讼法的立法目标中隐藏着粘合由行政诉讼所造成的行政法制度变迁巨大断裂的立法考虑，笔者称其为“实质上时间的兼顾性”。由于行政诉讼法出台之前的中国行政法并未全面规定责任行政，这就导致了行政诉讼法双重立法目标内部充满着矛盾：既存在着空间上行政权与相对方权利之间的矛盾，也存在着时间上旧制度与新制度之间的冲突，更存在着时间上的保守性与空间上的超前性之间的深刻矛盾。因此，行政诉讼法内张力极大，它不仅要完成“形式上空间的兼顾性”，而且必须完成“实质上时间的兼顾性”，更为关键的是，它还必须包容实质与形式之间的张力、时间与空间之间的张力。也正因为如此，中国的行政诉讼从出生之日起就根本区别于英美司法审查之旗帜鲜明地制约行政权。
行政诉讼法立法目标的兼顾性，反映出导源于政治决策（而非社会需求）的通过行政诉讼法推进行政法制度变迁本身之“软着陆”特性 80：行政诉讼法要求责任行政，但又不得不给旧行政法的改造留有余地。但是，行政诉讼法的显性目标与隐藏考虑之间的张力就将行政诉讼置于不易之地，因为，行政诉讼法一旦实施，就不仅仅是一种政治决策了，司法审查必然要对行政主体提出全面的、苛刻的责任行政要求，这就迫使传统行政法必须在极短的时期内完成责任行政制度的改造，这显然意味着社会将很大一部分决策行政法制度变迁速率的权力（或者负担）交给了法院。但是，由于众所皆知的原因，法院难以胜任这种使命并因此不堪重负，司法审查的符号意义使得身处缓慢的行政法辞旧迎新队伍之中的行政诉讼，真正地左右为难。
当法院本身的处境并未得到多大改善时，这种超负荷运行就变得更加明显。尤其是当行政诉讼不仅是政府推进民主政治的一种策略，而且深入人心变成一种捍卫其合法权益的惯常手段时，人们对于行政诉讼的双重立法目标以及法院的徘徊不前难免日渐不满。而市场经济体制与依法行政原则的确立，更使得行政诉讼法立法目标与社会结构之间的张力早已水露石出。如果说，行政诉讼法所确立的弹性目标基本上回应了推动行政诉讼法出台的政治决策的初旨、行政诉讼法与社会变迁之间的张力尚不太明显，那么，由于92年以后经济体制改革与政治体制改革策略的根本性改变，就不可避免地产生了如何有效地制约行政权的膨胀、如何维护市场主体的经济自由，如何推动市民社会的建构等基本问题。显然，行政诉讼法的立法目标的宽容性与模糊性正面临着无法回避的挑战。
就此而言，行政诉讼法所确立的立法目标之不彻底性以及隐藏目标对于外在目标实现的这分牵制，是致使行政诉讼一直未能成功地走出困境的重要原因之一；这也就引致了最高人民法院于2000年3月通过新的“九十八条”取代“一百一十五条”，以回应10年来社会结构变迁对于行政诉讼制度以及其他行政法制度变迁的需求。不过，此种回应未免时滞过长、力度过小。
3、制度变迁目标→实现变迁目标的机制
――行政诉讼制度目标与其实现机制之间缺乏对应性，妨碍了双重立法目标的实现
究整个行政诉讼法运作机制而言，基本上奉行单一的制约机制，行政诉讼法将其立法目标基本上寄托于对具体行政行为的合法性审查之上，这主要包括：
其一，对司法的制约以谋求司法克制。行政诉讼法将人民法院的行政审判权限定在对具体行政行为的合法性审查之内，除却行政处罚显失公正，司法不得问津于具体行政行为的合理性，更不能质疑抽象行政行为的合法性。行政诉讼法对司法权的制约使得通过行政诉讼来维护相对方的合法权益、监督行政机关的依法行政二者之间矛盾愈积愈厚。
其二，对于行政行为的制约。行政诉讼法要求所有的行政行为都要有事实理由与规范依据，规范依据既包括行政组织法上的权限规定，也包括行政行为法上的行为模式规定；这就使得类似于行政指导之类的经常缺失行为法依据的非强制性行政行为一旦被诉，就面临着败诉的风险，行政机关因而怠于积极行政，公共服务因而不足。因此，行政诉讼法对行政行为所起的间接制约作用，事实造成了行政诉讼一定程度地背离了实质法治。“九十八条”似乎打算有所作为，以缝合司法审查与积极行政之间的断裂；但却因此使得“行政指导致使法治空洞化”的担忧不再是杞人忧天 81，这恐怕是司法解释始料未及的。
行政诉讼法对于司法与行政的双重制约，在很大程度上架空了行政诉讼法所确立的双重立法目标。这不仅严重地制约了行政诉讼对于捍卫行政法治的作用，而且在某些范围内还有耸恿变相的违法行政之嫌。此外，行政诉讼法并未以明确的法律责任来规定司法审查的违法性，这个问题虽被后来的国家赔偿法所部分地解决，但是，它对行政法官疏于尽职、非理性地进行价值衡量、以“协调”的方式变相鼓励撤诉等等，仍然缺乏有效制约 82。因此，行政诉讼法运作机制的改造应围绕着促进、保障行政法治、维护相对方合法权益的目标，既拓宽行政诉讼受案范围、又强化法官履行职责的法律责任；既激励行政主体积极行政，提供更多的公共服务，又激励相对方积极地参与行政 83。此于行政诉讼法制度变迁而言，显然极其重要；而对于整个行政法的制度变迁而言，也刻不容缓。
4、制度变迁机制→制度→实践
――行政诉讼具体制度未能防范法律规避，从而导致了机制―制度―实践环节的断裂
行政法的制约机制总要通过一系列的具体的具有可操作性行政诉讼制度来实现。笔者认为，行政诉讼法的立法目标的实现在很大程度上要归结为三种具体的诉讼制度：以被告负举证责任为核心的证据制度 84；对原告的撤诉审查制度；不允许调解的行政判决制度。尤其撤诉审查制度，更是重心所在。但是，如果行政案件的撤诉率高达60%乃至更多，行政诉讼的立法目标还算实现了吗？当撤诉审查制度常常被司法中的“协调”所规避，并没有取得立法预期绩效时，它就直接削弱了行政诉讼制度与行政诉讼制约机制、与行政诉讼立法目标、与行政诉讼法制度变迁目标、与社会结构之间的层层对应。
行政诉讼法对行政诉讼撤诉所作的严格规定与审判实践中撤诉率的居高不下形成鲜明对照 85。尽管行政诉讼法第五十条明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解 86，但是，立法仅否定以调解方式结案，并未明文禁止在司法审查过程的“协调”，这种行政诉讼立法上的模糊（故意？抑或过失？），助成了撤诉审查为“协调”所架空。
司法实践中普遍流行着通过“协调”来营造主观互动的空间，双方当事人在法官的主持下，进行所谓的对话与沟通，以求得合情、合理又合法的司法裁决结论。司法审查中的协调，多是法官对不便直接下判的被诉行政行为 87，就案说法，疏导行政争议，使被告改变或补正被诉具体行政行为，原告据此申请撤诉或作出判决的一种司法工作方法。此种披着“协调”外衣的调解，是传统法律解释模式的自然延续 88，在依据“协调”所创置的现实主义机制中，行政法官一直重视季卫东先生所谓的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”等四个话语位相。由于司法审查中的被告是行政主体，一方面，在中国现行体制下，行政与司法之间不仅存有千丝万缕的联系；而且，行政在司法面前，总有一种莫名的优越感，因此，司法审查往往“不好直接判决”，法院与行政机关都倾向于以“合意”的方式化解行政争议；另一方面，不少原告之所以提起行政诉讼，也只是为了“讨个说法”而将自己与被告都置于不易之地，此时，倘若法官予以“协调”，则相对方大多顺水推舟申请撤诉、法院裁定准予撤诉，如此了结案子，的确“双赢”。
由此可见，行政诉讼中的“协调”，往往是法官、原告、被告都一致首选的上策。从表面上看，行政诉讼过程中的协调，完美地体现了对话理论，而“合意”的形成也的确有助于纠纷化解。但是，究其实质，通过协调而进行的沟通的缺陷十分明显，最关键的缺陷是：司法解释程序与协调一样充满了随意性，缺少预期功能，原告往往迫于法院与被告的“合意”压力，觉得胜诉无望不得已而“主动”申请撤诉。显然，此种协调与行政诉讼的制约机制以及立法目标南辕北辙。
笔者认为，司法审查中的协调之所以在很大程度上架空了行政诉讼的撤诉审查制度，将“说服”蜕变成“压服”，主要归因于：①协调的对象对司法审查过程内外的影响不同；②司法自身难以产生公平合理的协调程序，难以形成理想的、理性的对话空间，原被告的语言与行为都有可能因二者力量对比上的悬殊而严重扭曲失真；③司法解释本身也缺乏理性的统一程序，司法实践中尚未建立起有关推理、论证的系统的规则与方法，尚未形成整合性概念，也缺乏充分必要的学理研究成果的积累；④协调过程中往往渗入与司法审查本身无关的其他干扰因素。因此，行政法官在缺乏理性程序制度规范下使用“协调”的方法，往往变质为动员原告撤诉的“息讼”行为，这就可能使被诉行政行为的违法状态一直存续下去而没有机会得以纠正。实际上，法院伙同当事人共同规避撤诉审查制度 89。
以上关于行政诉讼制度变迁的实证分析显示，行政诉讼法制度变迁的逻辑结构几乎在每一环节上都出现了程度不等的断裂。之所以会出现这种断裂，一个重要的原因即在于行政诉讼制度变迁的人性假定与实践并不相符。行政诉讼法将实现行政诉讼法立法目标的期望寄托于法院，希望法官的裁判行为都是理性的，审查具体行政行为合法与否的依据只有一条：依据行政诉讼法来进行。这显然是将法官假定为在现行制度下追求社会利益最大化的理性人；但事实上，在现行的政治结构中，法院都或明或暗地受制于行政，行政审判权的无法独立行使，这就决定了法官并非行政诉讼法所设定的追求社会利益最大化的人，而是在既定的宪政结构与行政法制度等正规制度约束以及法院处境、法官处境、服从“惯习”等非正规制度约束所整合的复杂司法环境下追求利益最大化的理性人，这种“利益”既有公益的成分、也有私益成分，既有法院的部门利益成分、也有法官自身的私益成分。司法实践中的法官所表现出的人性与行政诉讼制度设计上所假定的法官人性之间明显对立，就无疑要导致司法审查中“协调”普遍存在而撤诉率居高不下，从而宣告了行政诉讼法所设定的立法目标在很大程度上落空了；行政诉讼法的制约机制被严重扭曲，很难适应民主政治与经济自由的要求。
以上行政诉讼法制度变迁的实证分析，为考察行政法制度变迁的实效提供了大致的分析框架。无论是分析具体的行政法制度变迁与社会结构的对应性，譬如行政处罚法、行政复议法、国家赔偿法、行政程序法、行政许可法、强制执行法，还是考察整个行政法制度变迁与整体社会结构的对应性，行政法制度变迁的逻辑结构的分析模式都不乏启迪意义。实际上，有些长于注释研究的学者已不自觉地采用了这种分析范式。显然，对于行政法学而言，这种“社会→目标→机制→制度→实践”的分析范式有助于避免制度变迁分析结论的武断；对于行政法制实践而言，采用此种变迁范式也应有助于降低制度变迁的失效。
六、 制度变迁的类型
在诺思看来，制度变迁的最终路径由以下两个因素来决定：其一，由制度与组织的共生关系所引起的固定特性――它们已随着这些制度所提供的激励结构而演进；其二，由人类机会集合变化的认识与反应所作出的反馈过程。制度变迁的一般过程可分为五个具体步骤：第一，形成推动制度变迁的第一行动集团，即对制度变迁起主要作用的集团；第二，提出有关制度变迁的方案；第三，根据制度变迁的原则对方案进行评估和选择；第四，形成推动制度变迁的第二行动集团，即起次作用的集团；第五，两个集团共同努力去实现制度变迁 90。行政法制度变迁也自然要遵循着这样的路径。不过，选择不同的视角考察行政法制度变迁的路径，即可发现制度变迁表现出不同的类型化特征。笔者依据制度变迁过程的开放程度不同，将制度变迁分为封闭型变迁、半封闭型变迁与开放型变迁；依照制度变迁过程中促成制度变迁的决定力量不同，将制度变迁分为诱致型变迁与强制型变迁；依据制度变迁的决策主体不同，将制度变迁分为立法型变迁与司法型变迁；依据制度变迁的深度与广度存在的差异，将制度变迁分为边际调整型变迁与突破内核型变迁。这种多角度的类型化透视，显然有利于我们尽可能全面地把握制度变迁的主要特征。
1、封闭型、半封闭型与开放型制度变迁
（1）国家垄断性的封闭型行政法制度变迁
在推行计划经济体制的国家中，制度变迁的第一行动集团与第二行动集团基本上是重合的，政府基于对公众偏好的理解，独自拟定全国一体的制度变迁方案，而无须交由公众讨论。这一则由于客观上公众并不占有相关信息从而不可能进行有意义的评判；二则由于制度变迁与其自身的利益无法建立直接联系，故缺乏谨慎评判的动力，即使投票也只能进行“廉价投票”；三则由于政府自信其理性无限，从而不必求助于公众。因此，此种制度变迁基本上发生于特定决策层之中，其变迁过程完全封闭型；对于公众而言，只知制度的“其然”，而不知“其所以然”。
（2）政府主导性的半封闭型行政法制度变迁
处于从计划经济向市场经济转型时期的国家，正如经济体制要经历一个漫长的转型期一样，行政法制度变迁模式的转变也不可能一步到位，这主要由于：
其一，由于市场刚刚起步，在短期内尚难形成有力地推动制度变迁的利益集团，企业还不完全适应猛然从一个纯粹的、被动的行政指令受令主体一夜之间变成能自主决策的市场主体，各种意识、观念与习惯尚处于调整阶段，有的企业甚至根本就不清楚向哪个方向调整、如何实现这种调整、调整之后又会是什么样子，总之，如此稚嫩的市场不可能形成自发的推动制度变迁的动力。有鉴于此，政府只能较多地扮演推动制度变迁角色。
其二，尽管计划经济体制撤退了，但计划经济下的行政机构的刚性与制度惯性却仍深刻地制约着行政法符号系统的改造与利益格局的重构，迫使行政理性地退出市场，必然有一个渐进的过程。政府倾向于认为自己的决策优于市场主体，由来已久的支配“性情倾向”容易让政府担心：将整个经济交给一群仿佛并不存在逻辑联系的市场主体，是否会“一放就乱”？
但是，转型期的政府已不应该、也不可能再如从前一样包办一切，政府既然承诺要推行市场经济体制，就必须在行动上有所兑现，而行政法制度变迁的开放性在很大程度上反映出政府的诚意。正因为如此，处于转型期的制度变迁必然要呈现出半开放、半封闭的特性，基本上由政府来把握整个制度变迁的结构、速度与次序。尽管政府所思考的制度变迁的模式在很大程度上与建构市场体制的要求相符；尽管总会有权利意识较强的市场主体主动提供相关的制度变迁动议从而一定程度上促成了制度变迁，但就其总体而言，政府仍是行政法制度变迁的第一推动力。制度变迁的过程往往由政府制定立法规划，然后由政府组织学者拟定草案，交由相关的市场主体参与议论，政府在不同程度地考虑这些意见之后，最终决定何种方案当选。
（3）市场竞争性的开放型行政法制度变迁
一旦市场完善到一定程度，就会自然地出现一种排挤制度变迁中政府主导地位的本能。尽管各国对于市场出清问题持有争论，尽管各国的经济行政广泛地渗透到市场交易之中，但是，对于政府职能，市场机制倾向于认为它应是非常有限的，应该退缩到狭小的法定范围之内。之所以如此，在很大程度上归因于市场经济下的政府不再是计划经济的政府那样被虚拟为无很理性；政府的任何一种对于制度变迁的影响，都将关涉市场主体的经济收益；正是出于这种保护自己的既得利益、扩张将来增益机会的动机，开放型制度变迁势在必行。
伴随着市场的日益完善以及竞争的白炽化，各种利益集团势必相继出现，当现代企业制度下发达的微观经济组织与完善的行业组织能够与政府形成对峙，而且确实掌握了更多的促使制度变迁的依据时，它们便理当然地成为制度变迁的第一推动力，开放型制度变迁因此告成。相对于封闭型与半封闭型行政法制度变迁类型而言，开放型行政法制度变迁意味着：
其一，在推动制度变迁的参与权方面，正如分散性的市场决策一样，制度变迁的机制是向每一相关市场主体平等开放的；市场主体是推动制度变迁的第一动力；
其二，作为第二推动力，政府应公开所有的制度变迁的需求信息、制度变迁的选择方案、选择标准、选择程序等等；
其三，制度变迁的过程是公开的，制度变迁的过程是一个广泛参与的博弈过程，制度变迁方案的形成与选择取决于第一推动力与第二推动力的合力；立法机关只是宣告新制度出台的机关，而非垄断制度变迁过程的机关。
因此，究竟采取何种变迁类型，并非某一主体任意确定的，既不能因过份偏好民主而将转型期推动制度变迁的期望交于不成熟的市场主体，否则有可能导致整个制度体系的瘫痪；也不能妥协于政府“致命的自负”而容忍其垄断制度变迁，否则市场机制就难以存续。制度变迁类型必然要与既定的制度体系、制度支撑条件、市场完善程度、利益集团发达程度以及政府的民主程度等相适应；制度变迁类型的“变迁”必须与制度变迁协调一致。
由此可见，尽管政府的自觉推动、或者市场主体的联合动议会影响着行政法制度变迁的细节；但究其整体而言，行政法制度变迁的过程基本上呈现为进化演进的特性，并因此形成哈耶克所谓的“自发性社会秩序”；这也正如阿尔钦所提出的演进性假设：普遍存在的竞争将会扬弃那些不好的制度，而那些有益的制度则会幸存下来，它们将用于更好地解决人类面临的问题 91。
2、诱致型制度变迁与强制型制度变迁
如果我们追根溯源，那么我们可以认为所有的行政法制度变迁都是一种诱致性变迁，即便对于通过革命、战争或者其他方式而导致的制度体系的重构而言，也是如此；这种基于突变而引致的制度变迁与基于演变而引致的制度变迁之间的区别只在于，后者是小桥流水式的将制度变迁的日常性需要通过渐进式的变迁表现出来，而前者则是将久受压抑的制度需求与权力（利）需要信息在极短的期间内、以极显著的方式加以暴露而已。因为，就历史角度而言，一切行政法制度变迁都可以从历史结构中得到解释，所以一切制度变迁都只是行政法对于社会结构的一种回应。不过，如果我们隐去这种根本的、泛化意义上的诱致性制度变迁，我们就会发现，常态下的行政法制度变迁模式大致有两种：社会主导型的诱致性变迁与政府主导型的强制性变迁。
（1）诱致型行政法制度变迁
林毅夫先生认为，诱致性变迁是指一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁 92。要发生诱致性制度变迁必须有某些来自制度不均衡的获利机会。亦即，由于某种原因，现行制度安排不再是这个制度安排选择集合中最有效的一个了 93。因此，要发生行政法的诱致性制度变迁，就必须具备以下条件中的一个或数个：
其一，出现了政治、经济、技术、观念等方面的变化，从而导致既定行政法所依赖的基础有所动摇。
其二，其他法律制度的变迁，这既包括宪法、其他部门法，也包括行政法内的其他制度的变迁，从改变了行政法主体的选择空间。
其三，法学理论、尤其是行政法学理论的发展与完善，使得行政法的符号系统部分地失去合理性，并因此导致公众的心理结构与行政法利益格局之间张力过大。
这些因素在一定程度上动摇了行政法制度的既定根基。基于理性人假定，行政法主体总要在既定约束下最大化自己偏好，这既包括在现行制度约束下寻求利益最大化，更包括在既定的社会结构约束下谋求有助于利益最大化的制度变迁。正是这些潜在的利益主体在利益（公益、私益、或者社会整体利益）驱动下就产生了一种推动行政法制度变迁的力量。
行政法的诱致性制度变迁体现了分散的社会信息――主要是基于社会结构变迁的制度需求信息与权力（利）需求信息――的集中化过程。如果一个社会的信息传递较快，那么，社会变迁信息就有可能在较短的时期内传播到相关的利益群体之中，并较快地得以反馈、集中，并凝聚成制度变迁需求信息。如果在一个各种组织发达、利益集团发达的社会，那么这种制度信息的传播、反馈、凝聚的时滞就较短。由此可见，行政法的诱致性制度变迁的典型特征是遵循一种自下而上的，或者自社会而国家的变迁路径，信息由分散到集中。这种制度变迁的力量直接导源于社会。不过，这种影响制度变迁的信息与力量都同时包括两个方面：新制度的潜在受益者的支持与推动以及既得利益者的反对与阻拦，并因此形成对立双方的制度变迁博弈。相对而言，由于诱致性制度变迁的主要力量导源于社会，因此，制度变迁的选择集尽管被限制在社会结构约束之中，但是，更近的、更现实的、更具有影响意义的选择集基本取决于上述行政法主体的多方博弈的均衡解。
行政法的诱致性制度变迁在行政法制度变迁中所占的份额，既决定了制度变迁对于变迁后社会的适应程度，也综合地反映了一个社会的信息传播机制、组织化程度、民主程度、权利意识等。通过诱致性变迁所形成的新制度直接回应了社会的制度与权力（利）需求，因此，它具有更强的生存力。行政法的诱致性制度变迁可大致地归结为两种，一是将部分习惯与传统确认为制度的诱致性变迁 94，二是回应市场经济条件下要求重新配置资源、重构利益格局的诱致性变迁。
中国近20年的行政法诱致性变迁比较明显，尤其是导源于农村的土地改革的土地使用制度变迁、导源于乡镇企业的政企关系制度变迁、导源于市场竞争的经济组织形式与竞争规则变迁 95。由于诱致性的行政法变迁主要生成于社会，并且要基于相关主体的反复博弈，因此，在正式制度形成之前就已经历了较长的试错与适应过程，基本上是根植于本土之上又应对现实需要的制度，就此而言，诱致性行政法变迁的机会成本很小、回应性较高；但是，诱致性变迁的弱点也因此而生：它的反复博弈性与缓慢的生长，往往造成行政法制度时滞较长，耗费的交易成本较高，并且极有可能导致制度变迁有事过境迁之嫌。
（2）强制型行政法制度变迁
如果说由于中国缺乏市民社会的传统、市场经济并非土生土长的，政府主导型市场模式本身也表明了民商法的制度变迁很多并不是“自然”的，主要归结为政府推进；那么，近20年的中国行政法制度变迁经历更是雄辩地证明了，中国行政法的转型、行政法制体系的建构、行政法制现代化，或者说，行政法治目标的确立与实现，基本上是政府推动的结果。当然，这可能本身就是一个悖论：一方面，中国缺乏法制传统，国家具有吞噬市民社会的传统，但另一方面，又指望国家自觉地革除这种传统、选择法制之路。其实，这种推断忽略了一个前提，亦即，中国之所以走上法治之路 96，在很大程度上旨在回应世界民主政治的潮流与市场经济的内在规律的需要。
对于转型期的行政法变迁而言，强制性变迁居于主导地位仍有较大的合理性。所谓行政法的强制性制度变迁，是指规则制定者为了实现特定的立法目标，针对社会变迁（或将会发生的变迁）所致的制度失衡，径自而为的行政法制度变迁 97。相对于自下而上的、由社会而国家的诱致性变迁而言，强制性变迁是一种自上而下的由国家而社会的制度变迁。尽管规则创制者的行为可以从社会结构的演变规律中得到合理的解释，但是，强制性变迁的动力直接来源于国家而非社会，政府试图通过具体的制度变迁来落实政府的意图。强制性变迁的信息传播路径与诱致性变迁的路径基本相反：一种是政府搜集、整理社会制度变迁需求信息的自觉行为；一种是由社会提供信息、立法者只是被动接受。这就决定了诱致性变迁是立法对社会需求的直接回应，而强制性变迁则是立法向社会推销制度。
由于强制性制度变迁是建立在政府了解、理解、支持因社会变迁而引致的行政法制度与权力（利）需求的假定之上的，因此，政府有可能被想象成完全理性的，这显然非常危险，尤其当立法程序不够公开、意见反馈渠道不太通畅、立法者理解信息能力较差、立法者缺乏对本土的足够理解、立法者抽象行政法现象的内在规律、预测行政法演变规律的能力比较欠缺时，强制性变迁的合理性就难免要令人生疑。也正因为如此，在政府主导型国家，多元的、公开的、民主的立法机制就尤显重要。相对而言，强制性变迁较少照顾社会“惯习”，对本土资源缺乏关注、更多的关注市场经济与民主政治的共性特征，国家往往“按计划”地通过制度移植的办法推进制度变迁，譬如行政诉讼法、听证制度、正当法律程序、国家赔偿、强制执行法、反不正当竞争法、反垄断法、环保法、社会行政法等，因此，强制性变迁的实效往往很难预期，甚至还会产生制度移植过程中的“抗体过敏”问题。
正如政府主导型市场经济模式一样，中国行政法制度变迁20年也基本上是一种国家主导型的强制性变迁，整个行政法制度体系基本上可视作经由强制性制度变迁而成。行政法的一些基本法，譬如行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法、行政复议法、立法法等在很大程度皆可归功于政府推动，各部门行政法也大都如此，至于强化宏观调控的经济行政法而言，就更为明显，价格、金融、财政、税务等所涉的经济行政法律规范大多经由国家强制变迁而成。
由此可见，行政法的强制性制度变迁的典型特质即是政府推进，国家是制度变迁的第一推动力。强制性变迁在转型期显得尤其重要，政府主导型市场经济模式的内核可以大致地归结为强制性的制度变迁，政府正是借助此种制度变迁来培育市场、培育社会信息沟通传播机制、培育公众权利意识与制度需求，同时也在培育诱致性制度变迁机制。一旦诱致性制度变迁机制成熟以后，强制性变迁就会渐次退出，让位于诱致性变迁。
较诱致性变迁而言，强制性变迁更多地体现为一种行政法制度突变，它对于社会变迁的推动或阻碍作用、对于行政法主体的权力（利）配置格局与利益分配现状也就具有更加深远的影响。相对而言，强制性制度变迁目标明确、政府收集制度需求的信息成本较大、立法过程中的谈判成本较大、制度推行的成本也较大；与此同时，由于强制性制度变迁往往缺乏现实针对性从而有可能高比率地失去实效。由此可见，强制性变迁的生产成本、交易成本、风险成本、机会成本都较大，极有可能不仅未修正旧失衡，反而加剧了失衡；不过不容否认的是，强制性变迁更有可能全面地实现政府目标，因为其制度变迁的时滞较短、能较快地改变制度失衡、能较有力地且较快地促动整个社会变迁。
3、立法型制度变迁与司法型制度变迁
各国行政法都有不同程度的“混合法”特性 98，这从英美法系的美国行政法成文法典之发达与大陆法系的法国行政判例之举足轻重即可得到印证 99。不过，就制度层面而言，行政法的混合法特性目前尚未全部浮出水面，尽管通过判决发展法律在中国司法审查中已不是什么新鲜事了。就此而言，行政法的制度变迁既可能因议员（或人民代表）所投的赞成票而成为事实，也有可能伴随着司法判决的生效而静悄悄地出现。
（1）立法型行政法制度变迁
一般而言，立法机关的主要职能之一即是集中地生产、提供规则这种公共物品，存在着所谓的规模报酬递增效应，因此，立法性制度变迁的生产成本相对较小。立法机关的主要职责之一就是通过日常性的行政法制度变迁以维系整个行政法规则体系的完整性和恰当性。立法性制度变迁大多针对具体规则，如果指望立法机关在短期内确立一种行政法原则、尤其是基本原则，显然不切实际。不过，这并不否认立法者极有可能在较短的时期内，譬如10年、20年内通过持续不断的行政法具体规则的变迁从而重构一个行政法制度体系 100。
在奉行成文法传统的国家，尤其对于中国行政法而言，立法性制度变迁基本上居于制度变迁的主导地位。当然，这并非意味着立法性制度变迁必然是一种强制性制度变迁，事实上，它既可能是强制性的、也可能是诱致性的；不过对于转型期的中国而言，强制性制度变迁显得更加突出而已。中国现行的行政法制度体系，基本是多层次的立法性制度变迁的杰作；而且，立法性制度变迁的作用将会因立法法的出台而进一步加强 101。
立法者的责任心、对社会变迁的敏感性、创制规则的自主性，都直接影响着行政法对于社会变迁的回应程度。作为一种民意机构，议院（或人大）不仅表现为其代表为民所选，关键在于民选代表代表人民，因此，公众与民选代表之间的沟通程度，可能是社会结构与行政法之间对应程度的另一种表达。通常而言，由于民选代表与支持他的选民之间的距离较近，代表应是“生于斯、长于斯、效命于斯”，因此，立法性制度变迁时滞应该较短。但是，行政法制度变迁的经验事实无法对此加以印证。由于众所皆知的原因，侯选人一旦成为代表，那么代表与选民之间的距离就因此逐渐拉大；这就决定了由立法者所主演的立法性制度变迁的时滞也就经常令公众难以容忍。立法者效率之低下、技术之蹩脚、能力之欠缺几乎是立法者的一惯形象。而且，正如导源于威克塞尔、为布坎南所发展的公共选择理论所显示的那样：立法者并非无限理性的，无论是公众选举代表时的投票行为还是代表立法时投票行为，皆可视作或明或暗的交易 102，这就更加有力地解释了立法性制度变迁并非如多数人所想象的那般完美 103。
与立法性制度变迁的过长时滞与立法能力不足相映成趣的是，立法性制度变迁从未放过膨胀的机会。尼斯卡宁的官僚主义“纯理论”模型的三个非常重要的假说，对立法性制度变迁的这种倾向具有较强的解释力：（1）一个官僚当局将比一个竞争性行业或一个追逐利润的垄断者倾向于提供更大的产出。（2）只要预算代表了对产出的约束，一个官僚当局就有从事推销活动的激励，它会增加对它的服务需求，也会降低对它的服务的需求弹性。（3）一个官僚当局在面对它的服务的需求弹性很大时，它的供给成本等于或接近于一个有组织的竞争性行业的普遍成本；相反，一个无弹性的需求可能使官僚当局从它的活动中获取较高份额的经济租金 104。由此可见，即使立法性变迁能够回应社会需求，也并非意味着社会的利益需求都应通过立法所制定的规则来实现；对于中国这样一个既缺乏市民社会传统、又缺乏法制精神的国家，既要通过立法性变迁来建构法制社会，同时还得提请立法自我克制，以培育市民社会 105。
（2）司法型行政法制度变迁
在本质上，司法是消极的，奉行非法治主义或机械法治主义的司法可以不为任何制度变迁，只是作为既定法律与传统的守护者 106，但此于行政法治而言，并不适宜；司法的消极并不妨碍法院在行政法制度变迁方面有所作为。尽管在一个盛行成文法的国家，如果法院在制度变迁中扮演主角，恐怕会有喧宾夺主之嫌，此与司法性相悖；但是，由于法庭是一个化解纠纷的场所，法院是否将特定纠纷视作司法审查对象以及如何去裁决争议，它不可避免地拥有较大的司法自由裁量权，这种司法自由裁量就足以撑起一个进行隐性行政法规则变迁的空间。而且，行政诉讼往往最先接触制度变迁的需求，因为提起诉讼的相对方大多缺乏明确的行政诉讼法知识，他们往往依据直觉、基于特定行政行为“没道理”的判断才诉诸法院；这种判断既基于社会观念，也带来了社会制度需求的信息 107。就此而言，法院似乎没有理由无视这种制度变迁的需求。
不过，由于司法性变迁的合理性主要依赖于法官的个人理性，这就影响到制度变迁的可靠性。对于司法性制度变迁而言，尽管制度变迁的引发者是行政主体的行政行为以及原告的起诉，但无论行政主体还是原告皆非司法性制度变迁的决定性力量，制度变迁的决定权为法院所把持；在司法审查过程中，是否作制度变迁以及作怎样的制度变迁，主要取决于法官透过这种纷争对于既定行政法制度落后于社会变迁知识的洞悉 108。究其根本而言，决定司法性制度变迁乏足够民主与理性的原因，主要归结为立法程序与司法程序之间的巨大差异，立法可以就立法草案进行民意调查，但法院不可能通过全民公决的方式去判案，由此导致司法性制度变迁缺乏普遍的博弈。事实上，如果仅依据法官、当事人、其他诉讼参与人等寥寥数人在法庭上的公开或不公开的博弈就确立了适用于那些从未参与博弈的行政法主体的规则或原则，显然有违正当法律程序；而且，由一个法庭去解读整个社会结构与行政法变迁之间的矛盾，其可信性难免令人担心。
但这又并非意味着司法性制度变迁毫无必要。由于立法性变迁多半要历经漫长的时滞，并耗费巨大的交易成本与生产成本；司法性变迁的长处恰恰在于能够通过个案的解决从而短平快地弥补立法空白，实现“即时正义”。就此而言，司法性制度变迁对于行政法的制度变迁而言，又不可或缺――无论法国的行政审判经验还是美国的司法历史，也都雄辩地印证了这一点 109。
这样一来，我对于司法性制度变迁的态度似有“操两可之说”之嫌。其实不然。
外国的司法性制度变迁的经验与中国司法性制度变迁的意向显示：司法性制度变迁的优势主要在于确立行政法原则，而非对规则作持续的修正。法院应该遵循行政法治的要求，通过确立比较模糊也因此具有更强适用性与解释力的行政法原则来粘合规则断裂，保证规则体系的逻辑统一。相对而言，由于行政法原则非能一朝一形成，大多基于厚重的社会基础、萌发于社会结构之中，浓缩了大范围社会变迁与行政法制度变迁需求之间的对应性，经历了漫长的、大范围的社会博弈，并基本取得社会共识，因此，司法性制度变迁对于行政法原则的确认，不仅交易成本与生产成本较小，而且还弥补了因司法程序公开面过窄、博弈范围有限之弊，以较低的风险成本实现制度变迁。
一般而言，司法性制度变迁大多是诱致性变迁，发端于具体的行政争议，但却牵动巨大的社会制度需求。不过，尽管司法性制度变迁的决策力量在法院，但支持力量却主要归于社会而非国家，也正因为如此，司法独立就成为理性制度变迁的必要条件。中国近20年的行政法制度变迁，可谓成绩斐然，但可直接归功于司法性变迁的实在太少，这主要由于行政诉讼的全面确立仅仅十年，法院的能力、经验与策略都还难以胜任大规模的制度变迁；但这10年的磨炼已使得法院对于制度变迁有所钟情的意向初露端倪，这可以从一系列迹象上得到验证：它既隐藏在司法解释“九十八条”与“一百一十五条”之间的差异之中，也显示为司法审查之手已渐次地伸向一些传统的拒绝行政诉讼的领域，譬如受理学生告高校诉讼、受理村民告村民委员会诉讼、质疑纪要的合法性、质疑社会中介组织行为的合法性等。由此可见，通过行政判决来确立行政法原则从而发展行政法，对于推动中国行政法制度变迁而言，显然意义深远。
4、边际调整型制度变迁与突破“硬核”型制度变迁
泛而言之，所有的行政法制度变迁都会不同程度地涉及行政权与相对方权利的既定分配格局，从而不同程度地影响着行政法的利益格局与符号系统意义；但并非所有的行政法制度变迁都直接触及行政法的“硬核”――权力（利）结构与利益格局。笔者认为，依行政法制度变迁的深度不同，行政法制度变迁可大致地分为两个层次：不直接触动既定行政法“硬核”的边际调整型制度变迁、程度不等地触及既定行政法“硬核”、并引致行政法从一种理想类型转向另一种理想类型的突破“硬核”型行政法制度变迁。
（1）边际调整型行政法制度变迁 110
在常态下，行政法的制度变迁基本上围绕着现有制度的“内核”而作边际的行政法制度变迁，这主要包括废除部分过时的制度、改造部分不完全适用的制度以及创制部分现实需要的制度。一般而言，当社会变迁呈现出较为稳定的渐进性，政治、经济、技术、观念等决定性因素并未发生突变，那么，行政的制度变迁只要围绕着行政法“硬核”作边际调整就足够了，尤其对于基于根深蒂固的基本原则之上的行政法制度变迁而言，就更是如此。譬如英国行政法的变迁基本上围绕着越权无效原则与自然公正原则 111；美国行政法的变迁也离不开正当法律程序的宪法原则。
（2）突破“硬核”型行政法制度变迁
当政治、经济、技术、观念发生突变时，就不仅会导致行政法的具体制度显得不合时宜，而且还使得行政法所确认的权力（利）结构、利益格局也与社会结构难以相称。有鉴于此，行政法制度变迁就会表现出两种类型：第一，为了维持正常的行政法律秩序而对行政法作边际调整，进行所谓区分轻重缓急、哪儿船漏补哪的制度变迁。第二，自觉地、渐次地改造传统行政法的“硬核”，确立非常具有典型意义的现代行政法制度以取代传统行政法，譬如，确立管理主体多元、程序公开、听证、司法审查、行政赔偿等典型制度。
对于中国行政法制度变迁而言，由于传统行政法的形成乃基于计划经济基础之上，命令―服从型政府管理方式深刻地制约着政治民主化与市场自由化。因此，传统行政法的失衡的权力（利）结构与倾斜的利益格局就成为制约行政法正常变迁的“瓶颈”。如果仅对行政法作边际调整而不触及传统行政法结构性失衡的“硬核”，的确难以回应社会迅速变迁的需要 112。据此，笔者认为，中国行政法现代化的关键在于构建科学的行政法理论基础，为行政法的边际调整型变迁与突破“硬核”型变迁提供理论指导。它主要包括三个方面：
其一，选择适合中国国情（尤其是转型时期特点）的行政法模式，实现行政法的“范式转换”，这是中国行政法学所亟需完成的任务 113。平衡论者对此作出了卓有成效的探索；但是，如何进一步完善平衡理论模式，如何使之更加贴近现实，如何加强和学界、尤其是实务界的广泛沟通以取得最大的共识，这是平衡论者所必须面对的 114。
其二，立法机关应拟定一个大致的制度变迁规划，以确保行政法在进行范式转换时，既关注变迁的效率、又要避免冒进，既要尽快地确立现代行政法的新“硬核”、又要注意新旧行政法的有序替代；从而实现社会需求、行政法制度变迁目标、行政法机制、具体制度之间的全面对应。
综观以上诸种行政法制度变迁类型，它们既可能以显性方式进行，也可能表现得相当隐蔽。譬如，司法解释与立法解释就经常以隐性的方式来推进行政法制度变迁，从而回应社会变迁的需要。因此，只要社会变迁了，行政法也就会以这种方式、或那种方式，随之变迁。
小 结
尽管笔者已对行政法制度变迁作了冗长的考察，但行政法制度变迁理论可能仍未棱角分明。不过，下面的简短的小结可能有助于制度变迁大致轮廓的凸显：
行政法的制度变迁是行政法中的永恒现象，行政法学要想解读行政法的制度变迁，必须既要采用法学上常用的逻辑实证与经验实证方法，并辅之以规范分析；还得借助布迪厄的生成结构主义方法、韦伯的理想类型方法、经济学上的博弈分析方法、均衡分析方法与过程分析方法等。行政法制度变迁之所以得以发生，一则归因于由经济、政治、技术与观念等诸要素所构成的社会结构的变迁所引致的行政法制度失衡，滋生了潜在的利益增长机会；二则归因于行政法行政权与相对方权利的结构性失衡导致利益格局偏离最大化。正是在潜在的变迁收益驱动下，行政法主体企图通过行政法制度变迁实现外部利益内部化。行政法制度变迁的动力与约束皆来自于社会结构，受制于既定的宪政结构；行政法变迁与否、作怎样的变迁以及变迁“时滞”的长短，最终取决于制度变迁的预期成本与预期收益之间的权重。由于行政法制度变迁势必引起行政法符号系统的改造与利益格局的重构，因此，行政法制度变迁过程的实质就是一个多方博弈及其均衡的确立过程。行政法制度变迁的逻辑结构表现为前后相续的若干层次，这就解释了制度变迁的歧变可能发生在社会变迁―变迁目标―实现目标机制―落实机制制度―制度实践诸环节中的任何一环。现实中的行政法制度变迁以各种各样的方式进行，大致说来，依据制度变迁过程的开放性不同，可将制度变迁分为封闭型变迁、半封闭型变迁与开放型变迁；依照推动行政法制度变迁的主导力量不同，将制度变迁分为诱致型变迁与强制型变迁；依据制度变迁的决策主体不同，将制度变迁分为立法型变迁与司法型变迁；依据制度变迁的深度不同，将制度变迁分为边际调整型变迁与突破“硬核”型变迁。目前制约中国行政法正常变迁的“瓶颈”正是传统行政法的失衡的权力（利）结构与利益格局这个“硬核”，这就决定了近期的行政法制度变迁不仅需要进行边际调整，更关键的在于通过改造传统行政法的“硬核”来突破“瓶颈”制约，从而加速行政法的现代化。
注释:
* 北京大学法学院宪法与行政法学专业博士生
1 参见，皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第6―7页。
2 行政法学要改变其知识结构，关键在于变革研究方法。路德维希•维特根斯坦曾说过，洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持现状，仍然得不到解决。因此，必须把它“连根拔起”，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有决定意义，打个比方说，这就像从炼金术的思维方式过渡到化学的思维方式一样。难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失；实际上人们会很难再意识到这些旧的问题。因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。路德维希•维特根斯坦：《札记》，转引自，皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第1―2页。
3 Bourdieu, Distinction: A Social Critique of the Judgement of Taste,Cambridge, Mass, : Harvard University Press; London: Routledge and Kegan paul. 转引自，皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第14页。
4 在韦伯看来，由于社会学是一门致力于解释性地理解社会行动并因而对原因和结果作出因果说明的科学，因此，这种“行动”是在行动着的个体把主观意义附着在他的行为之上的意义上讲的――不管这是明显的还是隐晦的，承认的还是默认的；只有行动的主观意义能够说明他人的行为并因而指向其原因的意义上，行动才是“社会的”。社会学中的“意义”并非指某种客观上的“正确”的意义，或某种形而上学意义上的“真实”意义。正是这种意义把诸如社会学和历史学这样的关于行动的经验科学，同那些规范的原理区分开来。参见，马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第35―36页。
5 譬如，行政、行政行为、行政法、行政关系等基本概念支撑着整个行政法的符号系统，因而它们具有极强的轫性，很难对其进行重新界定。在传统行政法学的符号系统中，行政就仅指国家行政，而其他的公共行政与社会行并不属于公行政；行政行为总是与单方性、强制性联系在一起；而行政法也要么旨在治民、要么旨在治吏。正是这些几乎坚不可摧的符号系统深刻地制约着现代行政法（学）的创新思维，企图粉碎任何重定基本概念与基本范畴符号意义的努力，因二者之间的较量所耗费的成本几乎构成行政法学研究资源的主要配置。
6 舒尔茨认为，经济学家在陈述经济模型时的一个积习难改的特征是，他们并不提及制度。但尽管有这一疏忽，现代经济学仍在着力于为制度变迁寻找理论支持。不过一个无法掩饰的事实是，他们在考虑制度问题时，分析的橱子里是空荡荡的，里面只有几个被视为无用的标有“制度经济学”的旧盒子。当我们更进一步考察时发现，它们实际上既没有参考术语，也没有可以检定的专门概念，更没有经济理论来引导分析。参见，舒尔茨：“制度与人的经济价值的不断提高”，陈剑波译，载科斯：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第252页。
7 有鉴于此，本文旨在通过对行政法制度变迁的解读，以形成初步的考察行政法制度变迁理论。See, M .A. K.Halliday and Ruqaiya Hasan , Language , Contest andText: Aspects of Language in a Social-Semiotic Perspective, New York: OxfordUniversity Press, p.60.
8 显然，此处的“法律解释”，乃是法适用之不可欠缺的前提，为了解决具体案件，必须获得作为大前提的法律规范，从法律规范的探寻，即找法开始，直到可依Sunsumtion进行三段论推演之前的整个活动过程，亦即获得作为判决大前提的法律规范的作业，这属于广义的法律解释；而确定法律规范意义内容的作业，则属于狭义的法律解释。据此，广义的法律解释包括狭义法律解释、漏洞补充和价值补充。参见，矶村哲编：《现代法学讲义》，有斐阁1978年版，第89、85页。转引自，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192―193页。相关分析可参见，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1999年版；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版。
9 洛布的名言为笔者在解读行政法制度变迁时使用各种非传统的行政法学方法提供了辩解。当有人问J•洛布他究竟是神经病学家、化学家、物理学有、心理学家还是哲学家时，他只回答说：“我解决问题”。马斯洛：《动机与人格》，华夏出版社1987年版，第17页。
10 囿于文章篇幅的限制，本文不可能系统地介绍解读行政法制度变迁的所有方法，尤其是学界同仁应该熟悉的逻辑实证与经验实证以及规范分析方法等，就只能略去不提（而非不用）了，尽管它们是作为基础手段存在的。
11皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第4―5页。
12 参见，皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，3―11页。
13 越是精确地根据自然科学的观点来对精神因素加以阐述，对于主观的理解来说越是不可接受。这决不是根据主观意义进行解释的途径；相反，无论对现代意义上的生物学来说，还是对历史学来说，认知的对象总是关于行动的主观意义的复合体。参见，马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第46页。
14 马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，朱红文等译，中国人民出版社1992年版，第85页。
15 布迪厄认为：“如果可以恰如其分地提请人们注意，被支配者总是为他们自身的被支配出了一份力，那么也有必要随即指出，将他们导向这种契合关系的那些性情倾向也正是体现在身体层面上的支配他们的效果”。Bourdieu: La nobless d’Etat. Grands corps et Granders e`coles,Paris: Editions de Minuit P.12.转引自，皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第26页。就此而言，相对方妥协于行政主体的支配（或者相反），并非总是一种理性考虑的结果，它往往显示为一种“惯习”、一种由于长期的经验所形成的性情倾向所致的结果。行政法中行政主体与相对方之间的关系大致存在两种情形：其一、一方根本未加考虑就妥协于对方，主体的行动完全受制于惯习；其二，一方经过比较慎重的考虑（或称之为理性计算），但在衡量自己的选择是否理性时已不自觉地受约束于性情倾向的影响，从而选择了在其他人看来并不理性、但当事人认为理性的策略。显然，行政法主体的性情倾向越重，对选择策略的“客观”理性程度的影响就越深。正因为如此，改造行政法主体的性情倾向（或者惯习、观念）就成了变革行政法思维定式的首要前提。
16 参见，马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第56页。
17 有关经济均衡分析与过程分析的详细信息，参见，宋承先：《现代西方经济学》，复旦大学出版社1997年版，第25―27页。
18 自亚当•斯密正式确立西方经济学直至当今制度主义的盛行，西方经济学由于存在着价值观或者方法论上的差异从而派别林立。但是，西方经济学对于均衡的推崇却是一如既往的，尽管各派对均衡的理解以及采用的手段上差别甚大。之所以如此，是因为经济学坚信经济均衡是指这样一种状态：经济决策者（作为消费者的个人、厂商）在权衡抉择其使用资源的方式或方法时，认为重新调整其配置资源的方式不可能获得更多的好处，从而不再改变其经济行为；或者相互抗衡的力量势均力敌，所考察的事物不再发生变化，事物已达到均衡状态。因此，均衡总与社会资源最优配置，或者与达到令人满意的配置连在一起。
19 结构性均衡标明了行政法的平衡与民商法中的权利平等之间的巨大差异。结构性均衡是指权力（利）格局因均势而暂呈静态；均衡性结构中的行政主体与相对方的法律地位总体平等；行政法的权力（利）供给与社会的权力（利）需求之间实现了供求均衡。结构性均衡还意味着立法预期的社会利益达至最大，行政法资源以及行政法所配置的其他社会资源实现了制度上的最优配置。
20 行政法实效大小取决于行政法制度对于社会结构的回应程度。作为一种公共物品，由国家所生产的行政法制度是社会需求的结果，如果行政法制度供给、或者由制度供给所包容的权力（利）供给小于或大于社会的制度、权力（利）需求，那么，制度供求就会失衡，从而导致由供大于求的而致使的部分规则失去实效、供小于求而致使的部分行政关系与监督行政关系得不到应有的规范与调整。正因为如此，行政法制度变迁主要在于及时地回应社会的需要，满足社会的制度与权力（利）需求，或者民主、自由与利益需求。
21 行政法主体既是行政法的主体，也是社会的主体。行政法学要考察行政法制度变迁，只能遵循普遍联系的观点既考察行政法主体之间的“关系”、也考察行政法对于社会结构的依赖性。诚如马克思在《1857―1858年经济学手稿》中所说的：“社会并不只由个人所组成；它还体现着个人在其中发现自己的各种联结和关系的总和”。
22 在诺思看来，“结构”一词指制度框架，“变迁”一词指制度创立、变更及随着时间变化而被打破的方式。诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平译，上海三联书店1994版，“译者的话”，第15―16页。
23 这种假定显然是不可能的，一则由于整个社会结构要么处于一种持续的边际调整之中，要么处于一种体系的解构与重构之中，它从来就没静止过；另则，由于行政法制度变迁本身就是社会结构变迁的一部分，因此，在假定社会结构不变的大前提下考察行政法变迁，这本身就是自相矛盾的。
24 参见，埃莉诺•奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第43页。
25 西方经济学对于制度的关注与行政法学关注经济，二者殊途同归，它们都试图确证制度与经济绩效之间的内在联系。按照张建伟先生的归纳，西方经济学中的制度主义主要包括五条理论线索：其一，凡勃伦―康芒斯传统，强调经济的整体、演进观点，倡导结构分析。其二，科斯传统或新制度经济学（交易成本经济学），它体现了知识传统的渐进发展，这又表现为它对新古典主义经济学的一些假定展开边际修正方面。其三，威克塞尔传统或宪政经济学，将政治过程纳入经济分析之中，并注意到利益集团的斗争在经济决策、政治决策中的重要性。其四，奥地利传统或市场的自然扩展秩序论，其代表人物是哈耶克，主张将注意力从古典经济学集中于被定价的客体转移到从事于定价的主体研究上来。其五，左翼制度主义或马克思主义的制度分析，关注利益与制度的相互作用，其研究涉及经济、社会权力、商业周期、环境污染、异化、工业组织、民主等问题，主要采用历史唯物主义和辩证法。参见，张建伟：“现实主义、制度主义与中国经济学发展”，载《中国社会科学》2000年第4期。
26 在亚当•斯密看来，即使在经济自由情况下，政府依然有种种义务和职能：一是保卫本国安全、免受外国侵犯；二是维持社会治安，保护人民不受他人欺侮和压迫；三是建设和维持公共工程和公共事业。不过，由于这种消极功能并不能主动地配置社会资源――譬如通过界定、确认产权，保障契约的实施方面的社会资源配置功能，以及转移支付功能。这种消极的国家从属于市场机制，甚至可以视为市场机制垄断社会资源配置的必然结果。
27 事实上，经过二、三百年的市场实践洗礼，西方经济学所争论的焦点已不再是市场是否需要政府干预的问题，而是干预多少、如何干预的问题。“市场失灵”并未为政府干预提供充分条件，而“政府失灵”也没有为自由放任提供充要条件。尽管肇始于20世纪70年代未、80年代初的西方新公共管理改革作了近20年的富有意义的探索，但是，解决“市场失灵”与“政府失灵”问题的答案仍未完全浮现。
28 混合经济体制形态下的行政法的作用大于纯粹自由放任经济中行政法的作用自不待言，即便较计划经济下的丧失基本独立性、成为政府治民之具因而并不具有自身价值的行政法而言，混合经济体制形态下的行政法不仅具有相对的独立性，而且确实发挥着“自己”在配置社会资源方面的独立作用。
29 参见，钱颖一：“市场与法治”，载《经济社会体制比较》2000年第3期。
30 罗林斯（Rawlings）在《法律和行政》一书中认为，每一种行政法理论背后都是国家的理论，那种认为行政法是非政治的、中立的和独立于政治、政府、行政管理的观念并不切合社会现实。参见，CarolHarlow & Richard Rawlings ,Law and Administration,Lodon:Butterworths,1997.
31 诺内特与塞尔兹尼克将法归结为三种类型：压制型法、自治型法与回应型法，此种区分与平衡论关于管理法、控权法与平衡法的三分法的确异曲同工。参见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的社会与法律》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
32 当代公共行政改革具有四个显著的特点：其一，当代公共行政改革最值得注意的是它的广泛性，几乎所有的国家都卷入了改革的浪潮中；其二，当代公共行政改革在总方向上趋于一致，而且这种趋同似乎超越了意识形态上的差别；其三，当代公共行政改革与过去的改革在总方向上完全相反――如果说前半个世纪的行政改革的趋势和结果是政府的膨胀和扩张的话，当代行政改革的特点则是政府的退缩和市场价值的回归；其四，当代公共行政改革的激进性无疑是空前的，它在许多国家“体现了公共管理方式的根本性和方向性的调整”。参见，周志忍：《当代国外行政改革比较研究》，国家行政学院出版社1999年版，第3―4页。
33 参见，周志忍：《当代国外行政改革比较研究》，国家行政学院出版社1999年版，第4―21页。
34 秦晖先生认为，区别于西方中世纪是小共同体本位的社会，人的个性受到采邑、村社、教区、行会等“整体”的压抑，因此在公民权利弱小时曾经历过一个“公民与王权的联盟”、借助大共同体的力量打破小共同体的束缚之过程，在公民权利成长起来后才摆脱王权而建立公民国家；而中国具有大共同体本位的传统，人的个性直接受到专制国家与皇权的压抑。因此，如果说西方近代化之初曾出现过“公民与王权的联盟”这一阶段，那么中国可能会有一个“公民与小共同体的联盟”以首先冲破大共同体束缚的阶段。参见，秦晖：《问题与主义》，长春出版社1999年版，第23页。据此，我们有理由认为，中国行政法制度变迁以及行政法的现代化必然要重视起社会中介组织的培育，这恐怕是一条必经之路。
35 参见，戴维•奥斯本、特德•盖布勒：《改革政府――企业精神如何改革着公营部门》，周敦仁等译，上海译文出版社1996年版。
36 行政诉讼法的出台，直接导致了行政法律文本结构的改变，“（行政）法律责任”已成为一个当然的组成部分。行政法制度变迁对违法行政法律责任的关注，因国家赔偿法、行政监察法、行政复议法的相继出台而被一再重申。
37 按照马克思的说法：“技术揭开了人与自然之间关系的模式，他通过生产过程来维持他的生活，因而也揭开了他的社会关系的形成方式以及由此引出的思想观念”。马克思认为，社会制度结构基本上以技术为条件。在《政治经济学批判》1859年序言中，马克思写道：“社会的物质生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中活动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。”参见，诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第177页。
38 参见，诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第138页。
39 参见，诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第135页。
40 汪丁丁先生甚至认为：“网络经济所导致的人类交往成本的迅速降低迟早会把我们每一个人大脑内部的思维网络并入那个无比扩展了的外部信息网络从而彻底改变人类传统的‘主体―客体’认知模式”。参见，汪丁丁：“自由人的自由联合”，鹭江出版社2000年版，第6页。
41 西方制度主义所研究的制度大致包括两种，其一是正规制度，譬如规、政策；其二，非正规制度，譬如道德、伦理。为了避免对于“制度”概念理解上的歧义，本文所谓的制度仅限于正规制度，而对于道德、伦理等意识形态问题则采用“观念”或“惯习”这样的称谓。
42 皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第19页。
43 观念或者“惯习”等非正规制度对于市场经济而言，其重要性主要表现为克服“搭便车”、市场败德、偷懒行为等；非正规制度对于行政法制度变迁的贡献主要在于为行政法制度变迁提供信念支持，通过内部同意的方式从而强化行政法制度变迁的实效。
44 道德法化意味着政治法对于道德规范的吞噬，此种泛道德主义必然要造成法律对于意识形态的强制。一旦道德法化，内在的信念便与外部的行政法内外夹攻，使得政治家所设计的行政法律秩序（或政治秩序）取得合法性。由于政治性规则主导型的社会秩序得到了制度与道德的双重支持，行政权在外观上就越来越有权威；相对而言，相对方就会变得对行政权越来越依赖，其反抗意识与反抗力量就会变得越来越小，从而形成一种妥协于行政的性情倾向。而法道德化既意味着法律规范与道德规范在外观上的明确分野，同时也强调法律对于道德的尊重，关注法律规范的道德支持以提高规则实效。参见，宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第83、56―58页。
45 法治的核心是行政法治，行政法治的关键在于依法行政。依法行政原则有四个基本的要素：职权法定、程序法定、责任行政与司法审查。参见郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第129页。
46 中国行政法制度变迁的理由有很多是可以从非正规制度支持中得到解释的――尤其是制度变迁的政治、经济、技术条件缺失时更是如此，譬如，行政诉讼法的出台显然与八十年代中后期所流行的民主政治观念的促成作用分不开，尽管这并不否认行政诉讼法的出台更多的是一种强制性变迁，而非诱致性变迁。
47 诚如林毅夫先生所言，一种制度安排是从一个可供选择的制度安排集合中选出来的，其条件是：从生产和交易费用两方面考虑，它比这个制度安排集合中的其他制度安排更有效。特定制度安排的交易费用还取决于其他诸如法律、习惯、意识形态等制度安排；最有效的制度安排是一种函数，尤其是制度结构中其他制度安排的函数。参见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第384页。
48 中国行政诉讼制度对于整个行政法制度的作用是有目共睹的，中国行政法的制度变迁逻辑与其他国家恰好相反。
49 《行政处罚法》第六十四条第二款规定：本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。
50 参见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第377页。
51 值得注意的是，社会学和人类学对技术扩散的研究受到下面这种观点的强烈影响，即现代化包含着对习俗、文化、个性的不合理力量的克服，以便利用由技术进步所创造的机会。相形之下，波拉伊在分析工业革命的原因时形成了一个不十分有力的传统，即他们主张制度变迁（而非技术变迁）是经济发展的动态原因。循此思路，诺斯与托马斯反复强调了制度变迁比技术变迁更为优先且更为根本的观点，他们强调市场经济的扩张即便在没有发生技术变迁时也能为人均收入的提高作出贡献。参见，拉坦：“诱致性制度变迁理论”，刘守英译，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第330页。
52 参见，拉坦：“诱致性制度变迁理论”，刘守英译，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第327―328页。
53 参见，诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第108、104、105页。
54 不少行政法学者倾向于认为行政法制度存在着固有的变迁路径，这种想法是危险的，这割断了行政法制度变迁与社会结构之间的因果联系。也有一些行政法学者倾向于认为行政法制度不同于技术、不同于自然科学，对于制度变迁的实效无法进行定量分析。这其实也是一种肤浅的误解。事实上，对于行政法制度变迁作定量分析并非没有可能。我们可以建立一个分析特定制度绩效的模型：首先假定技术、政治、经济、观念等因素是不变的（或者按照某一种比率演变），然后对制度变迁前后所造成的经济绩效进行比较，二者的差额就是制度变迁的直接结果（正值则意味着有利于经济绩效，反之则反是）；其次，再考察此项制度变迁对于整个社会结构（政治、经济、技术、信念）的传染性影响。
55 显然，笔者既不能完全同意哈耶克所谓的秩序是自然进化的结果，尽管他所主张的“知识是积累的”并不错误；也不能同意建构法学派与历史法学派所主张的依据外在于制度环境的蓝图去构建一个制度体系；笔者只主张从社会结构中寻找行政法制度变迁的动力与阻力。
56 对照中国的宪法史与美国的宪法史，就不会怀疑我这种提法的。从1905年的钦定宪法大纲一直到现行宪法1999年产生的第17条修正案，中国出现了近十部宪法；与之相对应，20世纪的中国无论在政治、经济还是社会、法制建设上都坎坷不平。我们可以认为宪法的易变性是中国社会不稳定的结果，不过，如果倒过来说，恐怕也并无什么不妥。
57 奥斯特罗姆教授将规则分为三个层次――操作规则、集体选择规则、宪法选择规则，她认为，对这三个
层次规则而言，一个层次的行动规则的变更，是在较之更高层次上的一套固定‘规则’中发生的；更高层次上的规则的变更通常更难以完成，成本也更高，因此提高了根据规则行事的个人之间相互预期的稳定性。参见，埃莉诺•奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第84页。
58 宪法学界对于“良性违宪”问题褒贬不一，对于宪法的频繁修改也见仁见智。本人认为，由于现行宪法的制定是依据于八十年代的政治经济社会环境的，再加上现行宪法的规定比较细致，这就导致了它与82年以后的民主政治、市场经济、行政法治难以相适，从而必然要通过修正来增强其实效。以修正案这种似乎有损于宪法权威的方式来保证宪法的实效，实属不得已而为之。而且，我们有理由相信，由于经过修正的现行宪法已具有较大的包容性，因此，在以后较长的一段时期内不会有修正应该是可以预期的。
59 不过，这种制度供给与社会需求之间的均衡并不意味着实现了平衡论者所谓的结构性均衡，尽管结构性均衡也是一种制度均衡，但它是一种最优均衡。就此而言，在控权法中与管理法中，即使用“结构性均衡”的标准来衡量，它们也是失衡的。不过，平衡论并不否认以下两点：其一，控权法与管理法与特定的社会结构之间形成一种对应关系，并因此可能实现了制度、权力（利）的供求均衡；其二，如果社会结构改变了，尤其面临着现代社会结构，控权法与管理法要实现对于社会结构的回应，就必然既要突破其权力（利）结构与利益格局的“硬核”、又要作边际制度变迁，才能形成结构性均衡，这样的行政法才是平衡法。
60 埃莉诺•奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第293―294页。
61 这既包括正当的、合法的交易成本，还包括不正当的、旨在寻租交易所耗费的成本，我们尚无足够的证据证明后一种交易成本更小，但我们倾向于认为，沉在水底的物体的密度要比浮出水面的物体的密度大。
62 一般而言，超越现行宪政结构的制度变迁的预期成本无穷大，这就导致了行政法制度变迁基本限于现行宪政结构之中。但是，如果宪法没有足够的权威，或者宪法的规定明显地不合时宜，或者权威组织流露出要进行宪法规范变迁的意图，都会大大降低超越宪法之外的制度变迁的预期成本，“良性违宪”的制度变迁因此而起。
63 戴维斯与诺斯对制度变迁时滞进行了初步的研究，他们将制度变迁的总时滞分成四个部分：第一，“认知与组织”时滞。从辨识外部利润到组织初级行动团体所需时间；第二，发明时滞。如果不知道安排可使外部利润内部化，那么，还需要一段时间来发明一种新“技术”；第三，“菜单选择”时滞。搜寻已知的和可替换的单子和从中选定一个能满足初级行动团体利润最大化的安排的时间。第四，“启动”时滞。可选择的最佳安排和开始旨在获取外部利润的实际经营之间存在着时滞。它又包括个人安排、自愿合作安排（如行业组织）、政府性安排三种。戴维斯与诺斯认为，如同选择问题的更精确的公式允许我们作出某些预言性表述一样，有关时滞决定的这一类说明也使我们能预测某些外生变量对安排总时滞长度的影响程度：对四个时滞结构的检验使我们能够预测，个人安排的总时滞小于自愿合作安排的总时滞；这两种安排的总时滞又要小于政府性替代安排时滞。参见，戴维斯、诺斯：“制度创新的理论：描述、类推与说明”，邱继成译，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第316―320页。
64 看起来似乎立法程序越公开、公众参与越广泛、制度创设的时间就越长，但经验告诉我们，立法效率的低下几乎是一种常识，立法机关不得不从各种角度来考虑一项制度变迁到底会有多少人支持、多少人反对，如果立法公开程度不够，那么，立法者的这种“揣磨”将是一个令人难以容忍的漫长时期；如果立法机关因公众的广泛参与而经济地、便捷地荻悉制度变迁的支持与反对力量，那么，立法机关更有可能较快地决策；而且，公众的关注也会让立法者不能对一项制度变迁迟迟不表态――无论同意与否。正因为如此，公众的广泛参与反而有助于削减立法的“冷处理”期间。
65 行政程序法与行政诉讼法可以比较明确地规定行政决定与司法裁判的期限，但是立法法没有、也不可能规定立法限期。不过，这并非意味着立法法能容忍立法的低效率或无效率。一般而言，这种期限应是大致合理的，并为立法机关的议事规则所明确。
66 平衡论者将行政法博弈方法视作实现平衡论所主张的行政法行政权与相对方权利的结构性均衡的基本行政法方法，并形成比较完整的博弈方法理论，相关研究成果参见，罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。
67 著名经济学家泰勒尔（JeanTirole）认为：“正如理性预期使宏观经济学发生革命一样，博弈论广泛而深远地改变了经济学家的思维方式”；张维迎教授更是认为：“当本世纪70年代经济学家开始将注意力由价格制度转向非价格制度时，博弈论逐渐成为经济学的基石”、“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”。张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海：三联书店1996年版，“前言”，第1、2页。
68 均衡是所有参与人的最优战略或行动的组合。博弈可以分为静态博弈与动态博弈、完全信息博弈与不完全信息博弈，这就组合成四种博弈类型，并形成四种均衡：完全信息静态博弈及其纳什均衡(Nash equilibrium)、完全信息动态博弈及其子博弈精致纳什均衡（Subgame perfect Nash equilibrium）、不完全信息静态博弈及其贝叶斯纳什均衡（Bayesian Nash equilibrium）、不完全信息动态博弈及其精致贝叶斯纳什均衡（perfect Bayesian Nash equilibrium）。
69 理性人是指有一个比较稳定的偏好、在面临给定的约束条件下最大化自己偏好的人。正是理性人假设使得经济学家得以运用数学工具描述人的行为。不过，理性人与自私人不同，理性人可能是利已主义者，也可能是利他主义者。参见，张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海：三联书店1996年版，第2页。
70 笔者之所以将行政法博弈主体限定为立法主体、行政主体与法院，以及公民、法人与其他组织，而非人大代表、公务员、法官、公民、法人代表、组织成员等，主要意在简化探讨博弈问题的复杂性。这种简化是以人大代表与人大之间、公务员与行政机关之间、法官与法院之间以及经济组织、社会组织代表与组织之间，存在着完善的制约与激励机制为假定条件。事实上，这种假定比较苛刻，但由于除公务员法律关系外，其他主体间关系基本不是行政法问题，因此，这种假定还是必要的。理性人假定有助于完整地解释行政法主体追求利益最大化的行为，行政法制约与激励机制理论即是基于理性人假定之上的。
71 “最优”与“满意”在新古典经济学与新制度经济学的一些流派以及公共选择流派中难以统一。譬如，赫伯特•西蒙主张采用“满意模型”作为理性选择模型。他认为，人的理性是有限的，因而一般采用满意策略――亦即他们只要求达到一个过得去的水平。满意模型代表了对新古典研究纲领“硬核”――最优选择――的放弃。再如，由于布坎南的公共选择理论是一种“公共选择的契约主义”，因此，在他看来，并不存在什么抽象的、外在于交易过程的公平与效率标准；他认为，凡是交易者彼此满意的交易就是有效率的、公平的。参见，思拉恩•埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第13页；詹姆斯•M•布坎南：《自由、市场与国家――80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，上海：三联书店1989年版。
72 T•W•舒尔茨认为，制度是某些服务的供给者，它们应经济增长的需求而产生，对制度的新的需求，是人的经济价值提高的结果。参见，舒尔茨：“制度与人的经济价值的不断提高”，陈剑波译，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第251―265页。
73 由此可见，所谓行政法制度惯性与保守性，实际上就是旧制度的受益者对于制度变迁的抵制。这既包括与旧制度相对应的个人利益，也包括与行政组织相对应的本位利益；当然，由旧制度所造成的观念之根深蒂固，以及技术结构、经济结构、政治结构、制度结构乃至整个社会结构的“结构性缺陷”，也直接制约着行政法制度变迁，并因此耗费巨大制度变迁成本。
74 有关制度变迁模式的探讨，详见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第371页以下。关于行政法制度变迁之诱致性变迁与强制性变迁，本文后有详述。
75 有学者认为，行政诉讼法的出台标志着中国行政法走向成熟，或者说，是否具有行政诉讼法是判断一国行政法成熟与否的主要标志。这对于解释其他国家行政法史可能问题不大，但是，对于中国行政法而言，行政诉讼法的出台只是标志着行政法现代化的正式启动。如果说，行政诉讼法的出台超越了旧行政法制度框架，但事实上它并非旨在修补旧制度失衡，因此而加剧了旧制度的不均衡，并引发行政法体系的全面解构与重构。
76 行政诉讼是民主政治的一个重要组成部分，其民主性主要在于对社会成员合法权益的有效保护和救济，它所体现的是人类进步的社会价值，是一个国家法制文明进化的表现。纵观世界各国法律制度，大凡法制国家都设有行政诉讼制度。而且行政诉讼制度越是发达；对社会成员权益的保护就越宽泛。民可以告官，是区别民主国家与专制国家的一个重要标志。新中国是从半封建半殖民地社会脱胎而来，各种封建思想的残余传统习惯的影响依然不同程度地存在。反映在行政诉讼上，“官贵民”、“官管民服”等腐朽观念和意识，与实行行政诉讼制度所必备的民主意识严重对立、相互排斥，这就解释了行政诉讼的困境。参见，杨克佃：“革除封建意识增强法制观念”，载《行政法学研究》1994年第2期。
77 米尔顿•弗里德曼认为：“经济安排在促进自由社会方面起着重要的作用。一方面，经济安排中的自由本身在广泛意义可以被理解为自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。……关于政治自由和自由市场之间的关系，历史的例证是和上述一致的。我找不到任何例证来表明：人类社会中曾经存在着大量的政治自由而又没有使用类似自由市场的东西来组织它的大部分经济活动。”米尔顿•弗里德曼：《资本主义与自由》，商务印书馆1986年版，第9―11页。
78 参见，陈有西：“对行政诉讼困境的宏观思考”，载《行政法学研究》1993年第4期。
79 学界既有人认为传统中国提倡无讼，老百姓厌讼求和；但也有正好相反的理论主张：正因为好讼的事实，才有必要去提倡无讼境界。无论如何，传统中国的老百姓大都不好与父母官对簿公堂，“天大地大不如皇恩大，爹亲娘亲不如陛下亲”，小民对于官府的依赖性“性情倾向”正如小农离不开土地一样；关于老百姓与官府之间“亲密无间”的传统意识，阻碍了对于行政关系浪漫理解的改造。
80 本人认为，行政诉讼法立法目标的双重性，属于一种立法上的故意模糊，以便形成一个让整个行政法制度有序地渐次变迁的过渡地带。不过，这种立法目标上的模糊直接分散了行政诉讼的注意力并因此影响着行政诉讼的资源配置与价值实现。
81 就此而言，新司法解释“九十八条”明确地将不具有强制性的行政指导排除出司法审查之外，可能在事实上促进了行政机关的积极行政，诱致了行政机关偏向采用行政指导来实现行政目标，因为它不存在司法审查的风险。当然，另外一种推测也同样有道理，即由于不存在司法审查的威胁，行政指导的法制化进程因此将被极大地耽搁了。关于行政指导的系统探讨，参见，郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版。
82 较民事诉讼与刑事诉讼而言，对行政法官缺乏严格的司法责任拘束必然会存在着较高的法官规避法律的风险，因为，行政法官较其他两种诉讼中的法官而言，更难做到超然与中立。
83 参见，罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2000年第3期。
84 行政诉讼法所规定的行政诉讼证据制度，主要强调被告的举证责任，并通过禁止被告在诉讼期间收集证据、必须在一审期间提供证据、所提供的证据应当当庭质证、法院可以依职权调查取证、人民法院在适用法律时可参照适用规章等一系列的规定，旨在实现行政诉讼法的立法目标。但是，行政诉讼的证据制度仍有疏漏，譬如，行政诉讼法的上述规定就难以直接解决行政不作为中的举证责任问题。参见，殷锦昌：“从一起行政不作为案件浅谈不作为诉讼的举证责任”，载《行政法学研究》1993年第4期。
85有些地方法院的撤诉率竟然高达82%左右，其中约有三分之一多是由于法院动员原告撤诉的。参见，孙林生等：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下？”，载《行政法学研究》1996年第3期。此外何海波先生提交“法学研究范式转换研讨会”（2000年11月，北京大学）的论文“准许、还是不准许撤诉”对中国行政诉讼的撤诉现状也作了非常有意义的实证分析。
86 早于1985年11月6日，最高人民法院就制定了《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》。该“通知”并未说明为什么不能进行调解的“理由”。从此，行政案件之审理，在法律上便与“调解”无缘；而且，又由于行政诉讼法重复了这个“结论”，行政诉讼与“调解”更是从此绝缘了。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1985年第四号。
87 所谓“难以下判”，是指判决维持，该行为有不合法之处，而判决撤销，理由又不很充分，判决变更，又不具备法定条件。协调的结果，是使被告认识到自己作出的原具体行政行为的缺陷，依法改变原行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许。参见，罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第354页。
88 在“无讼”、“贱讼”意识影响下，历代法官均以息事宁人为基本原则，以诉诸法律为下等，故对当事人想方设法让其撤诉重归于好。《佐治药言•息讼》认为，有些争端“不过一时竟气，冒昧启讼”，只要好生劝诱，“皆可随时消释，可息便息，亦宁人之道。断不可执持成见，必使终讼，份闾党之和，以饱差官之欲”。对争讼双方，一则劝以道德伦理，另则晓以诉讼之弊，使“理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法”。调解艺术是中国古代温情主义司法的重要方法之一。参见，武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第482-483、754-755页。“调解”也是外国人了解中国解决纠纷的重要特色方式之一。1987年，原最高人民法院院长任建新在“吉隆坡第四届国际上诉法院法官会议”上的发言，即以《中华人民共和国的调解、仲裁和诉讼》为题，将调解与仲裁、诉讼并列，并构为中国三大化解纠纷渠道，其中，“调解”最能体现中国特色。参见，《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第三号。
89 参见，宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第357页以下。
90 参见，道格拉斯•C•诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平译，上海三联书店1994年版，“译者的话”，第8页。
91 诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第8页。
92 参见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
93 林毅夫认为，从某个起始均衡开始，有四种原因能引起制度不均衡：（1）制度选择集合改变；（2）技术改变；（3）制度服务的需求改变；（4）其他制度安排改变。这四种原因中的每一种原因本身又由几个不同因素组成。参见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
94 就某种意义而言，农村土地使用权的变迁即是一种对中国悠久的私人耕作模式的现代复归。土地法中的很多条款就体现出对传统与习惯的尊重。国家通过对民间法的认可而使之成为国家法的一部分，此即典型的诱致性变迁。
95 对于处于转型期的中国而言，由于政府缺乏建设市场经济的经验，市场经济往往又具有较强的本土性，因此，我们不应一味指望政府去“制定”竞争性规则。事实上，市场经济的竞争规则与分配制度大多是一种诱致性变迁的结果。最近比较典型的例子是新出台的电信条例，其内容多半是中国电信与中国联通历经6年的竞争、博弈而达成的一种对策均衡。相关信息参见，盛洪：“竞争规则是如何形成的”，载张曙光主编：《中国制度变迁的案例研究》（第二集），中国财政经济出版社1999年版。
96 参见，郭道晖：“法治目标与公民有序政治参与”，载《法制日报》，2000年11月26日第六版。
97 林毅夫认为，强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。但这并不否认自发性制度变迁通常也要政府行动来加以促进。参见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
98 混合法有两种类型：一是并列式的混合法，即一国的某些领域实行成文法，而在另外的法律领域实行判例法，两者并行不悖，这一特征先后受到大陆法系与英美法系影响的国家（地区）最为明显；二是循环式的混合法，即成文法→判例→成文法，判例弥补成文法典之不足，在特定历史时期发挥独立作用，然后，通过立法机关的加工，判例被上升为法条，最后为成文法典所吸收。参见，武树臣：“走也法系――论世界主要法律样式”，载《中外法学》1995年第2期。
99 参见，郭润生、李娟：“法美行政程序比较研究”，载《行政法学研究》1994年第1期。
100 如果我们将2000年与1980年的行政法律制度体系加以对照，我们甚至难以相信它是短短20年发展起来的，尤其与那些奉行渐进式演变的市场经济国家而言，更是如此。可以说，中国近20年的行政法制度变迁基本上可以算作近20年中国社会变迁与制度建设的一个缩影。我们尚无法评价近20年形成的行政法体系是否合理、具有怎样的实效，不过，倘若不存在这样一个行政法体系，那情况肯定要糟得多。
101 对于中国而言，立法性制度变迁主要依靠以下三种力量：其一，人大代表法律素质的提高；其二，人大常委会职权的扩张；其三，行政立法的全面推行。完善立法性制度变迁的关键在于立法程序公开、信息渠道畅通、公民有序深度参与。
102 参见，詹姆斯•M•布坎南：《自由、市场与国家――80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店1989年版。
103 诚如约翰•斯图亚特•穆勒所言：“与每一种其他政府形式一样，代议制无可怀疑的弊端和危险可以归纳为两个方面：第一，在控制机关中存在着普遍的无知和无能，或者更温和地说，缺乏足够的智力资格；第二，它在利益集团影响之下有与社会的普遍利益不完全一致的危险”转引自，丹尼斯C• 缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第281页。
104 参见，尼斯卡宁：《官僚制与代议制政府》，转引自，拉坦：“诱致性制度变迁理论”，刘守英译，载科斯等：《财产权利与制度变迁》上海三联书店1994年版，第343―344页。
105 本人认为，立法之手不应伸得过长，否则只会无端滋生大量的“法律纠纷”，并因此耗费大量的社会成本去化解纠纷；与市场经济相对应的法治国家必然要有一个崇尚广博社会自治精神的市民社会与之匹配。
106 法院具有保守的本能而缺乏开拓精神，这既取决于司法本身的消极性，也取决于司法旨在维护既得利益。因为，法官的知识结构基本上与既定的规则相称，如果法官推动制度变迁，不仅风险成本极大，而且还要因此付出很大的更新知识成本，就此而言，法官维护旧制度的确有其合理的一面。
107 譬如提起行政不作为诉讼的原告往往会有这样的经验判断：如果政府连这事都不管，那它还管什么？
108 我这里并非将法官假定为完全理性的，一如德沃金那样将法官设想为大力神赫拉克勒斯。但倘若将所有的法官都假定成只是依据现有法律的消极断案者，也不符合经验事实。正是（部分）法官的这种有限理性与使命感，促成司法或明或暗地推动着行政法的制度变迁，“田永诉北京科技大学案”就是最近的例子。相关论述，参见，沈岿：“扩张之中的行政法适用空间及其界限问题”、马怀德：“学校、公务法人与行政诉讼”、何海波：“通过判决发展法律”、石红心：“权利需求与司法回应”、饶亚东：“从审判角度谈受教育权的保护与法官责任”等，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第397―502页。
109 参见，朱苏力：“制度是如何形成的――关于马歇尔诉麦迪逊案的故事”，载《比较法研究》1998年第1期；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第224―231页。
110 打个比方说，行政法的“硬核”就是行政法的“根”。只要根未枯死，行政法这棵树就会在叶生叶落的这种边际制度变迁中慢慢长大；只要行政法的“硬核”不变，就别指望行政法的“春生秋灭”的具体制度变迁会在来年结出与今年截然不同的果子。当然，我们可能借这个“根”来进行移植，但可能要付出比重植一棵树更大的成本。
111 韦德曾将行政法的基本原则比作“根”。他说过：“在两个世纪不同年代中制定的法律可以不需要改变，这多么神奇！这棵树还在长，现在长出了新枝，但是它仍根植于几个世纪一贯的地方”。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第18页。
112 在经济政策上，如果仅靠市场机制来缓解瓶颈产业的约束性，即便奏效也需要极长的时期，从而制约着其他产业的发展与产业升级。因此，体现政府意图的、旨在扩张瓶颈的产业政策就显得非常重要。此于行政法制度变迁而言亦然。事实上，中国行政法近10年的制度变迁就是选择了较有代表意义的公务员条例、行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法、行政监察法、行政复议法，以及行政许可法、强制执行法、行政程序法等，试图借此改造行政法的传统范式，以重构与市场经济、民主政治相适的中国现代行政法。
113 行政法学思维方式的改造是最痛苦的，但这也是行政法学变迁的最有效方式。在这一点上，它与行政法制度变迁的“硬核”突破与边际变迁异曲同工。现在的问题是，社会需要改造传统行政法的“硬核”，但却受制传统行政法学研究抱残守缺思维定式的约束，行政法学已经成为行政法制度变迁的桎梏。因此，行政法学思维方式的根本转换，无疑将会对行政法制度变迁发生“乘数效应”，加速行政法的制度变迁。
114 华康德认为：“一种真正新颖的思维方式，即生成性的思维方式，其标志之一就是它不仅能超越它最初被公之于世时受各种因素限定的学术情境和经验领域，从而产生颇有创见的命题，而且还在于它能反思自身，甚至能跳出自身来反思自身”。皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，“作者前言二”，第11页。于此而言，如何理性地反思――尤其是跳出自身来反思平衡论，是平衡论者所必须正视的。本人认为，平衡论者试图突破传统行政法学的思维定式的努力的确难能可贵；不过，如果平衡论者将实现行政法平衡的期望寄托于传统行政法（学）工具之上，那么平衡论者的目标就肯定不会实现。理论的反思首先是分析工具的更新，平衡论亦不例外。
文章来源：《行政法论丛》法律出版社2001年版，第4卷 发布时间：2007/12/24