论技术标准的法律性质
宋 华 琳*
（南开大学法学院，天津 300071 男 讲师 法学博士）
[摘 要]在我国，根据授权根据、制定程序、公布与否、外在形式等形式意义上的判断标准，技术标准不具有法律规范的外观；但根据“是否对人有约束力”这一实质意义的判断基准，技术标准作为事实认定构成要件判断的根据，以及行政活动中的重要依据，对行政机关产生了自我拘束作用，对私人产生了外部法律效果。因此标准的功能与社会规则体系中法律规则的功能几无二致。
[关键词]技术标准 行政法 法律性质 规范体系
On the Legal Nature of Technical Standards
――From the Perspective of Administrative Law Norm System
SONG Hua-Lin
(
Abstract: In
Keywords: Technical Standards; Administrative Law; Legal Nature; Normative System
法是什么？法的本质如何？这是法律学的最初问题，又是它的最后问题。
――美浓部达吉
技术标准是什么？这是一个看似简单实际上却十分复杂的问题。或许正如有学者指出的那样，“实际上，并没有定义标准的标准途径。”在1983年我国颁布的国家标准GB39351-83《标准化基本术语第一部分》中，将“标准”定义为“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。”
学术界所持的论断，更多的是从应然的角度提出控权要求，认为在行政规范体系之中只有行政法规和规章才具有法律规范性，于是将技术标准排除于法律规范之外。但是在实践中行政机关往往会把这些技术标准视为“法”，会设法让相对人服从这些“法”。由于行政机关拥有着发布命令以及采取确保标准实效性手段的权力，相对人会担心政府“江户之仇长崎报”，所以相对人宁愿去服从技术标准的约束，而且不会去区分政府发布的规范是以怎样的样态发布的，而笼统地将这些规范都视为是具有正当性的“法”。
如何去看待技术标准在行政法规范体系中的地位？为此笔者试图分别从形式意义和实质意义的判断标准出发，对我国技术标准的法律性质加以探研。
（一）授权根据的判断标准
在美国的职业卫生、环境、核辐射等领域的标准制定，一般多有国会法律的明确授权。例如在1970年《职业安全和卫生法》（Occupational Safety and Health Act）中，授予了劳动部部长颁布标准，以确保美国工人能有健康安全的工作环境的职权，该法第3条第8款对“职业安全和卫生标准”的界定是“有着合理必要性，或适于提供安全健康的工作”的标准。以下笔者将立足于我国法律的实态，从授权根据的判断标准，来审视我国技术标准的法律性质。
1．组织规范意义上的空白授权
在我国，强制性标准是指保障人体健康和人身、财产安全的标准，以及法律、行政法规规定强制执行的标准，在相应的部门行政法律规范中，一般明确规定将技术标准的制定权授予国务院的相应行政主管部门，例如《中华人民共和国职业病防治法》第11条规定，“有关防治职业病的国家职业卫生标准，由国务院卫生行政部门制定并公布”。类似的规定还可见诸于《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国食品卫生法》等将近二十部单行法律之中。
我国法律中的这些授权规定，所更多规定的是在某个具体行政领域，应由国务院哪个部门来制定标准。因为根据《中华人民共和国标准化法》第6条第1款的规定，国家标准是由国务院标准化行政主管部门制定的，而该法第6条第3款还规定，“法律对标准的制定另有规定的，依照法律的规定执行。”如此设计的初衷在于尊重综合行政机关和专业行政机关之间的职权分工，国务院标准行政主管部门作为综合行政机关，有着下属的标准化科研机构和专业人员，掌握大量的标准信息，但对于职业卫生、放射线污染等具有高度专业性的问题而言，往往还是欠缺相关的科学信息以及畅通的信息收集渠道，因此更适宜由专业行政机关来制定这些技术标准。因此，上述法律中对技术标准制定权的直接规定，更多具有组织规范上的权限分配意义，而不具有程序法和行为法上的意义。
我国法律中的这些授权规定，更多关注的是组织法上的定分止争，因此它们对授权的目的、范围和内容殊少关切，也很难算得上是导引行政机关制定标准的明确原则，所以授权规定往往是“空白式”的一揽子授权。例如《中华人民共和国食品卫生法》第14条规定“食品，食品添加剂，食品容器、包装材料，食品用工具、设备，用于清洗食品和食品用工具、设备的洗涤剂、消毒剂以及食品中污染物质、放射性物质容许量的国家卫生标准、卫生管理办法和检验规程，由国务院卫生行政部门制定或者批准颁发。”根据该条款规定，概括性的授权国务院卫生行政部门制定这六类食品标准，而对于标准制定的内容以及程序，都缺少相应的约束。
2．通过不确定法律概念的间接授权
不确定性是立法和行政过程中不可避免的一部分。在有些情况下，立法机关有意创设不确定性，通过在规制方案中留有空白，从而让相应的行政机关来填补罅隙。同时，构成法律的语言或多或少都有不明确之处，尤其是在语言的边缘地带更是注定一片朦胧，即使立法机关不想在法律中留有“空白”，法律中依然难免有暧昧模糊之处。如同美国法兰克福特法官写到的：
任何书写的东西都可能带来意义的问题……这个问题恰恰源自语词的性质。语词是意义的符号，但和数学符号不同的，文件的措辞，特别是在复杂的法案中，很少能够达到近似的精确。如果单个词汇是不精确的符号，有着相当的变数，其结构上很难达致不变的意义或有保障的确定性。除了符号中固有的模棱两可以外，法律本身也会招致疑虑……
对于环境、职业安全、核能等风险规制领域而言，立法机关倾向于通过不确定法律概念，来将标准制定权授予给专业行政机关。因为行政机关在特定领域有着专业化的人员以及更强的事实认定能力，因此行政机关有能力通过标准制定来将不确定法律概念加以解释，并将其概念予以具体化。
而标准水平的确定，和科技水平的发展也息息相关，例如由于流行病学和疫学上因果关系认定的进步，使得我国对1985年颁布的《生活饮用水标准》作了较大的修订，首次对未曾规定的亚硝酸盐、溴酸盐和隐孢子虫等标准限值作出规定。由是观之，行政可以更好地适应科学、社会和政策的互动，而法律无法对科技事务作详尽具体的规定，更多是以不确定概念来规定作为构成事实要件的内容，以赋予行政机关在实体内容上决定的裁量空间。
因此，当立法者将不确定的法律概念作为法律的内容，就已经将对不确定法律概念予以解释并将其具体化的职责，赋予给了行政机关。例如《中华人民共和国药品管理法》第49条第1款规定“禁止生产、销售劣药”，第75条规定“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款……”，这意味着，如果查明生产者和销售者有生产销售劣药的事实，就根据《药品管理法》第75条予以处罚。在此，“劣药”是一个描述性的不确定法律概念，而药品标准就成为认定生产销售劣药事实构成要件的基准，药品标准起到了对“劣药”这个概念加以解释，并将其填充，使得不确定概念的内容予以具体化，将其概念内核予以“实心化”的功能。
如果对以上的整理作一个小结的话，那么在我国技术标准制定权的根据，并非来自行政层级内部的监督指挥权，而是来自《标准化法》以及其他单行法律规范的直接授权，以及通过不确定法律概念的间接授权。但从中很难直接判定技术标准是否可以被归为实质意义的法律规范。
（二）制定程序的判断标准
根据《立法法》和《规章制定程序条例》的要求，规章制定应该经过立项、起草、审查、决定和公布几个环节。而《标准化法》只是在第12条中规定“制定标准应当发挥行业协会、科学研究机构和学术团体的作用。”“制定标准的部门应当组织由专家组成的标准化技术委员会，负责标准的草拟，参加标准草案的审查工作。”因此标准化技术委员会的审查程序，是标准制定所必须遵守的法定程序。
此外，根据《国家标准管理办法》、《国家发展改革委行业标准制定管理办法》、《行业标准管理办法》的规定，标准制定程序大致可以分为计划、准备、起草、审查和报批几个环节，在各个环节中的程序设置，都和规章制定程序不尽相同。以国家标准送审稿的审查为例，凡已成立技术委员会的，由技术委员会按《全国专业标准化技术委员会章程》组织进行；未成立技术委员会的，由项目主管部门或其委托的技术归口单位组织进行会议审查或者函审，之后形成的国家标准报批稿由国务院有关行政主管部门或国务院标准化行政主管部门领导与管理的技术委员会，报国家标准审批部门审批。因此毋须经过部务会议或者委员会会议决定，所以不符合规章制定的法定程序要求。所以如果以制定程序的标准判断，技术标准的制定程序不符合法律规范制定程序的要求，所以应被排除于法律规范之列。
（三）公布与否的判断标准
梁启超曾指出，“我国数千年来，皆执法律公布主义，且以使人民有法律智识，为国家之一义务，其事甚明。”法律规范必须公布。《立法法》和《规章制定程序条例》中也规定了部门规章和地方政府规章的公布程序。
《中华人民共和国标准化法》中没有对标准的公布以及出版发行加以明确规定。根据相关行政法规、规章和规范性文件的规定，国家标准由国务院标准化行政主管部门统一审批、编号、发布，药品、兽药、食品、环境保护国家标准分别由国家食品药品监督管理局、农业部、卫生部、国家环境保护总局审批、编号和发布；工程建设国家标准由建设部审批，由国务院标准化行政主管部门统一编号，国务院标准化行政主管部门和工程建设主管部门联合发布。根据上述的规定，制定标准的公布，并非法律上规定的义务，而是行政机关通过规章和规定的形式，对自身课以的自我拘束。不过从形式上看，无论是具有法律规范外形的规章，还是不具有法律规范外形的标准，都必须公布。
制度层面的更大挑战在于，中华人民共和国加入世界贸易组织议定书的第13条“技术性贸易壁垒”条款的第1款规定“中国应在官方刊物上公布作为技术法规、标准或合格评定程序依据的所有正式的或非正式的标准。”在此无论技术标准在形式上与法律规范有怎样的区别，由于内容涉及权利义务因此同样要承担公开的义务。这也使得法律规范和非法律规范之间的界限变得晦暗不明。因此无法以公布与否为标准来判断技术标准的法律性质。
（四）外在形式的判断标准
根据《立法法》的规定以及相关政府部门在实践中的做法，规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”。但不得称“条例”。而我国的技术标准名称一般冠以“中华人民共和国国家标准―XX”、“XX行业标准”、“XX标准”、“XX技术规范”、“XX技术要求”等名称，技术标准的名称中往往直接体现出所针对调整的对象，例如《中华人民共和国国家标准――花生高级烹调油》、《中华人民共和国国家标准――普通脱脂纱布口罩》等等。从名称上看，技术标准不具有“规定”、“办法”之名，因此也就不具备法律规范的外形。目前我国出版的法规汇编，大都不把标准列入其中，即使列入也大都将法规、规章和标准分开。
技术标准的发布程序也和规章不同，技术标准并非由行政首长签署命令，而是由相应的行政部门以公告的形式发布的。例如国家质量监督检验检疫总局每月颁布《中华人民共和国国家标准批准发布公告》，每次批准若干项国家标准；晚近国家发展和改革委员会也以《中华人民共和国国家发展和改革委员会公告》的形式，每次批准若干项行业标准。
对于一部规章而言，规章的内容就附着于规章的正文之中。但由行政部门发布的标准批准公告中，只是列出了批准标准的标准编号、标准名称、被代替标准号、采标情况及实施日期，公告以援引的形式肯定了标准的规范效力，但标准的内容全文，却往往只能见于相应专业出版社以著作形式出版的标准。例如国家发展改革委
综上，通过求诸于形式意义上的诸种判断标准，可以得出技术标准不具有法律规范外观的结论。
三、实质意义上的判断标准―“是否对人有约束力”的判断基准
法律效力问题是法哲学的重要问题，也是法律秩序的核心问题。而判断是否法律规范的一个很重要基准，就在于去判定规范是否对人有约束力。奥斯丁尝试以命令来说明法律规范的应然性质。凯尔森对奥斯丁的理论进行了修正，认为并非每一个命令都是有效的规范，只有当命令对于接受命令者具有拘束力时，接受者作命令所要求的事情时，命令才成为规范。凯氏这样写道：
我们所说的“效力”，意思就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。法律规则如果有效力的话，便是规范。
凯尔森要说明的是法律规范有效性的根据，而哈特的重点则放在了何种规范才是有效法规范的判断标准。哈特认为法律规范的关键要旨之一，在于人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则；官员必须实际上接受并适用承认规则。
法律是国家规定个人行为的规范，是规定个人作为和不作为的准则。我国法理学者也每每认为法律的效力在于“对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用”。尽管我国法学界对技术标准是不是“法”往往多存疑虑，但标准化界却更多的认为标准特别是强制性标准是“法”，例如在
标准本身具有严肃的法规性和统一性。标准是各项经济技术活动中有关方面共同遵守的准则和依据。
这里隐含的推理过程在于，认为技术标准为“有关方面”“共同遵守”，因此它对行政机关和私人有拘束效应，所以标准是“法”。在此，他们更多是从行为规范而非审判规范的意义上谈论什么是“法”的。以下笔者将从中国的实态出发，来考察技术标准对行政机关及私人的拘束效果。
（一）技术标准对行政机关的拘束效果
可以将行政机关适用法律做出决定的过程分为如下几个阶段，首先是事实的调查和认定，认定有无发生或存在的事实；然后是对法律构成要件内容的解释和认定，看法律构成要件如何规定；第三步是涵摄，判定所认定事实是否与法律构成要件要素相当；第四步是法律效果的核定，决定赋予怎样的法律效果。
行政机关的事实认定，是发动行政决定过程链条的首要环节。而技术标准具有将法律规范予以解释并加以具体化的功能，可以成为行政机关判断事实认定构成要件的基准，行政机关在依据技术标准进行事实认定之后，作出相应的许可、处罚等决定。
例如根据《中华人民共和国标准化法》第19条的规定，“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。”根据《中华人民共和国行政许可法》第12条、第55条的规定，行政机关“应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫”，“根据检验、检测、检疫的结果做出行政许可决定”。在此，技术标准、技术规范就成为了行政机关判断事实认定构成要件的基准。行政机关通过对技术标准的正确的适用，来认定案件事实的存在与否以及程度的轻重，这构成了正确适用法律法规做出行政决定的基础。
对于环境、药品、职业卫生等行政领域的工作者和研究者而言，尽管不一定能从法学方法的角度，将技术标准视为事实认定的根据，但对于标准对行政机关的拘束效果，却往往有着朴素且确切的认知。以环境标准为例，例如早在1986年西南政法大学环境法学者
环境保护标准……是国家进行环境监测、环境监督和环境质量管理的法定技术依据，是征收排污费和对环境污染纠纷案件进行仲裁的执法准绳。在环境保护管理中，一个最核心的衡量尺度，就是最终看排放的污染物是否符合或者超过了国家规定的有关环境保护标准。没有环境保护标准，就没有法定衡量尺度，什么守法、违法、污染损害的最终结论就决定不下来。
在2002年国家药品监督管理局局长在第八届国家药典委员会成立暨全体委员大会上的讲话中，指出：
《中国药典》是国家为保证药品质量、保证人民用药安全、质量可控而制定的法典。国家药品标准是执行《药品管理法》、监督检验药品质量的技术法规，是药品生产、供应、使用和管理的法定依据。
国务院各部门实行行政首长负责制，可以在本部门权限内发布命令、指示和规章；县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；各级人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导；公务员有服从和执行上级依法作出决定和命令的义务。因此在这样集权制的单一制国家里，一个金字塔型的科层体系下，尽管技术标准的制定主体可能是国务院或者地方政府所属的主管行政部门，所直接针对的对象是所调整的事项和事物而非行政人员，但标准依然会通过行政机关及其人员的适用，从而对行政机关本身的运作施加影响。因此它对行政机关有着“作茧自缚”的拘束效应。
在我国行政机关将技术标准作为事实认定构成要件判断的根据，根据技术标准开展行政调查，进行事实认定，并根据事实认定的结果作出是否给予许可或进行处罚的决定。因此行政机关通过技术标准的反复适用，对不确定法律概念予以说明解释，并将其内容予以具体化，保证了“相同情况相同处理”，确保了法律的平等适用及对行政裁量权运作的自我拘束。从平等保护的角度出发，没有正当理由，行政机关不得背离所应遵循的相应技术标准，否则将构成差别对待。
（二）技术标准对私人的拘束效果
技术标准所调整的对象，形式上看是针对客观的对象或者事物，但实际上可能会直接或间接的涉及到私人权利义务。标准可能是对私人生产经营作业过程的规定和控制，对其工作程序以及工作过程中所需要遵循环节和步骤所提出的技术要求。这类对生产经营全过程进行动态控制的标准，多见于食品加工、建筑施工等领域。例如2004年10月颁布的食用油产品标准中，增加了对包括“压榨法”和“浸出法”在内的两种食用油制造工艺规定；《电镀和化学涂覆典型工艺过程》（SJ/Z 44-1964）等技术标准，对生产施工的工艺加以规定，这类标准构成了对私人生产经营活动更为微观更为直接的规制。
但更多的技术标准不去对私人生产经营活动进行直接的规定，而是针对所调整的对象和事项规定了技术目标的项目及目标值，以更为量化的形式规定了私人所需达到的目标。以药品标准为例，它一般对控制项目的选定、方法选择、检查及纯度和限度范围等加以规定，企业应遵守药品标准规定的这些指标，但采用怎样的设备和工艺以达到这些指标，就落在了企业自行酌处的范围之内。
根据我国法律法规的规定，行政机关可以通过给予处罚、拒绝许可等方式，来确保标准的实效性。例如对于私人生产不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；对于生产经营不符合药品标准的企业，可以吊销其《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》。
最有力的确保标准实效性的行政活动方式，当属行政监督检查及后续的违法事实公布。国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及用户、消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。对于产品不符合标准的事实予以公布。在今天这样一个信息社会里，通过报刊、电视乃至互联网等媒体公布违反标准的事实，从而引起社会的关注，使得从心理上给予私人以压迫，迫使他们履行标准，实现与拒绝许可、给予处罚等形式同样的机能。
尽管技术标准不具备法律规范的外形，也不是通过法律条文来规定人们的行为模式和法律后果，但是它通过设定量化的数值、指标、技术规范，来直接规定技术目标和工艺流程，通过行政机关对技术标准的反复适用，以及所采取的一系列后续确保标准实效性的手段，从而间接地为私人规定了权利义务，对私人产生了外部法律效果。
四、小结
在本文中，笔者分别沿着形式意义和实质意义的理路，对我国技术标准的性质，或者说“技术标准是‘法’吗？”这样一个命题，进行了梳理和考察。如果从形式意义上的划分看，尽管很难从授权根据的角度，导出技术标准是否属于法律规范的结论，但是从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序看，它都不符合法律规范的外形，质言之，技术标准从形式上看不是“法”。
但如果沿着更为实质意义的判断，那么由行政机关颁布的技术标准对行政机关及其工作人员有着“作茧自缚”的效应，而且尽管其内容针对的是事项或者物品，但依然会间接的影响私人的权利和义务，而且通过行政机关所采取的若干确保标准实效性的手段，使得标准对私人产生了实际上的法律约束力和约束效果。标准减少了不确定性，稳定了私人之间相互的期待，成为了特定领域中诸多问题的解决和因应之道，从这个意义上说，标准的功能与社会规则体系中法律规则的功能几无二致，也非常类似于霍布斯、边沁、韦伯和卢曼笔下关于现代法功能的经典言说。因此，如何从制度建设方面，对技术标准制定过程中的程序和实体因素加以考量，就成为研究者和实际部门所需共同面对的紧迫课题。
*本文为南开大学2007年度文科科研创新基金项目《技术标准与行政法学基本原理的发展》（编号NKC07012）的阶段性研究成果。
Samuel Krislov, How Nations Choose Standards and Standards Change Nations,