数据确权问题，是目前中国法学界尤其是民法等部门法学者重点关注的问题。[1]数据确权包括两个维度：首先，是对数据本身承载的利益的合法性的确认，将其与其他权益，例如数据中蕴含的个人信息权益区分开来；[2]其次，是对参与数据生产、利用与流通过程各方主体，参与分配数据利益的权利的确认。[3]数据确权的出发点是确定数据权益的法律归属，但是数据确权不仅是一个法律问题，更是一个事关数字经济健康发展、如何充分利用市场手段发挥数据生产要素功能的基本制度问题。[4]目前中国已经开始将数据作为重要的企业资产对待，[5]在数据资产入表之后，数据的权益归属是必须从法律上给出明确回答的问题。在数据确权问题上，这几年中国法学界在呈现出百花齐放、百家争鸣壮观景象的同时，对于数据确权中的一些核心难题，例如作为个人信息数据来源的个人与数据持有者之间利益冲突、数据利益如何在各数据来源方之间分配，迟迟没有找到让各方信服满意的方案，处于只听楼梯响、不见人下来的焦灼局面。在这种理论上亟待突破、制度上亟待发展的关键时期，本文尝试在部门法既有丰富研究成果的基础上，从宪法与部门法的关系出发，探寻一条从宪法视角出发的数据确权方案找寻路径。本文首先从数据确权面对的核心难题入手，分析以部门法视角找寻解决方案时面对的理论与制度瓶颈。接下来本文将以这些核心难题为线索，分析数据确权问题涉及的宪法维度、宪法理论与制度从中获得的发展机遇。最后，本文将分析宪法参与数据确权问题的作用路径，尤其是在一阶与二阶共识维度上的不同意义。

一、传统法治理论与制度应对数据确权问题时面对的难题

目前数据确权方案的难产，其原因归根结底来自传统法治理论与制度遭遇了许多超出原有理论和制度设想的新现象和新问题，尤其体现在将数据作为法律权利客体对待时，会表现出不同于传统法律权利客体的全新特性；不同部门法围绕着数据确权问题呈现出价值碰撞现象；利用传统理论与制度来分配数据利益时面临着难以清晰划分权属的问题。

（一）数据作为法律权利客体的全新特性

目前在法学讨论与实践中，物权法、人格权法、知识产权法、经济法都在尝试处理数据确权问题。这种多部门法维度的确权实践揭露出数据难以完全贴合进单个部门法制度框架的现状。

数据与传统物权客体不同，它不具有唯一性，单个数据持有人无法做到对数据的排他性占有状态；[6]面对数字时代数据无处不在、无孔不入的特性，如果承认数据是人格权的客体，该结论会全面冲击传统人格权体系，尤其是引发人格权泛化问题；[7]数据与传统知识产权客体不同，前者不是人类创新性智力活动成果，以既有知识产权制度框架来调整数据流通利用，有时反而会产生阻碍数据利用的后果；[8]目前在中国的经济法尤其是反不正当竞争法实践中，数据持有人的利益获得了承认与保护，但是数据本身作为独立权利客体的地位却还没有获得明确承认，[9]存在着以行为法的方式调整权益客体的奇特倾向。

此外，与传统法律权利客体不同，数据是一种标准化程度很低的财产类型。虽然表现形式都是数字符号记录集合，但是数据来源有细微差异的数据价值有天壤之别。例如来源于电商平台与高速公路交通情况的数据，会有不同的应用前景和利用价值。[10]这种低标准性将对数据的实际利用价值带来很大的不确定性。而且传统财产的经济价值多由过去的使用情况决定，例如一处房屋的当前价值，很大程度上由其或者类似房屋过去的交易价格决定。但是数据的价值却是面向未来的，当前看似价值不高或者不明的数据，在未来的流通和利用中却有可能被挖掘出巨大的价值。[11]

而且在数据交易中普遍存在着竞争不充分现象。尤其是在数据的初次交易过程中，交易双方处于严重的信息不对等地位，数据初始持有者对数据资源可能蕴含的价值具有最充分的知识，而交易对手却往往对数据的实际价值知之甚少。[12]这使得数据的初始持有者具有极强的优势地位，相应地会在数据资源利用过程中收获超额利润。虽然随着数据资源的交易利用行为的不断重复进行、持有数据资源的主体越来越多，这种超额利润会有所减少。但是数据区别于其他生产要素的一个特性在于，它在加工利用过程中又会产生新的数据资源，这使得最初持有人的先发优势，以及数据交易过程中的不完全竞争现象将始终存在，甚至会愈加明显。[13]

传统财产法律制度尤其是物权法制度从分散隔离的占有支配方式出发，为每个财产权客体划定明确、独立的支配主体。无法明确界定占有支配主体的物，例如空气、流水，通常不被认为可成为财产权的客体。但是这种分散隔离的占有制度安排，却会难以适用于数据的存储方式。目前在数据传输存储技术发展过程中，分散式、去中心化的云传输存储方式正在成为主流技术方案。例如在区块链技术应用场景下，数据同时存储于多个当事人的硬件设备上，区块链网络中的每个当事人都对数据行使着参与式控制权。当数字技术还在扩大这种分散式、去中心化的传输存储方式应用场景时，还以传统物权法的思维方式，确定数据的单一控制者身份几乎成为了一种不可能任务。[14]在目前的学术讨论中，的确有观点基于无法对数据实现排他性占有的情况出发，认为数据交易行为是一种持续性的债的履行行为，而非一次性的物权交易行为，[15]以此否定了数据确权的必要性。虽然这种观点可能过于激进，但是也揭示出了确定数据排他性占有权的难题。

（二）数据利用中个人信息权益保护的部门法价值碰撞

数据是信息的载体，信息是数据的内容，数据与信息联系紧密但又处于不同层面。[16]来源于个人信息的数据，即个人信息数据，是非常重要的一类数据类型。在目前关于数据确权方案的讨论中，一个核心难题是，如何在充分促进数据资源利用的同时，又不侵犯个人信息权益。或许是出于对个人信息权益的重视，有许多观点倾向于将“个人信息”等同于“个人数据”，[17]在个人信息数据利用场景中将信息等同于数据，淡化信息与数据的差别。但需要注意的是，在中国的法治实践中，数据与信息之间的区别还是在一定程度上存在的。例如，《民法典》确定了作为人格权组成部分的个人信息权益，从《民法典》的篇章安排和学理讨论来看，个人信息权益脱胎于隐私权。[18]而《民法典》对数据问题的规定，则出现在“总则”编的第127条，并与“网络虚拟财产”规定在一起，更多地体现出对数据作为一种新型财产的关照。恰恰是信息与数据相互之间的差异，使得在数据利用中个人信息权益保护问题变得复杂，而且不同的部门法表现出了不同的价值倾向。

在过去一个世纪中，人格权的受重视程度不断上升，这与人类物质生活水平已达到一定高度、对精神利益的追求越来越强有关。[19]数字经济是经济生产达到更高水平的经济形态，在数字时代生活的民众的物质需求得到了更大程度满足，相应地会对精神利益表现出更强的关注。[20]

来源于个人信息的数据在完全匿名化之前始终裹挟着人格利益，未经来源人同意，他人对个人信息数据的使用将存在非法侵入个人自治生活空间的嫌疑。人格权是绝对权，当个人信息权益中包含着人格权益时，在个人信息数据的流转利用过程中，个人将始终具有对数据利用行为提出约束性主张的权利。虽然大多数数据持有人只关注数据中的财产利益，不具有直接侵犯个人人格权益的目的，但是数据只有具有可识别性，即精确定位到数据来源对象才会具有利用价值，[21]这使得数据利用人缺乏实现完全匿名化的主动性。即使匿名化后，也始终存在着通过技术手段重建可识别性的风险。因而在数据利用的技术逻辑与个人信息权益保护的法律逻辑间，不可避免地存在一定冲突。

在数字经济的运行中，对个人信息数据加工利用的主要目的是提供更好满足消费者需求的服务和产品。为此，数据利用人会进一步收集个人信息数据。在这种循环往复的利用过程中，个人信息数据的范围将变得越来越广，个人信息权益出现泛化的倾向，[22]使得个人信息数据利用陷入跋前疐后的尴尬局面。权利泛化难免引发权利内涵的模糊化与权利保护稀薄化。而且，当个人信息权益脱胎于人格权时，过度泛化的个人信息权益不可避免地会扰动既有人格权体系。实际上，当人格权在现代社会获得了越来越多关注的时候，人格权法的发展却相当谨慎，采取的是循序渐进发展方式。[23]高歌猛进的个人信息权益扩张步伐有可能会打乱既有的人格权体系发展步调。

如果说保护个人自治是受民法高度重视的利益，那么促进数据的流通利用则是经济法会更多关注的问题。[24]从民法的个人自治原则出发的数据确权方案，难免会表现出更多保护数据持有者排他性控制权的倾向。从经济法思维出发的方案，则会更倾向于促进数据的流通与利用行为，例如限制数据持有者的数据屏蔽行为。[25]

数据确权面对的不同部门法之间的价值碰撞，不限于民法与经济法之间。数据与数据承载的信息的流通自由，也会关系到政府信息公开、言论自由等公法追求的价值，[26]而且言论自由本身具有人格权面向，数据确权过程中引发的价值冲突甚至有可能在人格权体系内部造成紧张关系。[27]这些复杂多样的价值碰撞现象，最终难免会影响到整体法律制度的和谐运行。

（三）数据利益分配难题

如果说作为数据来源的个人与数据持有人之间的权益冲突，是个人信息权益与数据权益这两种不同质权益之间的碰撞，权益区分相对明确，那么对于数据流通利用过程中的各方当事人利益的安排，就往往是同质的数据利益分配问题，这种同质性会进一步提升数据利益分配的难度。更好利用数据资源的最终目的是为了创造更大的价值，但是在创造了更大价值后，如果某些利益方在参与分配时认为自己受到了不公平对待，这些利益方难免会产生抵制数据资源利用的冲动。因此，如何利用数据确权方案来促进数据利益的公平分配，也是确权方案需要认真对待的问题。目前在数据利益分配方面存在着一些难题，尤其表现在传统的“劳动产权论”的解释力不足、难以仅从数据来源主体出发分配数据利益。

在传统理论中，洛克的“劳动产权论”[28]是在财产利益分配中定分止争的主导理论，目前亦有许多观点以数据持有人付出的数据劳动为依据，肯定数据持有人对数据享有的利益的合法性。[29]但是劳动产权论在对数据利益分配提供解决方案时存在重大理论软肋。

首先，劳动产权论存在不周延性，它对于不是通过人类劳动产生的财产，例如土地，无法提供充分的权利论证基础。这也使得在历史上具有经济意义的革命事件中，土地利益的分配往往是核心问题，[30]一国的土地所有制度，往往是政治决策而不是法学理论演绎的产物。实际上，马克思在讨论劳动价值理论的同时，也明确指出了劳动不是价值的唯一来源。[31]与土地类似，当数据已成为重要的生产要素时，人们却发现许多数据持有情况表现出明显的“不劳而获”色彩。许多数据持有人对数据资源的持有状态，不是其有目的数据生产的结果，而是其从事其他生产活动、非生产性活动的副产品，[32]甚至是其他劳动者劳动的产物，例如外卖骑手在外卖平台上积淀的送货数据。[33]而且在数据产生过程中不仅数据产品的提供者有所付出，数据产品的用户也有可能在做贡献，消费者与劳动者之间的界限模糊，劳动产权论的解释力将进一步受到限制。

其次，前文已论及，对数据来源者权益的承认与分配需要慎重对待，否则极易引发民众对于数据资源利用的排斥情绪。为更好让民众接受，有观点侧重于从数据来源者权益出发构造数据确权方案，例如赋予数据来源者以数据所有权，再以所有权人同意的方式赋予数据利用人相应权益。[34]但是，需要意识到的是，传统财产权的客体通常在法律上可以确定明确且唯一的来源主体，同意—授权的模式可以有效处理利益分配问题。但是数据的来源主体可能呈现出深度纠联状况，这一点尤其通过关系类数据表现出来。数据具有多样的类型，例如可以区分为属性类数据与关系类数据。对于属性类数据，例如一个人的身高、体重、性别，可以相对明确地确定其来源主体。但是对于关系类数据，即不同主体之间的交往记录数据，在一条数据上可能会记载多个主体的信息，例如网络会议的录屏数据。有些数据来源主体可能是在不知情的情况下被这些关系类数据记录，事后想寻找到这些数据来源主体、获得其同意的成本不菲。目前多数数据资源都以关系数据的形式存在，在这种数据来源的深度纠联状况中，完全从数据来源者权益出发来构造数据确权方案可能不大现实。

二、解决数据确权难题时宪法理论与制度获得的发展机遇

利用传统理论与制度寻找数据确权方案时面临诸多难题，难题的产生归根结底是传统理论与制度面对新问题时出现了涵摄力不足的情况。而且数据资源是在数字时代具有核心作用的新型生产要素。核心生产要素的权利归属及其收益分配将涉及国家的根本经济制度，会跨越不同部门法的调整范围。当政府本身掌握大量数据资源时，数据确权更会牵扯政府自身利益。这些情况的存在，为数据确权难题的解决过程中宪法理论与制度发展提供了宝贵机遇。

（一）传制理论与制度应对数据确权问题的短板

人类目前的法律体系脱胎于工业时代，像数据、个人信息等事物，在工业时代已经存在，传统理论与制度已经对其有了一定关注，这使得利用传统理论和制度可以对数据流通利用进行一定的调控。只不过在工业时代，数据尚不具有核心生产要素的作用，数据尚未成为法治实践关注的焦点，即使有问题也问题不大。但是进入数字时代后，数据的经济和精神利益价值都大大上升，如果出问题会变成大问题。此时，继续完全适用传统理论与制度，在可能无法完全涵盖数据的各种特性的同时，更有可能会制约数据充分发挥其生产要素的潜能。

一些最先对数据流通利用问题作出法制回应的国家，或许已经经历了旧瓶装不进新酒结果洒了新酒的情况。例如在最早从事互联网建设的美国，早在1970年代就开始考虑对网络个人信息数据保护的立法问题。当时专家委员会提交的立法草案从传统法治理论，尤其是隐私权出发提出了严格监管的制度建议。[35]但是，在当时隐私权刚刚位列获得美国联邦最高法院承认的联邦宪法权利的大背景下，[36]该草案最终依然胎死腹中。终其原因，该草案会对网络企业造成不合理的重大负担、有可能会阻碍互联网发展是一个重要因素。[37]

四十年后，大西洋彼岸的欧洲对数据保护问题进行了最先行立法，通过了《通用数据保护条例》（GDPR）。但是此时的欧洲，在数字技术和经济的发展方面要远远落后于美国。欧洲数据保护立法的一个主要目的，是回应来自欧洲以外的数字经济企业活动对本地的重大影响，而不是解决欧洲本地数字经济发展过程中面对的内生性问题。在这种回应外部挑战的立法考虑中，欧洲数据保护立法的重心在于保护传统法律权利，尽量在旧的法制框架中调控新问题，[38]将旧瓶的容纳力发挥到极致。但是在制定过程中，学术界和产业界就对其过于保守、会对数字经济的发展形成过重负担提出了质疑。在实施过程中，GDPR的执行也的确一度造成了在欧洲经营的数字企业经营成本飙升的局面，[39]连欧洲中央银行也承认欧洲落后的制度是造成欧洲数字经济发展落后的原因之一。[40]

在目前中国还不存在统一数据利用立法的情况下，利用传统理论和制度处理数据保护问题时会表现出的保守性，也体现在了目前的司法实践中。有观点认为，在司法实践中存在着“保持现状”性的判决倾向，[41]即相对于促进数据的流通与使用，法院会更多考虑数据控制人的利益。[42]

从目前的各种确权方案建议来看，许多方案从传统法制尤其是传统民法框架出发进行调整，例如在淡化数据所有权的同时，创设出数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三权。[43]但是对于这种脱胎于传统民法理论但是又与传统民法理论具有明显区别的制度方案，民法学者亦存在不同意见。[44]

传统理论与制度在数据确权问题上的应对乏力，对传统理论和制度的演进而言其实是一个良机。但是这种演进需要在一定的价值和原则指导下展开，尤其是要处理好不同部门法之间的衔接与协调问题。此时，重视整体法律制度价值导向与原则协调发展的宪法，会获得发展的良机。

（二）对高度社会化新生产要素利用制度的法制创新将推动宪法发展

利用部门法思维分析数据确权方案，人们处理的主要是如何构造一种新权利客体的问题。但是如果将视野从部门法甚至法制思维扩散出去后，人们会发现数据不仅是一种新权利客体，更是一种对经济生产方式具有重大影响的新生产要素。于是，数据确权不仅是在数字时代完善法律理论与制度的法学问题，更是事关国家基础性法律、经济甚至社会制度发展的重要制度问题。

作为一种来源具有深度社会纠联性、高度依赖流通利用发挥其价值的新型生产要素，数据的社会化属性达到了一个新高度。面对这种高度的社会化属性，有观点甚至建议将数据视作“公共物品”对待。[45]一旦将数据从法律上确定为公共物品，那么对于数据将不能进行私法上的确权，甚至不能成为权利的客体，而只能采取公法手段，由国家来管理和提供。

对数据的流通与利用的确不会对数据造成损耗，但是据此就认为数据是公共物品的观点可能误读了经济学上“公共物品”的内涵。经济学上的公共物品，是指对使用者无法设定使用限制、使用过程也不会降低物品价值的物品，典型的即为海边领航之用的灯塔。[46]但是从技术手段上看，如果数据持有者采取不计成本的保护措施，还是可以实现对数据的独占。从数据的实际状态看，它更多属于经济学上的“俱乐部物品”，即占有上具有排他性但使用上不具有竞争性的物品。新的使用者加入不会损害其他使用者的利益，有时甚至还会提高该物品的价值，例如电信网络。

经济学研究显示，俱乐部物品的交易与使用具有不完全竞争倾向。[47]数据原始持有者的强势地位就是这种不完全竞争状态的表现。对于俱乐部物品，传统理论与制度设计通常会确认其私法权利，以更好地利用市场机制来加强此类物品的供给。俱乐部物品的不完全竞争现象的存在有可能会引发市场失灵现象。市场失灵之时就是国家登场之机，但是国家有机会登场不意味着国家必须出场，即使最终出场也不可以任意作为。在规制国家权力运用的过程中，宪法有了参与的必要。

正因为数据具有高度的社会化属性，一方当事人对数据的处理活动会影响到其他当事人的利益，进一步呈现出不同当事人利益之间的深度纠联状态。如果部分数据持有人有意阻碍数据流通篡改数据，使得数据出现不完整、不真实的情况，数据的利用效率将会大大下降。[48]例如对于个人信用评价信息数据，如果赋予信息来源人删除其负面评价信息数据的权利，那么整个信用评价体系将失去其价值。[49]所以在个人信用信息数据的收集利用过程中，法律通常不允许当事人事后反悔，行使删除权删除对自己不利的负面信用评价信息数据。

传统制度尤其是民法制度保护个人财产权的目的，并不仅停留在保护个人排他性自治性利用权上，相反，同样具有促进财产获得更好利用的考虑在内，民法上有许多促进物尽其用的规定。例如《民法典》第322条规定“因加工、附合、混合而产生的物的归属”时，采取了“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”的方式，而不是绝对地保护所有权人的利益。至于财产权承担的社会义务，也已经进入了宪法的分析视野。[50]因此，对于数据这种具有高度社会属性的新型生产要素，在存在私法上确权必要性的同时，更存在着在私权自治与社会义务之间寻求平衡点的需要。而私利与公益的平衡，正是宪法的重要课题。

在数字时代，数字经济企业的巨大经济能量在很大程度上来自于其持有的数据资源，有关“数据剥削”的观点开始浮现出来，扰动着数字经济的平稳发展。[51]“数据剥削”论的产生，一方面再次验证了数据利用行为具有强烈的社会和政治外溢效应，另一方面也反映出，以数据为核心生产要素的数字经济生产及其利润分配方式的社会接受程度需要提高，需要从国家根本制度上对其公平性作出回应，否则这种剥削论将如历史上的“资本剥削”论一样，从扰动经济生产方式扩大化为影响社会稳定。在资本主义经济生产方式兴起的早期，生产的社会化与生产资料的私人占有之间的深刻矛盾，[52]催生了无产阶级工人运动与社会主义思想，重塑了资本主义的法律与政治制度。进入数字时代之后，人类的经济生产活动的社会分工合作关系更加紧密。此时，对数据进行私法意义上的确权，更要慎重考虑生产社会化与生产资料私人占有之间的潜在冲突。

此外，数据确权的目的之一是推动数据流通与利用，但是面对数据这种社会化程度很高的生产要素，如果配套制度改革不跟进，仅依靠法律上尤其是私法上的确权方案，很难实现数据生产要素的充分利用。中国的生产要素市场机制建设，在劳动力、土地、资本等生产要素的利用上，依然存在着阻碍其充分发挥作用的制度性障碍。[53]数据确权之后，对数据流通与利用具有控制权的主体会增多，如果配套制度改革未跟上，反而有可能产生许多学者担心的反公地悲剧问题，事与愿违地阻碍数据利用。[54]配套制度的改革是一项系统工程，需要政治与法律系统齐头并进。作为政治与法律制度耦合器的宪法制度，[55]在面对新问题带来的新挑战的同时，也会获得进一步发展的良机。

（三）对政府自身利益的调控需要宪法参与

由于目前大量的优质数据资源由各级各类政府机会持有，为了保证确权方案的周延性，数据确权也需要确定政府持有数据的权属。但是确权方案的出台离不开政府机关的积极推动，结果有可能会引发政府机关成为自身利益的决定者、利用数据确权方案自肥的担忧。为让政府机关摆脱这种瓜田李下的嫌疑，公法尤其是宪法需要出场。

目前对于由政府机关掌握的数据，基本上被纳入“公共数据”的范畴内。对于公共数据，有观点认为应借鉴政府信息公开制度，采取原则上无偿公开的方式。[56]但是需要注意的是，即使是政府信息公开制度，在演进中也没有出现人们预期的公开范围越来越广、信息公开申请人的权利行使越来越便利的情况，相反，在2019年《政府信息公开条例》修订的过程中，无论是对可公开信息的范围还是申请人的申请资格，都增加了许多限制性规定，出现了制度发展中的一些倒退现象。[57]究其原因，政府机关的难言之隐与不配合态度是一个重要因素。政府信息承载的更多的是信息价值而非经济价值，要求其原则无偿公开的努力尚步履蹒跚。各级各类政府机关持有的丰富优质数据资源，不仅承载了政府信息公开制度涵盖的所有政府信息，更具有丰富的经济价值，政府机关与这些数据资源的利益关联度更加紧密。在这种更加紧密的利益关联中，还要求政府机关原则上无偿公开其掌握的数据，希望以此来推动公共数据的利用，恐怕是一种过于理想的制度设想。

因此，为了充分利用公共数据资源，不仅需要肯定公众对政府机关持有数据资源的利用权，[58]更要承认政府机关自身对其持有的数据资源的权益。面对数据开放工作会对政府机关形成的政治、法制和财政压力，只有当政府机关在公共数据资源的流通利用中也能分得一勺羹，政府机关才会积极汇集公共数据资源并向社会公众开放，实现对数据资源的更有效利用。从理论与制度实践经验来看，对于政府自身利益的定义与分配，例如国有土地、自然资源所有权的制度安排，通常是在私法的基础上，根据宪法的原则和精神作出重大调整，然后再规定在宪法中。[59]对公共数据资源的权益归属的判定，也会引发宪法问题。

数据确权时需要考虑的利益分配问题，不仅涉及数据利益的一次分配，还涉及二次分配问题。[60]由于数据持有与利用中的不完全竞争，人们发现伴随数字经济发展的是日益明显的贫富两极分化。要让数据在创造更多财富的同时惠及更多民众，平息前文所称的“数据剥削”争议，二次分配制度，例如税收制度调整需要跟进。在现代国家的税收制度中，在生产过程中创造增量越多的生产要素会相应承担越多的税负。[61]对某类生产要素的所有权或控制权，将带来相应的纳税义务。从数据资源权利人的角度来看，税收是负担；从征税主体即政府的角度来看，税收不仅是权力更是收入。数据确权不仅将确定哪个主体能拥有数据这种利润率丰厚的生产要素，更决定何级何类政府将获得针对数据收益征税的权力，最终引发“财政宪法”问题。[62]

如果最终的数据确权方案，承认数据持有人相对于数据来源者对数据利益分配拥有更多的决定权，那么在目前数字经济龙头企业都集中于经济发达地区的情况下，经济发达地区的政府会获得更多税收资源，富者更富，在促进数字经济蛋糕做大的同时，也有可能加剧地区发展不平衡现象。反之，如果最终的数据确权方案赋予数据来源者对数据利益更多的分享权，那么在数字经济活动分散、多中心的地区，这种确权方案引发的税收变动，一方面在实践中带来税收资源分散化的影响，会有利于地区间的共同富裕，但另一方面又使国家税收权伴随数据的流通利用渗透进经济甚至社会生活的方方面面，助推国家权力扩张。因此，无论针对数据这种新型生产要素的税收方案最终何去何从，都会对国家既有税收制度甚至国家权力范围本身，形成不可忽视的冲击。为更好解决不同社会群体、不同地区之间的利益分配问题，需要宪法参与其中。

三、参与数据确权方案确定的宪法作用路径

当传统理论与制度在数据确权过程中面对着各种难题和瓶颈，政府自身对数据确权又同时具有一次和二次分配的重要利益的时候，宪法也需要参与推动数据确权方案的出台。在与部门法共同发挥其助推作用时，同时包含一阶与二阶共识的宪法[63]将从两个维度发挥其根本法功能。

（一）数据确权时的宪法一阶共识维度

部门法中反映的法律价值，往往代表着一个法制共同体在特定社会生活领域的一阶共识，即在特定社会生活领域对相关行为合法性的判断。出于调整领域与调整手段的不同，不同部门法会表现出不同的一阶共识倾向差异，例如民法更强调个人自治，经济法更重视生产要素流通利用，行政法希望凡事皆有法定依据。但是作为一个整体的传统理论与制度，都未曾预料到数据会成为如此重要的生产要素，结果出现了在数据确权过程中，不同部门法一阶共识碰撞、整体法治理论与制度无法充分解决新问题的现象。面对这些问题，需要深入分析部门法一阶共识的内涵，必要时在事先确定的程序中调整扩充既有的一阶共识体系，即创设新的行为规范。这种事先确定的程序承载的，是一个法制共同体对规范创造方式的二阶共识，这些二阶共识会更多地从宪法和立法法、组织法这样的“宪法性法律”[64]中体现出来。

宪法区别于部门法的一个特征是，它同时包含着一阶与二阶共识，宪法的一阶共识会在许多方面与部门法一阶共识重合。在一个和谐稳定运作的法制体系中，在实践中被长期遵守和实践的部门法一阶共识，无论是否获得了宪法的明确肯定，通常都不会与宪法一阶共识冲突。不过如果来自部门法的一阶共识，获得了宪法一阶共识的明确肯定，那么相对于没有获得宪法明确肯定的其他部门法一阶共识，前者有权主张自己更高的地位。例如，如果生产必需药物的制药公司，主张使用该必需药物仿制药的患者侵犯了自己的专利权，此时制药公司的专利权与患者的健康权、知识产权法与民法这两个部门法价值之间有可能发生碰撞。但是在中国宪法中，“保护人民健康”获得了宪法文本的明确规定（《宪法》第21条第1款），对知识产权利益的明文保护尚处于阙如的状态。将宪法一阶共识纳入考虑范围，以此判断发生碰撞的不同部门法一阶共识孰轻孰重，何者需要作出让步，这在降低解决问题的难度方面，会起到指引性作用。[65]

对于数据确权牵涉的不同部门法的一阶共识，中国宪法已经涉及。《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”从这些斩钉截铁的规定来看，无论采取任何数据确权方案，在数据流通与利用过程中防止侵犯人权、损害人格尊严是一个重要的立法考虑。《宪法》第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”，亦可成为数据来源人反对数据持有人未经其同意，流通或者利用个人信息数据的宪法规范理由。

但是中国宪法还未对个人信息或者数据作出明确规定，围绕个人信息与数据问题的宪法一阶共识体系也处于构建过程中。与此同时，《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条规定反映出中国宪法没有接受绝对自治、完全隔绝的个人权利设定方式。将这种宪法规定投射于数据确权方案上，无论是数据来源主体还是数据持有人的正当利益，都需要获得充分的重视，不可简单地厚此薄彼。与此同时，《宪法》第14条第1款又规定，“国家……推广先进的科学技术……以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”。有利于提高生产效率、发展生产力，是指引国家立法与大政方针的宪法原则。从中国宪法中“社会主义市场经济”条款的变迁史来看，促进经济发展、以经济建设为中心，已经成为了中国宪法的重要指导精神。[66]当数据的充分流通与利用对于促进数字经济发展、提高人民生活水平有着重要作用时，任何有可能阻碍数据流通充分利用的数据确权方案，可能都需要作出一定的让步。甚至在对数据的经济性利用之外，宪法第35条对言论自由的规定，也可以进一步用来成为消除数据流通障碍的宪法规范理由。

从这两方面的规定来看，人们或许会认为，仅从宪法一阶共识出发，宪法的介入对于数据确权问题的最终解决还无法提供一锤定音的结论。但是，恰恰因为保护控制与促进流通这两方面的观点，都能在宪法一阶共识体系内找到自己的规范基础，这更验证了目前围绕着数据确权的各种争论不是在细枝末节问题上的无事生非，而是法制体系存在进一步创新需要的反映，兹事体大。

在这种一阶共识不明晰的境况中，宪法作为二阶共识载体的价值将进一步凸显。部门法之间的价值冲突本身极少存在孰是孰非的结论，冲突的产生往往是因为原有的一阶共识体系面对事先没有预期的新现象和新问题，产生了对新规则和新共识的需求。此时，新规则与新共识的产生，已经无法停留于在既有规范体系内规则演绎的路径，需要在一定程度上独立于既有规范体系进行创造。这种规范创造的过程，是将新的利益诉求法制化后再整合进原有规范体系，以重新实现法制规范体系和谐化的过程。这也是在时代变动之际，法制体系经常需要作出的顺应性变动。例如，在三代人权的产生过程中，人们都看到过这种新的利益群体产生、新的利益诉求法制化并整合进既有的规范体系，从而推动了原来规范体系发展的过程。[67]数据确权方案的获得，最终也会体现为将数字时代的各种新利益诉求法制化后，再整合入原有规范体系的过程。至于以何种形式和程序整合这些新的利益诉求，这正是宪法二阶共识需要处理的问题。

（二）数据确权时的宪法二阶共识运用与改革方向

从目前数据确权中的各种难题来看，尤其是个人信息权益与数据持有人利益之间的一定紧张关系，归根结底是作为数据来源者的广大消费者及普通劳动者，与作为数据生产要素实际控制者的数据持有人之间的利益冲突。如果仅从来自部门法和宪法的某项一阶共识价值出发，无条件地承认或者否定一方的利益，在难以提出让各方都满意的解决方案的同时，有可能反噬既有部门法甚至宪法一阶共识价值，在整体法制体系内部造成难以协调的价值冲突。

对于这些难题的解决，或许在于承认在数字时代的数据流通与利用过程中，个人信息权益乃至个人的自治地位将不可避免地受到限制，这种限制是时代变换的必然结果。从农业时代进入工业时代，鸡犬之声相闻、老死不相往来的田园诗生活不复存在，人类被迫生活在拥挤的城市中与陌生人分享有限的空间、呼吸不再甜美的空气。虽然看似失去了一些自由与自治，但是面对生产力与生活水平的显著提高，鲜有人会主张退回农业时代的生活方式。

目前个人信息权益与个人自治地位面对的种种新限制，归根结底来自工业时代向数字时代的时代变革要求。如果人们还认同促进发展、做大蛋糕是问题的最终解决方案，那么为了促进数字经济的持续健康发展，在法制共同体中生活的所有个人，都需要对自己的个人自治空间作出一定的让步、部分牺牲相互隔绝式的自治权。在现代人民主权国家，这种要求整个共同体作出妥协让步的主张，正是宪法中的民主决策制度重点关注的问题。要求共同体的每个成员作出的让步越多、对决策过程的民主性和权威性的要求就越高，这也是对宪法民主决策制度的一个考验。

与此同时，当掌握数据生产要素的经济组织或者个人在生产过程中，通过整个法制共同体的让步，获得了相对于其他行业更高的利润和租金时，他们需要与整个共同体分享自己的超额利润与租金，补偿整个共同体的损失，使得整个共同体都能共享数字时代生产进步与发展的红利，让共同体的大多数成员接受围绕着数据这种新型生产要素的生产方式。只有这样，才有可能解决围绕着数据流通与利用中的各种争议，尤其平息针对“数据剥削”的各种不满情绪。数据资源持有人如何让步、作出怎样的让步，在要求数据资源持有人让步的同时又如何不挫伤其利用数据资源的积极性，不落入杀鸡取卵的陷阱，这是在针对数据确权的民主决策程序中需要解决的另一个重大问题。

在数据确权方案的提出过程中，方案提出人需要认真对待的一对孪生问题是：数据来源人如何让步、数据持有人如何补偿。对这一孪生问题的解决过程，也是通过民主决策过程，创造最有利于发挥数据生产要素生产价值、最有利于促进共同富裕的数据资源利益分配制度的过程。在这种创造新制度的过程中，三方面当事人的利益诉求都需要被倾听与兼顾：作为数据来源人的消费者与劳动者，作为数据生产要素利用人的数字经济企业，作为数据利益二次分配直接获利人的各级各类政府。在中国特色的社会主义市场经济制度中，各级政府有时会与数字经济企业存在千丝万缕的联系，例如在公共数据的授权运营过程中，政府自身的利益会牵扯其中。这些联系的存在，会在一定程度上增加数据确权的难度，相应地提升了各利益方在宪法的二阶共识框架内，深入对话沟通的需要。只有经过充分的协商、讨论、对话，充分发挥宪法二阶共识的先民主后集中功能，才有可能达成三方都满意的妥协方案。在中国宪法制度的发展过程中，在对分税制、[68]土地制度[69]等问题的处理上已经积累了一定的类似经验甚至教训。

经过这种沟通博弈的过程，未来的数据确权方案很可能需要建立一种多方共有的关系，即肯定针对相同的数据资源，不同的持有人都可以主张自己的持有权，而不再是传统制度上的排他性所有权。任何数据的持有人在不妨碍他人持有权的情况下，都可以行使自身持有权，以充分利用数据资源。为了促进数据这种具有极强社会性的生产要素的流通与使用，单个的权利人，其中无论是作为个人信息数据来源的自然人，还是作为商业数据来源的企业，都将难以具有传统物权意义上的排他性控制权。在不违反法律禁止性规定的情况下，各种组织和个人都具有数据的采集与使用权利。法律的禁止性规定也应当明确具体，呼应法无明文禁止即可为的原则，而不应要求对数据的采集和利用行为，都需要获得法律上的明确授权这种“法律保留”性原则禁止性规定。

不过当数据来源人在放弃自己对数据的绝对控制权的同时，自然需要获得相应的补偿。尤其是当自然人在一定程度上放弃了对自身信息数据的控制权，而单个自然人又无力与数字经济企业议价时，应当由国家来代替人民向利用了数据的数字经济企业主张补偿的权利，将单个主体的“同意”转变为“共同体”的同意。因此，针对数字经济企业的数字税，尤其是针对数据生产要素创造的价值增量的税收方案的设计与发展，需要尽快跟进，以反哺数据来源人，使得无论是个人还是企业，都清晰地意识到自己在一定程度上放弃数据控制权的行为，促进了整体福利并最终是自身的福利。

在这一过程中，各级各类政府机关对于其掌握的数据资源的利益实现，也需要纳入考虑范围、获得认真对待。对于像中国这样幅员辽阔的国家，不同地区之间、各级各类政府机关之间，不可避免地会具有不同的利益诉求。在目前中国宪法制度框架内，协调不同地区之间、各级各类政府之间利益机制还显粗糙，法制化程度还需要进一步提升。历史上的分税制改革，在显示了财税制度改革对中央与地方权力划分等宪法议题重要影响的同时，[70]也显示出中国宪法制度在这一领域的确还存在进一步发展的空间。[71]但是在中国宪法制度的实践与发展过程中，这一空间获得的耕耘与完善始终有限，这种有限性或许对目前数据确权方案的难产亦难辞其咎。

如果说面对现实问题运用部门法和宪法一阶共识寻找解决方案，更多的是一种规范演绎的过程，学术论说具有很大的指引作用，那么借助宪法二阶共识达到令各方满意的妥协方案，则更多的是一种规范实践与创造的过程，宪法的二阶共识将成为社会各种利益诉求转化为法律规定的制度桥梁。此时，诉求的倾听、回应、平衡满足与理论的论说构造同等重要，是一件知不易行更难的任务。相对于部门法，宪法对于此项任务，需要付出特别的关注。

在这种理论与实践、规范与现实的互动中，部门法和宪法都将在数字时代这一新时代背景下获得新的发展机遇。在这种运用宪法二阶共识创设新制度、平衡各方利益的过程中，不仅是部门法，宪法的原有规范体系也有可能会经历嬗变。数据作为法律权利客体的全新特性、传统法治理论与制度无法充分涵盖这些全新特性的现实，使得数据确权的过程也是对整体法制进行创新性发展的过程。这种创新性发展的结果，很有可能被宪法吸收，转换成新的宪法规范，丰富宪法一阶共识的内涵，从而出现普通法律规范向宪法层面、部门法一阶共识向宪法一阶共识流动的现象。[72]无论是历史上的隐私权，[73]还是进入数字时代后对数字人权的讨论，[74]都验证了或者正在验证这种流动现象。这也是部门法与宪法休戚与共、紧密联系的体现。

结语

让人们焦灼等待多年的数据确权问题，似乎到了必须有所定论的时刻。否则，当在数字时代的经济生活中，数据已经被经济制度当做一种重要的生产要素、企业资产认真对待的时候，法律制度却有可能处于发展严重滞后的状况，甚至阻碍数据这种新型生产要素的利用。不过需要承认的是，作为社会子系统的法律制度，在面对经济系统的重大变动时表现出一定的滞后性，在利用既有的理论与制度涵盖这些新问题时陷入捉襟见肘的窘境，这其实也是法制子系统稳定、谦抑这些个性的体现，窘境中更隐含着进一步发展的机遇。在回应经济系统的这些重大变动并满足整个社会系统对新规范、新制度的需求时，当在既有的规范体系内无法提出有效解决方案时，法制系统需要展现出一定的发展开放性。但是这种开放不是推倒重来、无拘无束的开放，而应是在反思整个法律体系初心的基础上，发掘既有制度内涵的丰富性。这需要部门法与宪法的齐头并进，以重新实现法律系统与经济系统的和谐互动关系。 

【注释】

[1]参见张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，载《中国社会科学》2023年第4期，第144—163页；申卫星：《论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法》，载《中国法学》2023年第4期，第26—48页；王利明：《数据何以确权》，载《法学研究》2023年第4期，第56—73页。

[2]参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102—122页。

[3]参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第63—77页。

[4]参见《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，2022年12月2日。

[5]参见《企业数据资源相关会计处理暂行规定》（财会〔2023〕11号，2023年8月21日财政部发布）；《关于加强数据资产管理的指导意见》（财资〔2023〕141号，2023年12月31日财政部发布）。

[6]参见谢鸿飞：《财产权的公共性》，载《上海政法学院学报》2022年第5期，第15页。

[7]参见彭诚信：《论个人信息权与传统人格权的实质性区分》，载《法学家》2023年第4期，第149页。

[8]参见崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2019年第5期，第10页。

[9]参见熊丙万、何娟：《数据确权：理路、方法与经济意义》，载《法学研究》2023年第3期，第62页。

[10]参见梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第852页。

[11]参见上海德勤资产评估有限公司、阿里研究院：《数据资产化之路——数据资产的估值与行业实践》，第11页，载德勤官网，https：//www2.deloitte.com/cn/zh/pages/finance/articles/data-asset-report.html，2025年1月5日最后访问。

[12]参见丁晓东：《数据交易如何破局——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对》，载《东方法学》2022年第2期，第152—154页。

[13]参见梁继：《数据生产要素的市场化配置研究——制度框架与定价因素》，北京邮电大学2021年博士学位论文，第147页。

[14]参见许可：《数字经济视野中的欧盟〈一般数据保护条例〉》，载《财经法学》2018年第6期，第79页。

[15]参见林洹民：《个人数据交易的双重法律构造》，载《法学研究》2022年第5期，第39—41页。

[16]参见纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期，第72—91页。

[17]参见丁晓东：《数据公平利用的法理反思与制度重构》，载《法学研究》2023年第2期，第21—26页。

[18]参见梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第847—848页。

[19]参见王利明：《人格权法的发展与完善——以人格尊严的保护为视角》，载《法律科学》2012年第4期，第167页。

[20]参见黄奇帆、朱岩、邵平：《数字经济：内涵与路径》，中信出版集团2022年版。

[21]参见高富平：《数字生产理论——数据资源权利配置的基础理论》，载《交大法学》2019年第4期，第10页。

[22]参见彭诚信：《论个人信息权与传统人格权的实质性区分》，载《法学家》2023年第4期，第146页。

[23]参见王利明：《人格权法的发展与完善——以人格尊严的保护为视角》，载《法律科学》2012年第4期，第167—169页。

[24]参见张守文：《数字经济发展的经济法促进》，载《经贸法律评论》2023年第5期，第2页。

[25]参见袁波：《必需数据反垄断法强制开放的理据与进路》，载《东方法学》2023年第3期，第147—161页。

[26]参见高富平：《数字生产理论——数据资源权利配置的基础理论》，载《交大法学》2019年第4期，第7页。

[27]参见张翔：《民法人格权规范的宪法意涵》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第128页。

[28][英]洛克：《政府论（上篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第19页。

[29]参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第75页；王利明：《数据何以确权》，载《法学研究》2023年第4期，第58页。

[30]参见谢鸿飞：《财产权的公共性》，载《上海政法学院学报》2022年第5期，第3页。

[31]参见[德]马克思：《哥达纲领批判》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2018年版，第8页。

[32]参见梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第863页

[33]参见陈龙：《两个世界与双重身份——数字经济时代的平台劳动过程与劳动关系》，载《社会学研究》2022年第6期，第81—100页。

[34]参见申卫星：《论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法》，载《中国法学》2023年第4期，第38—39页。

[35]See Hon. Caspar W. Weinberger,“Transmittal Letter to Secretary”, https://gffgb54ca4d507009468bs60qov55xnb0w6pqfffhb.libproxy.ruc.edu.cn/reports/records-computers-rights-citizens,2025年1月5日访问｡

[36]See Griswold et al v. Connecticut, 381 U. S.479 (1965).

[37]See Priscilla M. Regan, Legislating privacy: Technology, Social Values, and Public Policy, Chapel Hill: The University of North Carolina Press 1995, pp.73-81.

[38]参见梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第858页。

[39]参见许可：《数字经济视野中的欧盟〈一般数据保护条例〉》，载《财经法学》2018年第6期，第76—78页。

[40]See Robert Anderton, Valerie Jarvis, Vincent Labhard, Filippos Petroulakis, Ieva Rubene and Lara Vivian,“The Digital Economy and the Euro Area”, https://gffgb7f9e113aba0143a4s60qov55xnb0w6pqfffhb.libproxy.ruc.edu.cn/pub/economic-bulletin/articles/2021/html/ecb.ebart202008_03～da0f5f792a.en.html，2025年1月5日访问。

[41]参见梅夏英：《在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第859页。

[42]类似的担忧，可参见周汉华：《数据确权的误区》，载《法学研究》2023年第2期，第10—14页。

[43]参见《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，2022年12月2日。

[44]参见申卫星：《论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法》，载《中国法学》2023年第4期，第35页。

[45]参见吴伟光：《大数据技术下个人数据信息私权保护论批判》，载《政治与法律》2016年第7期，第128页。

[46]参见[美]曼昆：《经济学原理（第7版）：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第233—239页；[美]保罗·萨缪尔斯、[美]威廉·诺德豪斯：《经济学》（第19版），萧琛主译，商务印书馆2013年版，第34页。

[47]参见[美]保罗·萨缪尔斯、[美]威廉·诺德豪斯：《经济学》（第19版），萧琛主译，商务印书馆2013年版，第176—179页。

[48]参见梁继：《数据生产要素的市场化配置研究——制度框架与定价因素》，北京邮电大学2021年博士学位论文，第23页。

[49]参见许可：《数字经济视野中的欧盟〈一般数据保护条例〉》，载《财经法学》2018年第6期，第78页。

[50]参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期，第100—119页。

[51]参见田锋、吕金伟：《西方资本主义的时弊：从数据资本到数据剥削》，载《自然辩证法研究》2020年第8期，第44—50页；侯晨亮、杨东：《平台剥削用户数据的形态、成因及规制》，载《中国特色社会主义研究》2022年第5期，第76—83页。

[52]参见马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社2004年版，第873—874页。

[53]参见于立、王建林：《生产要素理论新论——兼论数据要素的共性和特性》，载《经济与管理研究》2020年第4期，第67页。

[54]参见周汉华：《数据确权的误区》，载《法学研究》2023年第2期，第11—12页。

[55]参见李忠夏：《法治国的宪法内涵——迈向功能分化社会的宪法观》，载《法学研究》2017年第2期，第4页。

[56]参见胡凌：《论地方立法中公共数据开放的法律性质》，载《地方立法研究》2019年第3期，第3页。

[57]参见刘明洲、郑宇、段君君、肖宇评、郭振华：《〈政府信息公开条例〉修订前后的对比分析》，载《自然资源情报》2022年第9期，第45—50页。

[58]参见王锡锌、黄智杰：《公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第59—72页。

[59]参见刘卫先：《“自然资源属于国家所有”的解释迷雾及其澄清》，载《政法论丛》2020年第5期，第139—150页。

[60]参见周文、韩文龙：《数字财富的创造、分配与共同富裕》，载《中国社会科学》2023年第10期，第16—21页。

[61]参见冯俏彬：《数字经济时代税收制度框架的前瞻性研究——基于生产要素决定税收制度的理论视角》，载《财税研究》2021年第6期，第34—35页。

[62]参见陈清秀：《财政宪法的基本原则——从比较法的观点探讨》，载《人大法律评论》2016年第2辑，法律出版社2016年版，第106—146页。

[63]参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第302—303页。

[64]参见王建学：《宪法性法律的概念辨析与观念溯源》，载《厦门大学法律评论》2022年第2卷，厦门大学出版社2022年版，第1—18页。

[65]在2012年肯尼亚的《反假冒法》案中，肯尼亚的高等法院就处理了此类问题，并基于患者健康权是宪法权利、制药公司的专利权还没有获得宪法的明确保护为由，判断肯尼亚新制定的《反假冒法》违宪。Patricia Asero Ochieng & Ors.v. Attorney General (Petition No.409 of 2009, Judgment of the Kenyan High Court, 20 April 2012)

[66]参见黄明涛：《重访改革历程：作为宪法变迁的“社会主义市场经济”》，载《华东政法大学学报》2023年第6期，第23—36页。

[67]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第17—18页。

[68]参见叶必丰：《经济宪法学研究的尝试：分税制决定权的宪法解释》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期，第5—14页；沈寿文：《论我国“分税制”的宪法性质》，载《时代法学》2012年第2期，第19—24页。

[69]参见程雪阳：《体系解释视角下宪法土地制度条款的规范结构》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第46—61页；刘磊：《中国土地制度的宪法解释：问题、争议及权衡》，载《学术月刊》2019年第1期，第105—114页。

[70]参见周波、王健、艾思源：《中国分税制改革30年：实践探索、成就及改革展望》，载《财政监督》2024年第22期，第5—13页；庞凤喜、董怡君：《分税制改革三十年：央地税收关系画像及其效应分析》，载《税务与经济》2024年第6期，第4—15页。

[71]参见王世涛：《财政宪法学的学科定位与体系建构》，载《财经法学》2018年第2期，第50—59页。

[72]参见王蔚：《部门宪法化的双向流动——以法国法为例》，载《法学评论》2022年第4期，第48—50页。

[73]参见田芳：《宪法隐私权的道德限制——从Roe v. Wade案被推翻说起》，载《比较法研究》2023年第4期，第82—98页。

[74]参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5—24页。