一、问题的提出

生育权是自然人的应然权利，具有普遍的社会认知基础及道德伦理共识，其在保障生育自由、平等及安全方面发挥基础性功能。在我国法律框架下，生育权的规范来源分散，并呈现“宪法生育权”与“民法生育权”并立保护的特点。[1]随着生育技术的进步，生育形式和生育理念发生转变，生育权由救济型权利向保障型权利升级，传统生育权与现实问题间的适配性随之减弱，因此需要创设辅助生育权。技术进步常引发新兴权利的讨论，在证成一项新兴权利时，“主要是辩护一项要求可以归属于某个既有基本权利的子集，而在探求一个有价值的要求是否为权利时，我们需要先寻找构成那个基础权利的内在理由，而内在理由的运作方式也和法定权利理由的规范效力关联在一起”。[2]

20世纪80年代以来，人类辅助生殖技术(assisted reproductive technology, 以下简称ART)快速发展并在我国得到广泛应用，一定程度上解决了以家庭为单位的不育问题，并在提高出生率、优化人口结构方面发挥功能，实质上拓宽了生育权的权能内容。[3]与此同时，配子捐赠、胚胎冻存、基因编辑、单身生育、异源妊娠、知情同意等行为缺乏规范，社会性患者、辅助生育者、辅助生育子女的主体地位以及生育遗传资源的法律属性等问题有待明确，这均说明传统生育权存在不足。“生育权在依赖科技生育和积极控制生育这两个领域均比较薄弱”[4]且这一现象已经持续多年。当前，与ART应用最为相关的规范性文件均为效力层级较低的部门规章，并且还存在央地立法冲突、私法规制手段缺位、规则体系分散等缺陷。对此，国家卫生健康委员会曾多次提出完善辅助生育立法，但却未予落实。

美国学者较早归纳出辅助生育的独立权利属性。[5]此后，诸多域外学者针对ART相关法律问题，从辅助生育权维度展开研究和论证。[6]其或许是解决我国辅助生育领域立法不足且纠纷不断的可借鉴方案。在既有研究中，我国学者多习惯就ART产生的单一法律问题进行分析，[7]缺乏从创设新兴权利角度的论证。部分研究关注到辅助生育权的研究在独立性、[8]体系性[9]和实践性[10]方面论证不足。“一项有效的新兴(新型)权利意味着它同时具有伦理学、法学和社会学上的效力”,[11]而体系化的权利观念则是实现特定领域困境调和并指引法官作出正确判决的基础。[12]辅助生育权的创设有助于为诸多争议问题提供解决思路。

本文认为，辅助生育权是一项具有完整独立基础、规范体系结构和具体应用价值的新兴权利。对其加以证成和建构有助于厘清多主体间的法律关系，形成协调互动的权利保障体系，并能够以此指引辅助生育立法中“软法”和“硬法”的同步完善。具体而言，本文分别从三方面对辅助生育权展开研究：首先，梳理辅助生育权作为一项独立于传统生育权的新兴权利的理论依据、规范基础、实践观念及比较法经验，分析辅助生育权的保障生育平等功能和关系性权利性质，论证其独立性(被设立的合理性);其次，从主体、客体、类型、限制四个方面构建辅助生育权，论证其体系性(现行法律体系下的可容纳性);最后，基于前两方面论证的辅助生育权的基础及结构，针对辅助生育外溢化、生育力保存、生育遗传资源属性、知情同意、基因处理、辅助生育子女利益、辅助生育家庭关系等争议问题，提出辅助生育权框架下的系统性解决方案，并论证其实践性(被实现的可能性)。

二、辅助生育权的独立基础

传统生育权的规范意义在于实现权利人的生育自由，从而避免生育或终止生育，主体一般为女性。然而，从古至今，人类的生育都难以脱离他人或医疗技术的辅助而独自完成。[13]无论是为实现生育的产检、剖宫技术，还是为终止生育的避孕、堕胎技术，均为医疗技术介入生育以保障孕妇安全的典型方式，无不体现出明显的辅助性特点。当下，生育技术的更新迭代不断解决更多的传统生育难题，冷冻技术使精子、卵子以及胚胎等生育遗传资源能够得到长久且稳定的保存并在未来使用，突破了以性交方式实现生育目的的即时性和不确定性。此外，基因选择和基因改进又使“编辑婴儿”在技术层面具有可能性。更多类型的不育症患者的生育权实现“从无到有”的突破。[14]但与此同时，前述技术进步引发了不平等的人类增强以及多方面的颠覆性变革。[15]具体而言，传统生育和辅助生育在家庭结构、主体身份、法律关系和法律规定等方面均存在差异。[16]传统生育权研究路径存在局限性和封闭性，主要以以终止妊娠为目的的避免型生育自由为核心，对于涉及ART的生育权问题，则多认为其风险性较高，因而未关注到以国家政策支持和生育资源协助为主要内容的辅助型生育平等。[17]随着生育技术的不断升级，生育权的研究应当在生育自由基础上关注生育平等，分析范式从生育身份转向生育关系。

(一)功能修正：从生育自由到生育平等

美国学界以生育自由(liberty)作为证成生育权的方法，主要源于格里斯沃尔德诉康涅狄格州案[18]和罗伊诉韦德案。[19]美国联邦最高法院在该两案中将隐私权视角引入与女性生育相关的“避孕”和“堕胎”问题，而隐私权教义正是在自由理念上建构的。[20]德国则是通过《基本法》,以“人格的自由发展维度”与“人格发展的责任维度”保障公民自由行使其生育权。[21]传统生育权所控制的终止和拒绝生育属于女性应当享有的自由，内涵为控制生育活动中的“是否”“何时”以及“多少”问题，而不受国家和他人的任何干涉。在霍菲尔德权利理论框架下，传统生育权是女性的一种特权(privilege)。[22]

在生物学视角下，生育的主要目的在于基因延续，需由男女双方协作完成，这种基因延续的生育利益受到自然人宪法基本权利和民法人格权的保障。早期的ART仅限于体内受精以及体外受精—胚胎移植两类技术，其旨在通过治疗使不育症患者拥有与正常人相同的生育以及孕育后代能力。但是，由于部分患者不具备经治疗恢复生育功能的客观条件，需配偶外的第三方辅助生育者协助并介入生育过程，如生育遗传资源捐赠者提供精子、卵子或胚胎，辅助妊娠(代孕)者提供部分代孕、完全代孕。因此，有学者指出，ART包括“根治治疗”和“救济治疗”两类。[23]但无论如何，其本质上就是一种治疗不育症的医疗手段，即在最大程度上模拟自然生育形式，而非刻意创造出新的生育形式和家庭结构。这也是相较于收养而言，即使面临高昂成本和安全风险，不育症患者仍选择辅助生育的主要原因。[24]

凭借日益娴熟的ART,人们控制生育的能力加强，以自由为核心的生育权容易演变成少数群体的特权或违法者的“保护伞”,进而引发社会不平等现象。[25]此外，仅主张生育自由，与我国生育政策也有所不符，无法使国家对ART进行监管及提供保障。将ART介入下的生育权限制在一定限度内，将视角聚焦到超越生育自由的生育平等(equality),可以克服仅关注生育自由的论证缺陷。

自由和平等是政治哲学中的两大核心价值。以罗尔斯为代表的自由平等主义者以及以哈耶克、诺齐克为代表的自由至上主义者均主张自由具有优先性，而德沃金、柯亨等则主张平等具有优先性。尽管他们都从不同角度、层次对平等和自由间的关系加以论证，并引入分配正义标准的讨论；但前述讨论的出发点实则均源自“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段”[26]这一康德的主张。因此，通过对作为基本权利的生育权功能加以检视，可发现，在ART介入下，其“消极权利”的自由属性的合理性存在不足，需要由“积极权利”所指引的分配正义或资源平等加以证成。根据德沃金的观点，平等需要通过有效的社会分配实现，标准即为“在人们中间分配或转移资源，直到进一步的资源转移再也无法使他们在总体资源份额上更加平等”。[27]此时，任何由个人主观因素引致的不平等都无法获得补偿，但因天生残疾而产生的不平等则可以获得国家福利保障，即尽力实现“事前平等”而非“事后平等”。罗尔斯的分配正义理论将前述逻辑总结为：首先需要满足规则层面的平等，即设定保障平等利益的权利，其次通过公平的机会原则和差别原则落实实质平等。[28]

回归至生育权的问题。生育自由作为生育权正当性的基础，具有自由本身所蕴含的消极、被动属性。以此路径进行论证，仅能得出基于伦理原因对ART加以限制的结论，无法使国家为其应用提供保障。[29]若基于生育自由将生育权解释为积极性权利，并扩充适用至ART领域，将会导致技术滥用，从而造成针对不育症患者的不平等及代际间的不平等。“从生育自由角度，使用ART的普遍权利不成立；从生育平等角度，在特定条件限制下，可以设定普遍使用ART的权利。”[30]因此，生育平等一方面使辅助生育权具有独立意义，另一方面包含了生育自由的基本要义，只是要求国家在保障公民生育自由的基础上，通过国家福利进一步保障公民在机会层面的生育平等，以此能将与生育相关的伦理原则内化于辅助生育立法之中。此外，生育平等也蕴含了限制性要求，即辅助生育权所涵射的法益，应当以平等为限度，而具体判定标准又因生育政策、性别在生育关系中的差异、子代利益等而有所不同。

(二)性质界定：关系性权利

传统生育权通常仅调整“生殖”这一环节，而由于ART应用的介入主体较多且子代身份特殊，辅助生育权需要对“生殖”和“养育”两个环节加以调整。延续生育平等的认知模式，若使生育利益缺陷者实现权利，则需要通过辅助生育权协调并界定不同主体间的权利义务关系。

本文将辅助生育权定位为兼具宪法基本权利属性和民法人格权功能的关系性权利，[31]以此弥补传统生育权研究中形成的“基本人权说”[32] “人格权说”[33] “身份权说”[34]等观点的局限。其中，辅助生育权中基本权利属性的部分权能已经通过上文所论述的生育平等得到证成，其多为一种观念上的权利。而为保障辅助生育权人的生育利益，则需要通过具体人格权范式，分析其所需要调整的辅助生育权人和公权力部门、配偶及其他家庭成员(继承人、限制和无民事行为能力人的代理人)、辅助生育者(生育遗传资源捐赠者、代孕者)、辅助生育子女等主体间的多重关系，并在个案中确认每项具体法律关系本身的保护必要性以及不同关系间保护价值的位阶性，互动地考察辅助生育过程中产生的多重关系及其背后所承载的法益差异，以避免孤立地从身份角度考察生育权。具体而言，辅助生育权主要调整前述主体间产生的社会保障关系、利他关系、契约关系、婚姻及继承关系、身份及亲子关系。前两类主要为外部关系，受到法律强制性规定的调整，具有强制性；而后三类主要为内部关系，在不违反法律的禁止性规定和伦理原则等限制的情况下，因受隐私权保护而可以由权利人相对自由地约定权利归属和利益分配方式，具有灵活性。

在规范层面，《宪法》第25条和第49条第2款将计划生育界定为我国的基本国策及公民的基本义务，而蕴含在《宪法》第33条第3款“人权条款”中的公民生育权，在行使时也自然应当受到计划生育政策的限制。此外，《人口与计划生育法》第17条以及《妇女权益保障法》第32条对生育权作出了更为直接的规定，但是仅指出生育自由需要受到计划生育政策的限制，而未阐明生育权的权利主体是否一定会受到身份限制。因此，在ART介入下，在既有规范基础上，通过突破条件限缩式分析方法，以建构式分析方法设计辅助生育权，能够有效指引受其调整的多重关系。

近年来，受生育观念转变、育龄妇女人数减少等因素影响，我国人口增速放缓，人口总量呈现出下降趋势。一项澳大利亚的实证研究表明，ART的应用对于提高国家人口生育率具有显著的积极意义，其能够满足不育的无子家庭、高龄产妇以及非传统患者的生育需求，并提高社会的整体生育意愿。[35]诚然，ART多元应用场景的逐步开放是我国在面临人口增长压力背景下优化人口结构的可采方式，也是凭借新技术实现计划生育的手段之一，而其也将使家庭关系、生育模式产生变革。有学者曾指出，ART将主要从两个方面颠覆传统家庭关系：身份的可约定性说明ART介入下的家庭关系是社会性而非生物性的；第三方辅助生育者的介入说明家庭与社会的关系是互动性而非对立性的。[36]辅助生育权的建构旨在为多类型关系提供指引。

在分析一项非制度性的道德权利时，拉兹的权利论主张从实践推理中将其确定，并以此“指出某人有何种利益且为什么要严肃地对待该利益的理由，从而证成此人具有某权利”。[37]这种司法中心主义因具有及时性、可执行性、动态性和多元性特征，已经日渐成为新兴权利的重要保护模式。[38]在司法实践中，我国法院已为辅助生育权的设立提供了认知层面的共识。在“全国首例人体冷冻胚胎监管、处置权纠纷案”[39] “全国首例男方废弃冷冻胚胎侵权赔偿案”[40] “全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”[41]以及ART知情同意纠纷、[42]胚胎处置权纠纷[43]等多起涉ART的案件中，法院以生育平等作为价值衡量标准，并在此基础上调和权利冲突并构建安全稳定的法律关系，这已成为法院判决的通常思路。一方面，ART的应用对于解决不育问题具有重要的现实意义，且其中的社会性患者群体范围正在不断扩大。另一方面，在ART纠纷中涉及生育权的讨论中，我国法院逐渐在辅助生育权主体、权利内容及生育关系保障等问题上表现出开放立场。因此，辅助生育权实际上已成为指引法官裁判的非规范性观念，将其独立化能够拓宽并厘清辅助生育权的获益主体范围，有助于化解纠纷和完善立法。

从比较法经验来看，可将辅助生育权作为一项关系性权利，并以其为核心来构建相应的法律框架。总体而言，尽管域外各国因为历史传统、宗教文化、伦理观念等方面的差异，在辅助生育立法上呈现出谨慎规范型、自由放任型、保守禁止型三种不同立场，但在规制ART具体应用时均主要从权利维度出发，认定多元主体间的权利义务关系。[44]

在谨慎规范型立法模式下，辅助生育权的主体被严格限定在稳定夫妻关系的家庭中，并受子代利益等的限制，其以瑞典、法国、挪威、丹麦、日本为代表。前述国家的立法总体上是严格的，但在局部分别设立了子女基因知情权规则、[45]以治疗遗传疾病为目的的胎儿或胚胎性别选择合法化规则、[46]亲子关系以孕育关系而非基因关系认定规则[47]等。我国目前的立法模式也属于谨慎规范型。在自由放任型立法模式下，辅助生育权具有基础性和绝对性地位，法律对ART的应用呈现出宽容开放态度，如允许权利人和辅助生育者通过订立契约确立关系，较少设置限制和例外情形，其以英国、西班牙、美国部分州、西班牙、以色列等为典型。前述国家或地区的立法总体上是宽松的，设置了特定情形代孕合法化规则、[48]胚胎实验开放化规则，[49]形成了保障多元主体辅助生育权的专门性《辅助生殖技术法》。[50]保守禁止型立法模式的形成原因主要与封闭的基本权利观念、保守的宗教信仰立场以及卫生水平相关。在此类立法模式下，非夫妻关系中的主体不得应用ART、禁用第三人配子、禁止代孕、禁止基因编辑等，其以德国、奥地利、瑞士为代表。除此之外，意大利、比利时等国在辅助生育立法领域出现了由开放向禁止的较大立场转变和规则调整，其背后原因也在于技术、经济、宗教、文化、外交等综合因素影响下辅助生育权的价值立场的变化。对于我国而言，司法裁判已经形成了初步的辅助生育权观念，且呈现出整体严格规制、局部宽松处理的规则格局。域外各国为处理不同类型的辅助生育关系提供了丰富的比较法经验，辅助生育权的设立能够指引日后辅助生育立法的体系化。

三、辅助生育权的体系结构

辅助生育权所代表的特定主体的生育利益体现于多重关系当中。建构该权利的核心是，在生育平等标准下，判断何种关系是值得保护的、何种关系是不应加以承认的。而辅助生育权的基本范畴、权利类型和权利限制也均以此展开。

(一)辅助生育权的主体：生理性与社会性患者

在技术层面，ART除治疗不育症外，还能够实现子代性别选择、基因编辑、基因改善等功能，这些功能的应用常会导致代际间不平等、子代失去自主权的困境。[51]社会也将对因ART产生的新型家庭关系和既往不可接受的技术应用更加包容。[52]大部分国内外既有法律均规定，ART的应用以治疗不育症为目的，其是补充性医疗手段而非可选择的生育手段。

因此，生理性患者是辅助生育权的应然主体，应将其定义为：处于婚姻关系中，因各类疾病导致不育或存在生育健康、遗传疾病风险的任何独立一方。其中，使用第三方的生育遗传资源进行合子并由妻子一方进行孕育、妊娠，或依靠辅助生育者协助胚胎孕育、妊娠的情况是需要规制的重点。从生物学角度分析，此类夫妻中的一方或双方与辅助生育子女间不存在基因关联，但为保障其生育平等利益，在充分知情同意情况下，法律允许通过拟制亲子关系和规定抚养义务的形式，承认其权利主体地位。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第40条已予明确。

此外，诚如有学者指出的，包括男人、未婚者和死刑犯在内的个人作为生育权主体是基本人权的要求。[53]当下更为现实的问题是，社会性患者能否成为辅助生育权的主体?其边界又应当如何界定?有学者将ART的应用群体划分为四类：优势且正义的有利群体(the powerful and deserving advantaged)、优势但非正义的竞争群体(the powerful and undeserving contenders)、弱势但正义的依赖群体(the powerless and deserving dependents)、弱势且非正义的偏差群体(the powerless and undeserving deviants)。基于该标准，社会性患者主要属于第一、二类，生理性患者主要属于第三、四类。立法者的不同立场将导致ART资源在前四类主体上的分配有所不同。[54]在我国首例“单身女性冻卵案”中，二审法院虽然基于现行法律判决原告某单身女性在健康条件下，尚不享有冷冻卵子的权利，但同时也指出，“随着我国生育政策的进一步调整，相关医疗卫生法律、法规、规章、诊疗规范、医学伦理规范也可能发生变化，待条件具备后，当事人可另行解决因‘冻卵’产生的争议”。[55]对此，本文认为，在界定社会性患者范围时，不应孤立地考察单方主体生育利益，也不应局限于家庭关系的身份束缚，而应当考虑建构新的亲子和家庭关系所引发的权利冲突是否处在社会生育伦理可接受的范围之内。“生育权不仅保障个人在性、生育和养育方面的自主权，还保护其中形成的人与人之间的关系，而不是个人单独进行此类行为的权利。”[56]在人格权分析范式下，生理性患者辅助生育权的正当性核心在于婚姻关系带来的心理和社会同一性，其弥补了遗传同一性的不足；而社会性患者由于缺乏婚姻关系的约束，其辅助生育权的正当性只有以遗传同一性作为首要条件，同时充分考虑心理和社会同一性，才能够保障其间法律关系的安全。[57]

因此，社会性患者自身应当具备狭义的生育能力，即不患有不育症，能够依靠自己的精子或卵子实现基因传承，只是尚未处于婚姻关系之中或因其他社会性因素而生育困难，但却符合生育伦理标准，并且可以通过对其进行的针对生殖和孕育能力的ART应用评估。具体应当包括以下两类：因单身、高龄、失独、丧偶等原因不育的主观社会性患者；从事频繁危害生育健康的高危职业者、因受刑事处罚而被限制人身自由的罪犯等客观社会性患者。近年来，学界频繁讨论的单身女性生育以及旨在保存生育力的冻卵等问题之所以迟迟未得到法律的正面支持，主要是受到儿童利益最大化、社会公共利益以及伦理原则的束缚。[58]但是，这种伦理层面的焦虑反而假定了一种不平等：非传统家庭结构中的儿童利益无法得到保障。一项关于儿童福利的研究指出，“对孩子的生活来说，重要的是父母的爱、关怀和照顾，而不是家庭的人员结构。一个真正符合儿童利益最大化的道德立场，不应该基于刻板标准判断谁是好父母或坏父母”。[59]因此，只要通过辅助生育权构建起完善的关系结构，各方利益即可在平衡状态下同时得到满足，ART应用中形成的各类关系也均可得到法律承认。

为落实辅助生育权，还需要分别明确积极义务主体和消极义务主体。积极义务主体主要是履行资源保障义务的社会福利部门和公权力部门，具体包括ART的遗传资源保存机构、医疗机构、信息管理机构、标准制定机构、风险评估机构以及规范ART应用的立法、司法、行政类公权力部门。美国法院曾在利夫切斯诉哈蒂根案中指出，基于隐私权证成的公民生育权，包含国家为公民应用ART提供积极协助的权能，与之相反的法律将涉嫌违宪。[60]我国当前的辅助生育法律以管制为主，总体呈现出严格且封闭的特点。[61]简言之，积极义务主体应当履行法律所明确的保障社会稳定和公共健康、落实生育政策的对应义务。而消极义务主体主要是辅助生育者，其需要在知情同意范围内负担对应义务。

(二)辅助生育权的客体：互依性三维生育利益

基本人权是辅助生育权的权利属性，而人格权则凭借其可救济性，具体落实辅助生育权主体的生育利益。人格权的客体是人格利益，包括平等、尊严、安全等。[62]辅助生育权的客体是权利主体人格要素的利益集合，应当包括基因传承的平等利益、心理认知的尊严利益和社会关系的安全利益。生理性或社会性患者即使存在一或两方面生育利益缺陷，但凭借三维生育利益在结构上呈现出的互依性(interdependence),其完整生育利益可以通过辅助生育权得到相互补足。[63]

基因传承是维系民族、家族等社会群体延续力量和保障安全的关键和基础。[64]《民法典》第990条第2款基于人身自由和人格尊严，以兜底形式规定了一般人格权。作为一项非典型的新型人格权，辅助生育权能够保障生理性和社会性不育症患者在一定限度内实现生育目的，其核心就是维护基因的传承。在美国首例生育权案件即斯金纳诉俄克拉何马州案中，美国联邦最高法院大法官道格拉斯指出：“生育权或许是人类最基本的权利之一，该权利是种族存在和生存的基础。”[65]在通常情况下，应用ART时会优先使用权利主体与配偶的生育遗传资源进行合子并繁育子代，以保障基因传承的平等利益。这种由基本且原始的利益所构建的辅助生育模式是收养所无法替代的。[66]对于社会性患者而言，确保其具备基因传承能力，有助于保障亲子关系的安全。

除利用自身精子或卵子辅助生育外，还存在部分客观或主观上需要利用他人生育遗传资源进行生育的权利主体。对其而言，辅助生育权不在于保障其基因传承利益，而在于保障其心理认知的尊严利益。一项社会学研究表明，不育症患者常视ART为“福音”,但是，由于法律对使用他人生育遗传资源进行生育的合法主体范围界定不明，常导致患者产生焦虑。[67]在克拉布利特诉中西部精子银行公司案中，医疗机构对捐赠精子错误编号，使一名白人女性误用黑人捐赠者的精子进行生育，并由此引发种族歧视争议以及侵权责任、亲子关系认定等诸多复杂问题。[68]辅助生育权的构建有助于协调辅助生育患者的心理认知压力、避免前述潜在风险并保障其人格尊严利益的实现。

从关怀伦理学立场出发，社会资源能否实现分配正义的判断标准在于对个人和群体之间关怀关系(caring relations)的评价。[69]辅助生育权中社会关系安全利益的保障正是基于此考量的，将ART资源进行符合比例的分配以及由司法、行政机关承认应用ART时产生的各类法律关系，是为了保障代际平等并实现社会伦理观念而应由积极义务主体负担的应然义务。为实现利益平衡并保障非基因传承型社会性不育症患者的生育正当性得到互依性证成，权利主体则应当负担子代利益保障、信息安全保障、伦理风险规避等义务。

(三)辅助生育权的类型化分析

生育权主要包括生育知情权、生育方式选择权、生育请求权、生育决定权、生育调节权、生育隐私权、生育健康权和生育保障权。[70]辅助生育权涉及具有较高安全和道德风险的医疗技术，因而与生育权的权能构造有所不同。本文将其归纳为辅助生育资源获得权、知情同意权、有限选择权、关系保障权、信息隐私权五项。

辅助生育资源获得权保障权利主体获得由积极义务主体提供的医疗技术资源、生育遗传资源以及社会保障资源。该项权能旨在保障机会平等，而非实质平等。[71]具体包含如下方面：获得不同类型的ART资源进行生育；获得由捐赠者提供的生育遗传资源，并在通过ART应用评估后，使用其进行生育，性别不论男女；获得关系型社会保障资源，如医疗保险、户籍制度保障等。

辅助生育知情同意权保障权利主体在应用ART时，有权对技术类型、非身份性生育遗传资源信息、潜在风险等内容充分知情，以及对前述内容作出真实、自愿且持续的同意。ART的应用往往牵涉多方利益甚至关乎生命安全，知情同意有助于通过动态的信息沟通机制，最大程度保障各方利益。医疗机构应当将技术内容和潜在风险向权利主体充分披露，保障知情权的最大化。而权利主体则享有随时终止和退出ART流程的拒绝权。此外，知情同意的意思表示需要符合法律和伦理要求，不得违背法律的强制性规定。

辅助生育有限选择权保障权利主体有权在法律允许的范围内，选择不同类型的生育技术或生育遗传资源。但是，其选择权应限于非歧视且安全的选择，不得在法律的禁止性规定外违法选择胎儿性别、胎儿数量或非法获知捐赠者的身份性信息，从而违法选择生育遗传资源、控制生育质量。[72]前述的辅助生育资源获得权是一种平等的机会性权利，而辅助生育有限选择权则是一种具体情形下的确定性权利。前述“选择”之所以是有限的，主要是为避免代际利益失衡、机会分配不均、生育观念异化及非法交易生育遗传资源、非法代孕等现象。

辅助生育关系保障权保障在ART应用下，辅助生育权主体和公权力部门、辅助生育者、配偶及其他家庭成员、辅助生育子女中的双方或多方产生的法律关系，在一定限度内得到承认，权利主体可以在关系不被承认而致权利遭到侵害时，向法院主张救济。该项权能一方面旨在证明辅助生育权具有可诉性，另一方面还能使因辅助生育者介入而产生的合法亲密关系、家庭关系、利他关系、契约关系得到保护。

辅助生育信息隐私权保障权利主体享有隐私权，即在合法情况下，生理性和社会性不育症患者均有权平等应用ART,而不论身份的特殊性问题，辅助生育子女的身份信息也因此受到保护。美国通过判例法确立了宪法隐私权能够涵盖自然人根据其意愿、利益和偏好确定生育权行使的自由。[73]因此，在美国，无论是使用第三方生育遗传资源形成的拟制血亲关系，还是通过代孕实现的契约抚养关系，其中辅助生育子女和辅助生育权人之间的亲子关系都是内部性而非社会性的，应当受隐私权保护。于我国而言，隐私权的权能范畴并未如此宽泛，其仅保障ART应用中涉及的个人识别性敏感信息等内容。其一方面有助于维护我国生物安全，防止基因信息的不当泄漏和利用，另一方面有助于平衡辅助生育权人和辅助生育子女间的利益冲突。但是，该权能并非毫无限度，如子代可以通过探源知情权对辅助生育者的部分信息行使知情权。

(四)辅助生育权的位阶性限制

辅助生育权的理论正当性在于通过合理分配生育医疗资源，弥补生育弱势群体的天然缺陷。然而，“由于富人有可能比穷人更早更全面地获得优生繁殖的技术，因此，这种财富上的差别有可能被转化成下一代的基因差别，从而成为永久性的差别”。[74]为避免这一不平等现象的出现，辅助生育权需要受到一定限制，而标准则应当以伦理观念、社会道德等方面为基础。2003年，卫生部颁行的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》分别规定了有利于患者(供受精者)、知情同意、保护后代、社会公益、保密、严防商业化、伦理监督等原则。有学者指出，其还应当包括尊重、公正、最优化、最低风险、防止技术滥用原则。[75]对此，本文从其中归纳出可以被制度化为具体限制因素并具有位阶性特点的三方面并分别加以论证。

首先，基于儿童利益的限制。《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”儿童利益最大化原则是辅助生育立法的底线。随着生育技术不断进步，甚至出现以人造子宫孕育婴儿的无父母生育模式。但是，孕育婴儿是辅助生育权主体的一种单方决定权，辅助生育子女仅处于被动接受和承认的地位，是一种不可逆的事实行为。辅助生育权作为一项“有温度”的权利，[76]应根据儿童利益最大化原则，将部分情况下应用ART的行为排除在合法范畴外。第一，患有严重遗传疾病、不具备抚育能力的患者，应由医疗机构进行治疗、验证、筛查，并认为可以通过治疗避免严重的遗传疾病同时具备抚育能力，否则不得进行ART。[77]在巴克诉贝尔案中，美国联邦最高法院认为，对智力障碍者进行强制绝育并不侵害其生育权，因为此类主体无法产生真实的生育意愿，由其生育的子女将处于不利地位。[78]尽管饱受负面争议，但这一近百年前由霍姆斯大法官作出的判决，至今仍未被推翻。这足以证明，外因介入型的生育技术在应用时需要充分考虑儿童利益。第二，基于儿童的身份和生命利益的考量，在涉及儿童遗产继承、遗传疾病治疗以及近亲合子避免问题时，可以经法院判决，在个案中适度开放儿童对于捐赠者生育遗传资源基因信息的知情权，即以权利人和捐赠者间“双盲”、ART的生育遗传资源保存和信息管理机构“非盲”为一般原则，但允许基于儿童利益考量，在特殊情况下在关系内部公开信息的例外情况。第三，禁止辅助生育权人使用尚不成熟的第四代、第五代试管婴儿技术，即辅助生育子女的父或母至多为一人，不得出现“一子多母”“一子多父”的情况。第四，具备完全行为能力的辅助生育权人的权利不得被代为行使、转让，权利主体去世后，其辅助生育权中的积极权能不得被继承。权利主体去世后，其亲属不得主张进行死后取精、取卵并进行人工体外受精并培育胚胎，否则将使辅助生育子女处于不平等处境。[79]需要注意的是，权利主体生前已充分知情同意并将生育遗传资源培育为胚胎的，不在限制之列。[80]第五，在子女出生后，若辅助生育权人和辅助生育者间就抚养权问题产生争议，应当由法院在个案中选择并承认最有利于儿童利益的亲子关系。[81]

其次，基于权利冲突的限制。近年来，在涉及生育遗传资源处分权纠纷的案件中，离婚、未嘱身亡、有嘱身亡、事中变更意思等情况的出现常常引发权利冲突，并导致不同法院作出反对单方处置、支持单方(女方)处置等不同判决结果。对此，需要通过明确规定若干限制情形，在化解权利冲突的同时保障辅助生育权的实现。第一，当生育遗传资源捐赠者遭遇不可逆的生育健康损伤时，捐赠者有权主张取回其事前同意捐赠但尚未合子的生育遗传资源，即捐赠者的生育权能够对辅助生育权构成限制。第二，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的代理人不得代理其行使辅助生育权，但是辅助生育权人的配偶和亲属可以主张其自身生育权、人格权以实现法益。[82]第三，在离婚案件中，一方主张将冷冻胚胎予以销毁时，法院应当将其作为具有人格属性的特殊财产加以考量，综合判断个案中的各方利益，不应仅将其作为一般财产处理而导致侵犯一方的辅助生育权。

最后，基于社会公共利益的限制。近年来，非法代孕、非法交易生育遗传资源、非法基因编辑等行为对社会公共利益频繁造成危害，为规制前述违法行为，应当对辅助生育权进行如下限制：第一，根据国家生物安全和基因管理领域的规定，辅助生育权的行使需要以安全性和有效性作为评价标准，结合相关立法中的具体强制性规定对非法技术予以禁止。[83]第二，为避免生育力成为可交易的客体，应当禁止以营利为目的，将生育遗传资源进行商业化交易。第三，禁止辅助生育权人对胚胎进行性别选择等非疾病治疗性质的基因编辑，其合法范畴应当以潜在的恢复未来健康权和子代的开放性未来的权利为限。[84]第四，针对社会性患者的主体资格问题，应当设立类似于收养评估制度的ART应用评估机制，以确保辅助生育权不会逾越基于社会公众利益确立的生育平等界限。《收养评估办法(试行)》第8条规定：“收养评估内容包括收养申请人以下情况：收养动机、道德品行、受教育程度、健康状况、经济及住房条件、婚姻家庭关系、共同生活家庭成员意见、抚育计划、邻里关系、社区环境、与被收养人融合情况等。”该办法第11条规定了部分负面情形，其对ART应用评估机制的构建具有借鉴意义。

四、辅助生育权的应用场景

从领域角度划分，辅助生育相关权益主要属于自然人的健康权和社会权范畴。在我国，其当前仍处于“弱司法救济”或“准司法救济”水平，而构建辅助生育权并以此引领辅助生育立法后，其将成为拥有“强司法救济”水平的具体权利。具体而言，辅助生育权的落实需要结合具体应用场景。通过对ART应用中的主要争议问题进行分析，能够厘清辅助生育权的权利边界及实践价值。

(一)辅助生育外溢化

在分配正义视角下，辅助生育权仅旨在保障不育症患者获得机会层面的相对性生育平等，而非使其通过代孕、交易生育遗传资源等外溢化的非法辅助生育行为，凌驾于其他社会主体更高位阶权利之上，实现结果层面的绝对性生育平等，否则将会导致辅助生育权丧失正当性基础，进而成为一项逾越平等价值的非正义权利。[85]辅助生育权的创设，则可以调和辅助生育外溢化所引发的代孕、生育遗传资源交易的违法性和代孕子女利益的合法性间的内在矛盾。一方面，基于生育平等功能，对非法代孕、生育遗传资源交易等辅助生育外溢化行为加以严格规制和惩戒，能够划定辅助生育权的权利边界，禁止权利滥用，避免因此产生的道德伦理风险及潜在伤害。另一方面，凭借关系性权利性质，对于因外溢化辅助生育行为而出生的或在孕育中的代孕子女，应当综合基因联系、抚育意图、妊娠事实等因素，在个案中承认符合辅助生育子女利益最大化的亲子关系。

我国现行法禁止交易生育遗传资源、代孕等外溢化辅助生育行为，如《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但是近年来，由于缺乏严格的具体规制，非法代孕、非法买卖胚胎等行为在我国时有发生，且由于其具有隐蔽性，也常出现由此引发的意外伤害事件。不育症患者往往会铤而走险，前往承认代孕合法的国家进行“生殖旅游”,而严格的惩戒措施或诸多实际风险所导致的不利后果最终都将由子代承担。[86]前述种种现象足以说明，以人和生育力为交易对象的外溢化辅助生育行为已超出辅助生育权所保护的生育平等法益范畴。[87]为降低对代孕者的人身伤害风险及子女利益保障缺位的潜在风险，现阶段应当在辅助生育立法中明确禁止商业性代孕、利他性代孕以及其他任何类型的代孕。

尽管有学者提出：“有限开放代孕，并对代孕协议的签订和履行进行严格限制和管理，足以有效降低医学、道德和法律方面的风险，并与禁止代孕相比可实现增进社会福利的目标。”[88]但这一主张与我国长久生育文化演进下形成的道德伦理共识并不相符，而这一共识的影响力依然延续到现在。据史料考证，出卖妇女性权利和生育权进行“借腹生子”的“典妻”婚俗在我国具有源远的历史，在清末和民国时期还时有发生，但即便在封建社会，“典妻”也被认为是一项鄙俗而被诟病。[89]现代社会以自由和平等作为权利基础，“典妻”婚俗已经因缺乏观念基础而消亡。与之类似，在伦理和道德上为代孕行为的辩护则面临很大的理论困难，因为代孕不可避免地导致女性被工具化利用，进而被客体化，这还将引发妊娠关系和亲子关系的分离且不利于子代利益。[90]

此外，对于通过外溢化辅助生育行为完成的生育行为，辅助生育权应当发挥其关系性保障功能，通过承认其中的各类关系确保辅助生育子女的利益最大化。代孕是会产生法律效果的事实行为。在涉及辅助生育子女亲子关系认定的司法实践中，作为事实行为的代孕尽管不具有合法性，却并不影响法院基于儿童利益最大化、诚实信用等原则，对由自然血亲或拟制血亲而形成的亲子关系予以承认。[91]这一点在中外都有相关案例：在美国的著名的婴儿M案中，法院否认使用代孕母卵子进行的“完全代孕”行为的代孕性质，并维持了代孕母与婴儿间的亲子关系。[92]在约翰逊诉卡尔弗特案中，美国加州法院认为，在仅提供妊娠服务的“部分代孕”中，婴儿和父母的亲子关系应由基因关系和意图原则共同决定。[93]在我国的辅助生育子女亲子关系纠纷案中，上海市第一中级人民法院认为，不育症妇女非法购买卵子并通过代孕出生的辅助生育子女虽为非婚生子女，但由于共同生活的事实，其间已经形成了稳定关系，进而认定该妇女与辅助生育子女构成继父母子女关系。[94]前述案例中的亲子关系认定规则缺乏统一，也常因此引发争议。关键即在于，辅助生育外溢化导致各方主体间的关系在意思自治和法定因素影响下十分混乱。辅助生育权的介入，即可将其厘清：此类案件裁判的逻辑起点不应旨在保障辅助生育权人的辅助生育权，因为其外溢化辅助生育的行为缺乏正当性，已经使其丧失权利主体资格。但是，考虑到辅助生育权是兼具赋予权利和规范义务功能并以保障各类关系为目的的关系性权利，因此，凭借其仍然可以在特定主体与辅助生育子女间拟制出亲子关系。只是在多数情况下，出于对抚养意图和基因关联等因素的考量，前述非法采取外溢化辅助生育行为者与辅助生育权人在身份上有所重合，但这并不代表在辅助生育子女出生或孕育前，辅助生育权赋予权利人采取非法辅助生育行为的权利。

(二)生育力保存与生育遗传资源属性

生育力保存是经济快速发展、生育观念变迁、女性思想解放等综合因素影响下出现的新型生育保障模式。日本的相关数据表明，生育所面临的放弃劳动报酬的机会成本提高，因此导致初婚时间推迟和育龄女性生育期缩减，进而引发子代数量减少、生育水平下降问题，并最终导致社会不婚化、晚婚化、婚后不育或晚育现象愈发严重。[95]我国当前也面临类似困境，辅助生育权人中的社会性患者群体正在不断扩大。生育遗传资源冻存技术为社会性患者保存生育力，是生育权实现“去身份化”生育平等的重要方式。[96]而生育遗传资源捐赠则为生理性患者提供辅助生育机会，在技术层面为辅助生育权的实现提供保障。《吉林省人口与计划生育条例》第29条规定的“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”的合法性问题近年来饱受学界争议。时任吉林省人民政府法制办行政法制处处长张满良曾指出，该条款构建的由单身女性享有的应用ART生育子女的辅助生育权有助于保障其生育权的实现，并能够厘清夫妻关系与生育权间的相互独立属性，进而证明了该条款的合法性。[97]还有学者从其权利基础层面论证了其正当性。[98]本文认为，基于辅助生育权分析框架，生育力保存具有正当性，应当完善相关立法，以保障生育技术进步带来的单身生育可能性。

此外，以冷冻胚胎为典型的生育遗传资源的法律属性及权利客体地位也是立法和司法中争议较大的问题，辅助生育权则能够协调其间错综复杂的法律关系，并提供多维生育利益保障。从辅助生育有限选择权角度分析，以保存生育力为目的或在特殊情况下，由社会性患者自由支配生育遗传资源以进行辅助生育，具有合理性。[99]本文认为，在胚胎处置权问题上，不应过分主张保护潜在(potential)儿童利益，应在形成胚胎不具有独立生命的认知共识的基础上，采取双重分析路径：[100]一方面，在涉及继承等非生育力保存性质的生育利益的情况下，应当将生育遗传资源作为一般财产以物权规则处理，即辅助生育权不得被代理行使或继承。[101]另一方面，在因婚姻终结而导致单方主张销毁、超龄妇女主张孕育等情况下，需要对权利主张者的辅助生育权进行权利价值的位阶性衡量，并应最终将生育遗传资源作为具有人格属性的特殊财产，作出有利于生育力保存的裁判选择。尽管妇女堕胎行为并非本文的研究范畴，但是，美国联邦最高法院近年来在罗伊诉韦德案、[102]冈萨雷斯诉卡哈特案[103]以及引发激烈争议的多布斯诉杰克逊妇女健康组织案[104]中，在胚胎法律属性认定方面的立场转变，对美国ART应用和辅助生育权行使产生变革性的影响，对我国日后在该问题上进行谨慎立法具有启示意义。[105]此外，从戴维斯案[106]到卡斯案[107]的态度转变，同样为辅助生育权调整下围绕生育遗传资源形成法律关系的价值位阶判断提供可借鉴的思路，即在无法证明辅助生育权人或辅助生育者对其生育遗传资源归属的原始意图时，因不再具备生育能力而主张支配生育遗传资源的权利应优先于其配偶因拒绝生育而主张销毁生育遗传资源的权利，而其又优先于任何一方主张将生育遗传资源用于向第三方捐赠或科学研究而不销毁的权利。

(三)患者的知情同意权与医疗机构的义务

ART应用中的潜在健康和伦理风险呈现出动态变化性。辅助生育知情同意权保障患者在充分了解其应用ART全阶段的类型、损益、风险、责任的前提下，自愿作出同意的意思表示，“自我决定权”是其核心。[108]受限于患者理解能力和医疗机构水平存在差异等现实因素，患者知情同意权的实现需要国家制定详尽的知情同意规范，以及ART医疗服务机构应当充分履行告知义务。在美国，ART是市场化的，因此，法院对患者知情同意效力的判定是从合同视角分析的，当事人因订立契约产生的合意往往对其间法律关系具有决定性作用。[109]

如前所述，为保障生育平等，我国应当严格禁止辅助生育向市场中外溢。因此，对于ART应用过程中充分落实患者知情同意权存在困难的现实情况，明确医疗机构具体义务的重要性则更为明显，而该领域立法尚待完善，学界也缺乏关注。我国并未建立一套足够透明的ART信息管理和预警机制，且由于ART应用风险的动态性、不可逆性，患者难以充分知情并作出同意。此外，就患者的同意而言，我国也缺乏严格的约束机制。基于利益平衡的考量，对诸多事项的同意应予限制，并规定患者仅在特定条件下和有限期间内享有撤销同意的权利，以此有助于保障ART应用中的子代利益以及多重法律关系的安全。

以建构法律关系为制度效果的辅助生育权能够为患者的知情同意权和医疗机构的告知义务的同步实现提供可行方案。第一，医疗机构应以便于患者理解的方式，充分告知ART应用的潜在风险、可选择的ART类型，对于使用捐赠的生育遗传资源的主体，需要充分告知其非身份性生物识别指征，以实现患者的积极性认知利益，并保障子代的预期关系安全利益。第二，根据患者所处的不同治疗阶段，在身体检查、血液检测等基础上，根据其医疗风险，有针对性地引导患者应用ART进行基因筛查和治疗型基因处理，以避免对孕妇和子代的生命健康造成不利影响，这对于患有严重遗传疾病的生理性患者具有积极性心理意义。[110]第三，对于可能危害子代利益或对患者有严重健康风险的ART,应当发挥辅助生育权的家长主义(paternalism)功能。[111]即在特定情况下，仅可使患者知情而不得由其同意及实施，如死刑犯、过高龄者、绝症患者等。或在患者无法实现知情同意时，基于最佳利益(best interest)标准，考虑患者不同阶段的愿望和感情，为其作出替代判断(substituted judgement)而选择继续或终止治疗。[112]这对代际公平和生育平等具有保障意义。第四，知情同意应当贯穿ART全疗程，在实施每项具体治疗手段前，医疗机构均需要对患者的“同意能力”进行动态评估，以确保患者的同意是真实、有效的。第五，在涉及患者生育利益时，辅助生育关系中任何其他介入主体不得任意撤销其事先的同意，若相关主体因此产生纠纷，应由法院对其间法律关系的价值位阶进行个案认定。[113]我国台湾地区“人工生殖法”第23条之一规定：“夫妻于婚姻关系存续中，经对方同意后，与他人捐赠之胚子受胎所生子女，视为婚生子女。”第24条之二规定：“妻能证明其同意是受欺诈或胁迫而做出的，可以于发生之日终止后六个月内提起否认之诉。但是受欺诈者，自子女出生之日起满三年的，不得行使其否认权。”前述规定明确了如何通过知情同意确定亲子关系，并规定撤销同意的具体条件和限制，具有借鉴意义。第六，在未履行充分的知情同意流程前，应当拒绝向患者提供ART医疗服务，以降低不可逆风险。

(四)生育遗传资源基因处理

生育遗传资源基因处理主要包括基因检测、基因诊断、基因筛查、基因缺陷治疗及基因编辑改造等技术。作为ART中最前沿的技术，其应用时具有极高安全风险，但同时也在遗传疾病筛查和治疗上具有重要意义。《刑法修正案(十一)》第39条将旨在进行基因改造的基因编辑认定为非法行为。但是，《民法典》第1009条又为旨在实现医疗或科学目的的基因处理构建了谨慎和包容的规制立场。为实现辅助生育关系保障权，并保障儿童利益最大化、代际公平和生育平等，应当在完善该领域立法并由专业医疗机构介入的情况下，允许权利主体以筛查和治疗遗传疾病等为目的利用医疗技术进行有限的基因处理。这是因为，“如果基因技术用来救死扶伤，那么是正当的；但如果基因技术被用来制造完美(所谓‘比好更好’),那么就是可疑的”。[114] ART应用中合法的基因处理应当包括以下情况：第一，对于捐赠的生育遗传资源，可以进行基因检测，并记录其中的非身份性生物指征信息，以确保辅助生育权人在获得生育遗传资源并进行合子时，是安全的；第二，对于待植入的胚胎，可以进行移植前遗传学诊断和筛查，存在遗传疾病的，可以进行以治疗为目的的基因编辑；第三，在妊娠过程中，应当允许孕妇以保障胎儿或自身健康为目的进行基因疾病检测，并保障其治疗或终止妊娠的权利。

(五)辅助生育子女、辅助生育者与家庭关系

辅助生育权除赋予生理性和社会性两类患者权利外，还基于建构的多重关系要求其承担抚养子代的义务。辅助生育子女也因此应当享有不同于一般生育子女的特殊权利，有限度的子代探源权即是从儿童利益最大化出发的一项权利。[115]近年来，域外多国出现取消生育遗传资源捐赠者匿名化的开放捐赠者身份的立法趋势。[116]不同国家对信息披露模式及子代知情权采取不尽相同的规制方式，本质上是权衡各方利益的不同政策选择。[117]在辅助生育信息隐私权维度下，作为辅助生育子女利益的代表者甚至是“决定者”,辅助生育权人有权以子代探源权在一定程度上对抗生育遗传资源捐献者的隐私权。捐赠者的行为主要是基于利他主义(altruism)心理，这也是驱使其捐赠生育遗传资源并放弃主张亲子关系的核心原因。[118]从比较法角度考察，《英国人类受精和胚胎学法》已经将子代知情权扩大至有权得知生育遗传资源捐赠者的姓名以及最后住址；美国和西班牙对此的做法是，由法院在个案中认定捐赠者隐私权和子代探源权间的冲突是否对子代利益造成损害，进而综合定夺是否撤销捐赠者的匿名权；瑞士、挪威、荷兰、新西兰等通过新颁行的法律来废除捐赠者的匿名权。[119]

本文认为，为确保辅助生育权所保护的生育平等利益不会对子代造成代际不平等，承认子代探源权具有必要性，但其需要满足以下条件：第一，对于捐赠者的非身份性生物指征信息，如民族、肤色、发色、眼睛颜色、卷发与否等，可以在辅助生育关系内部向辅助生育权人单向公开。以此能使父母和子女在最大程度上产生外观上的生物同一性。诚如有学者指出的：“相似性是亲属关系的重要标志，对于子女而言，外观上的相似有助于建立亲密联系，并能产生归属感；而没有相似性，就会产生陌生感和不可预测性，使其产生‘局外人’的感受。”[120]第二，对于捐赠者的身份性个人信息，在捐赠者和受赠的辅助生育权人均同意时，可以在辅助生育关系内部双向公开，而不向社会公开。当下，社会生育观念正在变革，总体上呈现出接受度不断扩大的趋势。对于我国而言，完全取消生育遗传资源捐赠者信息和子代信息的“双盲”机制并不现实，但是，出于对子代利益的考量，探源知情权是一项对子代健康利益和继承利益重要的权利，在权利性质上应属于一种具体人格权，应予确立。[121]

此外，ART介入下的家庭关系问题同样需予规制。有学者将ART介入下的亲子关系归纳为四类：基因上的亲子关系、事实上的亲子关系、心理上的亲子关系和意图上的亲子关系。[122]在传统生育模式下，父母双方与子代同时隶属于前述四类关系，但随着更多经过充分风险评估而使用捐赠者的生育遗传资源的患者应用ART,有的养育者与子女间并不存在基因关联，此时，已知身份的辅助生育者作为与子女存在基因、事实亲子关系的主体，是否有权主张其父母身份，以弥补原本未产生的心理上或意图上的亲子关系?美国法院曾将捐赠者认定为辅助生育子女的父母，以保障捐赠者对与其存在基因关联的“亲生子女”的监护权，并认为该判决方式不会侵犯辅助生育权人的隐私权。[123]对此，本文认为，我国不应采取美国法院的判决思路。尽管单身生育在一定程度上突破了“双系抚育”的传统家庭结构，但是，其仍未超越我国法律、社会和伦理层面对于抚养关系和亲子关系的整体认知范畴。辅助生育者作为家庭关系外的第三方，不应介入前述家庭关系，否则将造成社会秩序混乱、违反公序良俗，捐赠者仅在涉及儿童利益时，负有消极的配合义务。在认定辅助生育子女与父母的亲子关系时，第一顺位由基因关系决定，第二顺位由意图关系决定，第三顺位由孕育关系决定，如此能够最大程度保障子代利益。

结语

法律具有强制和表达两种功能：强制功能规制具体行为；表达功能则通过信息传递来影响行为意识，从而形成社会共识。创设独立于传统生育权的辅助生育权，能够解决当下因辅助生育技术不断升级而引发的具体问题，从而在全社会形成辅助生育是一种独立于传统生育的新兴生育模式、具备保障生育平等功能并且由其形成的多重关系需要得到法律承认的观念性共识。当前，我国在辅助生育规制上的立法不足，本质上就是因为缺少以辅助生育权为核心的新兴权利观念。面对社会生育率降低、人口增长压力上升的问题，我国已将生育政策调整为“全面三孩”。辅助生育权的明确不仅可以补足生理性不育症患者缺失的生育利益，还能够将诸多社会性不育症患者纳入生育主体之中，进而有助于生育结构和生育制度的整体优化。目前，我国已经基本形成推进辅助生育专门化立法的共识。基于辅助生育权范式，放弃分散在低位阶规范中规制ART应用中个别行为的立法路径，能够引导辅助生育立法实现由“规制型硬法”向“保障型软法”的体系化升级，并可以促进符合我国当前人口结构情况、生育政策需要、社会生育意愿变迁的支持型和友好型辅助生育制度的逐步形成。

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【注释】

[1]参见刘欢：《生育权的教义学构造》,《中国政法大学学报》2023年第3期，第141页。

[2]朱振:《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》,《求是学刊》2020年第2期,第105页。

[3]See Malcolm J.Faddy,Matthew D.Gosden & Roger G.Gosden,“A Demographic Projection of the Contribution of Assisted Reproductive Technologies to World Population Growth”,Reproductive Biomedicine Online,Vol.36,No.4 (Apr.,2018),pp.455-458.

[4]曹薇薇:《单身女性辅助生育的法律限度与规则设计》,《求索》2024年第6期,第169页。

[5]See John A.Robertson,Children of Choice:Freedom and the New Productive Technologies,Princeton University Press,1994,pp.22-42.

[6]典型的研究,See Kristen L.Walker,“Equal Access to Assisted Reproductive Services:The Effect of McBain v.Victoria”,Alternative Law Journal,Vol.25,No.6 (Dec.,2000);Radhika Rao,“Equal Liberty:Assisted Reproductive Technology and Reproductive Equality”,George Washington Law Review,Vol.76,No.6 (Sep.,2008);John A.Robertson,“Assisted Reproduction,Choosing Genes,and the Scope of Reproductive Freedom”,George Washington Law Review,Vol.76,No.6 (Sep.,2008);Marcia C.Inhorn,“Right to Assisted Reproductive Technology:Overcoming Infertility in Low-Resource Countries”,International Journal of Gynecology & Obstetrics,Vol.106,No.2 (Aug.,2009).

[7]典型的研究,参见徐国栋:《体外受精胎胚的法律地位研究》,《法制与社会发展》2005年第5期;刘长秋:《代孕的合法化之争及其立法规制研究》,《伦理学研究》2016年第1期;王康:《人类基因编辑实验的法律规制——兼论胚胎植入前基因诊断的法律议题》,《东方法学》2019年第1期。

[8]独立性论证不足,是指未将辅助生育权从生育权中独立,未论证辅助生育权的独立意义。参见朱晓峰:《论低生育率时代的生育权行使规则》,《社会科学辑刊》2024年第4期;汤擎:《单身女性生育权与代际平等——评〈吉林省人口与计划生育条例〉第30条第2款的非合理性》,《法学》2002年第12期。

[9]体系性论证不足,是指仅关注特定主体的辅助生育权,未以体系化视角整体论证辅助生育权。参见张靖辰:《论单身女性辅助生育权及其规范构造》,《西部法学评论》2023年第4期;王新宇:《异源妊娠是女性生育权吗》,《清华法学》2024年第3期;杨遂全、钟凯:《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》,《社会科学研究》2012年第3期。

[10]实践性论证不足,是指仅进行理论层面的研究,未结合实践论证辅助生育权的实际意义。参见杨芳、姜柏生:《辅助生育权:基于夫妻身份的考量》,《医学与哲学(人文社会医学版)》2006年第7期。

[11]雷磊:《新兴(新型)权利的证成标准》,《法学论坛》2019年第3期,第21页。

[12]参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1997年版,第61页。

[13]参见[英]马林诺夫斯基:《野蛮人的性生活》,高鹏编译,团结出版社2005年版,第132页。

[14]本文所称的“不育”是指因生理性不孕不育疾病或社会性生育困难因素所导致的不易生育情况,“不育症”患者包括生理性不育患者和社会性不育患者两类。

[15]See Henry T.Greely,“Human Reproduction in the Twenty-First Century”,Journal of Posthuman Studies,Vol.1,No.2 (Mar.,2017),p.205.

[16]See Courtney Megan Cahill,“Reproduction Reconceived”,Minnesota Law Review,Vol.101,No.2 (Dec.,2016),p.617.

[17]See Radhika Rao,“Equal Liberty:Assisted Reproductive Technology and Reproductive Equality”,The George Washington Law Review,Vol.76,No.6 (Sep.,2008),p.1457.

[18]See Griswold v.Connecticut,381 U.S.479 (1965).

[19]See Roe v.Wade,410 U.S.113 (1973).

[20]See Jed Rubenfeld,“The Right of Privacy”,Harvard Law Review,Vol.102,No.4 (Feb.,1989),p.749.

[21]参见余军:《生育自由的保障与规制——美国与德国宪法对中国的启示》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期,第113页。

[22]“根据霍菲尔德的分析,妊娠女性的生育权最接近于特权,亦即自由,与‘义务’相反,与‘无权利’相关。也就是说,妻子并没有生育或不生育的义务;与特权相对应的是丈夫的无权利。”朱振:《妊娠女性的生育权及其行使的限度——以〈婚姻法〉司法解释(三)第9条为主线的分析》,《法商研究》2016年第6期,第54页。

[23]参见王新宇:《异源妊娠是女性生育权吗》,《清华法学》2024年第3期,第7页。

[24]See John A.Robertson,“Assisted Reproductive Technology and the Family”,Hastings Law Journal,Vol.47,No.4 (Apr.,1996),p.928.

[25]参见邵六益:《没有家庭的生育?——单身女性生育权的法理反思》,《探索与争鸣》2023年第9期,第139页。

[26][德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第48页。

[27]Ronald Dworkin,Sovereign Virtue:The Theory and Practice of Equality,Harvard University Press,2000,p.12.

[28]参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第302页。

[29]参见湛中乐、谢珂珺:《论生育自由及其限制》,《人口研究》2009年第5期,第104页。

[30]Radhika Rao,“Equal Liberty:Assisted Reproductive Technology and Reproductive Equality”,The George Washington Law Review,Vol.76,No.6 (Sep.,2008),p.1460.

[31]关于关系性权利的研究,参见陈曦宜:《抚养权的性质与证成——一个基于关系进路的分析》,《法制与社会发展》2023年第2期;严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,《法制与社会发展》2008年第5期。Also see Charles L.Fonarow,“The Relational Right of Privacy”,UCLA Law Review,Vol.4,No.1 (Dec.,1956);Pamela Laufer-Ukeles,“Reproductive Choices and Informed Consent:Fetal Interests,Women's Identity,and Relational Autonomy”,American Journal of Law & Medicine,Vol.37,No.4 (Dec.,2011);Róisín Á Costello,“Genetic Data and the Right to Privacy:Towards a Relational Theory of Privacy?”,Human Rights Law Review,Vol.22,No.1 (Mar.,2022).

[32]参见朱晓喆、徐刚:《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》,《法学研究》2010年第5期,第65-68页。

[33]参见杨遂全:《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》,《法学研究》2003年第2期,第71页。

[34]See William A.Sieck,“In Vitro Fertilization and the Right to Procreate:The Right to No”,University of Pennsylvania Law Review,Vol.147,No.2 (Dec.,1998),pp.457-458.

[35]See Ester Lazzari,Edith Gray & Georgina M.Chambers,“The Contribution of Assisted Reproductive Technology to Fertility Rates and Parity Transition:An Analysis of Australian Data”,Demographic Research,Vol.45,(Jul.-Dec.,2021),pp.1089-1091.

[36]See Radhika Rao,“Assisted Reproductive Technology and the Threat to the Traditional Family”,Hastings Law Journal,Vol.47,No.4 (Apr.,1996),p.959.

[37][英]约瑟夫·拉兹:《公共领域中的伦理学》,葛四友主译,江苏人民出版社2013年版,第301页。

[38]参见侯学宾、闫惠:《新兴权利保护实践中的司法中心主义》,《学习与探索》2022年第1期,第80-81页。

[39]法院认为,“失独”老人有权监管、处置其亡故子女生前的冷冻胚胎。参见沈新南等与刘金法等胚胎继承纠纷上诉案,江苏省无锡市中级人民法院民事判决书(2014)锡民终字第1235号。

[40]法院认为,男方单方废弃胚胎的行为侵犯女方生育知情权。参见王某诉孙某离婚纠纷案,江苏省南京市玄武区人民法院民事判决书(2017)苏0102民初4549号。

[41]法院认为,胚胎具备“准胎儿”的法律地位。参见林某华与上海中乙公司等侵权责任纠纷案,河南省三门峡市中级人民法院民事判决书(2022)豫12民初56号。

[42]法院认为,任意冷冻胚胎并实施移植手术违背了另一方的知情同意权,因此,将不知情方认定为精(卵)捐献者,而其与子女不构成亲子关系。参见王某某与张某某其他婚姻家庭、继承纠纷再审案,广东省广州市中级人民法院民事判决书(2013)穗中法民申字第247号。

[43]法院认为,实施ART是不育夫妇行使生育权的形式。参见杨某某诉舟山市妇幼保健院医疗服务合同纠纷案,浙江省舟山市定海区人民法院民事判决书(2016)浙0902民初3598号。

[44]参见杨芳:《人类辅助生殖法律制度比较研究》,中国人民大学出版社2022年版,第83页。

[45]See Michelle A.Duff,Sonja Goedeke,“Parents' Disclosure to Their Donor-conceived Children in the Last 10 Years and Factors Affecting Disclosure:A Narrative Review”,Human Reproductive Update,Vol.30,No.4 (Jul.,2024),pp.489-490.

[46]See Rajani Bhatia,“Doing and Undoing Nation Through ART:A Franco-American Comparison Author Links Open Overlay Panel”,Reproductive Biomedicine & Society Online,Vol.11,(Nov.,2020),pp.65-72.

[47]参见日本《民法典关于辅助生殖技术及所生子女亲子关系的特别规定》(生殖補助医療の提供等及びこれにより出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する法律)第1条。

[48]See The Surrogacy Arrangement Act 1985 (c.49).

[49]See Kriari-Catranis I.,“Bioethical Issues and Human Rights in Greece”,Law and the Human Genome Review,Vol.16,(Jan.-Jun.,2002),p.37.

[50]See M.Boada,A.Veiga & P.N.Barri,“Spanish Regulations on Assisted Reproduction Techniques”,Journal of Assisted Reproduction and Genetics,Vol.20,No.7 (Jul.,2023),p.271.

[51]See Jennifer L.Rosato,“The Children of ART (Assisted Reproductive Technology):Should the Law Protect Them from Harm”,Utah Law Review,Vol.2004,(Jan.,2004),pp.71-72.

[52]See John A.Robertson,“Procreative Liberty in the Era of Genomics”,American Journal of Law & Medicine,Vol.29,No.4 (Dec.,2003),pp.446-447.

[53]参见湛中乐等:《公民生育权与社会抚养费制度研究》,法律出版社2011年版,第21页。

[54]See Eric Montpetit,Christine Rothmayr & Frederic Varone,“Institutional Vulnerability to Social Constructions:Federalism,Target Populations,and Policy Designs for Assisted Reproductive Technology in Six Democracies”,Comparative Policy Studies,Vol.38,No.2 (Mar.,2005),p.123.

[55]徐某某诉首都医科大学附属北京妇产医院一般人格权纠纷案,北京市第三中级人民法院民事判决书(2022)京03民终13203号。

[56]Radhika Rao,“Reconceiving Privacy:Relationships and Reproductive Technology”,UCLA Law Review,Vol.45,No.4 (Apr.,1998),p.1103.

[57]参见刘银良:《从三维人格同一性探究人格权的客体》,《中外法学》2024年第5期,第1231-1232页。

[58]参见《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一的(三)、(四),第二的(三)、(四)部分。

[59]Kristen L.Walker,“Equal Access to Assisted Reproductive Services”,Alternative Law Journal,Vol.25,No.6 (Dec.,2000),p.290.

[60]See Lifchez v.Hartigan,735 F.Supp.1361 (N.D.Ill.1990).

[61]See Yinliang Liu,“The Development of the Human Assisted Reproductive Technology and Its Regulation In China:A Historical Narrative”,Peking University Law Journal,Vol.12,No.1 (Mar.,2025),p.8.

[62]参见方新军:《权利客体的概念及层次》,《法学研究》2010年第2期,第49页。

[63]互依性广泛体现于关系主义(relational)概念中,与独立性(independence)相互区分但并不相斥。互依性强调“个人的行为是由关系中他人所感知的思想、情感和行为所决定、依赖,并在很大程度上被社会机制所系统调整的”。由互依性所证成的权利有助于在特定情境下构建与他人的关系,从而保障社会环境的安全稳定。See Hazel Rose Markus & Shinobu Kitayama,“Culture and the Self:Implications for Cognition,Emotion,and Motivation”,Psychological Review,Vol.98,No.2 (Apr.,1991),pp.227,230.

[64]See Dorothy E.Roberts,“The Genetic Tie”,The University of Chicago Law Review,Vol.62,No.1 (Winter,1995),p.209.

[65]Skinner v.Oklahoma,316 U.S.535 (1942).

[66]See I.Glenn Cohen & Daniel L.Chen,“Trading-off Reproductive Technology and Adoption:Does Subsidizing IVF Decrease Adoption Rates and Should It Matter”,Minnesota Law Review,Vol.95,No.2 (Aug.,2010),p.487.

[67]参见余成普、李宛霖、邓明:《希望与焦虑:辅助生殖技术中女性患者的具身体验研究》,《社会》2019年第4期,第84页。

[68]See Cramblett v.Midwest Sperm Bank,LLC.,230 F.Supp.3d 865 (N.D.Ill.2017).

[69]参见[西班牙]塞雷娜·奥尔萨雷蒂:《牛津分配正义手册》,李石等译,商务印书馆2024年版,第309页。

[70]参见最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第149-150页。

[71]See Martha C.Nussbaum,Frontiers of Justice:Disability,Nationality,Species Membership,Harvard University Press,2006,p.76.

[72]See John A.Robertson,“Assisted Reproduction,Choosing Genes,and the Scope of Reproductive Freedom”,George Washington Law Review,Vol.76,No.6 (Sep.,2008),p.1513.

[73]See Jed Rubenfeld,“The Right of Privacy”,Harvard Law Review,Vol.102,No.4 (Feb.,1989),p.737.

[74][美]理查德·A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第581页。

[75]参见黎欣盈、张念樵、钟筱华等:《人类辅助生殖技术应用的伦理问题及工作实践》,《中国医学伦理学》2021年第7期,第856-860页。

[76]参见解志勇:《生命伦理法的建构》,《比较法研究》2024年第1期,第15页。

[77]See Carl H.Coleman,“Conceiving Harm:Disability Discrimination in Assisted Reproductive Technologies”,UCLA Law Review,Vol.50,No.1 (Jan.,2002),p.59.

[78]See Buck v.Bell,274 U.S.200 (1927).

[79]参见戴东雄:《孙连长死后取精留后与人工生殖法草案》,《万国法律》第145期(2006年),第2页。

[80]参见侯英泠:《从李幸育坚持取精施行人工生殖论未来人工生殖法之立法方向》,《台湾“本土”法学杂志》第78期(2006年),第1页。

[81]参见王雪梅:《权利冲突视域下儿童最大利益原则的理解与适用》,《政法论坛》2022年第6期,第130页。

[82]参见朱振:《冷冻胚胎的“继承”与生育权的难题》,《医学与哲学(A)》2015年第3期,第33-35页。

[83]参见刘银良:《生物技术的法律问题研究》,科学出版社2007年版,第134页。

[84]参见朱振:《反对完美?——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考》,《华东政法大学学报》2018年第1期,第77页。

[85]See Vida Panitch,“Assisted Reproduction and Distributive Justice”,Bioethics,Vol.29,No.2 (Feb.,2015),p.111.

[86]参见张钧凯:《中国法下代孕亲子关系认定规则探究——以跨国实践为视角》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2024年第3期,第111-112页。

[87]See Julia D.Mahoney,“The Market for Human Tissue”,Virginia Law Review,Vol.86,No.2 (Mar.,2000),p.164.

[88]湛中乐:《论代孕及其行为的公法规制》,《医学与法学》2024年第3期,第34页。

[89]参见潘宇:《明清州县司法审判中的“人情”因素——以“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件为中心》,《法制与社会发展》2011年第1期,第49页。

[90]参见王新宇:《异源妊娠是女性生育权吗》,《清华法学》2024年第3期,第16页。

[91]自然血亲是指父母与子女间存在基因关联,在ART语境下,其主要存在于生育遗传资源捐赠者与辅助生育子女之间;拟制血亲是指父母与子女间不存在基因关联,但因存在真实、合法的抚养意愿而被法律拟制出来的血亲关系,在ART语境下,其主要存在于代孕技术介入下的辅助生育权人与辅助生育子女之间。

[92]See In re Baby M,537 A.2d 1227 (N.J.1988).

[93]See Johnson v.Calvert,851 P.2d 776 (Cal.1993).

[94]参见罗荣某、谢某某诉陈某监护权纠纷案,上海市第一中级人民法院民事判决书(2015)沪一中少民终字第56号。

[95]参见王磊、张卓然:《日本家庭结构变动研究》,《日本问题研究》2023年第5期,第28-29页。

[96]参见侯学宾、闫惠:《实质性自主:社会性冻卵权利化的理论逻辑》,《江汉论坛》2022年第9期,第129页。

[97]参见张满良:《谈谈〈吉林省人口与计划生育条例〉第30条第2款的有关问题》,《人口研究》2003年第1期,第45-50页。

[98]参见刘志刚:《单身女性生育权的合法性——兼与汤擎同志商榷》,《法学》2003年第2期,第79-81页。

[99]See S.H.and Others v.Austria (ECHR application no.57813/00).

[100]“所有哺乳动物都来自陌生的环境,对泡在羊水中的那些月份没有记忆。”[英]尼古拉斯·P.莫尼:《自私的人类:人类如何避免自我毁灭》,喻柏雅译,北京联合出版公司2021年版,第92页。

[101]See Petithory Lanzmann v.France (ECHR application no.23038/19).

[102]See Roe v.Wade,410 U.S.113 (1973).

[103]See Gonzales v.Carhart,550 U.S.124 (2007).

[104]See Dobbs v.Jackson Women's Health Organization,597 U.S.215 (2022).

[105]See Judith Daar,“Where Does Life Begin?Discerning the Impact of Dobbs on Assisted Reproductive Technologies”,The Journal of Law,Medicine & Ethics,Vol.51,No.3 (Dec.,2023),p.519;Dov Fox & Jill Wieber Lens,“Valuing Reproductive Loss”,Georgetown Law Journal,Vol.112,No.1 (Mar.,2023),p.61.

[106]See Davis v.Davis,842 S.W.2d 588 (1992).

[107]See Kass v.Kass,91 N.Y.2d 554 (1998).

[108]See Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine,“Informed Consent in Assisted Reproduction:An Ethics Committee Opinion”,Fertility and Sterility,Vol.119,No.6 (Jun.,2023),p.948 .

[109]See David M.Vukadinovich,“Assisted Reproductive Technology Law:Obtaining Informed Consent for the Commercial Cryopreservation of Embryos”,Journal of Legal Medicine,Vol.21,No.1 (Mar.,2000),pp.69-74.

[110]See Costa and Pavan v.Italy (ECHR application no.54270/10).

[111]See Elizabeth S.Scott,“Sterilization of Mentally Retarded Persons:Reproductive Rights and Family Privacy”,Duke Law Journal,Vol.1986,No.5 (Nov.,1986),p.847.

[112]参见唐超编译:《英国判例选:知情同意》,中国政法大学出版社2024年版,第170页。

[113]See Evans v.the United Kingdom (ECHR application no.6339/05).

[114]赵汀阳:《导论:完美是最好的吗?》,载[美]迈克尔·桑德尔:《反对完美:科技与人性的正义之战》,黄慧慧译,中信出版社2013年版,第XIII页。

[115]See Naomi R.Cahn,Test Tube Families:Why the Fertility Market Needs Legal Regulation,New York University Press,2009,pp.116,228-234.

[116]See Eric Blyth & Lucy Frith,“Donor-Conceived People's Access to Genetic and Biographical History:An Analysis of Provisions in Different Jurisdictions Permitting Disclosure of Donor Identity”,International Journal of Law,Policy and the Family,Vol.23,No.2 (Aug.,2009),p.175.

[117]See Gauvin-Fournis and Silliau v.France (ECHR application no.21424/16).

[118]See Bridget J.Crawford,“Tax Talk and Reproductive Technology”,Boston University Law Review,Vol.99,No.4 (Sep.,2019),p.1758.

[119]参见杨芳:《人类辅助生殖法律制度比较研究》,中国人民大学出版社2022年版,第86页。

[120]Aziza Ahmed,“Race and Assisted Reproduction:Implications for Population Health”,Fordham Law Review,Vol.86,No.6 (Dec.,2018),p.2805.

[121]参见李晓珊:《论配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权》,《东方法学》2020年第6期,第136页。

[122]See Helene S.Shapo,“Assisted Reproduction and the Law:Disharmony on a Divisive Social Issue”,Northwestern University Law Review,Vol.100,No.1 (Feb.,2006),p.471.

[123]See Jhordan C.v.Mary K.,224 Cal.Rptr.530 (Ct.App.1986);Thomas S.v.Robin Y.,618 N.Y.S.2d 356 (App.Div.1994).