导言

基本权利体系乃现代宪法之锁钥，其型式由宪法之宪制架构、规范构造及功能模式所决定。国家与社会二分论、国家与个人对立论、整体与个体冲突论演变成了西方的基本权利诉讼主义型式，其实现机制定尊于司法平台，以诉讼为中心而展开，其功能质效概由司法救济水平予以测定，此为传统“消极—夜警型”国家的基本权利型式。这一型式建基于西方文化传统机理和宪法底层逻辑之上：一为理念论，[1]二为形式法治，[2]三为诉讼主义。[3]古希腊哲学伊始就认为现实世界之上有一统摄宇宙、规制万物的“理念”，理念是世界的本原、根据和主宰。基于形式理性的理论合理性、普遍性效力构成西方法教义学的哲学胎盘。法教义学的体系化与解释工作以形式法治为圭臬，“形式法治与法教义学具有密切关联，后者是保障前者实现的基本工具和技术力量”。[4]理念论传统与形式法治取向又共同造就了基本权利诉讼主义型式以及与之相匹配的“司法型保护机制”[5]的理论范式。

中国宪法教义学之展开须以中国宪法为根基。日本著名学者沟口雄三即主张对中国问题的研究应基于“中国独自的历史现实和历史展开”，倡导“以中国为方法”。[6]杨光斌指出：“‘以中国为方法’至少有两个含义，不但以本土化的中国为中心，而且以中国为中心研究所产生的认识论、方法论知识还将成为一种‘尺度’或者说‘标准’。”[7]中国宪法及其基本权利立基于自身哲学传统、伦理道德及现实实践。在罗尔斯看来，社会中“宗教的、哲学的或道德的统合性学说”[8]相互对立而互不相容，因而不会有相同的公共政治正义观念，也就不会有相同的宪法统合性学说，更不会有统一的宪法和基本权利型式。“因此，有多少政治原则和信念，就有多少自由概念和宪法概念。”[9]如果不以中国现行宪法文本与宪制实践为起点与落脚点，没有将中国“现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提”，[10]就不存在真正的中国宪法教义学。“以中国宪法为方法”即回归中国宪法之人学基础、国家学说和法治原理，回归中国宪法之宪制架构、规范构造与功能模式。

中国宪法属于“积极—使命型”宪法。马尔塞文和唐根据宪法的实质性内容将宪法分为规范封闭与规范开放的宪法、巩固性与纲领性的宪法。[11]中国宪法无疑属于规范开放的纲领性宪法。传统宪法观将宪法主要定位于确认和巩固制度事实，翟国强认为：“如果将宪法作为‘治国安邦的总章程’，宪法的制定和修改必须要‘向前看’，为未来提供规范和指引。”[12]如果能够时刻关注中国“国家治理主义”[13]政治传统以及中国宪法持续的“历史性转型”[14]特征，我们就会发现中国宪法的“向前看”功能相对于“确认和巩固制度事实”功能正呈日渐上升之趋势。刘连泰指出：“中国宪法具有鲜明的行动纲领性质，集中体现在国家政策条款及其与其他宪法条款的关系中。”[15]作为“积极—使命型”宪法，中国宪法是在“确认和巩固”基础上主要起指导作用的宪法，“起指导作用的宪法的执行与那些由议会和司法机关进行监督的宪法的执行，必须有不同的法律技术”。[16]“积极—使命型”宪法中的基本权利型式是发展主义的。[17]中国宪法包括基本权利在内的条款体系非以消极权利为基础，而是以积极权利与消极权利并重为支撑；中国宪法并非局限于司法援引意义的狭义“规范性”条款体系，而是一个同时包含“纲领性”条款与狭义“规范性”条款的体系。而且，即使是狭义“规范性”条款也包含规范性与纲领性双面向：“规范性”面向的是形式正义之刚性，而“纲领性”朝向的是实质正义之开放性。在人权运动史和理论发展史上，“发展主义人权理论吸纳了自由主义和生存主义人权理论的合理因素，同时也拓宽了其理论视域，具有更强的理论解释力和现实应用价值”。[18]唯有先行悬置西方宪法基本权利教义学之封闭尺度与标准，将中国宪法基本权利体系置于上述二元面向与因素构成的张力构造与发展主义维度上，以开放性的中国宪法规范文本与发展主义的基本权利实践为中心，方能确立中国宪法基本权利教义学作业的着力点，探知中国基本权利构造的开放性，呈现其发展主义的统合联动功能。

一、基本权利的发展主义基础

自20世纪90年代始，中国法学各学科不约而同地引进了法教义学理论工具，开启专业槽建设。基本权利教义学就是中国宪法学界打造“职业化”宪法学的基本工具，其代表的是宪法学职业化技术水平和学科工程化工艺能力。如果说基于“留学国别主义”和“西方中心主义”[19]的基本权利教义学之引进是中国宪法学专业槽建设必经的第一阶段任务，那么，第二阶段的任务就是使之对接中国的宪法规范文本与宪制实践，即将中国的基本权利制度置于中国文化母体和中国宪法整体性制度背景中进行人类学式“深描”，[20]也就是重建基本权利教义学的“中国性”。中国宪法基本权利教义学的“中国性”重建首先在于其型式构造转型。拉德布鲁赫认为法教义学——也就是狭义的法科学研究对象是实定法秩序，是一门关于现行法而非关于“正法”、关于实在法而非应有法的科学。[21]本文并不从拉德布鲁赫法教义学所力戒的“法的社会理论”来反思法教义学，而是在拉德布鲁赫法教义学的客观“法秩序”“法规范”意义上主张“回到中国宪法”，即主张中国宪法教义学中基本权利之型式构造首先必须是“中国的”。中国的基本权利发展主义型式立基于中国宪法的人学基础、国家学说和法治原理之上，并以中国宪法之宪制架构、规范构造和功能模式为支撑。

宪法的人学基础是宪法及其基本权利体系的文化根基和主体性要素。在文化人类学视野中，宪法及其基本权利体系不过是一个国家的人之行为的模式化呈现（宪法的确认性、巩固性）或者是朝向未来的目标性制度设定（宪法的纲领性、目标性）。宪法及其基本权利型式取决于人的观念与形象的人为想象和制度预设。“要构思一个最好的人权概念，就必须选择一种最合理的人的概念。人的概念是人权的价值基础，或者说，人权的意义还需要由人的概念去解释。”[22]古希腊文明奠就的“理念论”传统，文艺复兴激发的“人性”解放，中世纪宗教哲学构筑的形而上学体系，启蒙思想家创造的“自然状态”，共同催生了一个“抽象理性人”的观念与形象。抽象理性人构成了西方传统思想史中思想的“创造者”和思想的“对象”，也构成了西方传统宪法法律制度史中制度的“制定者”和制度约束的“对象”。抽象理性人是先验性、原子化、独白式的，其自己定义自己，自己统治并成就自己。查理士·泰勒将这种并不需要透过自我以外的东西就能完成的“自我”称之为“自我界定的自我”（Self-defining self）。[23]抽象理性人借助纯粹理性自己给自己立法，如康德所言：“它不是任何经验性的事实，而是纯粹理性的唯一事实，纯粹理性借此而宣布自己是原始地立法的（sic volo, sic jubeo）。”[24]在赵汀阳看来，抽象理性人预设省略了人性的丰富性，也就省略了丰富多彩的可能生活，省略了本应计算在内的因素，省略了必须面对的困难。[25]

马克思主义人学理论对抽象理性人预设进行了彻底批判。在马克思主义经典作家看来，人类历史不是抽象的人的历史，而是“现实的人”的历史，“现实的人”既是历史剧的“剧作者”，又是“剧中人物”，“现实的人”才是历史的主体。“创造这一切、拥有这一切并为这一切而斗争的，不是‘历史’，而正是人，现实的、活生生的人。”[26]因此，他们坚决反对把“自我意识”或“绝对精神”看作是历史发展的主体，认为推动历史不断向前发展的不是“无人身的理性”，而是“现实的人”及其活动。列维纳斯则对理性、自治、自律之局限性进行了深刻反思，主张跳出自我独白，走向他者；放下“唯我”，走向“关系的存在”；因为“关系”塑造了“我”的存在和主体性，“关系”确立了“我”的责任。[27]列维纳斯的“他者伦理”思想与中国传统关系伦理精神存在高度契合。赵汀阳主张从中国哲学观念出发，将“人”放进生活世界也就是经验和关系之中，因为唯有存在于与他人的共在关系之中，人的存在价值和意义问题才得以生成，所以个体原则的绝对性和优先性应为关系原则的绝对性和优先性所取代。[28]马克思主义“现实的”人学理论和中国文化中人的“共在存在”观决定了中国宪法基本权利主体的现实性和关系化本质，为基本权利的发展主义型式提供了哲学依据和文化支撑。

西方基本权利诉讼主义型式背后的国家学说源起于近现代自由主义的夜警国家模式。近现代西方国家形塑之初，政府职能被局限于警务、司法、军事等有限方面，“国家对经济和社会领域的干预被认为是有害的”，[29]夜警国家的行政权体现出鲜明的形式法治、有限行政、被动行政等特点。[30]夜警国家的理论基础是哲学上的消极自由、[31]经济学上的古典自由[32]以及政治学上的有限政府论，实践基础是近代自由资本主义发展初期比较简单的社会关系形态。与上述国家构造和国家学说相对应，古典宪法学以国家与社会二分、国家与个人对立、整体与个体冲突为出发点，[33]以洛克的自然权利理论为基本权利体系的构筑原理，以孟德斯鸠的三权分立理论为制度基础和基本权利保护技术。西方宪法基本权利的诉讼主义型式之构造基因即在于此。

自19世纪末20世纪初，西方国家进入垄断资本主义阶段，经济危机周期性爆发，贫富分化问题急剧恶化，失业人口剧增导致社会问题不断涌现，哲学上出现了向积极自由主义的转向，经济学上凯恩斯主义走向台前，政治学上福利国家与社会国观念兴起。凯恩斯主义调整了夜警国家与自由市场的关系，在国家夜警功能之外添加了干预经济和社会发展之职能。福利国家与社会国理论重塑了国家与社会、国家与个人、整体与个体之关系，在国家的消极不侵犯功能之外为国家添加了积极提供基本福利与底线保障之职能。其结晶于宪法学上的成果就是生存权、社会权的成型和入宪。

国家与经济、政治、社会之关系的上述调整与重塑，一直在历史进程中合乎逻辑地向前演进。与之相辅相成，国家与经济、政治、社会之关系理论也在不断嬗变、更新与迭代。而与之格格不入的是宪法学上的“古典化”迷思依然统御整个法学界，以及与之相适应的西方诉讼主义基本权利教义学的持续内卷。[34]斯门德认为伦理怀疑主义、理论上的不可知主义和内心深处拒斥国家观念，导致了国家学和国家法理论的严重危机，因此造就了德国人两种根本政治缺陷：政治低能的逃避国家态度和同样是政治低能的权力膜拜。[35]在基于“留学国别主义”的中国法学研究中，近二十年以来，伴随着“德国主义”的影响比之“英美主义”的相对上升，中国基本权利研究的“规范化”进路、[36]“法律性”外观、[37]“教义学”品质都有了更深拓展。但当我们将目光投向高高筑起的中国宪法学专业槽时却发现里面空空无料，“中国”依然是缺席的。这就使中国宪法及其基本权利教义学研究伴有与生俱来的精神分裂症候：规范性逻辑建构与其教义学对象——中国的宪法构造与基本权利规范体系——日益背离。

支撑中国宪法及其基本权利体系的国家学说是国家积极治理主义。作为中国宪法及基本权利基石的国家学说由历史文化的中国、经验事实的中国、宪法法律的中国共同铸就。历史文化的中国从来都不同于西方偏于“政治”一极的消极夜警国家类型，传统中国“家国同构”[38]社会关系形态为君主政治权力提供了合法性，也对其加载了“家长式”义务与责任，为中国奠定了国家积极的治理主义逻辑。中国传统政治理论和实践并不是围绕着“政治权力合法性”，[39]而是围绕着衣食住行等民生内容的保障而展开的，这就是历史文化的而非主观想象的中国的真实面貌。经验事实的中国根植于自身历史文化深层构造之上，又叠加了近代以来救亡救贫、救国救民的历史性课题，[40]其以马克思“社会平等的自由”为原则，以实现政治、经济、社会与法律上平等的自由为使命。马克思主义人民主权论的核心逻辑是人民自己给自己赋权、自己统治自己，建基于其上的国家权力不过是人民权力（权利）的一种形式。在此逻辑中，国家权力“首先”不再是基本权利的对立面和防御对象，而是基本权利制度的守护者。[41]诚如王旭所言：“借由整合实现个体意志的普遍化和公意形成，人权与人民主权成为互为前提的同构关系。”[42]经验事实的中国并不是西方“以政治为中心”的“政治单极型”国家，而是积极谋求“政治经济社会一体化建设”的国家，政府并非消极—夜警型政府而是积极—使命型政府。

宪法法律中的中国就是历史文化的中国和经验事实的中国的制度化表达。西方基本权利诉讼主义型式教义学之外部前提包括但不限于国家与社会二分对立论、有限政府论、诉讼中心论等，中国的国家积极治理主义、政治经济社会一体化建设逻辑与之截然不同。宪法及其基本权利首先不再是政治国家和市民社会之间的界分工具，而是二者有效沟通、结构耦合、相互成就并实现一体化发展的媒介，[43]国家与社会、国家与个人、整体与个体统合功能超越界分功能成为宪法及其基本权利之首要功能，这为“中国的”基本权利发展主义型式提供了全新的国家学说与政治逻辑。需要重申的是，中国的国家学说与政治逻辑并非宪法法律之外的“应然价值”，而是在其内的“实然规范”构造。

中国独特的人学基础与国家学说凝结成迥异于西方的法治原理。基本权利的诉讼主义型式基于个体主义和行为主义的法治原理，而中国的基本权利发展主义型式虽然内含前者但却首先是基于整体主义和制度主义法治原理的。西方源自于古希腊的传统西方哲学支柱本来有二：一是公共之善伦理与法律规范的统一；二是整体主义与制度主义的统一。“亚里士多德式的政治伦理哲学把共同体的共同善（幸福）看成是首要的，这样一种对于政治本性的理解也是柏拉图的政治哲学的特征。”[44]法律制度与社会伦理价值、社会政治经济目标相统一是扎根于历史深处的东西方共同的传统，此种传统以整体主义为哲学根基，以制度主义为主导方法。但近代以降，伴随着科学进步和工业革命而起的实证主义社会科学范式对传统法治原理发起了釜底抽薪式的改造。西方通过个体主义、自由主义、行为主义理论建构完成了对古希腊传统的改造和颠覆，以个体主义取代了整体主义、以自由主义取代了共同体主义、以行为主义取代了制度主义。法律叙事转向法律科学与伦理价值的二分，强调方法论上科学方法的至上性、社会科学的统一性以及“价值祛除”，[45]追求超越价值判断的纯科学的法学方法论。[46]个体主义、自由主义、行为主义为近现代经济学、社会学、政治学和法学等学科提供了理论原点和理论尺度，但诸种学说与整体主义理想和制度主义价值的彻底决裂也注定了它们的理论解释力不可避免地衰减。它们铸就了近现代法治范式的根基，同时预埋了其固有局限性和深刻矛盾性。

从法学诸流派分野看，个体主义、行为主义法学思潮无疑是近代以来社会科学上述转向的集大成者。法教义学方法论之本质是近代以来社会科学研究科学主义与分析实证主义的产物。西方基本权利教义学由其教义化“对象”的个体主义、行为主义文化本质所决定，其在哲学属性上属于个体主义和行为主义范畴。斯门德指出，自由主义的国家和国家法理论导致了个体与共同体、个体与国家、个人主义与集体主义、人格主义与超人格主义之间无法化解的紧张关系，受过良好法学教育的社会理论家基于不自觉的机械主义空间化思维偏好，会理所当然地认为自我与社会环境是截然对立的、不同主体间的权利是相互对立的。[47]在个体主义和行为主义的基本权利教义学视域中，“法学”是诉讼当事人个体主义的学科，“法治”就是诉讼过程，“权利”不过是个体行为的法律符码，对基本权利体系的融贯性体系建构与解释工作实质上就是祛除价值问题的行为主义法学作业。虽然法教义学也主张将价值问题涵摄进其作业之中，[48]但注定会因对整体主义理想和制度主义价值的悬置和对价值与规范事实的二分而先天存在难以克服的局限性和矛盾性。“我认为最初的宪法主要地，事实上，我想说是不可抗拒地致力于关心程序与结构，而不是对特定实体价值的识别与保护。”[49]基本权利诉讼主义型式教义学着眼于个体的人及其以权利为符码表达的行为，关注的是权利行为在“司法”中的意义这一社会系统中微观层面的问题。

中国现代法治开篇就选择了整体主义[50]和制度主义法治的路径。中国宪法独特的人学基础与国家学说既不支持伦理价值与法律规范的分离，也不认同整体与个体、制度与行为的分离——无论是在法学理论上，还是在法治实践上。郑贤君指出：“宪法既是一部历史文件，也是基本的政治事实，还是价值决定。”[51]仅仅基于形式理性理解宪法及其基本权利体系的规范性，是对宪法及其基本权利体系的彻底平面化和空心化。中国的政治传统与法治进路以群本位为文化深层构造，[52]以整体主义为世界观，以制度主义为方法论。中国思想观念世界中历史悠久的群本位不可能被个人本位论所取代，在近现代中国面向全体的救国救民、救亡图存历史运动和新中国成立后基于马克思主义平等理论的社会主义制度建设中，[53]群本位文化观、整体主义制度观和全体性利益实现观愈益巩固和强化。[54]黎敏在反思德国宪法深层思想逻辑时指出，源自政治浪漫主义的、以民族至高无上与民族权力政治为核心价值的历史主义不可能接受霍布斯政治哲学中那种系统的“个人主义基础上的理性主义”，德式历史主义孕育了德国的民族观念与民族国家主义，又潜藏着以权力政治为基点的政治现实主义。[55]而中国历史悠久的民族观念、群本位观念、制度主义政治传统以及近代以降在民族危机与屈辱刺激中形成的、源自革命浪漫主义的“以权力政治为基点的政治现实主义”，同样不可能接受“系统的个人主义基础上的理性主义”。中国宪法基本权利规范虽然在文本表面也使用了个人主义基础上的理性主义式表达，但其归根到底是服务于整体主义与制度主义宪法逻辑的。在“以强力确认民族独特本性的价值”这一历史课题上，近代之后的中国与19世纪中叶以后形成的德意志民族国家共享了相似的历史背景和政治逻辑——只不过对德意志而言是“缔造”民族独特本性，于中国而言则是在危机中“维护”民族独特本性。中华民族独特本性在经受西方冲击过程中，吸纳了西方科学主义、个体主义与行为主义等思潮，完成了对自身传统的现代转型和强化而非被其同化和替代。在先验价值领域，其实无法证成个体与整体之位序先后；唯在实践技术层面，方可检验个体主义与整体主义法治进路之得失。从一个较长的历史轴距看，个体主义与整体主义不过是支撑历史发展所需张力的两极，从个体主义出发推及整体以至善抑或是从整体主义出发维护个体以至善，概由法治实践时势决定，决不能以先验公理简单评判对错优劣。

基于现实关系性的人学基础、国家积极治理主义传统和政治经济社会一体化建设的国家学说以及整体主义与制度主义的法治原理，决定了中国宪法之宪制架构、规范构造与功能模式，决定了中国宪法基本权利型式是发展主义的。如果将个体主义的权利行为分析作为主导范型运用于中国宪法基本权利教义分析作业，会导致对中国宪法及其基本权利体系的釜底抽薪式的破坏。在整体主义制度和个体主义权利的统一法治平台上，在拆除诉讼主义理论围栏而将基本权利教义学真正建基于“中国的”文化母体、“中国的”宪法背景和“中国的”宪法实践纵深之上，基本权利发展主义型式方能显现其构造开放性。

二、基本权利的发展主义构造

中国宪法基本权利的发展主义型式构造具体体现为法益范围、规范形态、实现模式等方面的开放性，体现为基本权利的法律性由单一“可诉性”演进至政治、法律与社会等维度上的“可责性”等方面。

基本权利发展主义型式首先合乎逻辑地摒弃了由先验/经验、消极/积极、政治性/社会性、可诉/不可诉乃至基本与非基本架构起来的法益对立范式，而开放了宪法基本权利的法益范围。针对宪法基本权利的法益范围是先验确定的还是实践生成的、是先于国家本有的还是后于国家渐成的、是自限于公民权利与政治权利还是应扩及经济社会文化权利等议题的辩论贯穿于近现代人权思想史和制宪史始终。二战后，因为意识形态两大阵营的对垒以及政治因素的介入，两种宪法与基本权利型式之间的竞争达到了白热化地步。今天中西双方在人权领域的对立与争锋毫无疑问就是这一竞争历程的延续，仍然没有摆脱由上述问题编织而成的历史魔咒的控制。其实，所有围绕基本权利范围的论争都不过是经典宪法范式与当代宪法范式之争，而其本质又由夜警国家与后夜警国家[56]的分野所决定。

诉讼主义基本权利教义学以“消极—防御—对抗”国家权力为基础逻辑，[57]以传统静态的、消极的、独存的、稀薄的、极化的公民权利与政治权利为作业对象，所以它在本质上与形形色色的宗教释义学共享着“原旨主义”的哲学基础。言诉讼主义者眼中的基本权利是静态的，是因为他们预设了一份基于先验抽象人性前提的恒久不变的基本权利理念清单。斯门德在研究国家法时指出理念性内容是非时间性的，“与理念性内容相比，只有作为在历史中奠定的、趋向未来的，现实的意义内容才是有意义的和可以被理解的”。[58]言诉讼主义者眼中的基本权利是消极的，是因为他们依然以早期资本主义时代的夜警国家想象为观念基础。言诉讼主义者眼中的基本权利是独存的，是因为诉讼主义者认为消极性的公民权利和政治权利与经济社会文化权利水平是无涉的。“经济、社会、文化权利和公民权利、政治权利在本质的法律关系上有着共通性和不可分割性。”[59]没有经济社会实质性权利支撑的公民权利是稀薄的权利，缺失了经济与社会实质利益的政治权利是空洞的权利。

诉讼主义基本权利教义学渐趋专业化封闭的过程也是其丧失应有领域宽度和利益厚度的过程。在后夜警国家时代，特别是在自由资本主义进入后自由资本主义时代以后，西方对国家与社会二分、国家与个人对立、整体与个体冲突关系进行了历史性调整，国家已经由“守夜人”[60]转化为经济社会发展的规则制定者、政策主导者和市场参与者，宪法法律体系已经由传统的公民权利与政治权利保障以及民事刑事纠纷解决等较为有限的范围扩张至政治经济的方方面面并深入社会毛细血管系统和神经系统运行全过程。与之相伴随，基本权利问题亦已走出了政治性权利单一范围而扩展至政治经济社会文化生态诸领域。而中国作为一个积极谋求“政治经济社会一体化建设”的国家，政府并非消极—夜警型政府，而是积极—使命型政府，宪法并不以个体主义、自由主义、行为主义的基本权利防御模式为枢要，而以积极促进、平等实现政治、经济、社会与法律上的自由为根基。如果说西方之政治是个人主义的权利政治，中国之政治就是社会主义和人民性的公益政治。[61]如果说西方之宪法构造取道个体主义、自由主义、行为主义，中国宪法则是取道整体主义与个体主义、制度主义与行为主义并行进路。如果说西方基本权利的逻辑是从个体法益保护推及公共之善，中国基本权利的逻辑则是于个体法益与公共法益的张力平衡中并立发展。

基本权利发展主义型式开放了基本权利的法益范围，也必将同步开放其规范形态。中国宪法将仅仅作为诉讼判准的基本权利规范形态转变成了为国家建设与权利发展而设定目标的规范形态。在形式法治国向实质法治国的历史性转型中，西方法治传统深厚的国家依然延续了诉讼主义的基本权利观，而社会主义国家基于马克思主义的平等原则尤重“诉前”的制度基础建设和基本权利的积极促进，这就决定了二者在基本权利规范形态上的分道扬镳。如果基于基本权利诉讼主义型式对中国宪法基本权利进行法教义学作业，就是对“中国的”宪法及其基本权利发展主义的悬置和阉割。这一“悬置与阉割”是双重的：一是对“可诉性”外基本权利的悬置与阉割，二是对非以“赋权模式”而以“保护法”模式体现的——特别是体现于“政治前提和制度基础”[62]中的——基本法益的悬置与阉割。

基本权利诉讼主义型式法教义学深嵌于西方“诉讼市场型”宪法传统之中，而中国的宪法运动自始就不是“诉讼市场型”的。在国家积极治理主义和政治经济社会一体化建设的“积极—使命型”宪法发展逻辑上，在规制主义取代权利主义发展趋势上，[63]我们看到的是基本权利诉讼主义法教义学与中国基本权利发展主义型式的冲突加剧。与诉讼主义基本权利观的“诉讼市场”相对，基本权利发展主义型式将自己的功能设定由“诉讼市场”转向“诉前社会”，基本权利之主观面向与客观面向的先后顺序发生了颠倒。郑春燕认为中国宪法基本权利功能体系的特别安排根源于社会主义的根本制度，“因此，行政法学回答问题的场域，应从司法中心拓展到行政过程，在关注个人请求权的传统行政行为概念之外，以行政决策为基本概念，借助行政决策的非正式程序建构，实现基本权利客观价值秩序功能保障”。[64]发展主义的基本权利形态之根源在于上文展开的人学基础上人的抽象性与现实性的“再统一”、国家与社会领域的“再合流”、政治性权利与经济社会性权利的“再融合”、个体主义与整体主义法治观的“再平衡”、诉讼主义与发展主义的“再交汇”。这里的再统一、再合流、再融合、再平衡、再交汇规范形态描述，并不是对辩证统一论的庸俗化运用，而是指在“两两”二分对立、分道进取后的基本权利规范形态必然的实践转型和理论嬗变。

在中国基本权利的发展主义型式之中，赋权性规范与保护性规范、发展性规范是重叠同构的。基本权利发展主义型式摒弃诉讼市场封闭体系，促成基本权利体系内部诸权利之间以及基本权利内部与外部之间的彻底开放，这种开放并非系统论意义上的“认知开放”，而是不同领域、不同层级权利保护子系统本身的相互开放。适用西方传统法治社会的系统封闭性理论对中国式法治现代化的解释不过是隔靴搔痒。尤其是在整个人类发展正在转向一个基于网络化、数字化、智能化的“复杂巨系统”[65]之时代，诉讼主义的基本权利封闭系统更是难以维系的。西方基本权利诉讼主义型式仅仅视宪法基本权利条款为具有司法援引意义的法律规范，而中国的基本权利发展主义型式在司法援引意义之外，更加注重宪法基本权利体系的整体性原则指引及其对民主制度的形成性功能，更加注重赋权性规范之主观面向与客观面向价值的同步建设，更加注重法益保护性规范建设乃至宪法政治逻辑和基本制度的夯实。中国宪法的基本权利发展主义型式不仅是在司法援引层面更是在现代国家建构[66]——政治国家与市民社会一体化整合层面以及权利发展维度上型构了其开放性规范。

中国基本权利发展主义型式的规范形态开放性还体现在宪法及宪法性法律与其他法律部门规范的一体化同构上。基本权利是由宪法保障并只能由宪法保障，无宪法则无基本权利，这是近现代宪法叙事的主调。[67]在一个亟需一部宪法的历史时刻，此说自有其历史意义与合理性。基本权利是由法律系统整体保护的，而且首先是由宪法外的法律部门具体保护的。王旭在研究法律层级结构理论时指出：“尽管下位法在效力上是直接被上位法给定的，但下位法的具体内容并非直接从上位法中演绎出来，它不是被给定的，而是不断通过具体化和个别化被下位法创造出来，这个过程是人的主观意志在起作用，是立法者不断回到具体生活关系进行诠释和理解的过程。”[68]陈景辉也认为宪法对下位法在内容而言是非决定性的。[69]“宪法是因为处在形式上的授权地位，而非处在内容，尤其是概念的金字塔顶端而取得最高法地位。”[70]在构成中国法律体系的各主要法律规范均为“根据宪法”[71]而制定的逻辑中，基本权利就是一个贯穿、统摄整个法律体系的构成性要素[72]而非自限于宪法之中的孤立的制度物件。金字塔式的部门法等级体系理论为法律与法治系统统一化和体系化提供了架构与支撑，但真实的法律生活在于“领域”之中而非等级之中。法律问题之解决有赖于领域法体系的整全性解决，因而近几年出现了刘剑文等学者对领域法学[73]的倡导。一项基本权利的规范构成并不仅仅是宪法法条，而是贯通整个法律体系中相关领域的“规范群”；这一规范群当然以宪法条款为统领，但宪法性法律以及其他法律法规的相应条款共同构成该项基本权利的规范群，这一规范群是保障该项基本权利统一不可分的有机整体，其中既有宪法性的规范又有非宪法性的规范，既包括赋权性规范又包括保护性规范、发展性规范，既规制纵向关系又规制横向关系。

基本权利规范不能被视为宪法中的单一条款，而应被视为由分布于整个法律体系中的相应条款构成的“规范群”，[74]这一观念改变为变革传统基本权利法律性理论奠定了规范基础和逻辑必要性。基本权利的法律性是宪法法律性问题的根本所在。传统上，宪法法律性与宪法可诉性同义。正如有学者指出的那样，西方坚持宪法是保障公民权利不受国家权力侵害的“圣经”观念，注重从诉讼制度方面和程序方面给公民提供权利救济，所以西方宪法实施的主要方式是宪法诉讼。[75]而我国宪法实施采取的是包括政治、法律和社会等途径在内的统合模式，即使是法律方式也并未采宪法诉讼模式。翟国强指出，中国宪法实施的原理和机制有其特殊的历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑，宪法规范是需要借助立法、在法律系统内贯彻实施的规范，伴随法律体系的完善，宪法确认的基本权利和国家组织规范得以具体化并建立起相应的保障机制。[76]有学者认为中国宪法实施应该从政治性走向法律性，[77]对类似论断应该分而判之：如果该主张意在强化司法机制的建立与健全以促进宪法实施是没有问题的；而如果是遵循传统基本权利诉讼主义型式理念，主张中国宪法实施的发展方向是由统合方式转向单一诉讼方式，就既不符合中国宪法规范逻辑也不符合世界宪法运动之时代转向。[78]在中国的宪制架构、规范构造与功能模式上，宪法法律性并不在于法律实施方式对政治与社会实施方式的取代，而在于法对政治、法律、社会实施方式的一体统御。[79]郑贤君认为：“确立我国宪法本质需以党性、人民性和法律性（国家性）三者统一为标准，我国宪法是一元宪法。”[80]在西方政治与法律领域二分架构中，政治问题归政治机制解决，法律问题由司法机制解决。[81]而在中国宪法逻辑上，政治问题与法律问题的解决都是多轨制的，依法治国与依规治党相统一体现了法律问题的政治性，但同时体现了一切问题的法律性。基本权利的宪法法律性由单一封闭的“可诉性”演进至多元的政治、法律、社会等维度的“可责性”，已为中国宪法实践成功证成。

综上，中国宪法之基本权利发展主义型式开放了基本权利的法益范围、规范形态和实现模式。在基本权利的发展主义型式开放构造上，必须对基本权利之功能进行理论重建，重建的关键是整体主义与制度主义维度以及功能统合联动性的理论重建。

三、基本权利的发展主义功能

自21世纪初叶开始，我国宪法学研究中德国范式异军突起，德国宪法基本权利双重属性论以主观权利为国家设定消极的不侵犯义务，以客观价值秩序为国家设定积极的保护义务，这一研究思路为中国宪法基本权利条款的功能解释提供了专业化的作业工具。[82]但学者们在对全然不同于德国人学基础、国家学说和法治原理之上的中国宪法基本权利的功能分析上，为了追求理论的简洁与自洽，将基本权利条款从中国宪制架构、规范构造、功能模式中剥离出来，运用德式法教义学对其加以分析，如此则同时剥离了基本权利条款的中国性。李海平甚至认为基本权利国家保护义务的理论基点，应从基本权利客观价值转换为受国家保护的主观权利，以实现基本权利双重属性向主观权利一维的纯化。[83]这明显是沿着基本权利诉讼主义道路所作的推演，如此不仅不能实现基本权利国家保护义务理论与我国宪法构造的有效对接，反而会加剧二者的背离。无论是基本权利双重属性论还是主观权利单维论，都共享着国家与社会二分论、国家与个人对立、整体与个体冲突论以及诉讼主义法治论，以之构建中国宪法基本权利的国家义务体系，必将导致中国宪法基本权利功能的空心化。简单套用德国基本权利诉讼主义型式教义学开发我国基本权利功能的尝试是不可行的。

中国基本权利发展主义的功能是统合联动的而非孤立静态的，具体体现为“价值体系”与“技术方法”互融、“积极责任”与“消极防御”互嵌、“国家建设”与“权利发展”互促三方面。“价值体系”与“技术方法”互融标志着中国宪法及宪法基本权利的功能模式，“积极责任”与“消极防御”互嵌表明了中国宪法及宪法基本权利的功能结构，“国家建设”与“权利发展”互促则表明了中国宪法及宪法基本权利的功能路径。

要理解中国宪法及其基本权利体系的发展主义功能，首先需要对西方源远流长的对立哲学与冲突主义理论予以深刻反思，引入整体主义与制度主义以克服个体主义与行为主义之法治的矛盾性与局限性，重建现代宪法哲学和基本权利功能的新坐标。西方现代宪法秩序和基本权利体系立基于对立哲学观和冲突主义认识论，[84]这既造就了西方基本权利功能分析的聚焦性与深刻性，也预设了其固有的局限性和矛盾性。西方传统法教义学自我约束于规范场域、自我设限于方法论域，概因近代以来西方学术在科学主义主调上由价值论转向方法论所使然，在个体主义、行为主义主调上唯遵诉讼一途所致。李忠夏指出：“传统法教义学的目的在于通过概念建构和逻辑方法实现法学的科学性，凯尔森将之限定在法规范的认知体系上，而将价值判断视为法政治。”[85]西方法教义学缘起即是为了将道德性、宗教性价值学说排除出法科学领地，其实践目的则是排除政治、宗教等法外力量对法律独立性的侵扰。而作为宪法系统中的基本权利体系之所以被构造出来，其历史使命就是对抗、防御传统的整体性政治以及宗教力量对个体的侵害。由此可见，西方宪法基本权利体系与法教义学方法在目的上是高度一致的，这也是西方法教义学之所以成为显学、成为法学同义语的根本原因所在。价值问题再次被法教义学纳入作业范围，无论是法教义学知识转向使然，还是其作业对象——宪法——因时代更替而变迁使然，都不足以撼动西方宪法及基本权利教义学的科学独立性。宪法的系统封闭性，有效抵御着法外政治性、宗教性以及经济性、社会性等各子系统对宪法法律系统的侵扰，法规范的安定性、稳定性、预期性功能也因此得以有效维护。基于法教义学的知识转向，李忠夏认为，在社会功能分化的背景下，宪法应承载双重功能：一是抵御政治、经济等系统的直接侵入；二是将系统外的价值引入法律系统并辐射至整个法律领域。[86]这一判断本质上依然是对以德国为代表的西方宪法发展与变迁规律的描述，并不适用于对中国宪法的解释，因为其仍然是从一个传统的、静态的、西式宪法理想型式出发做出的判断。在整体主义、制度主义先行的中国宪法实践中，意图借助潘德克顿式法教义学的概念—逻辑—体系的力量推进个人主义的自由人权与民主法治的规范实现注定不会成功。要呈现中国宪法及基本权利的功能，必须首先悬置这一理想型式，先行回到中国宪法架构、功能设定以及基本权利发展主义规范构造上来。

中国基本权利发展主义型式支撑“价值体系”与“技术方法”的互融，体现了中国宪法及基本权利的功能模式，奠定了中国宪法及基本权利运行的底层逻辑。传统宪法教义学之运用本就有常态宪法与非常态宪法之分，常态宪法是指社会运行平稳时期的宪法，[87]非常态宪法是指社会运行进入改革、动荡、转型时期的宪法，[88]前者可称为稳态宪法，后者可称为动态宪法。稳态宪法之实质是社会价值体系较为稳定的宪法，动态宪法实质是社会价值体系处于变动、调整、重构之中的宪法。稳态宪法教义学之作业以“技术方法”为圭臬，动态宪法则以价值塑造为旨归。稳态宪法作业目标是安定性、稳定性、可预期性，且该目标的实现以对价值判断的尽可能排除为手段。动态宪法自然亦以安定性、稳定性、可预期性为目标，但其不可能以排除价值判断为目标实现手段，恰恰相反，其必须游刃于诸种冲突的价值之中，在首先实现价值平衡的前提下方可达致安定性、稳定性和可预期性的目标。

中国宪法之运动自清末立宪肇始就不属于传统稳态宪法。[89]近现代宪法先行国的宪法属于稳态宪法，这并不是说这些国家的宪法自颁行之日起没有大的变动，恰恰相反，其同样是处于不断破立与修正之中，甚至这些国家的国体、政体、行政体制等构造也往往是变动不居的，但是，支撑宪法基本权利体系及其背后的宪法理念与精神在较长时间内则是相对稳定的。而就宪法建设后发国家的中国而言，宪法运动肇始以来的中国社会就是一个公民精神不断开新、国家主权持续塑造、治理路径多次重塑之社会，宪法的人学基础、国家学说和法治原理一直处于积极探索、深度调整之中。在传统宪法的安定性、稳定性、可预期性、形式性技术目标之前，积极—使命型宪法有着更为根本的关涉国家建设和权利发展的实质目标，基本权利发展主义型式注定是开放动态和统合联动的。

中国宪法及其基本权利规范从根本上摒弃了先验/经验、消极/积极、政治性/社会性、可诉/不可诉乃至基本与非基本架构起来的两两对立法益范式，搭建了基本权利规范与保护性规范、发展性规范重叠同构的构造，遵奉整体主义与个体主义、制度主义与行为主义并行进路，也是就在理论理性上拆析但在实践理性上将“价值体系”与“技术方法”融合起来，既不存在无方法的价值，更不存在价值无涉的方法。理论理性上区分而成的“价值”与“方法”是同一事物的不同方面，所谓的法律价值与法律方法区分只不过是人们意欲通过法律所要实现的权利与利益的不同表达。宪法教义学宣称要从宪法道德哲学与政治哲学转向科学哲学和实证哲学，其目的是维护其内心预设的“传统”宪法诉讼主义信条，即意图借助潘德克顿式法教义学的概念—逻辑—体系的力量实现中国宪法规范文本的实践转化，这是对中国宪法规范与宪制实践之间转化机制的有意无视。

中国基本权利发展主义的开放动态和统合联动功能，还须在世界范围内宪法历史性转型背景之中予以认识。近代以来西方宪法运动是以民主立宪为主轴、以政治系统、法律系统、经济系统等各社会子系统功能分化的路径中展开的。余成峰指出：“政治国家与市民社会、人民主权与人权保护、公法体系与私法规则，这些两两关系之间所形成的动态平衡与一体同源运作状态支撑了19世纪以来整个世界范围内的现代立宪运动浪潮。”[90]正是在这一历史背景中，政治民主化和经济市场化所必需的法律实证化运动得以兴盛。政治民主化、经济市场化、法律实证化三者的极化发展已导致西方宪法陷入严重宪法危机，宪法除了以实证化、科学化、教义化进展聊以自慰以外，在政治民主、基本权利保护、经济市场自由等议题上已严重失能。尤其是在当下各种非传统性超国家社会系统对社会乃至国家的影响与支配日渐上升的背景下，传统宪法理论叙事与诉讼主义基本权利型式正加速降效失能。李海平指出，西方国家宪法从20世纪80年代开始出现了巨大变迁。举其要者，比如代议民主制转变为代议制民主、行政民主、社会民主并存的多重民主制，人权的核心内容由生存权演变为发展权，人权的义务主体从国家扩展到自治社团，国家层面的权力制衡转变为国家层面的权力制衡和国家与社会之间的权力制衡相结合的双重权力制衡机制，等等。[91]这些变迁本身对西方宪法源自于其固有逻辑并日益严重的危机会有一定的舒缓作用，但其固有的政治议题与经济议题、经济议题与人权议题、人权议题与法治议题两两远离关系不会发生根本改变。李忠夏认为是社会复杂性的提升导致市民社会内部出现冲突和分化，因而需要通过国家调控解决市民社会内部的问题，宪法的功能因之发生转型。[92]这对中国宪制逻辑而言是文不对题的——没有政治国家与市民社会两两分立之事实，类似进路的论证就依然不是中国的。

在对立世界观和冲突主义认识论之下，在政治、经济与法律系统功能充分分化的社会形态中，宪法法律系统作为独立的子系统在技术方法意义上承担着张力制衡和利益防御功能。而在迥然不同的中国宪制场景中，政治、经济与法律等各子系统虽然亦取道功能分化技术，但有限的“功能分化”无时无刻不受控于宪法承载的国家建设和权利发展“一体价值”之下。在社会各子系统中，从技术方法意义上看，宪法法律系统具有独立功能；但面向实体价值时，宪法法律系统并不具有独立的实体性价值，更遑论优先的系统论意义上的独立价值。在中国宪法固有的人学基础、国家学说和法治原理中，基本权利体系具有主观防御功能，但其首先承担的是客观价值秩序续造功能，基本权利指向公权力时其功能既是防御更是续造——续造公权力伦理和国家价值；当它指向个体时不仅意味着权利享有更意味着责任塑造——塑造公民伦理与公民责任。[93]斯门德认为“宪法必须能够不断地显明国家生活的意义，不断地通过自身包含的各种国家、国民的行为方式更新国家生活的意义”。[94]中国宪法基本权利发展主义体系承担价值体系与技术方法的互融功能，这与西方传统宪法锚定于技术方法之功能具有根本区别。职是之故，可以说西方基本权利教义学吸收价值判断这一转向与中国宪法发展是一个无关的命题，因为实质价值问题从中国立宪肇始，就不是宪法及其基本权利体系所要排挤的问题，反而是其使命性与目标性问题。[95]

中国基本权利发展主义型式的开放动态和统合联动性还体现为“积极责任”与“消极防御”的结构功能互嵌。基本权利的防御与保护功能既是传统宪法的缘起依据，又是传统宪法教义学的作业之基。而中国宪法特定的历史生成逻辑催生了基本权利体系之“积极责任”与“消极防御”结构功能的互嵌。“在‘人权条款’入宪之前，我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性，我们只能认定列举在《宪法》第2章中的才是基本权利。但是，人权却天然地具有开放性。”[96]中国宪法基本权利的开放性不仅是指基本权利由防御国家开放为同时防御平等主体，还开放为国家责任中积极—使命维度的确立和先在，更开放为作为个体责任维度的确立和先在，因而是一种同时指向国家和个体的双重功能构造。基本权利发展主义型式首先是为公权力积极作为设定责任，其次才是为约束、防御公权力设定边界，且“责任”是双维度的：不仅包括本部门积极作为责任之维，还包括分工制衡意义上对其他公权力部门的相互监督之维。基本权利发展主义型式首先是为公民个体设定责任体系，其次才是为其设定权益防御机制，且“防御”机制是双指向的：不仅指向公权力同时还指向私主体。对中国积极—使命型宪法中的基本权利体系，强行予以分立、对立和冲突主义的教义学功能构建，终将会因其与中国宪法的宪制架构、规范构造和功能模式背反而丧失解释力。

“国家建设”与“权利发展”的互促构成中国基本权利发展主义型式的开放动态与统合联动功能进路，其基础是建立于整体主义与制度主义的宪法哲学转向基础之上的，这一宪法哲学转向是对个体主义与行为主义宪法哲学的提升与超越而非抛弃与替代。“冷战后建立的以司法治理为中心的全能宪法国家模式遭遇愈益严峻的挑战，伴随着各种超国家社会系统的运作不断超逸出民族国家宪法管控力量的范围。尤其是，当经济宪法模式所依赖的民族国家经济绩效表现在这种加速全球化的经济运动中逐渐丧失其支配能力，这种去政治化的经济宪法模式的正当性危机就会持续暴露出来。”[97]更为严重的是，传统宪法教义学与政治议题、经济议题、社会议题渐行渐远，导致了宪法及其基本权利规范的空心化危机，进而引发其功能失灵。唯有在整体主义与个体主义、制度主义与行为主义进路并行的宪法哲学之维上，我们才能开辟中国宪法基本权利功能的重建之路。中国基本权利首先是公性的然后才是私性的，首先是客观法价值然后才是主观性权利，首先是应当予以制度性保护的然后才是可诉性的。中国宪法及其基本权利发展主义型式之功能实质首在支撑整个国家建设和所有人的权利发展，并不以实现个体静态的私性权益保护为首要功能设定；后一功能是前一功能实现的逻辑结果，也可以说后一功能是前一功能实现的目标与目的，但不能将后一功能颠倒前置为中国宪法及其基本权利发展主义体系的基础功能。长期以来，中国宪法逻辑中的基本权利体系因其非诉讼化而不为西方宪法学界所关注，根本原因在于中国宪法及其基本权利的发展主义型式与西方传统诉讼主义模式功能实现进路的分殊，而不在基本权利价值体系本身。

中国的国家积极治理主义传统以及近代以来中国宪法朝整体主义[98]与制度主义的历史运动为基本权利发展主义型式功能的统合联动提供了现实制度根基。中国宪法基本权利体系的功能首先在于服务中国宪法中国家建设目标的实现。在西方学术语境中，在政治议题与经济议题、经济议题与人权议题、人权议题与法治议题两两远离学术作业的范式中，“国家建设”是一个纯粹的政治学概念，和政治共同体建设含义相同，涵盖主权维护、国体与政体、政党制度、政治认同、国家治理等议题。而在中国宪法构造与语境中，政治、经济与法律等各社会子系统并不是功能分化而是一体化的，宪法是基于国家积极治理主义的“积极—使命型”宪法，基本权利建设就是政治性国家建设的应有之义，而政治性国家建设又是被规范于宪法法律之下的，因而也就转化成了宪法法律议题。

中国宪法及其基本权利发展主义体系的国家建设与权利发展功能是一体两面的关系。促进基本权利发展作为中国现代国家建设之锁钥，与经济和社会诸体系相互融合、相互渗透、相互联动，为共同体提供行动目标和合法性，其不是被司法救济机制封闭的体系（司法救济仅仅是基本权利体系运行的一个方面），而是开放于政治、经济、社会与文化诸领域建设之中的体系。针对确认性宪法和纲领性宪法，马尔塞文和唐认为：“这两类宪法都设定了义务，规定了行为。在一种情况下，这是通过强制规定外部界限，即禁止性规定而实现的，在另一种情况下，则是通过规定某些目标实现的。”[99]一部成文宪法不可能绝对地属于确认性宪法或纲领性宪法，差异可能在于程度与角度的不同。在从最左侧的确认性到最右侧的纲领性光谱上，如果说最为传统古典的宪法处于最左侧的话，中国宪法无疑处于最右侧。中国宪法基本权利发展主义体系是规范开放的，并不由法院垄断解释权。中国宪法基本权利发展主义体系在“具体规范”之外更以原则性陈述、路标性指引见长，而非以为司法提供直接适用的“规则”为主旨。中国宪法及其基本权利发展主义首先就是纲领性、目标性的，[100]首先是积极的而非消极的，是予以积极建设的而非消极防御的，因而其适用与执行完全不同于传统西方专属司法的孤立单一性“适用与执行”。以经济权利规范实现为例，诚如靳文辉所言，中国完备的公共规制制度体系促进了公众的空间权利配置充分、资本的空间分布均衡、公共资源的空间分配合理和空间经济结构的规范有序；经济自由权、社会保障权、财产权的社会义务、国民经济和社会发展规划国家战略以及税收优惠、金融服务、财政分配、空间经济规划等制度，保障了公众经济权利的充分实现。[101]

中国宪法及其基本权利发展主义体系的适用与执行当然会承担传统宪法的稳定功能，其中具有封闭性、具体性、巩固性、确认性、资格性的规范条款所调整的事项是明确具体无歧义的，主要目的是对现状的肯认与巩固，对政治和公权力组织资格的设定与赋权而非指引、规划发展方向，是对政治与公权力组织的日常行为的调整、干预，这一类规范主要承担的就是宪法的稳定功能。“积极—使命型”宪法范式及其基本权利发展主义体系的目标并不止步于稳定，甚至主要不是为了稳定——稳定只不过是发展的基础与前提。当中国宪法不承认先验的、封闭的、静止的权利体系的存在时，中国宪法及其基本权利发展主义体系的开放性型式就发挥着促进权利体系发展的功能。基本权利发展主义型式并不局限于权利体系自身的发展——因为权利体系的发展本身不过是现代性发展的核心内容，锚定“国家建设”与“权利发展”的互促共进方是其统合联动功能的路径。

四、结语

基本权利诉讼主义型式扎根于18世纪以降的宪法运动之中。立宪主义意义上的宪法，即“基于18世纪末市民革命时期所主张的，限制专断性权力、广泛保障国民权利的所谓立宪主义思想的那种宪法”[102]成为近代宪法的主流。二百余年来，宪法知识与基本权利理论在回应人类生活需求、应对社会冲突与政治动荡过程中不断得以体系化与完备化，但任何知识与理论体系化与完备化的完成必意味着其使命的终结。历史学家尤瓦尔·赫拉利指出，人类大规模合作的根基都在于集体想象和虚构故事的能力，人不同于动物的根本区别在于人能够编织出规则、观念和意义之网，“其中的法律、约束力、实体和地点都只存在于他们共同的想象之中”。[103]宪法及基本权利体系本质上是人们基于共同生活需要与实践的集体想象和制度造物。世界正在陷入第四次总体性宪法危机，诚如余成峰所言：“片面强调私法权利和司法治理的首要性，害怕将民主与法治联系在一起，以致遗忘政治参与作为一个构成性原则的意义。缺乏真正的民主参与的私法权利的单向扩张，无法持续保证公民自主性的增长。宪法基本权利无法单向地通过私法体系得以保障，而尤其需要民主立法者（人民主权）维度的保证。”[104]他认为解决当下总体性宪法问题的道路在于使权利“获得实证的法律化形式”，在于复归政治宪法和民主立宪，[105]可见余成峰依然是在传统宪法叙事中求得宪法及其基本权利自救。而问题在于：政治国家与市民社会、人民主权与人权保护、政治民主与经济自由、公法规制与私法自治乃至宪法哲学上的自由主义与社群主义这样一种两两二分且对立的理论言说方式是否依然与当下基本权利体系的开放趋势相融贯并足以支撑其发展？更值得注意的是，李忠夏认为西方社会中的宪法运动呈现出这样一种趋势，即“宪法中的基本权利不再仅仅局限于个体防止国家公权力的侵犯，而是开始具有塑造社会道德、整合社会价值观念的功能，实现了由对抗国家（作为防御权）向整合社会（通过客观价值规范和基本权利的第三人效力）的功能转变”。[106]但中国社会的宪法运动肇始就开辟了一种完全相反的路径，其“国本”与“宪本”非但不是基于个体自由主义的自治反而以抑制为取向，基本权利体系的创设之基亦非基于个体自由主义反而是基于整体性的民权以及其后的人民权利。如果说西方宪法在当下面临的根本问题是基本权利诉讼主义型式的私性极化与封闭性，中国宪法在当下的根本问题则是政治经济社会与法律一体化中各子系统功能的适当分化以及国家权力与公民基本权利宪法界限的进一步厘清。

所以，本文主张开放基本权利构造的封闭体系，重构其统合联动功能，并不是要否定传统诉讼主义基本权利教义学，而是认为国家积极治理主义以及整体主义与个体主义、制度主义与行为主义并行进路是中国宪法的基础逻辑，唯有将基本权利功能由诉讼一维扩及国家建设与权利发展多维，将基本权利的法律性由“可诉性”扩展为更为开放多元的政治、法律与社会意义上的“可责性”，才能结束基本权利教义学在中国宪法研究中的空转状态。本文对诉讼主义基本权利教义学的反思与解构也并不以无讼宪法主义为指向，只不过揭示了这样一个事实：中国文化传统与历史逻辑不可能支持立基于分立、对立与冲突之上的宪法哲学，封闭静态的基本权利诉讼主义型式与中国宪法承载的人学基础、国家学说和法治原理是背道而驰的，诉讼主义法教义学与中国宪法之宪制架构、功能设定、规范构造是南辕北辙的，正在发生的中国宪法实践在不断证明并将继续证明这一点。

【注释】

基金项目：国家社科基金重大项目（21&ZD195）“互联网的社会影响及治理路径研究”

[1]代表性的著作可参见〔古希腊〕柏拉图：《理想国》，王铮译，重庆出版社2016年版，第312页；吕青主编：《西方哲学简史》，陕西人民出版社2016年版，第42页。

[2]德里达将西方哲学传统概括为“逻各斯中心主义”，形上与形下构成一对对立范畴，并认为“形上”在认识论上具有优越性。形式法治不过是这一哲学传统在法治领域的具体呈现。有关逻各斯中心主义的阐释，参见〔法〕雅克·德里达：《论文字学》，汪堂家译，上海译文出版社1999年版，第3页。

[3]在西方国家宪制设计中，基本权利实现与保障方式上均定于司法一尊，可称为诉讼主义的基本权利观，其是西方理念论哲学传统和形式法治共同作用的产物。

[4]刘艳红：《“规范隐退论”与“反教义学化”——以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判》，《法制与社会发展》2018年第6期，第95页。

[5]黎敏：《民主之殇——德国宪法史反思录》，商务印书馆2022年版，第537页。

[6]〔日〕沟口雄三：《作为方法的中国》，孙军悦译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第125-134页。

[7]杨光斌：《以中国为方法的政治学》，《中国社会科学》2019年第10期，第92页。

[8]〔美〕约翰·罗尔斯：《作为公平的争议——正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第45页。

[9]〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第68页。

[10]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期，第5页。

[11]〔荷〕亨克·范·马尔塞文、〔荷〕格尔·范·德·唐：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第289页。

[12]翟国强：《转型社会宪法修改的模式与功能》，《法学评论》2020年第2期，第95页。

[13]杨光斌认为“中国人是天然的国家治理主义者”。参见杨光斌：《以中国为方法的政治学》，《中国社会科学》2019年第10期，第84页。

[14]当代中国社会的历史性转型是百余年来中国社会现代转型的持续，而始于改革开放的中国政治、经济、文化与社会的整体性现代转型期又是这一历史性转型进程中最为剧烈的时期之一。中国社会的合作模式、制度逻辑和秩序形态尚处于历史性重整之中。

[15]刘连泰：《中国合宪性审查的宪法文本实现》，《中国社会科学》2019年第5期，第103页。

[16]〔荷〕亨克·范·马尔塞文、〔荷〕格尔·范·德·唐：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第289页。

[17]本文提出的“基本权利发展主义型式”概念既不是指基于人权促进经济和社会发展，也不是指在发展中保护和促进人权，而是指基本权利本身的利益范围与体系构成由封闭走向开放，规范形态由静态走向动态，实现模式由单一诉讼走向统合联动。

[18]常健：《发展主义人权理论及其基本建构》，《学术界》2021年第12期，第96页。

[19]刘晗：《中国比较宪法学的重新定位与方法论重构》，《中国法学》2022年第2期，第74-75页。

[20]〔美〕克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社2008年版，第6页。

[21]〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，《清华法学》2016年第4期，第200页。

[22]赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第101页。

[23]石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年版，“序”，第2页。

[24]〔德〕康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2016年版，第38-39页。“sic volo, sic jubeo”，拉丁文，意思是“我行我素”。

[25]赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第103页。

[26]《马克思恩格斯全集（第2卷）》，人民出版社1957年版，第118页。

[27]〔法〕列维纳斯：《总体与无限：论外在性》，朱刚译，北京大学出版社2016年版，第198-201页。

[28]赵汀阳：《共在存在论：人际与心际》，《哲学研究》2009年第8期，第25页。

[29]〔法〕古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第11页。

[30]王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向:基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期，第58-59页。

[31]〔英〕以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第189页。

[32]古典自由主义经济大师亚当·斯密主张的市场绝对自由、政府最小干预为古典自由主义经济学的基本信条。参见〔英〕亚当·斯密：《国富论（下）》，郭大力、王亚南译，上海三联书店2009年版，第37-42页。

[33]有学者指出：“在资本主义制度框架下，市民社会是作为制衡国家权力的对立面而存在并发挥作用的，这种功能经常性地使国家和社会之间处于对立和紧张的状态。”参见陈天祥编：《现代国家治理》，中山大学出版社2019年版，第126页。

[34]如果说在宪法诉讼实践基础上的基本权利研究的内卷代表了一种基本权利理论体系的深度与精致度的话，那么，在宪法诉讼缺席背景下的基本权利教义学研究就只能算是基本权利制度理念研究而非基本权利制度实践研究。

[35]〔德〕鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2020年版，第5-8页。

[36]详细的论证可参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版；郑贤君：《方法论与宪法学的中国化》，《当代法学》2015第1期，第29页；白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期，第108-121页。

[37]陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，《清华法学》2016年第3期，第5-6页。

[38]张启江认为中国传统社会关系类型是“家国同构”，并认为传统中国政治合法性就建基于其上。张启江：《法理与伦理互通的传统路径和现代建构——以中国传统社会“德法之辩”为研究对象》，武汉大学出版社2017年版，第204页。

[39]“政治权力合法性”本身是源自于西方人文社会科学的一个命题。在传统中国思想界学术作业和政治实践中，“政治权力的合法性”并不是一个十分重要的问题。在现实主义取向的中国历史文化中，“政治权力的合法性”既不是理念化之神授予的，也不是基于社会契约的，而是功利主义、现实主义和随遇而安的。

[40]齐延平：《当代中国人权观的形成机理》，《人权》2022年第2期，第31-32页。

[41]中国宪法的人民主权叙事完全不同于西方国家与社会的二分叙事，中国宪法的基本逻辑是国家权力与人民权力的统一，因此中国宪法中并不存在与社会对立的“国家权力”，存在的只是具体的公权力部门和公权力执掌者。宪法及其基本权利体系要防范的是具体的后者而不是抽象的、统一的“国家权力”。

[42]王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，《中国法学》2021年第6期，第132页。

[43]西方学者其实已经意识到了“政治单极”认知的局限与不足，马尔塞文和唐认为撇开宪法作为政治过程的架构和法律秩序的基础的职能，人们还应把宪法作为政治交往和社会化的工具。〔荷〕亨克·范·马尔塞文、〔荷〕格尔·范·德·唐：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第289页。

[44]龚群：《追问正义——西方政治伦理思想研究》，北京大学出版社2017年版，“序言”，第5页。

[45]〔美〕艾伦·C·艾萨克：《政治学：范围与方法》，郑永年、胡谆、唐亮译，浙江人民出版社1987年版，第32页。

[46]美国行为主义法学派代表人物唐纳德·布莱克在法学方法论上就主张绝对的价值中立，认为应将法律生活作为行为制度进行科学分析，并认为这种分析将形成一种一般性的预测、解释每一种法律行为的技术性法律理论。参见胡震、韩秀桃：《行为主义法学》，法律出版社2008年版，第72-119页。

[47]〔德〕鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2020年版，第9-11页。

[48]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期，第5-17页。

[49]〔美〕约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第93页。

[50]这里的“整体主义”并非波普尔所批判的对整个社会进行乌托邦式重建意义上的整体主义，而是基于现实实践、关注社会诸方面发展意义上的整体主义。有关波普尔对乌托邦整体主义社会重建工程的批判，参见〔英〕卡尔·波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫、邱仁宗译，上海人民出版社2015年版，第106页。

[51]郑贤君：《试论我国宪法的一元属性》，《武汉科技大学学报》2020年第4期，第383页。

[52]安小兰译注：《荀子》，中华书局2007年版，第90页；王拭主编：《严复集（第5册）》，中华书局1986年版，第1347页。

[53]张国顺：《马克思主义平等哲学的历史叙事及其现实逻辑——马克思恩格斯平等理论研究》，东南大学出版社2018年版，第233-245页。

[54]齐延平：《当代中国人权观的形成机理》，《人权》2022年第2期，第19-37页。

[55]黎敏：《民主之殇——德国宪法史反思录》，商务印书馆2022年版，第469页。

[56]我将福利国家理论、社会国理论、社会主义国家理论均归于“后夜警国家”类型，这几种国家类型在国家积极介入生活程度上差别巨大，但又与传统经典夜警国家不同，它们共享着程度不一的国家“积极”维度。

[57]在西方国家与社会两分、对立的理论之下，作为“市民社会”中组成部分的西方人往往把政府看作“必要的恶”，对抗、防御国家权力就成为其宪法的底层逻辑。参见姚中秋：《世界历史的中国时刻》，海南出版社2019年版，第176页。

[58]〔德〕鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2020年版，第66页。

[59]秦前红：《公正司法的逻辑与路径》，山东大学出版社2018年版，第58页。

[60]拉萨尔在1863年3月发表的《给筹备莱比锡全德工人代表大会的中央委员会的公开答复》中将当时德国自由党所主张的政府戏称为“守夜人政府”。参见《机会主义、修正主义资料选编》编译组：《拉萨尔言论》，生活·读书·新知三联书店1976年版，第240页。

[61]关于权利政治与公益政治的论述参见俞可平：《权利政治与公益政治——当代西方政治哲学评析》，社会科学文献出版社2000年版，第253-259页。

[62]基于近代以来中国救亡图存、塑造现代性、改革开放、实现民族复兴逻辑，中国对基本权利的保护首先聚焦于其实现所需之政治前提和制度基础的夯实。新中国成立后特别是改革开放以来，我们是从政治前提和制度基础层面入手，从生产生活基本条件和能力建设诸方面入手，整体性、系统性、全面性地提升国人的人格尊严、政治权利以及经济、社会、文化权利。参见《中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议文件汇编》，人民出版社2021年版，第28-45页。

[63]参见齐延平：《数智化社会的法律调控》，《中国法学》2022年第1期，第77-98页；刘连泰、孙悦：《改革开放以来中国行政法学的理论谱系》，《厦门大学学报》2021年第4期，第19-29页。

[64]郑春燕：《基本权利的功能体系与行政法治的进路》，《法学研究》2015年第5期，第28页。

[65]钱学森把系统分为简单系统和巨系统两大类，系统之“巨”是指构成系统的子系统或称之为元素的数量非常庞大。巨系统又分为简单巨系统和复杂巨系统，二者共有的特点是系统内子系统非常多，而且系统演化及系统行为都呈现出复杂性。但复杂巨系统不仅具有很多层次，而且每个层次都呈现系统复杂性，甚至还有意识活动参与其中。生态系统、生物体系统、人体系统、社会系统等就是典型的复杂巨系统。参见宋振东：《钱学森大成智慧学研究》，人民日报出版社2018年版，第61页。

[66]齐延平、曹瑞：《论基本权利的价值多重性》，《法学论坛》2018年第2期，第46-47页。

[67]此为宪法权利的绝对保障模式，即是指由宪法本身加以直接保障，即使立法也不得加以限制或设定例外。此外还有宪法权利的相对保障和折中型保障模式，此三者基本涵盖了各国宪法权利保障历史中的保障模式。参见翟国强：《依宪治国：理念、制度与实践》，中国政法大学出版社2016年版，第158页。

[68]王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，《中国法学》2021年第6期，第122页。

[69]陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？》，《中外法学》2021年第2期，第293页。

[70]王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，《中国法学》2021年第6期，第123页。

[71]张震：《“根据宪法，制定本法”的规范蕴涵与立法表达》，《政治与法律》2022年第3期，第108页。

[72]围绕民法典人格权编的学术争鸣就说明了这一点。参见王利明：《人格尊严：民法典人格权编的首要价值》，《当代法学》2021年第1期，第3-14页；王利明：《民法典人格权编的亮点与创新》，《中国法学》2020年第4期，第5-25页。

[73]刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，《政法论丛》2016年第5期，第3-16页。

[74]苗连营：《中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络》，《中国法学》2021年第3期，第77页。

[75]何勤华等：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社1994年版，第66-67页。

[76]翟国强：《中国宪法实施的理论逻辑与实践发展》，《法学论坛》2018年第5期，第15-21页。

[77]殷啸虎：《当代中国宪法实施的政治路径》，《法学》2014年第11期，第72-78页。

[78]苗连营：《中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络》，《中国法学》2021年第3期，第74页。

[79]翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，《法学研究》2014年第3期，第94页。

[80]郑贤君：《试论我国宪法的一元属性》，《武汉科技大学学报》2020年第4期，第376页。

[81]对此不能仅仅从宪法诉讼形式上予以简单化地理解。正像王锴指出的那样：欧陆国家在普通法院外设立宪法法院或者宪法委员会进行合宪性审查，本质上是将合宪性审查权视为一种独立于司法权之外的权力，这种权力的性质是对政治权力进行控制，因此，更加凸显合宪性审查的政治属性。参见王锴：《合宪性审查的百年历程与未来展望》，《环球法律评论》2022年第3期，第81页。

[82]这一研究有很多成果，代表性作品可参见张翔:《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第12-36页；陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第51-60页；王锴：《基本权利保护范围的界定》，《法学研究》2020年第5期，第105-121页。

[83]李海平：《基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利》，《法学研究》2021年第4期。

[84]齐延平：《论古希腊哲学中人权基质的孕育》，《文史哲》2010年第3期，第13-23页。

[85]李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，《法学研究》2015年第6期，第3页。

[86]李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，《法学研究》2015年第6期，第3页。

[87]姚中秋：《道统与宪法秩序》，中央编译出版社2017年版，第119页。

[88]施米特认为，“非常态宪法”存在的意义在于，“如果‘制宪’议会企图在这个时候回避决断,人们就会在制宪议会以外、以暴力或和平方式作出这种决断”。对其而言，“非常态宪法”才是真正的宪法。参见〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第57页。

[89]宋惠昌：《人的发现与人的解放——近代中国价值观的嬗变》，四川人民出版社2008年版，第234-235页。

[90]余成峰：《宪法运动的三次全球化及其当代危机》，《清华法学》2016年第5期，第86页。

[91]李海平：《论当代西方国家的宪法变迁》，《当代法学》2006年第1期，第133页。

[92]李忠夏：《宪法功能转型的社会机理与中国模式》，《法学研究》2022年第2期，第3页。

[93]在考论“民权“一词在中国近代历史上的意义时，王人博认为该词语在近代中国的形成、流行并不是把民权作为一种制度性架构以解决国家权力的来源、归属和分配问题来看待的，而是首先把它设想为一种能解决中国国家和社会衰败、滞弱的器具来看待的。参见王人博：《民权词义考论》，《比较法研究》2003年第1期，第5-25页。

[94]〔德〕鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2020年版，第226-227页。

[95]秦小建：《价值困境、核心价值与宪法价值共识——宪法回应价值困境的一个视角》，《法律科学》2014年第5期，第25-34页。

[96]张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第33页。

[97]余成峰：《宪法运动的三次全球化及其当代危机》，《清华法学》2016年第5期，第87页。

[98]反对整体主义的波普尔也承认在反侵略的民主国家，带有整体主义计划性质的长远措施会获得公众充分支持。参见〔英〕卡尔·波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫、邱仁宗译，上海人民出版社2015年版，第130页。

[99]〔荷〕亨克·范·马尔塞文、〔荷〕格尔·范·德·唐：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第289页。

[100]谢维雁：《回望一九五四：制宪者的宪法观念及其反思》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第114页。

[101]靳文辉：《空间正义实现的公共规制》，《中国社会科学》2021年第9期，第92-113页。

[102]舒国滢主编：《法理——法哲学、法学方法论与人工智能（总第003卷）》，商务印书馆2018年版，第171页。

[103]〔以色列〕尤瓦尔·赫拉利：《未来简史：从智人到智神》，林俊宏译，中信出版社2017年版，第133页。

[104]余成峰：《宪法运动的三次全球化及其当代危机》，《清华法学》2016年第5期，第87页。

[105]余成峰：《宪法运动的三次全球化及其当代危机》，《清华法学》2016年第5期，第69-87页。

[106]李忠夏：《基本权利的社会功能》，《法学家》2014年第5期，第16页。