关键词:宪法通信权 双重保护体系 风险场域 干预强度 合宪性审查
作者简介:屠振宇,法学博士,南开大学法学院暨中国法治现代化研究院教授。
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》将“科技自立自强”确立为国家发展的战略支撑,同时强调“加强宪法法律实施和监督”。这一部署深刻揭示了科技创新与宪法实施的内在关联——科技创新需要稳定的权利保障框架,而宪法实施则需回应技术变革带来的治理挑战。在此背景下,作为邮政通信事业根本法依据的《宪法》第40条(宪法通信权条款),如何应对技术迭代所带来的新型挑战,如通信记录的性质界定、数据通信的保护范围等,已成为学界与实务界共同关注的焦点。围绕这一议题,全国人大常委会法工委曾通过法律询问答复(2004年)[1]和备案审查案例(2019年)[2]先后两次援引《宪法》第40条作出解释,将“通话详单”“通讯记录”等数据信息明确纳入宪法通信权保护范畴,确立了《宪法》第40条对数字通信的基本效力。然而,既有解释在“如何合理限制”这一关键问题上仍停留于原则宣示,既未构建出层次化的限制框架,也未能真正纾解实践中长期存在的“约束不足”(对新型监控手段)与“约束过度”(对必要监管措施)的双重困境。因此,有必要对全国人大常委会法工委的两次解释进行重新审视,从历史和实践维度提炼教义学重构的规范根基,进而探索出一条既回应数字通信现实、又扎根宪法规范价值的教义学更新路径,推动该条款在数字时代的体系化续造与制度实现。
一、宪法通信权文义困局的发生逻辑
《宪法》第40条定型于20世纪80年代,当时公民之间的通信主要依靠信件、电报等传统通信方式,而作为现代通信技术代表的电话则属稀缺资源,全国普及率仅为0.4%。[3]随着改革开放深入推进,电信行业在制度松绑与市场驱动的双重作用下快速发展,电话从稀缺资源逐渐转变为社会生活的基本通信工具。至1996年底,全国城乡电话用户总数已达6179万户,其中包括685万移动电话用户及136.3万公用电话,电话普及率提升至6.33%,城市地区更是达到19%。[4]通信技术从纸质向电子、从固定向移动的演进,不仅深刻改变了社会生活与私人交往方式,也带来通信权法律保护的新课题:电话通信所具有的即时性、非物理传输等特点,突破了传统信件、电报相对清晰的时空边界,使得“通信内容的界定”“干预行为的认定与边界”等核心问题趋于模糊,进而在实践中引发了是否应将其纳入保护范围的诸多争议。
(一)调取通话记录引发的司法争议
与传统邮政服务信息仅承载收寄人姓名、地址、邮戳时间等单次通信信息不同,通话记录是特定时段内通信人全部通信活动的集合性记录,涵盖通话双方号码、通话时间、通话时长、用户信息等运营商交换机留存的各类信息。这些信息可直接反映“个人的通话规律,并可从中窥探个人的交往关系乃至其他更为私密的具体生活状态”[5],其隐私敏感性远超传统邮政服务信息。由此,因调取通话记录引发的宪法通信权争议,在司法实践中日渐频发。2003年湖南省益阳市南县法院审理的一起行政案件颇具代表性。在该案的审理过程中,法院要求当地移动通信营业部提供涉案用户电话详单,电信企业却以2000年《电信条例》第66条(2014年修订为第65条)关于通信权保护的规定为由拒绝配合,法院随即对该营业部处以3万元罚款。根据《电信条例》第66条的规定,电信用户依法使用电信进行通信的自由和秘密受法律保护,只有公安机关、国家安全机关和人民检察院依照职权和法定程序才可以对电信内容进行检查,明确将人民法院排除在有权主体之外。湖南省移动通信有限公司据此认为,法院要求电信公司提供用户资料于法无据,故向湖南省人大常委会法工委申请法律解答,请求明确法院是否有权检查通信用户资料。[6]
湖南省人大常委会法工委在请示全国人大常委会法工委解答的函件中,提出以下三点核心意见:“一、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”(以下简称“意见一”);“二、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴”(以下简称“意见二”);“三、人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利”(以下简称“意见三”)。[7]针对这一请示,全国人大常委会法工委于2004年4月9日以《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》(法工办复字〔2004〕3号,以下简称《交换意见》)作出答复,完全认可了湖南省人大常委会法工委提出的上述三点意见。
从表面上看,这则《交换意见》似乎否定了法院有调取公民通话记录的权力,其中前两点意见更与电信企业的意见高度契合。值得注意的是,电信企业所依据的《电信条例》第66条,与《宪法》第40条后句表述高度重合,有学者甚至指出“《电信条例》第66条不过是《宪法》第40条的翻版”。[8]这意味着,法院即便以《民事诉讼法》位阶高于《电信条例》为由主张调查取证权优先,也无法回避《民事诉讼法》相关授权的合宪性问题——审判权的行使终究不能突破宪法保护公民基本权利的底线,这正是《交换意见》作出前述判断的核心逻辑。基于这一逻辑,《交换意见》首先澄清了宪法通信权条款的内涵:其中“意见一”在明确宪法通信权基本权利属性的同时,将通信检查作为其唯一的限制形式并明确其严格的限制要件,客观上认可了《电信条例》关于检查主体的限定具有宪法依据。此处需特别指出的是,《交换意见》刻意回避了《宪法》第40条与《电信条例》第66条的文本差异——前者以“通信”为检查对象,后者则明确限定为“电信内容”。这种模糊处理本质上是对“电信内容”作广义解读,将其与“通信”等同视之,进而为通话记录纳入宪法保护范围埋下伏笔。“意见二”正是在此基础上将通话详单界定为“通信内容的重要组成部分”,采纳广义通信内容观,即凡是能体现或反映通信活动的信息均受宪法保护,既回应了通信形态演变带来的保护范围扩张需求,也为通信检查严格限制要件的适用奠定了规范基础。
令人意外的是,尽管前两项意见明显倾向电信企业立场,但《交换意见》的“意见三”并未直接得出法院无权调取通话记录的结论,仅笼统强调法院调取证据“不得侵犯公民的基本权利”。这一表述看似稳妥,实际上与前两点意见存在逻辑断层:若通话记录确在宪法通信权保护范围之内,且《宪法》仅允许公安机关或检察机关为特定事由实施检查,那么法院的义务理应是“不得调取通话记录”,而非泛泛要求“不侵犯基本权利”。这种规范表达的模糊性,为后续司法实践与学术争议的延续埋下隐患。
(二)学理回应与实践张力的延续
《交换意见》的说理断层,深刻折射出宪法通信权条款在通信场景发生革命性变革后的实施困境。随着电话等即时通信工具的普及,其已成为社会交往的核心载体,在经济、社会、政治事务中发挥重要作用。与传统通信偏重私人交流的属性不同,现代通信工具的公共属性显著增强,使得国家出于行政监管与司法办案需要,调取通话记录等通信信息的现实必要性日益凸显。实践中此类需求广泛存在:例如在行政层面,电信主管部门为调查电信领域违法行为,可能需向电信企业调取通话详单以固定证据;又如在司法层面,法院在审查性骚扰等侵权案件中,为查明案件事实,依申请向电信部门调取双方短信记录,并将其作为核心定案依据。[9]若固守宪法通信权的高强度保护立场,机械适用通信检查的严格限制要件,此类具有合理性的公权力行为将面临合宪性质疑,进而阻碍公共治理与纠纷化解的正常推进。
事实上,考虑到实践需求,严格落实通信权限制要件的观点在理论与实务界均缺乏足够支持。2004年《交换意见》发布后,《人民法院报》曾组织学者研讨,多数学者认可法院对通话记录的取证权,仅在权限边界上存在分歧。如有学者主张,法院的调查取证权是审判权的应有之义,《宪法》第40条不能构成对该权力的绝对限制;《民事诉讼法》等法律已将通信资料调取纳入法院取证范围,若认可该权力合宪,则公民与电信企业负有配合义务,除非取证行为与案件无关,否则不得拒绝。又如有学者认为,公民通信权并非绝对权利,需接受司法权的必要限制;法院为审理或执行案件需要,可合法介入公民通信秘密,涉案人员负有容忍义务,但需恪守“确有必要”原则,不得滥用调取权,不得扩散无关信息。再如有学者强调个案权衡,主张对法院调查权予以严格限定:仅为查找被执行人下落等必要事项调取通信信息的,电信企业应配合;若调取通话内容或未明确调取范围的,电信企业有权拒绝。仅有个别学者对此持否定态度,认为宪法效力高于法律,对《民事诉讼法》调查取证权的解释应排除通信自由与秘密,否则需修改法律,《电信条例》相关规定因契合宪法精神,应优先适用。[10]
《交换意见》的模糊性导致争议并未终结,法院与电信企业的冲突仍持续发生。2006年江西省铜鼓县法院向宜春移动公司调取涉案当事人通话记录,该公司依据《交换意见》拒绝提供,法院遂对其罚款3万元。宜春市中级人民法院在复议决定中明确主张:公民通信权受宪法保护,但需接受司法权的必要限制;《宪法》保障法院独立行使审判权,而调查取证权是审判权的核心组成部分,故调取通话记录是行使审判权的合法行为;调取记录不同于电话监听,不会实质侵犯通信秘密;从效力位阶看,《民事诉讼法》作为基本法律,效力优于《电信条例》,故维持罚款决定。[11]该案集中体现了审判机关对《交换意见》的解读倾向——通过强调审判权的优先性,规避《宪法》第40条后句的严格限制要件,形成“实践突破规范”的隐性逻辑。
(三)“检查之外无限制”困局的生成逻辑
《交换意见》非但未终结争议,反而加剧了宪法通信权的实施困境,其根源并非条款本身存在结构性缺陷,而是通信形态变迁引发的保护范围与限制要件适配失衡。从文本的字面含义来看,《宪法》第40条后句的除外规定属于绝对排他性规定,不仅强调通信检查限制的唯一性和排他性,而且仅限“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”,由“公安机关或者检察机关”“依照法律规定的程序”方可进行检查,充分体现出宪法通信权高强度保护的规范意图。这种类似“加重法律保留”的表述,被学者概括为“‘检查之外无限制’的困局”[12]。其成因具有特定的历史背景:基于“历史的经验和‘文化大革命’的教训”,[13]1982年《宪法》为强化通信权保障、专门新增这一“绝对排他性规定”,旨在“增强了实现这项权利的保障的可靠性”。[14]此种高强度保护并非“让人费解”,[15]而是与立宪时对通信权保护范围的窄界定相适配。正如有学者所论证的基本权利规范逻辑“:基本权利的规范领域愈宽,则其保护程度愈低;规范领域愈窄,则其保护程度愈高”。[16]在当时对通信权保护范围的理解相对狭窄的背景下,制宪者设定了极为严格的限制要件,仅针对书信开拆等物理干预方式予以规制,实际上达成了“窄保护范围—高强度保护”的适配格局。若固守这一适配格局,前述实施困境本应可以避免。
然而,技术与社会的发展无情地突破了这一预设。《交换意见》主张将“通话详单”纳入“通信内容”,正是对通信权保护范围予以扩张的规范确认。问题在于,保护范围扩张后,若仍机械地套用仅为“书信开拆检视”那种单一、高强度保护模式所设计的严格限制要件,去规制调取记录、数据筛查等形态各异、强度不同的新型干预行为,规范与实践的脱节便成为必然。一方面,对许多必要的、强度较低的监管措施形成“过度约束”;另一方面,对隐蔽化的、强度可能更高的新型监控手段“约束不足”。因此,困境的真正症结在于,制宪者基于特定通信形态(书信)与特定干预模式(检查)所构建的“窄保护范围—高强度保护”适配格局,已被技术变迁所打破。保护范围有必要扩大,但与之配套的限制要件却未随之更新,这正是“约束过度”与“约束不足”双重困境的直接生成机理。
对于因技术变革而带来的保护范围与限制要件的适配失衡问题,既有研究大多从二者互动关系入手,将重建适配性视为破解困境的关键,但提出的路径截然不同。如有学者主张回归“窄保护范围—高强度保护”的原初适配格局,其严格主义立场要求推翻《交换意见》对保护范围的扩大解释,将通话记录等排除在通信权保护对象之外,以维持宪法条款的原始规范强度。[17]而反对者则认为,这种收缩保护范围的方案在实质上会架空宪法条款的当代效力;主张在承认并扩大保护范围的前提下,对《宪法》第40条进行教义学重构,建立分层级的保护与审查框架,使不同性质的通信信息对应差异化的限制要件,从而在发展与坚守中实现规范结构的新平衡。[18]
二、备案审查实践中的解释尝试及其局限
随着数字通信技术的纵深发展,电话、短信等即时通信工具已深度嵌入社会生活,《宪法》第40条后一句所设定的“窄保护范围—高强度保护”格局正面临严峻挑战,其高强度保护模式与多元公权力干预需求之间的张力日益凸显。2004年,全国人大常委会法工委试图通过《交换意见》回应法院调取通话记录引发的合宪性争议,但其在扩大保护范围的同时,未能建构与之适配的限制要件,导致“保护范围扩大”与“限制要件刚性”之间的矛盾持续发酵。有鉴于此,全国人大常委会法工委于2019年12月在备案审查工作报告中,以“交警调取通讯记录案”为契机,再次就通信权限制的合宪性边界作出回应,为宪法通信权条款的规范适用提供了新的指引。
(一)保护范围的扩张及其规范依据
2019年交警调取通讯记录案审查意见(以下简称2019年审查意见)针对的是甘肃、内蒙古两地道路交通安全方面的地方性法规。这些法规授权公安机关交通管理部门在调查交通事故时,可查阅、复制当事人的“通讯记录”。此概念与2004年《交换意见》所指向的“通话详单”(属于通话记录之一)虽有相似,但其内涵与技术基础已有显著扩展。传统“通话记录”主要指电信网络系统中记录的呼叫元数据,如主被叫号码、通话起止时间、时长等,属于通信过程的外部描述数据。而“通讯记录”植根于互联网数字通信技术,其外延更广,是通讯内容信息、元数据及附属数据的总称:既包括用户直接输入的自然语言内容,也包括描述通讯时间、过程、文件传输等状态的元数据,以及终端配置、网络环境等外围信息。2019年审查意见未对“通讯记录”作进一步细分,实则延续了2004年《交换意见》所蕴含的广义通信内容,即将能够反映通信实质的各种信息(不论内容本身抑或描述性数据)均纳入合宪性审查的视野。因此,2019年审查意见不仅全面覆盖了前述关于法院调取通话记录的合宪性争议,更将宪法通信权保护范围的考查明确拓展至基于互联网的各类新型通信形态,体现了宪法通信权条款应对数字通信生态的系统性回应。
那么,范围如此广泛的“通讯记录”能否整体纳入宪法通信权的保护范围?对此,2019年审查意见并未像2004年《交换意见》那样采取直接列举的肯定表述,而是通过两项否定性审查意见作出间接而有力的确认:其一,相关授权“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”;其二,该规定违反了“对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出”的要求,属于“超越立法权限”。[19]这两点否定性审查意见以分号并列,足见其并非同义反复,而是各有规范指向。借助学界关于“宪法规定—宪法原则—宪法精神”的三层规范体系框架,这三者之间呈现出从具体规则到抽象价值的递进结构,“宪法规定”指向文本载明的具体规范(如《宪法》第40条关于检查权限、事由与程序的明确限制),“宪法原则”与“宪法精神”则需“超越具体的宪法规定和文本,然后借助历史、目的等宪法以外的材料或因素‘推导、论证、引申’出来”,且后者比前者“更为抽象和浓缩”。[20]依此区分,审查意见中并列的“原则和精神”与具体要求,正分别对应这两个不同层级的规范来源——前者指向其背后更为根本的价值内核,后者则指向通信权限制要件的具体要求。
由于《宪法》第40条制定于数字通信尚未普及的年代,其文本原意自然难以直接涵盖“通讯记录”等新型信息形态。全国人大常委会法工委在此特意援引“原则和精神”,正是为了超越狭窄的文本原意,通过目的性扩张解释,为将新型通信信息纳入宪法保护范围提供更具弹性和时代适应性的规范依据。其中的观点和立场可以表述为:尽管通讯记录未被立宪者明确列举,但其承载的隐私利益与交往自主,与宪法通信权保障私人领域免受公权力不当干预的核心价值一脉相承,因而应当受到保护。由此可见,2019年审查意见并非对2004年《交换意见》的简单沿袭,而是通过引入“原则和精神”这一更具涵摄力的论证维度,在教义学上进一步巩固并拓展了宪法通信权的保护范围。这一立场不仅确认了《交换意见》已阐释的非内容性通信信息应受宪法保护的主张,更将保护边界明确延伸至互联网通信领域,完成了宪法通信权从传统通信形态向数字通信时代的规范适配,同时也为在数字环境中构建相适应的权利限制框架提出了新的解决思路。
(二)限制要件重构的未竟之业
2019年审查意见的另一层规范意义在于,通过引入“原则和精神”的论证框架,为突破“检查之外无限制”的困局,进而重构通信权的限制要件提供了新的规范起点。2019年审查意见与2004年《交换意见》在基本立场上高度一致——均坚守广义通信内容观并持续扩大保护范围,但二者在“保护范围扩大后如何适配限制要件”这一核心问题上呈现出不同应对逻辑:《交换意见》固守通信检查的单一严格限制要件,最终加剧了“宽保护范围—高强度保护”的适配失衡,陷入“检查之外无限制”的文义困局;而2019年审查意见则通过更具弹性的表述,为限制要件的差异化建构预留了解释空间,只是未能完成从“潜在意图”到“具体规范”的实质跨越,使“检查之外无限制”的困局在规范层面仍未得到化解,“约束不足”的隐患与“约束过度”的担忧依然并存,最终将限制要件重构的任务留作“未竟之业”。
这一未竟之业具体体现为2019年审查意见对“保护的例外”这一表述的模糊处理。[21]2019年审查意见在前一分句以宪法“原则和精神”为保护范围扩张提供依据后,在后一分句提出“对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出”的规则,其中以“保护的例外”代替“限制”的措辞,已然暗示了在传统“通信检查”之外建构其他限制类型的可能性。若对“特定情形”作广义理解,则可涵盖除国家安全、刑事侦查以外的其他正当公共目的(如行政执法、民事司法中的证据调取),进而对应一种强度较低、程序相对灵活的限制模式;若作狭义解释,则“特定情形”仍被收缩于《宪法》第40条明定的严格限制要件之内,实质上延续了单一化的限制逻辑。遗憾的是,2019年审查意见并未对“特定情形”的内涵予以澄清,仅借助“由法律作出”这一形式性原则否定了地方性法规的权限,未能借此契机建构起实质性的、分层分类的限制框架,从而使“检查之外无限制”的文义困局在规范层面仍未得到根本化解。
面对这一规范留白,学界试图在明确“通信检查”作为传统限制类型的基础上,探索建构与之并行的新型限制模式。主要理论路径可分为两类:一是以“过程”为核心的“过程说”(或“存储位置说”)。该说将通信的本质归结为“借助中介实现信息传递”,认为通信权保护的核心法益在于信息脱离通信双方、由第三方中介掌控和传输的过程。[22]基于此,有学者提出,信息存储位置是判断保护强度的关键:存储于电信运营商或网络服务商服务器中的信息,因其处于“传输过程”之中、用户控制力弱,应受《宪法》第40条后句“加重法律保留”的严格保护;而已下载至用户自有设备的信息,则因其重归用户控制,仅需适用一般法律保留原则的保护。[23]二是以“信息性质”为核心的“内容说”。该说认为通信的本质在于其传递的“内容”。据此,区分限制类型的关键在于干预行为是否触及“通信内容”。对通信内容的干预(如监听、查阅邮件正文)构成“通信检查”,必须适用宪法明定的严格三要件;而对非内容的通信信息(如通话记录、元数据)的调取,则可适用相对宽松的“单纯法律保留”与比例原则进行审查。[24]
然而,上述两种源于传统通信形态的解释方案,在数字时代均面临着严峻的挑战。一方面,“内容”与“非内容”的界限在数字通信中已趋于模糊和失效。在纸质书信时代,内容(信纸)与外部信息(信封)物理分离、界限清晰。但在数字环境下,海量元数据经聚合分析可精准刻画个人画像、还原生活隐私,其人格揭示能力不亚于片段化的通信内容。在1984年发生的“马龙诉联合王国(Malone v. the United Kingdom)案”中,欧洲人权法院就将不直接体现通信内容的通信记录(Metering)当作重要信息来对待,将其视为电话通信的组成部分,令其受到《欧洲人权公约》第8条通信秘密之保护。[25]这一判决表明,在万物互联和大数据技术的加持下,通信内容与非内容的传统界限已经被全然打破,与内容无关的通信信息实际已不复存在。另一方面,“过程说”所依赖的“传输中”与“存储后”的阶段性区分,仍基于传统通信的“延迟性”特征,在即时通信与云存储技术普及的今天已失去其实践基础。信息在用户设备与服务商服务器之间频繁同步、备份,其“存储位置”处于动态变化之中,以此为基准设定不同强度的宪法保护,不仅在实践中难以操作,更可能诱发权力规避——即刻意将干预行为指向保护较弱的环节,从而损害宪法保护体系的整体效能。
由此可见,2019年审查意见虽以“原则和精神”为限制要件的重构开辟了空间,但既有学说仍困于传统通信的认知范式,未能提供一套足以回应数字时代治理逻辑的、层次分明且操作性强的权利保障框架。因此,要真正完成2019年审查意见所遗留的“未竟之业”,必须超越对通信“形式”与“阶段”的机械依赖,回归“保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”的立宪主旨,并以此为基础,构建一个能与多元干预手段相匹配、动态且分层的合宪性审查框架。
三、“原则与精神”的历史生成与规范提炼
宪法规定、宪法原则与宪法精神,共同构成了从“具体”到“抽象”的层级化规范谱系。为破解宪法通信权在数字时代面临的实施困境,全国人大常委会法工委在2019年审查意见中,创造性地援引了“保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”。此举不仅在教义学上为拓展通信权的保护范围提供了超越条文文义的规范依据,也为打破“检查之外无限制”的规范困局、重构层次分明的审查框架指明了方向。要摆脱“约束不足”与“约束过度”的两难,不能仅对现行条款作机械推演,而且必须深入其规范生成的源头与演进的历程,从“制宪活动”和“行宪实践”两个维度探寻其中蕴含的、超越具体条文文义的“原则与精神”。
(一)制宪活动中的价值奠基与规范预设
宪法保护通信权的“原则与精神”并非抽象存在,而是蕴含于制宪活动的过程中,依托规范文本的建构得以具象化。《宪法》第40条在规范构造上的鲜明特征,在于其将“通信自由”与“通信秘密”两项权利内涵并列规定于同一宪法条文之中,并配以“受法律的保护”与“不得侵犯”的双重保护体系。这种“双权利+双保护”的独特体例,构成理解我国宪法保护通信权“原则与精神”的规范起点。
1.通信权宪法规范的历史脉络
从历史谱系看,我国宪法层面的通信权规范可追溯至1911年《中华民国临时约法》,其第6条第5款明确“人民有书信秘密之自由”[26],此时的通信权核心是“保障书信往来的秘密”[27]。随着电报、电话等技术涌现,民国时期宪法文本对通信权保护的表述逐步调整:1923年《中华民国宪法》称“通信之秘密”[28],1931年《中华民国训政时期约法》扩展为“通信通电秘密之自由”[29],1936年《中华民国宪法草案》与1946年《中华民国宪法》统一为“秘密通讯之自由”。[30]其中所谓的“秘密”,主要作为表达自由的“消极面向”[31]而存在,其功能在于防范国家权力对思想交流过程的阻断与窥探,尚未独立于表达自由范畴,初步彰显了“防御公权力非法干预”的朴素原则。这一防御性逻辑在新中国成立后的制宪实践中得到延续与发展。《中国人民政治协商会议共同纲领》及1954年《宪法》将通信自由明确归入表达自由序列,旨在保障公民通过信件、电报等方式进行思想交流。其中,1954年《宪法》借鉴1948年《世界人权宣言》第12条将通信纳入私生活保护的理念,[32]将“通信秘密”与“住宅不受侵犯”并列规定,意在将其塑造为“保护个人私生活和隐私权的一个构成部分”,[33]成为通信秘密向隐私权转型的早期探索。然而,受制于当时社会隐私观念在整体上相对薄弱,这一文本建构未能在教义层面真正确立通信秘密的独立价值,也未形成体系化的保护原则。
2.1982年《宪法》对通信权的整合
1982年《宪法》基于对“文化大革命”期间公民信件被任意扣押、开拆的历史教训的深刻反思,完成了宪法通信权的规范重构与价值奠基。其不仅在第40条前句宣示“通信自由”受法律的保护,更在后句设定了极为严格的限制要件,进而构建了完备的双重保护机制。一方面,1982年《宪法》通过恢复“通信秘密受法律的保护”之表述,与新增的“人格尊严”条款及住宅权相互联结,构建了一套以人格尊严为基础的隐私权保护体系,这使得通信秘密所承载的私生活安宁与信息自主的价值内核得以显现。另一方面,1982年《宪法》首次将“通信自由与通信秘密”单独列为一条,打破了既往宪法文本的体例安排,使“保护公民通信权的宪法原则更为显明”。[34]这一体例调整并非形式上的简单变化,而是通信权走向体系化建构的重要标志,实现了宪法通信权从分散保护到体系化建构的规范跃升,反映出“国家对保障公民通信自由与通信秘密的重视”,[35]使之兼具维护交流过程自由的“自由面向”与保障内容私密的“隐私面向”。[36]
1982年《宪法》创造性地将源于表达自由传统的“通信自由”与根植于现代隐私权理念的“通信秘密”有机整合,形成了“双权利+双保护”的复合结构。这一整合过程所彰显的,正是制宪者旨在捍卫私密交流领域的根本原则,以及使宪法权利随时代演进而发展的开放精神,为后续行宪实践奠定了坚实的规范基础。其中,塑造的“窄保护范围——高强度保护”的初始适配格局,在当时的技术与制度背景下具有高度的合理性与有效性,但也为日后的“约束过度”困境埋下了伏笔:一旦技术和制度有所改变,这种严格限制要件,便可能对大量必要的、强度较低的公共治理行为形成不当阻碍。
(二)行宪实践中的范式调适与演进逻辑
如果说制宪活动完成了“原则与精神”的价值奠基,那么行宪实践则肩负着将其转化为具体规范、并推动其内涵与时俱进的使命。1982年《宪法》虽整合了通信自由与通信秘密,构建起相对完备的规范框架,但因其制定时以传统信件、电报为主要预设,对电话等现代通信形态仅有所意识未及展开,如何因应技术迭代便成为行宪实践的核心课题。四十多年来,通信技术经历了从纸质到电子、从固定到移动、从人机交互到数字生存的根本性变革,立法实践作为行宪的主要方式,通过构建具体法律体系,清晰展现了宪法“原则与精神”在应对挑战中的调试与演进。
1.邮政专营阶段
在通信以信件、电报为主导的20世纪80年代,国家邮政专营体制决定了宪法通信权保障的核心在于防御公权力对邮件传递过程中“通信黑箱”(信息脱离寄件人后、抵达收件人前这一国家专营环节)的恣意侵入。此时的立法实践紧密围绕这一核心风险展开。1979年《刑法》与《刑事诉讼法》初步构筑了“权利刑事保护”与“干预程序规制”相分离的基本法律格局,前者将侵犯通信自由的行为入罪以强化国家积极保护义务,后者则为侦查机关的邮件扣押设定了程序约束,体现了“对限制的限制”的国家消极保护义务,与宪法严格限定通信检查的意旨相呼应。这两类由通信权衍生的国家保护义务,在1986年《邮政法》及1990年《邮政法实施细则》所构建的邮政立法体系中进一步得到深化。邮政立法不仅通过国家专营、普遍服务保障及寄递全流程规范等机制,全面落实了国家对通信权的积极保护义务,更以刚性程序严格约束公权力干预,将对通信自由的严格限制要件同等适用于通信秘密,[37]从而在邮政专营的背景下,将宪法“不得以任何理由侵犯”的高强度保护立场贯彻于传统通信形态。
2.电信市场化阶段
随着电话普及与电信业市场化改革,国家角色从通信服务的直接经营者转变为市场监管者,行宪实践的规范逻辑也随之发生深刻调适。2000年颁行的《电信条例》作为我国首部全面规范电信行业的行政法规,标志着保护范式的重要转型。一方面,《电信条例》显著收缩了国家的直接保护义务,在积极层面不再直接保障普遍服务,在消极层面则通过第66条将高强度保护对象狭义界定为“电信内容”,从而将通话记录等非内容性数据排除在外。另一方面,《电信条例》构建了以“经营者合规义务”为核心的间接治理路径,通过课予电信业务经营者内容安全管理责任(如第62条),实现了国家通过规制市场主体来履行治理职能的模式创新。这种将国家部分直接保护义务转化为“间接规制”的制度设计,正是宪法保护通信权“原则与精神”在应对政企分开、业态革新背景下所作出的旨在避免对新兴市场活动“约束过度”的适应性调整。然而,这种调整悄然改变了风险结构,将部分监管责任转移给市场主体,若立法对企业的授权与监督不足,则可能在社会层面衍生出新的“约束不足”风险,即公权力通过规制平台企业而间接实现的、规避严格限制要件的广泛干预。
3.互联网时代
进入互联网通信领域后,这一间接规制模式进一步深化,国家直接保护义务持续弱化,规范张力也更为凸显。与《电信条例》同步施行的《互联网信息服务管理办法》,确立了以信息留存、多部门内容协同监管为核心的治理框架,其广泛的授权模式在强化网络内容治理的同时,客观上拓展了公权力通过平台间接介入通信活动的渠道。2016年《网络安全法》作为网络空间治理的基础性法律,以维护总体国家安全为导向,赋予网信等部门广泛的监管权力,同时明确网络运营者的执法协助义务。这些旨在保障网络秩序与安全的必要措施,因其概括性授权条款与相对宽松的程序设定,与《宪法》第40条后句设定的严格限制要件形成规范张力。这一张力的本质,正是“约束不足”与“约束过度”困境在数字领域的具体体现:若机械适用严格限制要件,许多必要的网络安全措施将因“约束过度”而无法开展;若过度依赖概括授权,则又可能导致公权力在缺乏清晰边界的情况下深度介入数字通信(“约束不足”)。其核心症结在于,行宪实践尚未能基于数字通信的新风险结构,发展出一套能与宪法“原则与精神”相衔接的、“干预强度与权利重要性相匹配”的权利保障框架。
对“原则与精神”的历史与行宪考察清晰表明:宪法通信权的高强度保护模式,根植于“国家专营”这一特定历史风险结构。当通信技术迭代与治理模式转型使风险结构趋于多元和复杂时,固守原初的、单一化的保护与限制模式,必然引发“约束不足”与“约束过度”的双重困境。破解困境的钥匙,正在于回归宪法保护通信权以防御公权对私密交流核心领域的恣意侵入这一价值内核,并借鉴行宪实践中已初现端倪的差异化调适思路,对《宪法》第40条进行体系化的教义学重构,构建一个能与多元化风险场域和干预手段精准适配的规范框架。
四、双重保护体系的教义学更新路径
在数字时代技术与业态的结构性变迁之下,宪法通信权条款的实施逐渐面临规范供给不足的困境。2019年审查意见所援引的保护通信自由和通信秘密的“原则与精神”,为激活该条款在当代的规范生命力指明了方向。这些内生于宪法文本与实践中的价值内核,不仅为通过宪法解释将新型通信形态纳入保护范围提供了规范支撑,也为化解“检查之外无限制”的文本困局、体系化地重构通信权限制审查框架开辟了可能。为系统阐明破解上述困境的路径,下文将依次围绕保护范围、限制类型与审查基准等方面展开论述,以构建一个既回应数字通信现实,又扎根宪法秩序的权利保障框架。
(一)以风险场域重构保护范围
从前文分析可知,宪法通信权实施困境的首要症结在于保护范围的界定问题。《宪法》第40条前后两句虽然可以被解读为两种不同程度的宪法保护,即“一般宪法保护”与“特别宪法保护”,[38]但两者并未明确指向不同的保护对象。这导致在实践中,保护范围往往依据后句高强度保护所对应的狭窄预设而被限定,即倾向于将“通信”理解为制宪时主要的书信、电报等形态。部分观点亦从“规范领域与保护程度成反比”的教义学原理出发,结合修宪史料中将电话暂予搁置的讨论,推演出宪法通信权保护范围应限于传统通信形式的结论。[39]
然而,从宪法保护通信权的“原则与精神”来看,上述理解虽具表面合理性,但未能把握规范设计的深层逻辑。《宪法》第40条后句所设定之特别保护,其高强度特征并非源于通信形态本身的传统性,而是根植于“国家专营”体制下通信过程完全处于公权力控制这一特定风险结构。在历史上,“公民的通信自由宪法确认和刑法保障,是近代民族国家建立的、政府控制的、既满足政府的通信需要又为公众提供服务这样的邮政产生后才出现的。”“由于邮政体系是国家建立的,由于国家在现代社会生活中权力的广泛性,由于邮件在脱离了寄件人之后到达收件人之前,公民已在自然意义上丧失了对其邮件的控制而带来的通信自由权利的脆弱性”,所以宪法保护和刑法打击的重点都“面向公权对公民通信自由的侵犯”。[40]正因如此,我国1979年《刑法》及1997年修订后的《刑法》均将侵犯通信自由罪的对象限定为“信件”。尽管这一限定在数字时代已显局促,但许多刑法学者仍坚持文义的刚性,[41]其根本原因不在于“信件”这种通信方式,而是源于目前仅有信件寄递业务被确认为“专营”。同理,在1982年修宪讨论中,彭真同志曾表示“这里只讲通信,其他另谈吧”。[42]这一回应不宜简单理解为将电话排除在“通信”概念之外;其深层含意在于,在“邮电合一”、国家统一经营通信业务的背景下,电话与信件同样处于国家专营体制之中,因而无须在宪法条款上作区分规定。[43]
由此可见,宪法通信权条款的设计初衷虽以信件、电报等传统通信为主要参照,但并未刻意排除其他通信形式。《宪法》第40条后句设定的特别宪法保护,针对的是通信过程完全处于国家专营之下的通信形态,与通信形态本身并无直接关联。对于私人间受托传递等非国家专营方式的通信途径,即便存在纸质书信的传递也不在其调整范围之内。例如,海外友人受托传递的书信,在经过海关面临查验、检查时,自然无法主张针对国家专营体制的特别宪法保护。此时,《宪法》第40条前句所设定的一般宪法保护,可以起到弥补特别宪法保护在调整范围上相对狭窄的局限性。这表明,《宪法》第40条后句尽管设定了规范领域狭窄的特别宪法保护,但并非必须以宪法通信权保护范围的窄化为代价。两种保护程度的差异源于通信过程是否面临国家直接管控的风险,而非通信形态本身。将现代通信形式排除于宪法通信权保护范围之外,是对宪法保护通信权的“原则与精神”的误解。事实上,宪法学者普遍接受对“通信”作广义解释。[44]这类观点认为,所谓通信“是指公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行信息传递、交流的各种方法和手段”,“它会随现代科学技术的发展而不断丰富”,[45]“不能仅仅停留在传统意义上的书信、电函,还应当涵盖现代社会网络化、智能化的通信方式。”[46]如此界定“通信”概念,方能体现宪法保护通信权的“原则与精神”。
(二)构建双层双阶的限制类型体系
在明确保护范围的基础上,进一步需要解决的是限制类型的建构问题。《宪法》第40条前后句确立的一般与特别的双重宪法保护,不仅为保护范围的扩容提供了规范依据,更从逻辑上破解了“通信检查为唯一限制形式”的实践困局,为限制类型的层级化建构奠定了基础。
1.内核型干预的界定
“通信检查”及其所附带的“理由—主体—程序”三重限制要件,规定于《宪法》第40条后句的“除……外”结构中。该除外结构在规范意义上并非补充说明,而是旨在表达一种例外,即在符合严格法定要件时,允许对通信权进行特定形式的干预(通信检查),这反向凸显了《宪法》第40条后句所设定保护的强度之高。若将《宪法》第40条后句误读为适用于宪法通信权保护的全部场域,则“通信检查”确实可能被视为唯一允许的限制形式。然而,基于“双重保护论”的立场,后句仅是对特定高风险情形(即通信处于国家专营体制下)的局部强化保护,而非通信权保护的全部场域。因此,“通信检查”应被理解为一种典型的限制形式,而非唯一的限制形式。既有研究将《宪法》第40条后句概括为“检查之外无限制”并不精确,更准确的概括应是“检查之外无侵犯”。
在明确这一点的基础上,依托《宪法》第40条后句“不得侵犯”的明确禁止,可以解读出以“通信检查”为典型形态的内核型干预。所谓内核型干预,是指那些触及通信权核心领域、达到《宪法》第40条后句所界定的“侵犯”程度的干预行为。这里的“侵犯”并不是一种概括性的基本权利限制方式,而是与“剥夺”“限制”“破坏”和“损害”并列的一种行为类型,其实质在于涉及基本权利核心领域的一种干预方式。[47]判断是否触及权利核心,应以干预行为是否直接破坏通信过程的封闭性与私密性为基准。实时截取或窥探正在传输中的任何通信信息(无论内容还是元数据)均属触及核心;而调取已存储在服务端的记录,因通信过程已经终结,通常不构成对核心的直接侵入。
2.绝对禁止与相对禁止
对内核型干预的进一步界分,可参考《刑法》关于侵犯通信自由罪的行为类型:1979年《刑法》第149条将“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”纳入刑法规制,这三类行为本质上是对通信权核心领域的直接侵害,可为宪法层面的类型划分提供参照。[48]
具体而言,内核型干预可细分为两类:第一类是诸如“隐匿、毁弃”的行为。此类干预直接、彻底地阻断了通信的传递过程,导致通信目的完全无法实现,从根本上摧毁了通信的封闭性与私密性,构成了对通信权最严重的侵害形态,因而在宪法评价上属于绝对禁止的范畴,原则上不允许任何例外。[49]第二类则是以“开拆”为典型的检查行为。此类行为虽未必阻碍信件送达,但其打破了通信主体对通信秘密的合理预期,不仅可能导致内容泄露,还可能抑制公民的自由通信意愿,产生“寒蝉效应”。它同样构成对通信权核心领域的干预,但宪法并未将其一概禁止,而是归为相对禁止的类型,即允许在符合严格限制要件下予以实施。这就形成了内核型干预内部的“绝对禁止—相对禁止”之双阶结构:绝对禁止型限制针对“隐匿、毁弃”等彻底阻断通信的行为,无任何合法例外;相对禁止型限制即通信检查,仅在满足三要件时方可合法实施。“通信检查”本身也被宪法视为一种干预,宪法原文表述的是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。这种干预在满足严格法定要件时被例外允许。
3“双层双阶”的层级体系.
在内核型干预之外,通信权限制还包括未触及核心领域的“非内核型干预”,这类干预不触及通信的核心领域,对通信权的影响相对较轻,例如调取通讯记录、查询元数据等。它们不适用《宪法》第40条后句的“原则禁止+例外允许”结构,而应适用前句“受法律的保护”所导出的一般保护模式。
据此,关于宪法通信权的限制可以归纳为一个兼顾两个维度的“双层双阶”层级体系:[50]第一层以“通信是否处于国家专营体制之下”为标准,区分适用特别保护的国家专营领域与适用一般保护的非国家专营领域;第二层则在上述两个领域内部,依据干预是否触及权利核心,进一步区分为内核型干预与非内核型干预,并分别适配相应的限制要件与审查标准。需要指出的是,在适用《宪法》第40条后句特别保护的国家专营领域中,内核型干预内部还可进一步区分“绝对禁止”与“相对禁止”两种情形;而在适用一般保护的非国家专营领域内,则不涉及绝对禁止的规制情形。
(三)限制要件的差异化适配
依据“双层双阶”体系对通信权限制类型作出划分后,随之而来的问题是如何为不同类型的干预匹配相应的限制要件。这一适配难题主要源于两方面:其一,在适用《宪法》第40条后句严格保护的国家专营领域,干预措施仍存在内核型与非内核型之分,后者的限制要件尚不明确;其二,在适用《宪法》第40条前句一般保护的非国家专营领域,除“受法律的保护”这一原则性宣示外,并无具体可操作的限制要件可供依循,且是否需根据干预强度的不同进一步区分审查强度,同样有待澄清。
1.国家专营领域
针对第一个问题,应立足于《宪法》第40条后句的规范目的加以理解。该条款本身即以国家专营体制为制度前提,而该体制的建立实质上可被视为宪法所允许的一种结构性、非内核型的干预。因此,《宪法》第40条后句未对非内核型干预另设独立的限制要件,具有内在合理性——允许国家实施通信专营,即意味着承认其可在该框架内采取必要的、非针对通信内容核心的干预措施。在此意义上,《宪法》第40条后句针对内核型干预所设定的严格禁止或例外容许(即“通信检查”三要件),实质上构成对“国家专营”这一基础性限制的“再限制”,其目的在于防止公权力借由国家专营体制过度侵入通信权的核心领域。因此,在国家专营领域,对非内核型干预的限制并非没有,其底线在于该类措施不得实质上侵蚀或规避对通信核心领域的保护。一旦逾越该界限,则相关立法与措施可能因违反宪法保护通信权的“原则与精神”而面临合宪性质疑。
2.非国家专营领域
对于第二个问题,全国人大常委会法工委在2019年审查意见中已作出方向性提示。《宪法》第40条前句中“受法律的保护”之表述,虽属原则性规定,但其蕴含的较高质量的法律保护要求,为构建限制要件提供了规范基础。2019年审查意见所强调的“只能在特定情形下由法律作出规定”,可视为对《宪法》第40条后句高强度保护思路的类推适用,尽管“特定情形”的表述仍显笼统,但已明确传递出“限制要件需具备明确性与严格性”的核心立场,为援引《宪法》第40条后句成熟框架进行规范类推提供了正当性依据。据此,可依托《宪法》第40条后句“事由—主体—程序”三要件框架,为前句一般保护构建层级化限制要件体系,实现“形式统一+幅度差异”的双重适配。
在限制要件的种类上,任何限制通信权的立法均需在规范层面完备事由明确、主体适格、程序正当三项要素,这既是“较高质量的法律保护”在形式上的基本要求,也是合宪性审查的基础框架——缺乏任一要素,即意味着立法未达预设标准,存在合宪性优化空间。在限制要件的幅度上,应参照“绝对禁止—相对禁止”的区分逻辑,结合干预是否影响通信过程的实质,判定干预是否触及通信权核心而作出差异化设定。对于传输中的通信信息(如实时通话、即时通讯),即使不处于国家专营领域、不受《宪法》第40条后句的特别宪法保护,也因其直接关乎通信权核心的私密性与自主性,而需满足接近特别宪法保护水平的严格限制要件。例如,《网络安全法》第58条授权在特定区域限制网络通信,其规范设计即体现了此类严格约束:在事由上限定为“维护国家安全和社会公共秩序”的应急情形;在主体上要求“国务院决定或者批准”;在程序上衔接网络安全应急预案体系,形成了程序法定的干预路径。该条的“三重严格限制要件”结构,可视为对特别保护逻辑的呼应。
而对于存储中的通信信息(如服务器留存的通讯记录、归档邮件),若不涉及国家专营,则因其对通信权的干预强度相对较低,故在要件幅度上可适当放宽,只需满足事由、主体与程序的形式正当性与合理性即可。例如,《证券法》第170条赋予证券监督管理机构调取通讯记录的权力,其立法说明指出,该授权旨在“有效打击证券违法行为”,事由具备实质合理性;主体层面,证监会作为全国证券市场集中统一监管机构,具备行使该职权的必要性与专业性;程序层面,立法专门“增加规定严格的程序”以约束权力运行主体,[51]故符合形式合宪性要求,其实施正当性得以成立。
限制要件的适配并非机械套用同一标准,而是一种基于“风险场域—干预强度”双重维度的规范调适过程。为进一步阐明“双层双阶”框架在实践中的操作逻辑,以“交警调取通讯记录案”为例证展开分析,以此补强2019年审查意见在规范阐释层面的不足。
该案中,所涉及的调取行为系依托公共电信、互联网平台实施,并不实行国家专营,故应适用《宪法》第40条前句确立的一般保护模式;同时,所调取的通讯记录属存储状态的通信元数据,对通信权的干预强度较低,应归为非内核型干预。在此基础上,依据“较高质量的法律保护”标准对相关授权条款展开合宪性审查,可发现其存在多重规范瑕疵:其一,干预事由虽属正当行政目的,但“调查交通事故案件”的表述过于宽泛,未建立起与调取通讯记录之间的直接性、必要性关联;其二,权力行使主体为“公安机关交通管理部门”,层级较低且未设置配套的内部审批与监管机制,无法体现公权力行使的审慎性要求;其三,程序建构存在明显缺失,未规定告知义务、信息使用限制及数据销毁期限等基本程序性约束。由此可见,案涉条款的合宪性瑕疵,不仅体现为备案审查意见所指出的“地方性法规所作的规定已超越立法权限”,[52]更在于其未能从实质层面满足一般保护场域中,针对非内核型干预所设定的“较高质量的法律保护”要求。
五、结语:体系重构的规范意义
宪法通信权条款在数字时代的实施困境,集中反映了传统宪法规范与数字治理现实之间的深刻张力。这一困境的根源,并非源于《宪法》第40条文本本身的缺陷,而在于其诞生之初“窄保护范围—高强度保护”的历史适配格局,已难以应对保护范围必然扩张与限制手段日趋多元的现实。其破解之道,既不在于刻板固守原初文义而削足适履,也不在于放任实践对规范意旨的稀释,而在于依托中国宪法实践开展体系化的教义学更新。
通过对“原则与精神”的规范提炼,引入“风险场域”(是否处于国家专营体制之下)与“干预强度”(是否触及权利核心)两大解释维度,将原本单一的“通信检查”范式,重构为一个层次分明、动态适配的权利保障框架。这一重构不仅为“通信检查”之外的多元公权力干预提供了清晰的合宪性分析坐标,实现了从“绝对禁止”到“分级规制”的教义学范式转型,更在方法论层面完成了一次立足中国宪法文本与实践的自主知识探索。当然,“双层双阶”框架并非教义学叙事的终点。如何精细化界分“干预强度”的高低,如何为“较高质量的法律保护”设定可操作的标准,仍有待学说与实践的持续填充。但这并不意味着框架缺乏实质的规范指引力——它已经为后续的具体作业提供了基本方向。它充分证明,中国宪法秩序的内在生命力蕴藏于对其自身原则的坚守与时代性展开之中。通过返回制宪历史、梳理行宪实践并提炼规范性内核,完全能够建构出一套既扎根中国宪法文本且直面数字时代挑战的教义学体系,从而为其他基本权利条款的解释提供方法论参照,为中国宪法学自主知识体系的建构提供有益探索。
【注释】
基金项目:本文系国家社科基金重点项目“通信立法的合宪性控制研究”(批准号:24AFX004)的阶段成果。
[1] 参见全国人大常委会法制工作委员会编:《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第129-131页。
[2] 参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202301/t20230113_423336.html,2026年4月19日访问。
[3] 参见尼阳尼雅·那丹珠(白玉芳):《中国通信史》(第三卷),北京邮电大学出版社2019年版,第151页。
[4] 参见吴基传主编:《中国通信发展之路》,新华出版社1997年版,第43页。
[5] 张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第39页。
[6] 参见陈祁陵:《对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考》,载人民法院网,https://www.chinacourt.cn/article/detail/2006/09/id/219779.shtml,2026年4月19日访问。
[7] 全国人大常委会法制工作委员会编:《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第130页。
[8] 杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第79页。
[9] 参见唐忠明:《公民通信自由和通信秘密保护的两个问题》,载《法学》2007年第12期,第13-14页。
[10] 以上观点参见张国香、宁杰:《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》,载人民法院网,https://www.chinacourt.cn/article/detail/2004/05/id/118175.shtml,2026年4月19日访问。
[11] 参见《江西宜春移动公司拒不协助法院调查被罚3万》,载人民法院网,https://www.chinacourt.cn/article/detail/2006/04/id/201982.shtml,2026年4月19日访问。
[12] 张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第41页。
[13] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949—1990)》,中国民主法制出版社1991年版,第115页。
[14] 王向明编:《宪法若干理论问题的研究》,中国人民大学出版社1983年版,第207页。
[15] 秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期,第91页。
[16] 杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》,载《法学研究》2011年第1期,第3页;王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《政治与法律》2020年第8期,第113页。
[17] 参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第83页。
[18] 参见张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第45页。
[19] 《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202301/t20230113_423336.html,2026年4月19日访问。
[20] 左亦鲁:《合宪性审查中的宪法精神》,载《中国法学》2024年第3期,第28页。
[21] 审查结论的模糊化处理是当前备案审查实践中一种较为普遍的现象。参见秦文峰、李忠夏:《备案审查制度的合宪性审查功能及其实现——基于历年备案审查年报的实践考察》,载《苏州大学学报(法学版)》2023年第4期,第23页。
[22] 参见王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第109页。
[23] 参见梁芷澄:《通信秘密保护范围的解释路径:原旨立场与比较考察》,载《北大法律评论》2021年第2期,第177页。
[24] 参见张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第45-46页。
[25] See Malone v. United Kingdom, Application No.8691/79(European Court of Human Rights, August 2,1984), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57533, visited on April 19,2026.
[26] 赖骏楠编:《宪制道路与中国命运:中国近代宪法文献选编:1840—1949(上卷)》,中央编译出版社2017年版,第355页。
[27] 刘素华:《因特网时代通讯自由问题研究》,汕头大学出版社2005年版,第29页。
[28] 赖骏楠编:《宪制道路与中国命运:中国近代宪法文献选编:1840—1949(上卷)》,中央编译出版社2017年版,第592页。
[29] 徐辰编:《宪制道路与中国命运:中国近代宪法文献选编:1840-1949(下卷)》,中央编译出版社2017年版,第91页。
[30] 同上注,第354页。
[31] [西班牙]布兰卡·R·瑞兹:《电子通信中的隐私权:欧洲法与美国法的比较视角》,林喜芬等译,上海交通大学出版社2017年版,第75页。
[32] 有学者考证认为,1954年宪法“把住宅和通信秘密视为同一性质的私人权利,把二者提到相同地位予以保护,将住宅安全与通信秘密并列”,是借鉴了1948年《世界人权宣言》的规定。参见邱之岫主编:《宪法学》,中国政法大学出版社2007年版,第152页。
[33] 林来梵:《宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,商务印书馆2017年版,第172页。
[34] 王德祥、徐炳:《〈中华人民共和国宪法〉注释》,群众出版社1984年版,第99页。
[35] 王叔文:《宪法》,四川人民出版社1988年版,第259页。
[36] 参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第166页。
[37] 1990年《邮政法实施细则》在对邮件的检查、扣留设定严格程序的同时,又以第10条强调对通信秘密的限制亦须遵循相同程序:“有关单位依照法律规定需要收集、调取证据、查阅邮政业务档案时,必须凭相关邮政企业所在地的公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院出具的书面证明,并开列邮件具体节目,向相关县或者县级以上的邮政企业、邮电管理局办理手续。”
[38] 参见屠振宇:《宪法通信权双重保护论》,载《法学研究》2024年第1期,第55页。
[39] 参见张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第44页。
[40] 魏东等:《民主权利的宪法基础与刑法保障》,人民法院出版社2004年版,第182、186页。
[41] 鉴于司法实践中也出现过少量因为盗窃 QQ 号码而被判处侵犯通信自由罪的案例,故也有个别学者主张对“信件”作扩大解释。如梁根林教授认为,随着科技的进步,应当将互联网时代日益成为日常通讯方式的电子邮件等解释为“信件”。参见梁根林:《虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖 QQ 号案的刑法适用为视角》,载《人民检察》2014年第1期,第11页。
[42] 蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第265页。
[43] 改革开放初期,原来沿用政企不分、邮电合一的管理体制。政企分开、邮电分营的邮电体制改革始于1988年。参见王鸥:《中国电信业的历史发展与体制变迁》,天津古籍出版社2011年版,第140页。
[44] 参见肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪编:《宪法学概论》,北京大学出版社1982年版,第258页;张庆福、皮纯协:《我国公民的基本权利和义务》,四川人民出版社1983年版,第59页;吴杰、廉希圣、魏定仁编著:《中华人民共和国宪法释义》,法律出版社1984年版,第76页;许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第413页。
[45] 蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第265页。
[46] 帅奕男:《基本权利“新样态”的宪法保障——以互联网时代公民通信自由权为例》,载《法学评论》2018年第6期,第121页。
[47] 参见杜吾青:《论通信秘密的宪法保障——以电子通信元数据为切入》,载《甘肃政法大学学报》2021年第6期,第107-108页。
[48] 在数字通信环境中,“隐匿”可对应为将通信内容转移至非指定接收人无法访问的存储位置;“毁弃”对应为永久性删除通信内容;“开拆”对应为未经同意对通信内容进行解密、查阅或监听。这些行为在干预强度上与传统的物理操作具有同质性,可适用相同的宪法评价标准。
[49] 关于基本权利核心内容不可侵犯的原理在具体权利中的应用,参见屠振宇:《〈民法典〉实施后强制婚检的合宪性争议》,载《苏州大学学报(法学版)》2024年第1期,第37页。
[50] 关于通信权分层保护的类似主张,参见洪丹娜:《公民通信权的保护要义重释》,载《法学评论》2026年第2期,第35-38页。
[51] 参见王以铭:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法(修订草案)〉修改情况的汇报》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2015-04/23/content_1934296.htm,2026年4月19日访问。
[52] 《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202301/t20230113_423336.html,2026年4月19日访问。