人大代表不适合参与纠纷解决

――以泉州市为中心的考察

 

陈斯彬

 

内容摘要：能动司法延续了个案监督的争议。泉州中院人大代表协助调解的创新，可以看作能动司法的一个个案。法院邀请人大代表参与调解，要以法院介入社会为前提，违背司法中立被动的立场。尤其人大代表的介入会使诉讼调解更加偏离法律，更勿论实现司法独立和人大监督共容的理想。作为人大代表参与纠纷解决依据的宪法第76条，本质上是提倡性条款，其内容也主要是人大监督权的延伸。归根到底，人大代表的身份不仅不适合参与诉讼调解，也不适合参与纠纷的解决。由此可见，能动司法引入其他力量只能化解对司法无能的指责。各种权力应该根据其本质而运作。

关键词：司法独立   监督权   纠纷解决

 

改革开放以来，如何进一步加强人大的作用，从实务到理论界充满着各式的讨论，各地亦频有探索。上世纪90年代末，个别地方行了所谓“个案监督”的方式，在很长的时间内引起了理论界和实务界激烈争论，这种争论直到2006年《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）才告终止。监督法规定了人大对人民法院、人民检察院工作的监督，主要是采取听取和审议“两院”专项工作报告、执法检查等形式，明确排除了个案监督的方式。但《监督法》并没有全面界定清楚立法机关和司法机关之间的权利界限。尤其当时的理论争论大部分局限于司法独立的讨论，鲜有深入宪政体制考察立法机关和司法机关之间的关系和权力界限。所以，关于立法机关和司法机关之间权力边界的认识不免漂浮游移态。于是便有了近年的能动司法，以及能动司法背景下的人大代表协助调解制度。在当代中国语境中，所谓能动司法，强调法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。 2009年起，最高人民法院强调要“着力服务大局”、“着力保障民生”、“坚持群众路线”、“体现司法为民”，体现出“司法大众化”的趋势。在此一背景下，最高法院提出要深化司法改革，完善多元纠纷解决机制。能动司法主张将司法权力放在更广的社会背景，司法权力主动和其他权利包括社会权力联系，追求案件的彻底解决社会的综合治理。如果不单从时间上，而立足司法理念来看，泉州市人大代表协助调解的创新可以看作是当前司法能动潮流中的一股支流。如何把司法权力放在更广的社会背景中，泉州两级法院的方法是引入人大代表参与诉讼调解。这种方式无疑将再度激活关于司法机关和立法机关权限的争议，尤其人大代表介入的是诉讼调解，此种介入方式颇为微妙，更促使我们来探讨人大权力末端的幽微之处，促使我们思考当代人大代表如何发挥其代表作用，行使代表职能。

一、人大代表协助调解机制的一般情况

老树新枝，古城新貌。古城泉州，从2007年以来，在市各级人大的高度重视和充分支持下，两级法院部署开展邀请人大代表协助诉讼调解工作。据统计，2007年至2009年12月，全市法院共邀请人大代表协助13057件案件的调解、协调，以调解和调解后撤诉的方式结案的11212件，成功率85.9%。人大代表协助诉讼调解工作的开展，也在一定程度上营造了民商事诉讼调解、行政诉讼协调、执行和解工作开展的氛围，并促进了这三项工作的开展。2007年，全市法院一审民商事案件的调解撤诉率57.3%、一审行政案件的协调撤诉率33.2%、执行案件当事人自动履行和自愿和解率45.6%，与2006年同比分别上升3、2.3、6.3个百分点；2008年，全市法院一审民商事案件的调解撤诉率为60%、一审行政案件的协调撤诉率37.9%、执行案件当事人自动履行和自愿和解率52.7%，与2007年同比分别上升2.7、4.7、7.1个百分点。2009年，全市法院一审民商事案件的调解撤诉率为60.4%、执行案件当事人自动履行和自愿和解率57.6%，与2008年同比分别再上升0.4、4.9个百分点。由于很多行政纠纷案件通过强化诉前调解就得以顺利解决，未进入诉讼程序，因此，2009年一审行政案件的协调撤诉率比2008年低，为24.3%。

人大代表协助调解机制具体的运作过程如下：

一是庭前征询意见。案件承办法官对拟邀请人大代表协助诉讼调解的案件，在征得庭长同意后，主动与辖区内的人大代表取得联系，以法院名义向代表发出协助诉讼调解的邀请函。在受邀代表明确表示同意后，承办法官向代表详细介绍案情并附送双方当事人相关材料副本，共同探讨妥善的调解方式，并根据代表意见及案件具体情况确定调解的时间、地点。

二是庭中沟通协调。在案件调处过程中，承办法官既要坚持依法办案，又要充分尊重代表的意见，除告知受邀人大代表保守调解信息外，不给他们设定其他的义务和要求，以调动代表的积极性，让他们尽快进入角色，投入案件的处理，为纠纷的顺利解决多出主意、多想办法，提高案件调处的成功率。对代表参与调解并达成调解协议的案件，法院制作的调解笔录如实记载人大代表参与调解的情况，并由参与调解的人大代表在调解协议上签名或者盖章，体现对代表付出劳动的尊重。

三是庭后及时反馈。邀请代表协助诉讼调解的案件办结后，庭长都及时督促承办法官在结案后尽快向受邀代表反馈案件处理的情况，听取代表意见，并认真做好代表意见的记录和汇总工作，便于在今后的工作中不断加以改进和完善。邀请人大代表参与调解的案件，如当事人无法达成调解协议，需要转入审判程序的，承办法官都征求了人大代表的意见。庭审时，根据需要邀请人大代表旁听。案件宣判后，将判决书副本送达参与调解的人大代表，并详尽告知判决依据和理由，以便代表继续协助做好判后释疑工作。

泉州中级人民法院基于当前的社会状况提出了这样一个措施。他们认为，当前社会还处于矛盾的上升期，单纯判案或者调解，单凭法院一己之力，无法彻底解决案件，做到案结事了。邀请人大代表协助诉讼调解，可以充分发挥他们熟悉民情、反映民意的桥梁作用，以及运用社会日常生活经验化解矛盾纠纷的独特优势，使裁判结果尽可能地兼顾情理，体现公平正义相结合、法律情理相交融。该创新有其法律上的论证，其一方面引《民事诉讼法》第87条关于协助调解的规定，证明法院邀请人大代表参加调解是合法的，另一方面引《宪法》第76条为人大代表的介入提供了合法性的基础。《民事诉讼法》曾在第87条规定:“人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”这一条文长期未受到重视。2004年9月，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中将民事诉讼法的上述规定具体化为“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认”(第3条)。2007年4月，最高人民法院又发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，再次强调“建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。人民法院可以引导当事人选择办案法官之外的有利于案件调解的人民调解组织、基层群众自治组织、工会、妇联等有关组织进行调解,也可以邀请人大代表、政协委员、律师等个人进行调解”(第11条)。宪法第76规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”

《民事诉讼法》第87条的规定直接地为人大代表协助调解提供了合法性的基础，规定本身至为清楚，但需要探讨的是从宪政体制上看这样的安排是否合适，也就是立法机关和司法机关的权力界限是否允许这样的安排。而代表协助调解是否包含在宪法第76条关于“协助宪法和法律实施”的措辞之内，则需要经过解释才能明了，该条款解释的核心是人大代表应该负有什么样的义务。

二、人大代表参与纠纷解决与法院独立行使审判权

首先可能引起的担忧是邀请人大代表参加诉讼调解是否会影响司法独立。如果和“个案监督”相比，这种担忧似乎可以降低甚至不必要。个案监督，是人大自身介入到司法权的运作过程中，直接打破两种权力的界限。而当下的做法，则是代表个人而非人大参与到诉讼中，并且代表参加的并非诉讼的全过程，而是诉讼调解。既然代表以个人身份，而非代表人大这个机关，这里不存在两种权力的权限冲突的问题；并且诉讼调解依当事人自愿原则，代表的介入也需征求当事人同意，似乎就更不存在问题。

但如果深入到司法独立的理念，以及协助调解的运作过程，事实并非如此。人民法院在具体的案件选择合适的人大代表，做到“一把钥匙解一把锁”，就需要掌握充分的信息，至少要考虑几个条件：1、人大代表的个人情况。法院需要了解诸多代表的个人情况，包括其能力、经历、工作和兴趣等等。这些情况说明代表是否具有一定的协调沟通能力，是否熟悉本案的业务范围，对案件涉及的社会关系是否有所把握；2、该名代表的人际关系网，包括代表在选举单位的影响力，以及代表和原被告之间的关系；3、原被告的个人情况，社会网络等等。只有熟悉上述情况，法院才能恰当选择代表。这些情况的调查，无疑是牵涉面极广，以及有关信息带有一定的隐蔽性。这些工作不仅使法院负担加重，更重要的是将使法院超越了审判权应该有的立场，具体体现在：1、使法官变被动为主动，主动介入当事人复杂的社会关系之中；2、使法官变中立为超越，法官难免会超越案件本身，而考虑不相关的社会因素，并且常常超越当事人的请求拓展性地考虑案件。3、使纠纷的解决带有神秘性，使公众和其他相关人不能够加以监督。法官改变和超越立场，恰恰和司法程序的本义背道而驰。“程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。”程序的正义为法院树立起一道防火墙，保证司法独立，防止社会干扰司法公正；当前法院主动去了解代表的个人情况，当事人除案件之外的情况，无疑是置这一防护墙而不用，直接打破了司法独立的界限，自动走入社会的怀抱。在这种过程中，当事人的复杂的社会关系可能会给法官带来不相关的考虑，对案件的解决产生不必要不公正的影响；并且引入人大代表，由于人大代表并非法律从业者，也不可避免地带着法官离依法审判越行越远。

棚濑孝雄归纳了纠纷处理机关的三种功能：中介、判断和强制。我们可以从这三个方面来考察人大代表在诉讼中的作用。首先，从参加调解代表介绍的经验材料来看，人大代表发挥较多的是中介的作用。一般情况下，法官选择人大代表会考虑代表和双方当事人是否互相熟悉，以及代表是否善于沟通。从有关的介绍材料来看，人大代表基于其权威的身份，给予当事人一个可以信赖的倾诉渠道，并且很多代表也比较善于从生活常识和社会情理出发，来说服当事人，促成当事人调解合意的达成。这种沟通在一定范围内有助于帮助当事人在维持社会关系的情况下，达成合意，理性解决纠纷，做到“案结事了”。但从有关的案例看，人大代表向当事人解说大抵是一般的邻里、家庭共处之道，做生意做朋友相处的基本道理等等。我们不能说当事人不懂这些道理，那么，代表的作用就在为当事人提供一个倾诉并冷静思考的空间，或者因其权威的地位使其所说的话更具可信性。这一分析的结论是一个反讽，因为法官在调解中本身更应该充当这样的角色。法官作为公平的化身如果不能为当事人所信任，那么凭什么不以案件公平为己任的代表就能为当事人所信任。当事人之可能不信任法官，无非是因为司法腐败的存在。法官不为人们所信赖，或许更提示我们要恪守司法独立和司法中立，做到司法公正杜绝司法腐败，而非邀请人大代表参加诉讼调解所能解决。

再看人大代表在诉讼调解中所发挥的判断和强制功能。首先，调解过程非审判程序，并不足以保证查清事实分清法律，“正确判断的形成并不仅仅是法官法律素养的产物，当事者的举证责任和能动的辩论以及保证判断者中立性、公正性的一系列严格的程序都起着极为重要的作用。在缺乏这些保障的前提下只是指望判断者的能力是不切实际的”。所以调解本身必然偏离法律，而代表的加入，因为代表自身对法律业务的不了解，更加会使这样的倾向加剧。

偏离法律，纠纷的解决过程可能会引入多种因素，包括社会常识、社会道德规范、乡规民约、当事人争取权利的实力等等。多种因素交错复杂，这样的状况或许可以用棚濑孝雄先生“交涉型调解”的概念加以概况，它指，“各当事者在估计纠纷由审判处理时可能得到的解决（a）以及所需成本（b）的基础上，以（a）和（b）为下限，眼前有可能获得的最有利解决为上限，与对方进行谈判及讨价还价的过程”。通过交涉型调解所达到的结果往往取决于当事者拥有的资源及讨价还价的能力或技巧。这种解决的不确定不仅可能使解决结果实质上很不公平，而且还会因为当事者“讨价到天，还价到地”而形成即使调解者积极干预也无法帮助打开的僵局，转化为恣意。当事者不能理性地控制合意的内容，强有力的一方随心所欲地把自己的意思强加于对方的事态。

当地人大代表林文华介绍一个案例说明了这一点。他介绍道：“审理姚某诉晋江国美电器一起房屋租赁案件中，原告姚某主张被告国美电器因经营不善而提前终止合同，搬走物品撤离。而其为将商场出租给国美，前期投入巨大，国美却只租了短短几个月，原告的损失惨重，为此要求赔偿各项损失共计100多万元。法院组织双方进行多次协商，但均因差距较大无法达成一致。一个偶然的机会，承办法官了解到原告曾有多个案件在泉州中院，均是我参与调解成功的。于是，就邀请我参与本案的调解，在及时与承办法官沟通后，我了解到被告有提供一份规划建设局的行政处罚决定书，声称系因原告安装的中央空调室外机不符合规定而被行政机关责令拆除，导致被告无法继续经营。因此在现有证据上对原告较为不利。我以此为突破口，动员原告放弃不切实际的赔偿要求，促使原告从开始的100多万的赔偿数额降到了50万元，与被告提出的30万元的赔偿数额比较接近。……最后使国美方答应将赔偿金额提高到35万元，并最终以此数额双方调解结案。”

这一案件饶有兴趣。调解人似乎不太关心原告的证据是否能够支持其请求，不太关心被告在多大范围内给原告造成损失而根据法律需要赔偿。该代表第一次和原告达成50万的赔偿，是一个如何博弈的结果不得而知。但可以想象，50万是代表和原告之间相互觉得比较合理的界限，那么，后来原告从获得50万的赔偿到最后接受35万的赔偿的结果，就不能不说是被告坚持的结果。被告的坚持能够获得成功，关键因素在于调解人更多地是从成功解决纠纷来考虑问题，而非考虑法律、人情或者公平正义的理念。“狭路相逢勇者胜”，多方博弈的结果是固执的当事人获胜；为此，代表参加调解不能缓解而常常会加剧固执的当事人获胜的调解结果，这种诉讼过程将促使激发而非调和双方当事人的好斗心理。

这样看，该种创新中可能并不存在哪个机关侵犯司法独立的情形。但司法本身却以“溶解”的形式，企图遁形在其他社会力量中，自身瓦解了司法独立。人大代表并不比法官更适合充当调解的中介沟通者，在形成调解结论中也会使案件的解决偏离法律更加遥远。人大代表在调解中的作用，一种可能是法官希望借助代表的社会影响来解决案件。这仍然是司法缺乏权威的表现，欲引入人大代表来增加司法权威恐怕是饮鸩止渴，反而会消解司法权威。在法律纠纷的解决过程，社会权威如不能在法律轨道内发生作用，则只能以权势来影响当事人在无法状态的利益权衡。可能还有另外一个理由，就是法官希望使判决调解或者判决更加接近群众。泉州中级法院这样看问题：开展这项工作，有利于进一步扩大司法的民主参与，充分发挥人大代表关注民生、反映民情的桥梁作用，以及运用社会日常生活经验化解矛盾纠纷的独特优势，使裁判结果尽可能地兼顾情理，体现公平正义相结合、法律情理相交融。但使法律贴近民意和生活，首先主要是立法本身的责任，立法本身应该更科学更民主，能够体现人民的心声；而在审判中法官应该根据法律进行裁判，偏离法律，妄谈民意，会使案件判断标准多元，结果不确定，激发当事人动用各种社会资源妄图以强力获胜。

三、人大监督与法院独立行使审判权

邀请人大代表参加诉讼调解的一个重要理由，是可以方便代表对司法进行监督。据泉州中院的文件这样表述：邀请人大代表参与诉讼调解，是人民法院认真贯彻《监督法》，自觉接受人大及其常委会监督，确保公正司法的一项新探索。开展这项工作，有利于人民法院牢固树立依法独立行使职权和接受监督并重的观念，将接受人大及其常委会监督作为加强和改进法院工作的重要保证，不断创新接受监督的方式，增强接受监督的实效性。

人民法院认为，这种形式下，可以发挥人大代表的积极作用，又能够使人大代表在案件中监督司法审判；同时又由于法官主导调解，并不会影响到司法独立。那么，代表如何监督诉讼调解呢？代表监督法官，无非是督促法官依法办事。但根据我们上面的分析，代表之加入诉讼调解，恰会使调解本身更加偏离法律。

也不能说因为调解过程中仍然是法官居于主导地位，就认为人大代表参与调解不会影响到独立审判，又能够兼容人大代表的监督权。当人大代表参加到诉讼程序，则审判独立和代表的监督权必然存在矛盾，集中体现在如果人大代表和法官的见解不一样的时刻。如果在具体案件，人大代表认为法官的调解或者审判违法的时候，只有两种可能：第一，法官主导，置人大代表的意见于不顾，则人大代表无法实现其监督权；第二，法官遵循人大代表的意见，则代表将不适当地介入审判过程，独立审判的价值遭到了侵犯。考虑到这一点，则中院的相关规定不免有些模糊，比如根据中院规定：在调解转入审判程序，法官必须争得代表同意。代表同意效力如何呢？如果代表不同意，则又是什么样的后果？中院的规定语焉不详，恐怕是有意回避审判权和监督权之间内在的紧张。

在此，重申司法独立的理念恐怕并非��嗦。人大对司法机关的监督不在于案件本身，而在法官和法院是否依法办事。司法独立的理念要求，法官享有独立审判的权力，其审判行为享有司法豁免权；法官只有因为个人德行存在问题才会受到议会弹劾。换句话说，人大监督是法律监督，而非工作监督。“个案监督”之为世人诟病，就在于它是工作中的监督，直接造成了对司法工作的随意干涉。这在当时已经检讨过。但在实践中反复重现类似情形，让我们放佛看到始终在徘徊的“议行合一”的幽灵。所谓议行合一，顾名思义，就是指代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一。该学说认为既然人大是权力机关，就是可以集立法和行政甚至司法于己身。根据这种说法，个案监督是不存在问题的，更勿论人代表介入诉讼调解。但这种学说较早时候已经被证明是不科学的，其错误在于否认权力分立的必要性。邓小平将“不允许权力过分集中”概括为我国政治制度的一个原则，并代表中央提出了这样的设想:“关于不允许权力过分集中的原则,也将在宪法上表现出来。”这些话表明，邓小平早已正面、直接或间接地肯定了分权的价值。三权分立未必在中国可以接受，但权力分立确实是人类智慧的结晶。“在国家机关之间，分工必然表现为分权。分权是人民代表大会制下常见的和确定不移的事实。国家机关之间的任何分工都必然表现为分权，没有不以分权形式出现的分工，在这一点上社会主义制度也毫不例外。”如果我们能够拨开“议行合一”的迷雾，就该明白无论人大或者人大代表都不宜介入，或者以监督为名介入到司法权的运作过程中。

当然可能存在一个辩解：“议行合一”不成立，只能说明人大不能介入到司法过程，但不意味着人大代表不能参与到其中。这种辩称忽视了人大代表并无独立的监督权力。人大对司法机关的监督主要由人大或者人大常委会作为主体来行使，作为代表个人虽然可以提出质询案或者对法院的报告投反对票，但两者都必须是以人大或者其常委会整体行使才能显示出效力。也就说，监督权的行使主体并非代表个人。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第21条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表根据本级人民代表大会常务委员会的统一安排，对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察。代表按前款规定进行视察，可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。被约见的有关国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的建议、批评和意见。代表可以持代表证就地进行视察。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会根据代表的要求，联系安排本级或者上级的代表持代表证就地进行视察。代表视察时，可以向被视察单位提出建议、批评和意见，但不直接处理问题。”

该条虽然规定了人大代表可以行使监督的职能，视察有关单位的工作，向被视察单位提出建议、批评和意见，但也不能直接处理问题。何况该条款规定的“视察”，应该理解为考察和了解总体情况，绝非个案中的参与调解或者个案监督。

四、人大代表与基层纠纷

既然上面已经证明代表无法以行使法律权力为由介入司法调解，那么人大代表介入诉讼调解是否可以理解为人大代表发挥社会作用或者履行代表义务的一种方式呢？或者，可否退而求其次，不是在诉讼调解中，而是在基层的人民调解中，邀请人大代表参加是否合适？

论者可能举《宪法》第76条的规定作为依据。该条规定了全国人大代表具有“协助宪法和法律的实施”的义务，这一义务如果可以被理解为包括人大代表参与和主持调解，则可以类推适用地方人大代表，为代表参加和主持基层调解提供合法性来源。该条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。 全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”

这一条款是对人大代表义务的规定，这一条条文的规定基于一种逻辑，认为人大代表是国家和选举单位之间的桥梁，“在马克思的观点看来，人民代表亲自制定法律，同时又回到自己的工作岗位贯彻执行法律，是人民代表机关优越于资产阶级议会的特点。”蔡定剑认为，这一条款规定了人大代表的几个义务，他指出：“我国的人民代表大会是国家权力，它不但制定法律和作出决定，同时又监督政府执行法律和决议。人民代表监督政府工作，实际也就是要支持政府推行工作，它保证人民代表大会制定的法律和作出的决议更好地执行。代表监督政府工作，一方面要求代表在各自的工作单位向群众宣传法律和决定，并带头执行和遵守法律和决定。一方面要注意政府执行法律中暴露出来的问题和群众的反映，及时向政府反馈情况，指出其执法中存在的问题。代表还可以通过组织代表小组活动，开展调查研究，对政府工作提出建设性的建议和意见，帮助政府改进工作。”

具体分析起来，人大代表“协助宪法和法律实施”的义务主要体现为：第一，是监督政府工作，推动政府在工作贯彻宪法和法律；第二，宣传和模范遵守宪法和法律，以身作则；第三，注意法律实施过程中出现的问题，以及群众的反映，及时向群众反馈情况，指出其执法中存在的问题。这三种义务中，第二种义务并不具有特定性，所有公民都要遵守宪法和法律，虽然人大代表模范遵守宪法和法律，具有示范效果，但这一条款本身并未加以人大代表有别于一般公民的特别义务。而第一个义务则是代表监督权的延伸，是人大代表行使监督权的固有之意；第三个义务既是人大代表联系群众的一种方式，又是人大代表联系选举单位，受选举单位监督的一种活动方式。问题是这是否是一种合适的方式，以及参与诉讼调解或者参与调解是否是包含在这样一种方式之内呢？

密尔在《代议制政府》中论述了选民对代表的监督的重点所在。他揭示了一个基本的矛盾，政府管理需要有两个条件：一是承担政治权利的管理者应经常声言向为其利益服务的人们承担责任，二是履行政府职能在最大程度上由有高超智力者来承担。但是，如果达到第二个目的，就需要付出代价。“如果目的是要选出在任何智识方面高于普通选民的代表，就应期待代表有时在意见上和选民的多数有所不同，而且他的意见往往是正确的。由此可以得出这样的结论，如果选民坚持从绝对符合他的意见作为代表保持其席位的条件，他们这样做是不明智的。”当然，带来了另一方面的矛盾是代表过于自主是否会违背选民的利益。密尔的最后结论是：一般情况下，不能要求代表对选民作出保证，一切按选民旨意行事，但选民有权充分了解候选人的政治见解和感情，并且不仅有权而且往往有责任拒绝一个政治信仰和他们意见分歧的入。选民并不是无谓地监督代表，代表应该在听取选民的意见的基础上，做出自己的判断；并且公开自己的政治信仰和之履职行为，以供选民判断选择和监督。选民之监督代表重点在于代表的政治立场和政治见解，代表应该更多在联系选民中主动坦白取得选民信任，这才是代表联系选民的实质所在。而在具体的工作中去监督代表，并要求代表按照一己之意来行事并非理性的做法。

由此，“协助宪法和法律实施”并不是代表联系选民的合适的方式。更勿论，“协助宪法和法律实施”和参加或主持调解并不是一回事。代表注意法律实施中的问题，以及听取群众的意见，主要是立足于宏观的角度而言，为人大代表参与立法和修改法律作准备，是其履行职能的一种方式。这种方式是代表参与立法工作的一个环节，和人大代表参与调解并不一样。前者着眼于宏观角度，后者是具体的工作。前者着眼于立法，后者着眼于司法，前者要解决的是发现法律的缺陷及其改进办法，后者要考虑的是具体的纠纷如何解决。当然有论者会指出，人大代表可以在具体调解过程中发现法律的问题，更有利于参政议政，参加立法工作。这种逻辑的推演，会得出法官更适合参与立法。再者，这种论点忽略了调解尤其是基层的人民调解往往不是适法的过程，而是运用情理，或者某个社群的共同规范或信仰解决纠纷。

所以，人大代表协助调解，和《宪法》第76条并没有关系，并不是代表履行职责或者发挥社会作用的合适方式。当然，还会有一种论点，认为人大代表比较熟悉基层，在基层有一定权威，适合参加基层的人民调解。事实上，在泉州中院的创新中，邀请人大代表参与诉讼调解工作，重点在基层。泉州中院认为：大量社会不稳定、不和谐因素发生在基层，化解矛盾、解决纠纷也主要依靠基层；并要求各法院、各人民法庭对本辖区内的人大代表组成情况、矛盾纠纷分布情况进行深入的摸底、分析，把负有维护乡村（社区）和谐稳定重责、身兼基层党支部负责人或者基层群众自治组织负责人等多重身份的人大代表，作为邀请协助诉讼调解的重点对象，注重调解资源整合，提高了调解的效率及针对性。

这种观点有一定见的。“民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。”事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新知识，也未必都是指导他们生活和解决他们问题的有效指南。因为所谓民间纠纷，无非有关婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等，它们大多发生在家庭内部和邻里之间，换言之，发生在没有陌生人的社区共同体当中。这种共同体不但以信息的共享为其特征，而且其成员基本拥有同一种知识，受制于同一种生活逻辑，在这种意义上，当事人和调解人之间的差别并不重要。

为此，在基层尤其在农村，纠纷的解决如果一味诉诸司法诉讼，常常导致人际关系的彻底破坏，纠纷当事人或者相关人因为同处在一个稳定的小社会中，往往不欲见到这种结果。并且“正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，他们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求”。村民更倾向于规避法律或者干脆按照习俗行事，为此，纠纷的调解人需要和纠纷当事人共享一套小型社会的共同知识。在这个意义上，基层产生的人大代表参与基层纠纷的解决有其优势。即便如此，我们仍然要注意代表和纠纷调解人的身份设定仍然存在很大的差异，以致代表作为纠纷的调解人未必是最佳的选择。

第一，代表作为调解人会导致代表的立场悖论。代表参加基层调解的优势在于其对基层知识和习俗的了解，便于根据乡土社会的规则和谐调解纠纷。但根据《宪法》第76条的规定，代表仍然负有在选举单位宣传国家法律和政策的义务。这一义务虽然如前述是提倡性的规范，但仍然会给代表带来身份性的悖论。在案件解决的乡规民约和法律相冲突的情况下，这种悖论尤其明显。人大代表选择适用乡规民约，是其优势所在，但违背代表的提倡性义务；优先选择法律，则和乡规民约相冲突，失去调解的价值所在。简言之，代表持国家的立场，调解人应持民间的立场。

第二，代表和调解人的人格倾向不一样。代表是立法机关的代表，参与立法工作，需要有积极的政治主张。在人格上，代表是不安于现状，有志在法定秩序内寻求秩序改变的人。而调解人，则是一个裁判者，在基层这样的裁判者需要有灵活的沟通技巧，更需要可以为双方信赖的道德人格。调解人更需要中庸的人格，认为现行秩序是合理，并身体力行地维护现行秩序。

代表和调解人人格的歧异，在代表参加调解的过程中会显现各种不足。作为一个有特定立场的人，代表未必能够获得双方当事人的认可。代表调解碰见的当事人未必都是他的选民，也有可能是他的反对者。此时，代表的调解人常常难以被接受。即便双方当事人都是代表的选民，代表的身份设定和调解人也是有差异的。代表在调解中不免会更倾向于民意，根据民间舆论来调解，这样使调解缺乏中立性，有沦为大众审判的危险。而在具体案件中民意总是比较表面的。

另一方面，虽然是调解，仍然存在一个社会功能上的分权的问题。在诉讼调解中，人大代表如果长期和法院合作，形成和法院的长期联系，会不会存在一个利益上的联结。以后法官碰见人大代表的案件，会不会因为双方之前的业务联系，而影响案件的公正审判？尤其，如果“把负有维护乡村、社区和谐稳定重责、身兼基层党支部负责人或者基层群众自治组织负责人等多重身份的人大代表，作为邀请参与诉讼调解的重点对象，使受邀代表的这种身份转化为参与诉讼调解的内在动力。”为此，人大代表参加无论是诉讼条件还是基层的人民调解，在基层是否会造成其事实上同时掌握极大的行政和司法上的权力或优势，无论是权力的过度集中还是社会资源的过度集中，都将不利于基层的民主化和法治化。

最后，还存在一个现实的困难。我国人大代表当前都是兼职的，参政议政本已是业余工作，再为其增添一份调解工作，恐怕不胜负担。人大代表参加诉讼调解一般情况只就交通费用进行报销，调解工作本身则没有报酬。人大代表参加基层的人民调解如果有报酬也是极其微薄。长期而往，人大代表必然没有动力参加调解。

五、结语

这样看来，泉州市两级法院的尝试是一个失败的记录。但它是有意义的，作为一个试错的尝试，它展开并让我们检验了《民事诉讼法》87条、《宪法》第76条，继续深化了关于“个案监督”的争论。如果说“个案监督”争论的意义在于从权限上界分了立法和司法机关，那么泉州两级法院的实践则告诉我们立法和司法的社会功能也是不能互相代替的，各自权威也无法互相借用。这个结论是我们深入理解宪法和法律相应条文的结果。能动司法意在拆除司法机关的界限，形成各种权力你中有我我中有你的混沌状态，共抓齐管解决社会问题。通过上面的检验，这于法于理都不一定可行。司法机关介入社会，又引入其他社会力量介入司法，其实是司法自我瓦解、溶解入社会，其好处可能是化解人们对司法无能司法腐败的苛责而将之归由整个社会来一起承担，其危险在于让我们看到了无司法社会的影子。此外，无论诉讼还是调解，都非人大代表或者人大之所能。人大代表参与诉讼调解，既有司法能动思潮的积极促进，也是人大及人大代表对发挥自身职能努力探索的结果。不过可惜的是，无论是人大介入个案监督，还是人大代表参与诉讼调解，甚至是人大代表参与基层的纠纷解决，都未能发挥预期的作用，相反会带来很多负面的效果，不仅干涉司法，而且造成自身身份悖论，累及自身工作。这样看来，宪政体系的每个部门，及其组成人员，若要纠正其工作的沉疴，发挥其积极的作用，正面的道路应该是去实现和发挥其为宪政主义所预设的价值和职能。其他部门的工作都要插一手，本部门的工作也邀请其他部门帮忙，终究会破坏宪政主义的权力体系，瓦解宪政之基。司法机关对案件负责，并不需要对整个社会的和谐直接负责；立法机关应该行使好立法权力，不需要集立法、行政、司法于一身。

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/5/25