引言

“授权”，有着多种规范依据背景下的理解，尤其在立法法与行政法不同视阈中。但授权立法与法律法规授权显然不可完全同日而语。在授权立法中，行政法规可能成为授权立法的结果，而行政法规作为授权依据却又成为具体行政展开的起点。这一点也彰显了宪法视角与行政法视角关注问题的不同侧重。对行政法规授权的研究，最初基于行政法理论中的主体视角。从1989年通过《行政诉讼法》规定“法律、法规授权的组织”到1996年《行政处罚法》规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，[1]该类概念在现行有效的306部法律中前后共出现过25次，修订后于2024年施行的《行政复议法》的相关表述也为“法律、法规、规章授权的组织”。实体法与监督救济法中的“主体”概念不一致，不影响这类授权行政主体的责任承担方向。[2]但从早期的概念痕迹来看，为何“法律、法规授权”成为一种主体资格认定基准？法律授权与法规授权有时会产生“联合指向”的效果，[3]而法律授权与法规授权的区别又在何处？[4]行政法规作为行政立法的结果，其授权特质在哪些方面不同于法律授权？同时，行政法规还可以通过授权成为下位法制定的直接依据。但如果在行政法规未授权的情况下有些地方性法规也相继出台，[5]其合法性依据何在？此外，行政法规授出何种权力，这种被授权力的行使过程或结果是否合法？从概念本身的特殊性来看，行政法规授权到底是国务院通过行政法规这一载体实现具体的权力移转？还是行政法规本身通过条文实现了下级主体在更广范围上的权力被确认？

字面意义上的行政法规授权，甚至可包括行政法规对其他国务院部门授权行为的确认，[6]与法律“授权”表述相比，行政法规中的“授权”表述饱含行政权力移转或权力主体确认背景，但也不排除国家或行政机关向社会组织的授权（通常被表述为“被授权单位”或“授权的机构”）。[7]从现象的角度看，有时还出现“授权”与“委托”并用的场合，如《国有资产评估管理办法》第12条规定。从实际“授权”表述来看，各级行政机关都可能在行政法规中获得授权的空间，如《保守国家秘密法实施条例》第16条第4款规定“中央国家机关、省级机关和省、自治区、直辖市保密行政管理部门作出的定密授权，报国家保密行政管理部门备案；设区的市级机关作出的定密授权，报省、自治区、直辖市保密行政管理部门备案。”同样，也有同级行政机关授权的立法例，如《水生野生动物保护实施条例》第20条的相关规定。而有些“授权”，已不一定是政府部门向政府部门的授权。但“授权”与“批准”的共用，则更倾向于其“委托”的实质定位。此种类型的行政法规授权，已经具化为具体职权行使便利的问题，[8]行政法规授权与地方立法中的“授权”表述在功能上的区别已不明显。

上述这些非典型的授权形式，都属于宏观行政法规授权，但如以此为研究对象，则失之于宽。国务院通过行政法规明文授权（表述）是行政法规授权的经典表现，[9]属于微观行政法规授权，而如只对这种授权现象展开研究又显得过于狭窄。因此，本文关注中观的行政法规授权，也即国务院经由行政法规对权力进行转授或确认从而形成相应权力下放结果的过程，这种过程也是合法性传递的过程。其不仅包括塑造行政主体资格的具体授权，也包括授权某些主体开展“下位立法”资格的抽象授权。毕竟，从备案审查的角度来看国务院也是各类下位地方立法报备的信息汇集地。授权行为合乎上位法，实现了广义上的依法行政，又将上位法中的相应权力再具化为下级主体的行政权或立法权。这种双重性，源于行政法规本身的“立法式”行为和非宪法意义上行使“国家立法权”行为的属性。行政法规或行政立法本身属性的争议性，不同层面的行政法规授权及其表现上的多元性，导致了对行政法规不同授权形式理解上的不统一。据此，需要对行政法规授权的特质、类型甚至合法性都逐一展开分析。

一、行政法规授权的特质与制度演进

行政法规授权并不仅仅作用于行政主体资格的生成领域，行政法规授权本身也是依法行政的“源头”之一。行政法规授权是作为集多重法律地位于一身的国务院构建下级主体行为合法依据完整性的过程，需从“授权”本身及其权力合法性传递的视角来更全面理解行政法规授权。

（一）行政权之传递：相对于法律授权之特质

法律授权与行政法规授权经常出现于“法律、法规授权”的并用语境之中。但行政法规本身属行政立法，行政法规授权自然就属于一种行政权的特殊表现形式。从授权基础来看，法律是代议机关依据民意出台的立法产物，其本身具有民主正当性。法律授权一般注重经由法律这种规范性程度较高的文件，将行政权授予特定的部门，被授权的部门则可通过行政立法或其他行政行为展开活动，而法律授权依据既包括组织法也包括行为法。作为行政法的传统原则，“职权法定”与“依法行政”也从反向昭彰了法律授权的必要性与合理性。但组织法授权更多是从宪法（相关法）意义上而言，属于广义的理解，而行为法授权则更接近行政法意义上的授权，属于常态化理解。而对于行政法规，由于其本身就由行政机关出台，存在以自身抽象行为来证实具体行为合法性的悖论，并可能成为其授权合法性逻辑证成过程的障碍。但作为多数大陆法系国家均存在的现象，行政立法也在践行授权的多元化与开放性。行政法规授权的具体尺度和实际功用有时甚至超过法律授权。行政法规介于法律与地方性法规之间，有时肩负合法性传递的任务。从实质上讲，不管是经由行政法规授予地方以下位法的制定权还是具体行为意义上的授权，都是为了执行上位法的精神或开展行政管理，从根本性质来讲都属于行政法意义上的授权。只不过行政法规授权地方制定下位法，属于以地方立法的方式落实行政管理的任务。

在我国，行政法规制定权的规定，最早源于1982年宪法。其制度前提是“根据宪法和法律”。在此框架下理解，行政法规只能把法律规定的实体权利和义务加以具体化，“执行宪法、法律和最高国家权力机关的决议、决定，规范的事项限于国家行政管理领域”，[10]在2000年《立法法》中，上述意图被分置于该法第56条的两项情形中，执行性行政法规和自主性行政法规开始分流，但依然强调“能自我制定行政规范的事项限于国家行政管理领域”。[11]《立法法》的“分类确权”撬动了原本铁板一块的行政法规制定权限，但行政法规在合法性传递方面则秉承其行政属性。行政法规作为立法所涉的行政管理职权事项主要包括四类：全国性行政工作的领导权（对应《宪法》第89条第3项、第4项、第5项、第15项和第16项）、部门性行政工作的领导和管理权（对应《宪法》第89条的第6至12项）、行政机关的编制审定权和行政人员的任免、奖惩权（对应《宪法》第89条第17项）和行政监督权（对应《宪法》第89条第13项和第14项）。[12]除了《宪法》第89条第1项、第2项和第18项的职权，国务院具有自主立法的权限类别非常广泛。

这些行政管理领域正是行政法规能够启动授权的前提。法国有类似做法，宪法对自主性行政命令和衍生性行政命令均有规定，自主性行政命令基于宪法赋予的立法权限主动自行制定、不以法律为前提。[13]行政法规是否具备特定的法律基础未必是其授权的前提，关键在于其原生授权的领域是否属于行政管理的事项。这种授权符合《宪法》第89条之精神。而对于先经由法律授权再进行行政法规授权的情形，则更显示出权力合法性传递的规范溯源。

（二）国家立法属性：相对于地方性法规授权特质

行政法规相对于地方性法规的最显著区别就是，行政法规（授权）具有国家立法属性，属于全国统一适用的授权形式。行政法规授权也受到上位法精神的影响。但地方性法规授权，源于其制定主体属于地方国家权力机关，同时也基于其存在自主立法空间。《立法法》确认了地方性法规制定可涉及“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”，即所谓的自主性立法，同条第2款还确定了“先行性立法”。这两类法规不是为执行上位法，或暂时没有所谓的上位法，这在某种程度上就造就了在其自身的立法权限范围内进行权力授予的空间。[14]这其中也包括对特定主体授权的特殊情形，比如有些地方进行综合行政执法改革，对这些综合行政执法部门的授权就需要由地方立法来完成，[15]综合行政执法部门也进一步获得了地方性法规的授权，而这些授权并不是可以在地方组织法或国务院编制立法中可以直接完成的“任务”。有些地方的综合行政执法的专门立法或行业性法规承接了《行政处罚法》中“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度”的规定。作为法律《行政处罚法》只是完成了“定向授权”。[16]即便是由法律、行政法规完成了“法律、法规授权的（具有管理公共事务职权的组织）”这种“定性授权”，[17]如不结合行业或地方立法，还是无法确定被授权组织的终极法定权力，因此，地方性法规授权实际上应存在于法律授权或行政法规授权框架内或受上位法精神约束。在“济南明生物流有限公司诉济南市交通运输监察支队案”及其裁判【（2018）鲁0102行初79号和（2018）鲁01行终790号】中，《中华人民共和国道路运输条例》分别在2016年、2019年对县级以上道路运输管理工作的组织领导部门、具体实施部门做了分项规定。如果说《山东省道路运输条例》在2018年还是按照《中华人民共和国道路运输条例》进行规定，那么2020年山东省的地方立法就突破了2019年《中华人民共和国道路运输条例》的规定，先于上位法对机构的统合做了授权规定。2022年《中华人民共和国道路运输条例》做了调整，从而再次实现行政法规与地方性法规在同一问题上的授权表述一致。据此，地方性法规授权一般属于行政法主体意义上的授权或具体授权，使被授权主体成为具有地方意义的“新型授权行政主体”。

（三）我国行政法规授权的制度演进

关于行政法规授权的理论之争，首先需要考察行政法规本身的权力来源与限度，这才能决定其授权是否合乎宪法精神或在合法框架之内。针对行政法规的制定权属性，学界大体存在几类观点。有学者认为，回溯《宪法》第89条产生的初衷以及2000年《立法法》对行政法规制定权的规定，不难发现全国人大在此问题上的态度是将“职权说”和“依据说”做了折衷，即宪法第89条第1项包含有“根据宪法和法律”的表述，被认为是“依据说”的重要参照，而其本身又属于国务院职权的一部分。[18]有学者提出反对意见，认为“授权说”完全否定国务院在未经授权时可进行行政立法，“依据说”则完全否认国务院有权制定创制性立法，失之偏颇，而“职权说”肯定国务院有制定执行性立法和创制性立法的权力，具有较高合理性。[19]还有学者又从国务院作为国家权力机关执行机关的角度出发，认为只是对《宪法》第89条第1项国务院行政法规制定权限的规定作语义分析，或把第89条第1项与第58条全国人大及其常委会的国家立法权放在一起比较分析，得出可承认国务院职权立法的结果，是欠妥当的。[20]虽然在宪法第89条第1项对国务院职权的规定中，其既可以“依据宪法”又可以“依据法律”制定行政法规；但依据现代法治原则，作为最高行政机关的国务院只能“依据法律”，进行相关的“授权立法”，而不能“依据宪法”直接立法或进行授权立法。[21]据此，行政法规授权与行政法规制定权本身一样，一般不具有宪法意义，属于典型的行政法意义上的授权。国务院授权下位主体进行相应立法，其功能相当于国务院在其行政管理事项范围之内的行政授权，经由行政权的行使渠道完成了权力的合法性传递任务。

但问题在于，在《立法法》出台之后没有“亮明”法律依据的行政法规，其立法本身是否属于在“规范行政管理事项”，需要进行具体判断。例如，《物业管理条例》在《中华人民共和国物权法》（已失效）之前制定，导致目前所有物业管理方面的省级地方性法规普遍以《物业管理条例》作为上位法依据。但伴随2020年《民法典》通过，一些相关省级地方性法规开始采取“双依据”做法，弥补了法律依据不足的缺陷。国家立法权本身是全国人大及其常委会的专属性职权，行政法规则是在国家立法权框架内进一步“变现”的制度结果，而部分具有先行性的行政法规则是针对行政管理先期立法的实践探索行为，而当后期出现了上位法时，行政法规又兼具了针对上位法的“执行行为”属性，使权力合法性传递的上位法链条得以补齐，打通了行政法规与《宪法》第89条之间的规范连接。

在法理上，并不是《宪法》第89条所规定的所有事项，国务院都能制定行政法规，它也不能超越全国人大及其常委会的国家立法权。[22]行政法规授权的法理外延也就被限制于相应的行政管理事项。从国务院接受法律授权的角度讲，2000年《立法法》出台时，对于授权立法的规定强调了接受授权的主体不能转授权的原则，实际上也是对所谓“职权说”的一种“反制”。禁止转授权的原则同样适用于我国1984-1985年全国人大常委会和全国人大授权国务院立法的情形。而且2009年6月，全国人大常委会已经废止了1984年对国务院的授权。而国家立法权的回归趋势，尤其是在宪法精神与合宪性审查制度要求日益强化的当下，对行政法规本身的宪法地位及其授权范围的合法性界定，都成为“依宪治国”落实的重要注脚。

二、行政法规授权的类型

相比法律授权，行政法规授权的理论与实践都不甚成熟，其表现形式也与法律授权存在很大区别。作为由行政机关制定的规范，行政法规授权与法律授权的最大区别在于：在确定国务院行政法规的（授权）空间时，需要考虑国家立法权的专属性、国务院的民主正当性、国务院在权力事项上的执行性以及宪法根据的原则性等因素。[23]这种观点更多建基于法律保留原则的考量以及国务院宪法地位的相应表述，并需结合《宪法》第89条的规定和《立法法》第72条对行政法规职权范围的界定。有学者据此还总结了“法律的法规创造力原则”，[24]并指出，为贯彻这一原则，落实全国人大的宪法地位，对于现有的行政法规等，应将没有法律根据的行政法规等尽快上升为法律。[25]就国家层面的立法而言，在专属立法权之外，全国人大及其常委会仍可以制定法律。有些先制定行政法规的领域，往往基于积累立法经验的需求，等待条件成熟则可进一步制定法律。行政法规在立法过程中的授权行为就可能影响条件成熟时法律制定的质量，而这种间接的传导性也可能导致法律制定的合宪性遭受质疑。基于此，行政法规授权类型的研究就显得异常必要。按照授权形式与授权内容，我们可以对行政法规授权作出以下分类：

（一）明文授权与隐性授权

1. 明文授权

明文授权是指在行政法规中带有“授权”明确表述的授权情形。这种授权更多表现为具体部门行政场合的授权，是典型的行政法意义上的授权，具有明确的行政权力转移行使意图，也是权力合法性传递的主要方式。与其他未明确体现“授权”表述的隐性授权相比，明文授权对行政主体资格转移的确认功能更为明显和直接，是规范主义背景下的行政立法授权模式。在现行有效的600部行政法规之中，“授权”一词出现了390次。“国务院授权（的有关）部门”的表述在389次“授权”场合中出现了36次。其又分为几种情况：除上述情况外，还有些是国务院与其被授权的部门中又涉及国务院授权给省级政府实施的权力或者一同行使某项权力，一般涉及自然资源的管理、应急管理、海关管理等；而有些权力已经完全交由省级政府，如《行政区划管理条例》第8条。

2. 隐性授权

隐性授权是指行政法规的条文在实际功能上实现的权力确认或授予。相比明文授权的规范主义表述背景，隐性授权实际上是功能主义在行政法规授权中的具体表现，属于相对客观的授权认定标准。该类授权在没有明确的国务院“授权”表述的情况下，通过行政法规也可以完成对上位法规定的细化，同时实现对具体行政主体的权力确认，这是一种潜移默化的权力行使资格与合法性的传递。如《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第4条规定，公安部、外交部在其门户网站、受理出境入境证件申请的地点等场所，提供外国人入境出境管理法律法规和其他需要外国人知悉信息的权力，该条文实际上也是对《出境入境管理法》第4条第1款“公安部、外交部按照各自职责负责有关出境入境事务的管理”的进一步隐性授权。但前提是公安部和外交部都已经通过法律的规定获得了代表国务院的身份，其“潜台词”是《出境入境管理法》已经进行了“资格确认”，而行政法规授权对“资格确认”进行了权力拓展和明示。

隐性授权不仅可以“承上位法律的精神”，使其更具有可操作性，而且能够“启下级主体的义务”，促进地方治理实现目的解释意义上的“扩权”，但这种抽象意义上的授权也必须局限于行政管理的需要，即前文所称的不能超越“行政管理事项”。如《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第71条第2款的授权表述，“自行车载人的规定，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况制定”。这里没有提国务院作为授权主体的身份，但也必定只能是由国务院将此权力授出。这种具有行政法规落实需要的隐性授权，实际上使行政法规的落实在地方上更具有可操作性，同时也明确了地方上的具体行政主体。有的地方性法规就据此规定“成人驾驶电动自行车只能搭载一名十六周岁以下的未成年人”，全国人大常委会经审查认为虽然行政法规没有明确授权，但省级人大常委会以地方性法规作出的探索性规定，与行政法规精神一致，应当予以支持。[26]这种隐性授权与明文授权的联系在于，其虽没有明确的“授权”表述，但将国务院的行政管理职权通过相应的方式“授予”国务院部门或地方政府，旨在落实《宪法》第89条的精神，也是对国务院行政法规中权力的主体责任落实。

有些隐性授权还需要结合其上位法的精神具体展开，如2009年的《废弃电器电子产品回收处理管理条例》第34条第1款“经省级人民政府批准”“可以设立废弃电器电子产品集中处理场”这里并没有明确被授权主体，但这与作为其上位法的《清洁生产促进法》和《固体废物污染环境防治法》的立法精神并不矛盾，而且省级政府的批准权其实也暗含于国务院在行政法规中的“首肯”。因此，在行政法规授权主体不明的情况下，这种对于具体行政管理权力的“依法”传递，其实是行政管理权力在基层不落空的最佳保障方式，而行政法规在这里做了很关键的“背书”和制度衔接。

（二）概括性授权与具体性授权

1. 概括性授权

所谓概括性授权，一般是指行政法规对下级立法主体自主制定“实施办法”等下位法规范的授权。行政法规概括性授权性条款的表现类型多元。一方面，实践中存在没有法律授权表述就直接制定行政法规的先例，另一方面，作为行政立法，行政法规对上位法的执行和对下位法的“授权”，其实应有所区别。前者是为落实法律，契合其作为最高国家权力机关执行机关的属性；在后者的场合，没有行政法规的授权，而承认地方有权自主立法，则导致这种本应发端于法律的“合法性传递”出现问题，“依法行政”的逻辑会断路。故而，严格将所谓的“概括性授权条款”纳入关注视阈，实际上也是为强调行政法规授权必须在规范的表述模式框架中实现“授权”合法乃至合宪。“实施办法”等是行政法规概括性授权的表现形式，但其本身也保证了行政法规获得更好的实施，“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例制定实施办法”在不同行政法规中反复出现述。而其中有些授权具有前提和行使空间要求，如2005年施行的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第68条，“根据需要”就是典型的条件限定。

但上述授权也都有一种潜在的特征，即都是国务院作为授权主体，而且这里的授权不同于前述隐性授权的特质在于，其属于授权制定更为具体的规范。由于分类标准上的交叉，有些概括性授权也属于隐性授权，重在以国务院立法授权地方立法的形式来实现具体领域职权合法行使的延续性。

2. 具体性授权

具体性授权是指行政法规可以通过拓展权限或其适用范围来实现对特定主体的授权，其与概括性授权的区别就在于其属于具体行为层面的授权，属于“授权次级决策或执行”的情形。比如1999年施行的《基本农田保护条例》就明确省级人民政府可根据当地实际情况，将其他农业生产用地划为保护区，这种授权情形的行使目的在于扩大保护区范围，以契合《农业法》和《土地管理法》的上位法实施的需要。还有一些授权，是有关行政法规适用范围决定权的授予，如省级政府根据地方实际情况，可以决定某些行政法规适用于本行政区域内的特殊群体或特殊事项的管理，[27]这种权限实际上倾向于解决行政法规适用效力的延伸空间问题，基于扩大权益保护受众之目的。这种具体性授权解决的是规范的效力范围问题，也属于对法规范适用范围的调控，通过行政法规实现了对地方政府行使行政管理职权时面临的“最后一公里”难题，是隐含于行政权力具体行使中的必然延伸，其核心在于国务院对省级政府决定权的确认，但有时又需要行政法规的特别授权表述，以彰显特殊领域行政权力向下传递至细枝末节的立法态度。

三、行政法规授权之监督机制

如前所述，行政法规在行权前提上必须考虑国务院作为最高国家权力机关执行机关的法律地位，而合法性监督包括围绕授权行为过程合法性所进行的一系列的监督环节，其既包括备案审查，也包括执法检查等手段。行政法规在这种权力传递中扮演的角色也首先应该是合法的权力传递依据。其中，“明文授权”更加偏重具体行为合法性（依据）的传递，而概括性授权则更注重下位立法行为合法性传递的功能实现。隐性授权和具体性授权则满足具体行为和抽象行为合法性传递的特殊需求。但行政法规授权毕竟不同于法律授权，在合法性监督上也有其面临的特殊问题。

（一）行政法规授权合法性监督的必要性

1. 行政法规授权的权力基础薄弱

行政法规授权的特殊性明显，但法律授权对其明显具有优位性，有上位法依据的行政法规授权和无直接上位法依据的行政法规授权必然也有区别。有时行政法规授权容易受到上位法变化的影响，《行政机关公务员处分条例》第33条是对《中华人民共和国人口与计划生育法》第42条规定的细化，2021年《人口与计划生育法》修改，导致有对有关行政法规进行清理的必要。这种情形在近年来全国人大常委会的备案审查中发现较多，尤其是生态环境保护、食品安全领域的一些立法修改。另外，从上述行政法规概括性授权的情形来看，虑及授权依据，如果说行政法规对“依据宪法”与“依据法律”有定分的话，那么地方立法对于行政法规与法律的“双上位法”的授权依据关系是否也应有区别？[28]如果法律发生变化，行政法规授权是否依然可以存在？

2. 行政法规授权的过程亟待监督

除法律之外，行政法规对地方主体的授权及其相应的行为结果是否具备合法性，亟待判断。而行政法规一旦做了授权表述，接受其授权的主体在具体做法上其实也应有所区别。如2022年施行的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第54条对无固定经营场所摊贩管理的授权规定。各省均有相应的暂行规定，导致该授权规定落实的程度有限。2023年3月广东省人民政府办公厅以粤府办〔2023〕3号文件的形式印发了《广东省促进个体工商户发展实施办法》，在落实《促进个体工商户发展条例》授权性条款的同时，也间接落实了前述的《市场主体登记管理条例》第54条。[29]这属于以文件落实行政法规，需要对文件的相应内容进行备案审查。这实际上就是前文所述及的非具体行为授权场合的合法性传递判断或合法性监督问题。可见，这类行为中蕴含的权力合法性传递问题也是当下行政法规授权领域应该重点关注的肯綮。

（二）行政法规授权监督机制面临的困境

对于行政法规实施而言，最主要的监督方式应该是来源于党和国家监督体系中的人大监督和行政监督，而目前人大监督采用较多且针对性强的方式应属备案审查和执法检查。两者的区别在于，执法检查更多关注的是执行层面，是对行政法规本身的关注，而备案审查关注的不仅仅是行政法规与上位法的关系，更是对与行政法规相关的下位法内容之延伸关注。从反馈机制来看，备案审查能引发的反馈机制和解决机制较为“彻底”，可能是下位法违反上位法时被撤销，也可能是对被授权主体不作为时的“纠偏”。

比如，以备案审查为例，相比其他法规而言，行政法规是当前备案审查中最高位阶的审查对象。[30]以环境领域的立法引起的备案审查为例，2020年以来先后通过的《长江保护法》《黄河保护法》《青藏高原生态保护法》，都带动了相应领域的行政法规的备案审查。对这类情形主要通过专项清理或集中清理来完成。还有些行政法规制定则存在时间较早但清理不畅的问题。从目前的体制来看，已经基本不符合实际情况，需要开展“打包监督”。从我国现行有效600件行政法规的分布情况来看，1950-1959年通过且未修改的行政法规仍有7部，1960-1969年通过且未修改的行政法规有2部，1970-1979年通过且未修改的行政法规仍有4部。而从其他年份的行政法规规定来看，不合乎现行政治体制或法治体系规定的内容也有存在。而从更多概括性授权的条款来看，行政法规概括性授权其衍生出的下位法制定权，势必产生授权本体法与依授权制定之法之间的合法性关联判断。

（三）行政法规授权监督制度的完善

1. 强化对授权表述合法性的监督

通过集中清理不合法的授权表述，实现行政法规授权模式及其分类表述机制的相对统一性。而根据隐性授权的发展趋向，则主要是根据其具体表述需要，进一步强调隐性授权能否向明文授权表述发展，并对一些特殊时代的行政法规结合备案审查的方式展开清理。2023年《立法法》增加第116条，对包括行政法规在内的各种规范性文件的清理做了规定，其制度前提正是备案审查。在2008年最早出现的《国务院关于废止部分行政法规的决定》中，国务院对两种情形做了区分，即“废止”和“宣布失效”，其中前者针对的对象为“主要内容被新的法律或行政法规所代替”，后者则针对“适用期已过”或“调整对象已经消失”的情形，必要时开展集中清理，以保证行政法规授权在权力合法性传递中的整体合法性联动效应。2023年全国人大常委会通过的《决定》对“集中清理”亦有专门规定，主要清理事由包括“不符合、不衔接、不适应法律规定、中央精神、时代要求的规定”。

2. 加强对授权过程的监督

就概括性授权而言，其审查权集中于全国人大及其常委会，尤其是作为常设机构的全国人大常委会，其本身既是法律的制定主体或授权主体，也是行使宪法实施监督权力或合法性审查乃至合宪性审查的主体。这种审查更多表现为对行政法规在授权过程中是否秉承上位法规定、原则或精神展开，是否符合党中央的重大决策部署和国家重大改革方向，是否超越权限，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务以及授权采取的措施与其目的是否符合比例原则。

行政法规的授权界限在哪里，何种情况下不可在法律有授权的情况下再进行行政立法的授权，需要明确。从实质讲，一方面这是授权本身是否必要的原则性问题，其证成可结合地方或部门的实际（立法或制度细化）需求而进行。而如果接受委任的行政立法没有将委任的任务完全实现而又转授，这种未（完全）实现是否合乎法律委任的精神，也需考量。对冠之以“实施类”名称的行政法规，由于其本身的实施性，更多是为贯彻法律的实施，这类行政法规也不因法律有授权而获得转授权的可能。在其他行政法规中，如存在上位法表述，则通过对上位法及行政法规的条文比照，并结合是否存在专门法律授权条款来决定其转授权的合法性。在存在上位法且有专门法律授权条款的行政法规中，要考虑该行政法规是否按照授权的目的、内容及程度进行立法或进行必要的转授权，只要不超越法律的授权范围，都不应被确定为无效。另一方面则关乎通过委任或转授的方式“下放”权力的过程是否合法的问题。被授权立法总体上属于执行性立法，但其中可以存在“制定有关权利义务的条款”，但只能在行政法规允许的范围内增设新的权利义务规定，这与地方的创制性立法、自主性立法或先行性立法都存在不同。[31]

从备案审查角度讲，这种转授易导致审查依据的不明确和法律体系内部规范关系的紊乱。从理论上来看，这关涉授权立法行使限度的设置。在法国行政法中，宪法委员会使用行政法院使用过的“立法懈怠”概念，对立法权限配置“下游”阶段的权力行使过程展开审查，主要关注立法权限和执行性行政立法条例权之间的过渡点。根据立法权的行使程度，宪法委员会审查议会是否充分监督了这一立法事项“移交”过程，以实现立法与行政立法规范间的合作。[32]在我国，作为享有备案审查权的全国人大常委会，一方面可以关注行政法规所授之权是否源于其职权，即源于国务院职权立法的权力才能够成为下一步开展行政法规授权的权源，另一方面作为同样享有对地方性法规备案审查权的主体，全国人大常委会还可对接受行政法规授权的地方性法规是否抵触行政法规展开审查。这种集中两权于一体的特点，使得全国人大常委会对于“授权立法懈怠”的情况有至高权重的发言权，得以统观并同等“定论”。这实际上是经由执法检查而引起的备案审查。

如果存在行政法规在制定中针对具体立法事项的不作为，则可以通过备案审查来解决这种行政立法不作为的问题，还可通过执法检查或参照上述“立法懈怠”之审查机制，倒逼其尽快采取相应立法。而对于未列入被授权主体行列的机关通过的立法或文件，则不宜直接以行政法规授权的意图或直接“任务”来对照审查，应以一般立法或其他规范性文件接受审查的标准来判断，保证行政法规授权背景下的立法或文件的差序格局，造就更统一的立法体系或“立法—文件”勾连体系。

余论

前述对“行政法规之于法律”这一问题进行了理论阐释，而确保行政法规授权符合法律精神，还需结合行政法规“对下”授权具体情形及其合法性展开分析，从而全面判断行政法规“起承转合”是否符合宪制与基本法律原则。为形成依法行政的完整闭环，可通过以下方法实现对行政法规授权的下位立法予以规范：其一，对于没有上位法依据的行政法规，则可视其为行业管理需要的自主行政法规，按该事务本身的属性决定其是否需要全国统一化管理，还是央地共同财政事权涉及的事项，进而确定是否需要经由地方再次开展细化立法，这种类型的行政法规属于现行有效行政法规中的主流。其二，未经行政法规概括性授权而制定的地方立法，则需按照文义解释、目的解释等方法或比例原则等维度展开审查。如地方立法或文件突破了全国统一化管理的最低标准来规避行政法规的适用，则应采取撤销或废止的方式予以处理。如自主性行政法规存在授权条款，则按被授权主体是否明确来决定立法的形式，而对于以后同类授权条款的设计，则考虑以授权次级政府为主要方式，即主要以制定规章或其他行政规范性文件来落实行政立法。

【注释】

本文系国家社科基金项目“中国式现代化视域下宪法文明新形态研究”（24VRC013）的阶段性成果。

[1]该概念在现行有效行政法规中，最早出现于2005年施行的《财政违法行为处罚处分条例》，现行有效的行政法规中“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的”表述出现了11次。

[2]根据《审计法》第10条的规定，审计机关的派出机构可以成为“授权行政主体”，这是2006年《审计法》修改之后增加的内容。但《财政违法行为处罚处分条例（2004）》在《审计法》修改之前先规定了“审计机关的派出机构，应当根据审计机关的授权，依法对财政违法行为作出处理、处罚决定”。

[3]1989年《中华人民共和国集会游行示威法》第35条第2款规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法制定实施办法。”而根据该法第35条第1款，由公安部制定并经国务院批准的《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第31条再次规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据《集会游行示威法》制定的实施办法适用于本行政区域；与本条例相抵触的，以本条例为准。”此处的行政法规授权与法律授权在实际内涵上相差无几，是一种限权式的权力传递。

[4]有学者专门对法律授权制定实施细则机关的前提下而行政法规却进一步作出不同授权的情况展开研究。参见刘莘：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。但从实际的立法修改状况来看，这种状况正在减少，这说明上位法授权对下位法转述授权的优位性。

[5]国务院《优化营商环境条例》《物业管理条例》均是其适例。

[6]如《集会游行示威法实施条例》第7条第2款公安部对省级公安行政机关在集会游行示威管理中的授权。有些国务院部门授权未表明被授权主体的级别，如《国际海运条例》中的“其授权的地方人民政府交通主管部门”。至于国务院部门层面的具体授权，实际上则俨然已转化为权力行使主体的变化。

[7]如《证券公司监督管理条例》第55条第1款规定。

[8]参见谭波：《行政授权与行政委托：衍生性权力的法律规制》，载《当代法学》2022年第6期，第79-80页。

[9]按照有些学者的看法，这里的特别“法条授权”才属于“行政授权”，而“法律、法规授权的组织”属于“法律授权”的范畴。参见李德旺：《作为职权转移机制的行政授权》，载《法学家》2023年第3期，第169页。

[10]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第243页。

[11]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第382页。

[12]参见郑淑娜主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，中国民主法制出版社2015年版，第178页。

[13]参见门中敬：《行政保留研究》，中国社会科学出版社2019年版，第29页。

[14]关于“先行性立法”“自主性立法”的界定及其与“创制性立法”的外延关系，存在争议，有学者认为并不是所有的“自主性立法”都属于“创制性立法”，也不存在“创制性立法=自主性立法+先行性立法”的公式，参见曹瀚宇：《地方创制性立法研究》，中国社会科学出版社2023年版，第44-45页。

[15]参见谭波、赵智：《论市场监管权与综合行政执法权之协调》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2023年第3期，第84页。

[16]谭波：《行政授权与行政委托：衍生性权力的法律规制》，载《当代法学》2022年第6期，第83页。

[17]同上注。

[18]参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第254-255页。

[19]参见谢立斌：《论国务院的职权立法权》，载《政法论坛》2018年第6期，第108页。

[20]参见王贵松：《国务院的宪法地位》，载《中外法学》2021年第1期，第204页。

[21]参见莫纪宏：《论行政法规的合宪性审查机制》，载《江苏行政学院学报》2018年第3期，第126页。

[22]参见郑淑娜主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，中国民主法制出版社2015年版，第178页。

[23]参见王贵松：《国务院的宪法地位》，载《中外法学》2021年第1期，第221页。

[24]按照我国台湾地区学者陈新民的总结，依法行政原则涵盖规范创造力原则、法律优越原则和法律保留原则三个方面，参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局2015年版，第89页。

[25]王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期，第128页。

[26]参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》第四部分“开展纠正处理工作的情况”之“（四）支持制定机关开展探索创新”。

[27]《社会保险费征缴暂行条例》第29条规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据本地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内工伤保险费和生育保险费的征收、缴纳”。

[28]但有些授权也具有“双依据”的属性，如2009年施行的《规划环境影响评价条例》第35条规定。

[29]《促进个体工商户发展条例》第38条规定，“省、自治区、直辖市可以结合本行政区域实际情况，制定促进个体工商户发展的具体办法”。

[30]郑磊、赵计义：《备案审查年报事例覆盖对象类型研究——再评2019年备案审查年度报告》，载《法治现代化研究》2020年第5期，第80页。

[31]参见曹瀚宇：《地方创制性立法研究》，中国社会科学出版社2023年版，第49-50页。

[32]王蔚：《法国法律保留的功能变迁：从立法权配置到法秩序“宪法化”》，载《浙江社会科学》2023年第9期，第57页。