一、概念和地位

在澳大利亚，司法审查可以分为两类：一类是普通法上的司法审查；另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所享有的司法审查权，它们根据普通法的一般原则对政府的行政行为进行审查；后者是指普通法院根据特别的司法审查法（即1977年《行政决定〈司法审查〉法》）而非普通法对政府行政行为所作的审查。

在澳大利亚，司法审查是公民受政府机关不公正对待时寻求权利救济的几种方式之一。但由于费用和时间等因素，公民可能只是在不能采取其他途径才诉诸司法审查；而且，实际上，大多数对行政行为的不满都是通过法院以外的途径解决的。尽管如此，与其他途径相比，司法审查对行政被侵害人而言，仍是最有权威、最有效的方式之一。

二、司法审查的理由

在澳大利亚的普通法上，法院可以基于以下理由裁决行政机关行为违法：（1）违反自然公正原则（denial of natural justice）；（2）越权无效原则（ultra vires）；（3）管辖权错误(jurisdictional error)；(4)案卷表面错误（error of law on the face of the record）。现分述于下：

1、违反自然公正原则

自然公正原则，是一项来自于自然法的普通法原则。在美国，类似的原则是规定在联邦宪法修正案第5条和第14条中的“正当法律程序条款”，即“未经正当法律程序”，不得剥夺任何人的“生命、自由或财产”。尽管英国和澳大利亚没有这样的宪法规定，但澳大利亚与英国一样，自中世纪以来，普通法已经要求高等法院、低级法院及其类似机构，必须遵循“自然公正原则”，采取一个公平的听证程序。以后，准司法裁判所和行政机构也被要求遵循这些制度。不管中世纪的“自然公正原则”是指什么，现代行政法经过漫长的历史演变，已经使“自然公正原则”形成了特定的含义。它包括两项基本规则：听证规则和反对偏见规则，而这两项规则，是为确保在作出影响个人权利或其他利益的裁决时必须遵守公正程序而发展起来的：听证规则（即听取双方的辩解）：裁决者必须给权益受到裁决不利影响的人一个听证的机会；反对偏见规则（即任何人不得在自己作为当事人的案件中充当法官）：裁决者必须与所受理的案件没有利益牵扯或没有偏见存在。

2、越权无效原则

行政法上的越权，是在19世纪中叶为确保铁路公司、独立法定机构及类似的各种机构在法定权限内行使权力而逐步发展起来的。以后，它被作为控制公共机构行使行政权或委任立法权的手段，接着，它与国王特权令状中的执行令(mandamus)和衡平法的救济手段――禁制令（injunction）相联系，如今它又与宣告令（declaration）密不可分。在这一原则下，公共机构作出决定不得超出它被授予的权力的范围，即公共机构行使无论是法定的或是自主的权力（即自由裁量权）时，都必须符合法律。澳大利亚行政法上的越权，主要包括下列两类：

一是狭义的越权：狭义的越权，指公共机构在行使公权力时，在实质上或程序上超越其字面上的法定权力的内容。它具体包括下列两种情形：

（1）实质性越权。即公共机构只能实施法律明文授权的行为，以及“立法机关已授权的附属性或间接的行为……”。公共机构行使公权力的行为处于权限之外，或甚至不属于“附属性行为”，将被视为越权而构成无效。例如，法律规定某一地方议会只能经营电车而它经营了电车和公共汽车业务会被裁决为越权；同样，法律授权某一地方议会设立“公共浴室和洗衣房”，而它却只建立了洗衣房，这一行为也会被认为越权。普通法原则和制定法解释的推定在认定实质越权这一问题上是非常重要的，这些重要的推定包括：超越法院的管辖权；剥夺公民的财产而未予补偿；未经议会授权而擅自征税；剥夺公民普通法权利；王权法定等。由于立法机关日益趋向于授予行政机关广泛的自由裁量权，因此涉及实质越权的案件比较少见。

（2）程序性越权。法律将权力授予公共机构时，可能同时规定了行使该权利的程序。被授权法定机构如未能遵循这类程序性要求可能被裁决为越权，但越权与否取决于这种程序是强制性还是指导性的。未能严格遵守强制性程序要求一般将导致行为无效；而未能遵守指导性程序要求通常不对行为的后果产生影响。在确定制定法上的程序要求是强制性或是指导性的，以及确定违反这些程序要求的后果时，法院寻求通过解释制定法中的措辞来弄清立法机关的意图，并考虑制定法的结构、一般目的及特定案件的情形。相关因素主要包括：所涉事项的性质、程序要求的重要性、确定程序要求的强制性与否可能造成的不便或不公正或对公共利益的其他影响等。

强制性程序和指导性程序之间的划分，依该程序与公民权利的密切程度而定。一般而言，因行政权行使可能给公民权利和利益造成不利影响而规定的，对公民有利的和保护性的行政程序，都设定为强制性程序，相反多为非强制性程序。因此，如公布即将实施的行为、向特定机构事先咨询、给予听证机会、说明裁决理由、给予上诉权等，都被列为强制性程序。

但强制性或指导性程序要求的区别及其不遵守程序要求的后果，有时不是显而易见的。因此，即使有的强制性程序要求被违反也不必然导致行为无效，如违反程序情节轻微或是违反非实质性程序就不一定构成行为无效；再者，在有些情况下，部分违反强制性程序要求可能导致部分行为无效，如在作决定前未事先向特定机构的某些成员征询意见，可能导致决定对未征询意见者无效而对其他人仍有效。另一方面，在有些情况下，对指导性程序要求的重大违反也可能导致行为无效。

澳大利亚法院曾经明确否定了这两种程序要求的严格界限，并表明不遵循法定程序要求的后果并不是仅仅根据它的强制性或指导性来确定，而是根据对制定法中的措辞、范围、宗旨的解释而阐明的立法机关的意图、程序要求的性质及其在制定法中的地位、不遵守程序要求的程度和严重性等来确定。

二是广义的越权：广义的越权，指公共机构在缺乏法定标准时，滥用自由裁量权或不行使自由裁量权违反了法院规定的标准的行为。

广义的越权无效原则的基础与议会主权原则和法治原则相联系。法院认为，无论立法机关授予公共机构权限时使用的措辞有多宽泛，其意图都是要求被授权者依法行使职权，而法院则必须使这种意图付之实施，但“依法”这一重要的措辞包括依照法院自身根据其对立法意图的理解为弥补立法真空而规定的标准或限制；再者，要求公共机构遵守这些标准，有利于法院将其注意力放在对公共机构行为的合法性的监督上。法院认为，自由裁量权上的越权基本可以分为两大类，即滥用自由裁量权和懈怠行使自由裁量权。

第一，滥用自由裁量权。包括下列情况：

（1）不符合法律规定的目的，即为了取得授予自由裁量权以外的目的或目标而行使该自由裁量权，将构成越权；

（2）作了不相关的考虑，即公共机构在行使自由裁量权时，要注意制定法明示或隐含的各种限制事项，排除不相关因素的考虑，否则构成越权；

（3）不合理性，即如果制定法明确要求“合理地” 或基于“合理事由”行使自由裁量权，或如果存在有“合理的理由相信”的事态，法院可以对公共机构行使职权的行为进行审查，以确定制定法要求的合理性目标是否得到满足；

（4）不确定性，即如果授权法明示地或隐含地要求公共机构的行政决定或文书必须具有确切的含义并能切实执行，否则行政决定或文书是无效的；

（5）缺乏证据，即公共机构在没有证据的情况下作出的行政决定，或在依已有证据本不能合理地作出行政决定的情况下作出的行政决定，是无效的行政决定。

第二，懈怠行使自由裁量权。懈怠行使自由裁量权不能被理解为一种狭义的不作为，它包括下列情况：

（1）不适当地适用政策或规则。即具有法定自由裁量权的公共机构有义务根据个案的具体情况行使自由裁量权，而不应不顾个案的具体情况机械地适用政策或规则。

（2）在行使自由裁量权时听命于他人。即具有法定自由裁量权的公共机构通常应独立地行使其自由裁量权，不得听命于他人或迎合某些机关的意志。

（3）再授权。即在未经法律授权的情况下，公共机构或官员将其自由裁量权再委托给他人。

（4）通过合约限制公共利益方面的自由裁量权的自由行使。即具有法定自由裁量权的个人或公共机构通过签订合约或采取任何与其权力的正当行使不相符或放弃职责的行为。

（5）不容否认（estoppel）。即具有法定自由裁量权的个人或公共机构依据不容否认原则阻止自由裁量权的自由行使。

3、管辖权错误

与越权原则一样，管辖权错误也涉及超越法定权限问题。但从历史上看，“vires”（权力）一词属于适用于行使立法权和行政权的非司法机关，而“jurisdiction”（管辖权）一词则适用于行使司法权或准司法权的低级法院或裁判所。传统上，管辖权错误是指，当一个裁判所不在其法定的范围内行使其管辖权时；或管辖权所依赖的法定事实或情形不存在――即管辖权存在的法定前提条件未得到满足时，却行使了管辖权。另外，当法定前提条件已经具备，裁判所却拒绝行使管辖权，这同样属于管辖权错误。

4、案卷表面错误

案卷表面错误作为一种司法审查的理由，起源于17世纪的英国，在19世纪下半叶后不再适用。但在1951年，英国高等法院分庭（divisional court）对之恢复了适用，而且法院的裁决得到了上诉法院的支持。自此，在英国和澳大利亚，它一直是司法审查中的一个理由。这种理由包含了两项内容：（1）必须是法律错误的一种而不仅仅是事实错误；（2）必须是明显错误，即必须反映在裁判所的案卷中。

三、司法审查的救济手段

没有前述的司法审查的四种理由，司法机关无法发动司法审查；而虽有司法审查的理由，但法院没有司法审查的手段，司法审查同样不能奏效。在澳大利亚，最常见的救济手段是公法中的特权救济如禁止令、调卷令和执行令，以及私法中的救济如禁制令和宣告令。

1、禁止令和调卷令

禁止令(prohibition)和调卷令(certiorari)是特权救济的两种手段，起源于御前会议（Curie Regis）和后来的王座法庭维持下级法院和裁判所采取的方式。禁止令主要是针对下级裁判所作出的一种特权令，要求裁判所不得开始听证或继续听证；或不使裁判所在没有法定裁判权情况下作出的裁判生效。因此，禁止令主要在于干预悬而未决或未完成的程序。如果裁决已经作出，上级法院应以调卷令方式调取案卷，审查其是否拥有司法权或是否具有明显的法律错误。禁止令与调卷令的主要区别是：禁止令通常适用于比调卷令更早的案件处理阶段。具体而言，禁止令适用于裁判所尚未作出最终裁决时，其效力在于阻止裁判所进一步作出决定；而调卷令要等到最终决定作出后方可适用，其效力在于废止那些已经作出的决定。

法院适用禁止令和调卷令，主要依据自然公正原则和管辖权错误进行审查；此外，调卷令还适用于非管辖权的案卷表面错误的案件。虽然在英国，禁止令和调卷令可以基于广义的越权无效原则作出，但在澳大利亚，法院不一定照办，特别是在可适用执行令和宣告令时更是这样。

2、执行令

执行令(mandamus)是高等法院根据利害关系人的申请促使公共机构或官员行使法定义务的一种命令。它在澳大利亚的适用要比英国更为广泛，部分原因可能是由于高等法院行使这种方法受到联邦宪法（第75条第五款）的保证。此外，对执行令在专业方面的限制没有像禁止令和调卷令那样严格：特别是，申请执行令不仅可以向有司法权的机构提出，也可以向行使部门管理权、行政权和司法权的所有公共机构提出，但条件是这些机构具有公共管理职能。执行令所要求履行的法律义务，主要来自制定法或授权立法的规定，但也可能来自普通法的条文、特权、宪章或习惯。在澳大利亚普通法的司法审查中，执行令一般用于下列情况：

（1）某一公共机构没有履行法律要求履行的职责时，执行令便督促其履行该义务。这是最常见的一种情况。例如，执行令可用于督促民航局长根据《民航管制法》颁发特别许可证；执行令也可用于督促地方议会正式批准规划或执行裁判所批准建筑申请的裁决等。

（2）适用执行令最重要的情形，是督促某一公共机构或裁判所合法地行使法律赋予其的自由裁量权或管辖权。当制定法赋予某一公共机构或裁判所某项自由裁量权或管辖权时，通常也会规定公共机构或裁判所有责任按一定的方式行使该项权力。如裁判所未根据法律行使管辖权或误解了管辖权的性质而出现了管辖权错误，执行令便可督促其行使管辖权。同样，如某一公共机构因不正当适用了某一政策或规则或在行使自由裁量权时听命于他人，从而未能依法行使其自由裁量权，则执行令也可督促其依法行使管辖权。

（3）当公共机构为了一个不适当的目的或不相干的原因行使自由裁量权，执行令同样适用。执行令在这一领域的适用确有疑义，但法院坚持认为：滥用自由裁量权会使公共机构的决定出现越权或无效。因此，从法律意义上说，并没有真正地行使自由裁量权，法院以执行令督促公共机构正确依法行使裁量权，正是要求履行一种正确的法定义务。

（4）执行令还可以用于行政裁判所。当行政裁判所在行使管辖权中出现适用法律错误时，这样的错误会导致其管辖权错误并致使决定无效，执行令可督促行政裁判所依法行使权力。

（5）执行令还适用于违反自然公正原则的案件，因为违反自然公正原则的决定是无效的。

3、禁制令

禁制令（injunction），最初是大法官法庭为禁止非法行为的实施、再犯或延续而颁发的一种命令。禁制令的典型形式是预防性禁制令――一种指导被告不得从事某一特定行为的消极的命令；但它也指强制性的命令――要求被告履行某一特定行为的积极的命令，尽管这种禁制令相对较少，特别是在公法领域（类似情况可适用作为特权救济手段的执行令）。禁止令还可以分为长期禁制令和临时禁制令：长期禁制令是指在诉讼终结时颁发的命令，用以最终确定当事人的权利义务；临时禁制令是指在诉讼前所作的命令，用以保持审判程序的正常进行。禁制令是强制性的救济方式，不遵守禁制令的被告将承担藐视法庭的责任。

禁制令主要是一种保护衡平法上的权利和财产权的手段。尽管禁制令现在仍然主要是私法救济的一种方式，但一直被用于对付违反公法的行为。在公法范围内，禁制令用来减少或阻止公共机构对公民权利的干预，而不管其具有私人性质或是具有公共性质。禁制令在公法范围内的适用有许多优点：它比特权救济更具有灵活性且较少会有诉讼技术上的问题；它适用于公共机构或非法定的机构，不受这些机构所行使权力的性质或职能的影响；它可以基于违反自然公正原则、越权原则、管辖权错误原则而颁发。但禁制令也有其不足，由于它是一种私法救济手段，其对原告的资格要求比作为公法救济手段的特权救济更严格。

4、宣告令

宣告令（declaration）是上级法院对原告和被告法律地位所作的一种有效力的宣示。与上述主要行政法的救济手段不同，宣告令是非强制性的，它仅仅是宣布双方当事人的法律地位。与禁制令不同，宣告令不存在临时形式；而与禁制令相同，宣告令较少存在诉讼上的技术问题。它可用于监督公共机构或法定机构的各种权力包括立法权的行使。

在英国，并不是所有的法院当然地具有宣告权。1965年英国《最高法院规则》第15条、第16条和第27条，明文授予英国最高法院的宣告权。而在澳大利亚，所有的司法权当然地包括宣告权。如新南威尔士州1970年《最高法院法案》第75条规定：任何诉讼都不得公开反对其仅仅是宣告性裁决的命令，法院可以制定约束力的权利宣告令宣布是否执行相应的救济手段。

注释

S.D.Hotop. Principles of Australian Administrative Law(6th ed) (Sydney: The Law Book Company Limited, 1985), pp.168-267.

不容否认原则，在英国衡平法上，是指行为人由于其言行而自受约束，不得自相矛盾，作相反的主张。否则如允许其否定自己先前的言行，则会给他人造成损害。

S.D.Hotop. Principles of Australian Administrative Law(6th ed) (Sydney: The Law Book Company Limited, 1985), pp.268--325.

胡建淼著：《比较行政法――20国行政法评述》，法律出版社，1998年版，第640页。

S.D.Hotop. Principles of Australian Administrative Law(6th ed) (Sydney: The Law Book Company Limited, 1985), p.277.

自1998年起，民航事务划归交通和地区事务部管辖。

文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/24