论指导性案例的效力
关键词：应当参照效力；事实上的拘束力；准法律权威；同案同判；司法的构成性义务
一、导论
在最高人民法院进行的所有改革措施中，2010年推出的案例指导制度改革并非其中最重大的改革，反而是其中相对比较小的一项改革。就其推出以来的实际运行效果而言，所谓的“指导性案例”不过是在最高人民法院现有的司法解释体系中增加一种效力相对模糊且效力较低的、以“案例”形式呈现出来的“指导细则”而已。但与2010年以来所有其他更为重大和根本的司法改革措施相比，案例指导制度所受到整个法学界主动的关注和评论，可能却是最隆重和热烈的。早在该项制度正式颁布之前，法学界已经围绕该项改革的可能性方案与意义展开了热烈的探讨；该项制度颁布后，指导性案例已经成了法学研究的一个热得发烫的议题。
本文深入分析围绕着指导性案例效力问题的各种理论争论，进而试图指出，作为一项改革措施，案例指导制度的出台恰恰是对我国现有司法体制之弊端深刻反思的结果。它对陈旧却强大的主流法源观，即“依法裁判意味着，除非法律明确授权，否则司法先例不能成为独立法源”，提出了根本性的挑战。然而，这一挑战在案例指导制度改革中是隐含的，而不是明示的；甚至关于指导性案例效力问题的相关规定，还有意地想掩盖这一点。与此同时，在理论研究层面，即便是对案例指导制度提供最强有力支持的两种理论――即对指导性案例“应当参照”效力进行正当化论证的“事实上的拘束力说”与“准法律权威说”，都忽略或回避了制度改革背后的根本理论问题，将主要的工作重点放在了案例指导制度与既有体制逻辑的兼容性上。然而本文认为，对于一项改革措施而言，其终极的正当性，乃在于此项改革措施对旧体制的“病症”而言是“对症下药”的；相比之下，改革措施与旧体制的兼容性问题是第二位的。
由此带来的一个结果是，案例指导制度改革既开放了未来司法改革的可能空间，同时又使得这个被激活的空间有被重新关闭的风险。有学者形象地将此种风险概括成：“一个功能上无效的东西却收获改革的红利”，“用新的东西来维持旧的东西，通过改革来维持不改革”的“新瓶装旧酒”。这最终将在更深层面掏空改革的正当性基础。
本文则尝试在法的基本理论层面对既有的主流“法源理论”提出挑战，强调立法和司法在制度上的两分，并不能必然意味着“除非法律明确授权，否则司法裁判不能成为独立法源”；同时进一步强调指出，“同案同判”原则乃是司法的本质属性，因此必然要求司法“先例”在司法裁判中承担构成性的功能，而此种构成性的功能必然要求“先例”具有某种实质性的法源地位。本文认为，相对于最高人民法院的许多其他改革措施，案例指导制度鲜明地传达出最高人民法院对“同案同判”作为司法之基本原理和内在结构的探索和领悟。但这种探索和领悟仍然是过于微弱而谨慎的，需要通过法学理论层面的论辩给予肯定和鼓励。
本文因此不是一篇简单地为案例指导制度进行辩护或者对其进行批判性反思的论文。本文的主要工作是，在“认知理解”与“政策工具”两个层面分别对案例指导制度进行相对独立的观察，在“认知理解”层面阐释案例指导制度所隐含的同案同判原理的重要性，并在基本理论层面确认其作为司法之基本原理与内在结构的地位；在“政策工具”层面则批判最高人民法院的保守性，指出现有改革措施虽是一个不错的开局，但毕竟没有贯彻“同案同判”的司法原理，因此仅仅在“过渡性措施”的意义上具备语境中的合理性。就此而言，在认知理解层面，本文既为案例指导制度改革做了一个坚定的辩护，同时在政策工具层面，对案例指导制度改革的保守性提供了严厉的批评。最后，本文以案例指导性制度为例，讨论了过渡时期法理论论辩对于观察、理解和评价法政策措施的重要性，探索了过渡时期法理学研究的一般方法论问题。
二、认知理解与政策工具的层次区分：方法论的初步交待
正如前文所揭示的，恰恰由于案例指导制度在“政策工具”和“认知理解”两个层面所呈现出来的不同面貌和效果，因此自该项改革措施公布以来，在司法实务界和法学理论界，得到了完全不同的反馈。相对于法学界而言，司法实务界对指导性案例的态度相对冷静和务实得多。许多法官都在质疑案例指导制度的现实作用――在他们看来，案例指导制度既没有对他们的工作提供更大的帮助和便利，同时也流于形式。司法实务界和法学理论界对指导性案例的这两种“内冷外热”的态度，促使我们区分出认知理解和政策工具两个层面的观察视角，并将其作为观察、分析和评价案例指导制度的基本理论框架。
理想的改革措施，最好能够实现政策工具与认知理解两个层次的统一。认知理解层次的突破往往构成了整个改革的基础，而政策工具层次的具体措施则是认知理解的贯彻和落实。但是在特殊的改革语境下，政策工具层次和认知理解层次却又可能发生错位和偏差。这是因为，最终决定和影响政策工具选择的因素，除了认知理解层面上对要解决之问题的分析、对现有体制弊病的认识、对改革目标的准确理解和定位等因素外，还涉及可选政策工具的范围、决策者所处组织之结构与样态、意识形态的限制、相关利益方的争夺与斗争等其他各种因素。即便有了清晰的认知理解，最后也未必就能够选择最直接有效的政策工具。由于各种现实的阻力，政策工具层面更容易做出各种各样的妥协和牺牲。通常所谓的“心有余而力不足”，大致可以用来形容认知理解与政策工具两个层次的偏离和背反。
迄今为止关于案例指导制度的各种分析，都是在假设政策工具与认知理解相一致的前提下进行的。这些分析都预设了案例指导制度改革的各项具体措施，都直接表达和充分贯彻了最高人民法院对相关问题的理解。他们在此基础上对案例指导制度进行了观察、描述、理解和评价。然而真实的世界比这个要复杂得多；尤其是我国晚近三十多年的司法改革，乃至于整个改革，都是一种渐进式的改革，在某种程度上既是观念变迁和认知进步的结果，同时也是在旧的体制和结构中局部推进的改革，是一种各种力量精妙平衡的结果。因此，观念的革新和认知的进步，未必总能够直接导致期待中的改革措施的完全实现。而我们在评价一项改革措施的成败得失的时候，也必须兼顾认知理解和政策措施两个层面的标准，并且要处理好这两个层面之间的关系。例如，有时候由于改革是朝向正确方向的，反映了认知理解层面的正确认识，但短期内在政策工具却难以完全贯彻认知理解层面取得的成果，也并没有取得应有的效果，甚至短期内还带来混乱和不适应，但我们并不因此就否定了该项改革措施，而是通过对认知理解层面原理的追溯进一步深化和调整改革措施。反过来说，政策措施对认知理解的偏离并不总是坏的。在某些情况下，政策措施的突破往往给认知理解层面的思考提供了新的路径和视野。
当然，本文的旨趣并不仅仅是强调改革本身的复杂性。许多社科法学的研究已经充分揭示和强调了此种复杂性。相对而言，本文希望进一步指出，司法改革的具体措施与一般的法政策之间又存在着实质性的区别。一般的法政策，主要是指通过某项法律规则的制定，对当前比较突出的某类社会问题进行回应，从而事实上改变了某些具体的法律关系和利益关系。与此相反，司法改革所指向的并不是一般的社会领域和利益关系，而是指向法律体系自身内部的运作。因此，相对于一般法政策的“回应性”特征，司法改革措施意义的法政策具有“反思性”的特征。由此带来的一个重要结果是，司法改革的诸多政策措施在“认知理解”层面对“政策工具”的规定性影响更强。一般的法政策的“政策工具”突破了其“认知理解”的限度，由于社会本身的自主性与复杂性，往往能够产生意想不到和别开生面的“制度创新”的效果。但由于法律系统在现代社会承担了特定的“确保普遍的规范性预期”的功能，此种功能负担对法律系统，尤其是对司法体制产生了强烈和不容更改的内部规定性，从而使得此种突破司法内在机理的“制度创新”基本不可能发生。因此，司法改革的措施，就像宇宙空间站高度精确化的作业一样，对理论层面的科学原理的依赖性要远远高于一般的法政策措施。
因此，案例指导制度的正当性与合理性，只能在过渡性的维度下才能够被证立。许多社科法学的研究有意呈现诸种改革措施的复杂性，却都否定和忽略了此种过渡性特征，从而在一种静态的分析框架中对该项改革措施进行观察、研究和评价，也由此带来了一系列的范畴错误。
尤其严重的是，由于改革措施的过渡性和暂时性，往往导致改革措施仅仅具有语境中的合理性。此种语境中的合理性导致改革措施自身呈现为“不规则形状体”的特征。当忽略了该“不规则形状体”特征的过渡性和暂时性时，该种法学研究就会将其永恒化，将具体时空语境下的合理性偷换成本质的合理性，从而凝固和冷冻了改革自身所蕴含的时间性和动力学的因素。
与其相反，本文认为，对于理解和评价过渡时期的一项改革措施而言，认知理解层面的因素，仍然占据着更为重要的地位；即便改革的过程本身是复杂的，关于“司法是什么”等基本理论的争论仍然是关键性的，仍然在改革的过程中占据了非常关键和不可忽略的地位。用主流的话语来说，“解放思想”对于改革事业的推进，仍然具有关键的意义。
三、指导性案例“事实上的拘束力辨析”
（一）“应当参照”与“事实上的拘束力”
《关于案例指导工作的规定》第七条规定指导性案例具有“应当参照”的效力，这难免让人想起大陆法系上诉法院判决所具有的那种“事实上的拘束力”。尽管两者的制度背景不同，但由于我们事实上继受了大陆法系的成文法传统，因此我们也不妨将指导性案例的此种“应当参照”的效力，与德国法上诉法院判例的“事实上的拘束力”特性联系起来，进行“互文性”的理解和研究。事实上，许多学者都用了德国法中的“事实上的拘束力”的概念来概括指导性案例的此种“应当参照”的效力，以至于这几乎成了关于指导性案例效力问题的主流理论。
首先需要澄清的是，所谓指导性案例“事实上的拘束力”，并非意味着指导性案例乃是从“事实”之中产生规范拘束力，而是说指导性案例“在事实上是有拘束力”的。其中，“拘束力”是一种最终实现的“效果”。
用“事实上的拘束力”这个概念来解释指导性案例“应当参照”的效力属性，其逻辑是：首先，这否认了指导性案例的法源地位：“应当参照”中的“参照”表明指导性案例并不具有法源上的拘束力。尽管如此，另一方面通过修饰“参照”的“应当”这个词汇，它事实上却表明指导性案例具有类似于法源上的拘束力的“事实上的拘束力”。这一点非常类似于德国法中上诉法院判例的“事实上的拘束力”。例如，拉伦茨就认为，虽然德国法中上诉法院的判例并不具有法源的地位，因此不具有规范上的拘束力；但通过上诉制度等制度性设置，上诉法院的判例仍然具有类似于法源上的“事实上的拘束力”。当然，由于中国司法的基础结构与德国司法的基础结构存在着某些实质性的差异，因此并不能照搬照抄德国法的“事实上的拘束力”概念来理解指导性案例的事实上的拘束力。例如，中国并不存在德国法的“事实审”与“法律审”的区分；又例如指导性案例并不是最高司法机构通过庭审而确定的，而德国最高法院的案例所具有的“事实上的拘束力”与这些案例的生成机制是紧密联系在一起的。
因此，在解释通过何种制度性的构造和设置来实现指导性案例具有“事实上的拘束力”时，政策制定者又添加了某种中国特色的内容：指导性案例的“应当参照”效力中的“应当”，并非是通过司法裁判内在结构正常运作而产生之客观效果，而是通过借用最高人民法院作为最高司法行政管理机构的地位和权力，通过各种法院考评等行政措施和手段从“事实上”实现之效果。因此此处的“应当”，本质上是一种作为事实存在的“内部命令”。例如，2008年案例指导制度出台前，了解内情的学者对该概念有过一个明确的解释：
所谓事实上的拘束力，是指本级和下级法院“必须”充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理及案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者再审改判等。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过“违反了明文规定的实体法和程序法”来实现的。
2010年《关于案例指导工作的规定》出台以后，对指导性案例的这种“事实上的拘束力”，再次得到了确认和强调。
从人民法院组织体系的角度分析，司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须充分注意经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例；如果没有充分理由背离指导性规则，法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。
但是，那种通过法院考评和司法管理方面的负面评价方式来影响法官裁判的做法，与案例指导制度改革的旨趣其实是相违背的，是一种行政化的方式和措施，并不符合司法裁判的性质。它承认并正当化了如下的实践和惯例：如果下级法院的判决被上级法院推翻和驳回，各种对法官的业务考核机制就可能形成对法官的“惩罚”和“规训”。因此下级法院在适用法律时，尽量与上级法院的裁判保持一致，其背后的原理并非是司法意义的同案同判，而是法官考核与惩戒制度的作用下尽量不违背上级法院意志的“预测学”和“信息学”。例如最高人民法院可以绕开审理程序，直接通过各种“指示”和“命令”对下级法院的具体裁判结果进行干涉和指导；而下级法院在疑难案件的审理中，也不愿意进行创造性的法律解释工作，形成对上级法院的“指示”和“命令”的依赖和等待心理，这就是此种“预测学”与“信息学”最明显的体现。
（二）指导性案例的“准法律权威性”
显然是考虑到了“事实上的拘束力说”的此种困境，有学者试图通过拉兹的权威理论和阿列克西的论证理论，通过指出最高人民法院指导性案例之“准法律的权威性”以说明其规范性，而非仅仅具有“事实性拘束力”的效果。例如，在“再论指导性案例的性质与保障”一文中，张骐指出：指导性案例本身具有的“正确的决定性判决理由”表明了其指导性案例的说服力，“经最高审判组织确定认可的程序安排”则表明了其权威性，前者是“理由产生权威”。后者则是一种制度权威。
张骐承认，指导性案例所蕴含的这种“正确的决定性判决理由”与“最高审判组织确定认可的程序安排”之间是有内在矛盾的，这是一种理性权威与制度权威之间的内在矛盾。但张骐却认为，此种矛盾在实践中未必总是导致冲突，很可能形成互相补充的效果，形成“犹如太极阴阳两半共同发挥作用”。因此，张骐认为指导性案例具有一种“制度支撑的说服力”。
张骐试图纠正“事实上的拘束力说”中对现有司法行政体制的依赖性，从而补充最高人民法院指导性案例基于自身的权威性和规范性。例如，张骐所理解的指导性案例的制度性权威因素，主要是指指导性案例是“经最高审判组织确定认可的程序安排”。这里有两个要点，首先是指发布指导性案例的主体是最高审判组织，因此具有发布主体的权威性；其次，指导性案例的确定和发布程序，也保障了指导性案例的程序正当性，程序正当性也可以被转化成权威性。两个要素都强调了指导性案例生成的渊源，因此都强调了指导性案例的法源地位和权威性。
类似的思路也体现在雷磊的系列论文中。雷磊分析了最高人民法院所拥有的法律解释权，指出最高人民法院颁布的指导性案例乃是对法律条文之运用的一种解释形式，因此确实在最高人民法院的职权范围之内，讨论决定“指导性案例”的最高人民法院审判委员会也确实拥有相关的权限。就此而言，指导性案例确实具有制度所赋予的合法性的权威性。
张骐和雷磊都正确地强调了指导性案例的权威性因素，因此也正确地揭示出指导性案例区别于“事实性拘束力”的规范性属性。这是很了不起的发现。但问题是，在张骐和雷磊的“权威＋正确性”的二元框架中，仍然遗留着“司法管理体制＋正确性”的二元叠加结构的痕迹。这意味着，指导性案例的效力来源于立法，而非来源于司法内在机制自身。雷磊在区分“制度性权威”、“事实性权威”、“说服性权威”时，也体现了类似的思路。
就理论的自洽性而言，先例当然也可以被看作是相对于“立法”而言的“次等权威”，从而在现有的权威体系之中赢得次等席位。但如果两位学者的理论抱负仅仅是试图为案例指导制度在现有的体制中寻找某种存在的正当性，则其效果无异于又再次强化了中国司法解释的命令的性质与正当性。例如，我们可以质疑，在诸如司法解释和指导性案例等这些事情中，最高人民法院究竟是作为“最高审判主体”还是“最高司法行政机构”或是“经授权的次级立法主体”而发挥作用？这里的程序正当性究竟是一种立法程序的正当性，还是司法程序的正当性？
就此而言，张骐和雷磊的解释，虽然纠正了“事实上的拘束力说”的问题，但实质上却很吊诡地继承了官方解释的保守性。根本原因，还在于张骐和雷磊都过于关注指导性案例的规范性，而为了规范性又过于迁就指导性案例与既有规范层级体系的适应性。这就使得二人的学术旨趣和观察角度，迁就“政策工具”层次的保守性，而相对地看不到“认知理解”层次的突破性。他们尤其看不到，对于案例指导制度而言，该项制度真正的意义在于指导性案例相对于“批复”所体现出来的“案例性”，尤其是通过“应当参照”的矛盾表达，将此种“案例性”的指导“内化”到各下级法官日常司法实践推理之中。
反过来看，“事实上的拘束力说”，虽然存在着这样或那样的缺陷，但却鲜明地表示了最高人民法院试图将案例性的推理方式内化成法官日常司法推理的构成性要素，这其实肯定和强调了同案同判原则对司法而言的构成性意义。此种对同案同判的原则本身的强调，仍然透露和坚持着案例指导制度的改革含义。尤其是，在“事实上的拘束力说”的推理逻辑中，经由指导性案例之“案例性”和“指导性”所共同体现出来的同案同判原则是第一位的，而司法行政管理体制乃是第二位的和辅助性的。从认知层面来看，这是很了不起的创见，也是
注释:对照2013年党的十八届三中全会和2014年党的十八届四中全会出台的相关司法改革措施而言，这一点尤其明显。案例指导制度改革的障碍并非在于各种既得利益层面，而是在于思想和认识上的各种障碍与束缚。
参见雷磊等：“案例指导意欲何为？――新法学・读书沙龙第七期‘案例指导制度讨论纪要’”，舒国滢主编：《法学方法论论丛》（第一卷），中国法制出版社2012年版，第307～311页。
2005年最高人民法院颁布《人民法院第二个五年改革纲要》中提出建立案例指导制度，该制度就引起了法学界的广泛关注和热议。相关的讨论参见周佑勇：“作为过渡措施的案例指导制度――以‘行政［2005］004号案例’为观察对象”，《法学评论》2006年第3期，第137～141页；刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，《法学研究》2006年第3期，第16～29页；刘作翔：“我国为什么要实行案例指导制度”，《法律适用》2006年第8期，第5～8页；张骐：“试论指导性案例的指导性”，《法制与社会发展》2007年第6期，第40～51页；傅郁林：“建立判例制度的两个基础性问题――以民事司法的技术为视角”，《华东政法大学学报》2009年第1期，第98～106页；***：“建立以案件审理为中心的案例指导制度”，《河北学刊》2007年第3期，第159～161页。
例如参见冯文生：“审判案例指导中的‘参照’问题研究”，《清华法学》2011年第3期，第90～106页；陈兴良：“案例指导制度的法理考察”，《法制与社会发展》2012年第3期，第73～80页；陈兴良：“我国案例指导制度功能之考察”，《法商研究》2012年第2期，第13～19页；张骐：“再论指导性案例效力的性质与保证”，《法制与社会发展》2013年第1期，第91～105页；前注 ，雷磊等文，第299～343页；牟绿叶：“论指导性案例的参照效力”，《当代法学》2014年第1期，第110～119页；雷磊：“法律论证中的权威与正确性――兼论我国指导性案例的效力”，《法律科学》2014年第2期，第39～49页。除了大量的法学理论层面的讨论之外，更值得注意的是从事部门法研究的学者对最高院公布的具体指导性案例的追踪性研究。
周林刚语，载前注 ，雷磊等文，第343页。
同上注。作者本人参与的关于案例指导制度的各类讨论会中，许多法官都提出了类似的观点。
参见刘忠：“规模与内部治理――中国法院编制变迁三十年”，《法制与社会发展》2012年第5期，第47～64页。
哪怕德沃金也承认：“对法律实践的更全面的研究必须注意到立法者、警察、地方检察官、主管福利的官员，学校的董事长和许许多多其他官员，还要涉及诸如银行家、经理、工会负责人之类的人物，这些人虽然不是政府官员，但他们的决定对同胞们的合法权利也有影响。” See Ronald Dworkin， Law’ s Empire， Harvard University Press，1986， p.12.
参见前注 ，刘忠文，第47～64页。
也可参照德沃金在《法律帝国》中关于礼貌问题的分析。在这部分分析中，德沃金指出，对待礼貌问题，我们应该看到每一项礼貌制度都蕴含着某些原则和功能作为其“功用”（point）。当我们将这些“功用”联系起来，并用这些“功用”来评价和发展礼貌时，礼貌的传统之中就蕴含了某种意义（Meaning）。而这些意义问题，对于观察、理解、适用和评价礼貌而言，具有关键意义。参见前注 ， Ronald Dworkin书，第46～48页。
笔者认为此种立场响应和贯彻了德沃金在《法律帝国》中对“理论争议”与“事实争议”之区分，以及对“理论争议”问题重要性的强调。同上，第3～6页。
〔德〕卡尔・拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第302页。
关于审级制度的原理及其重要性，可参见傅郁林：“审级制度的建构原理――从民事程序的视角比较分析”，《中国社会科学》2002年第4期，第84～99页。
参见宋晓：“判例生成与中国案例指导制度”，《法学研究》2011年第4期，第58～73页；郑智航：“中国指导性案例生成的行政化逻辑――以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象”，《当代法学》2015年第4期，第118～128页。
胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，《法学研究》2008年第6期，第10页。
胡云腾等：“《关于案例指导工作的规定》的理解与适用”，《人民司法》2011年第3期，第36页。
有法官与作者交流该问题时曾经指出，最高人民法院的“司法批复”也可以被下级发愿创造性的当作对抗地方政府干预司法裁判的“挡箭牌”，从而发挥化腐朽为神奇的促进司法独立裁判的效果。即便如此，这只是“批复”的意外功效，而非批复的标准“功能”。
就此而言，虽然张骐和雷磊提出权威与正确理由之二元论明确标榜自己的规范性，以区别于“事实性拘束力”说的“事实性”，但并不足以替代该理论，而仅仅起到了对该理论的补充和修补的作用。
参见前注 ，张骐文，第93页。
同上，第93～94页。
参见前注 ，雷磊文，第47页；雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，《中国法学》2015年第1期，第279～286页。
参见同上，雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，第275～276页。
参见〔英〕休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第509页。
参见〔英〕 H. L. A.哈特：《法律的概念》，许嘉欣、李冠宜译，法律出版社2006年版，“前言”，第2页。
对此，哈特也曾经做过分析。在哈特看来，在英国，立法的效力高于判例，并不意味着判例的效力来源于（derivation）立法。否则，就容易形成一种错误的观念，即“所有的法律基本上或‘事实上’（即便是‘默许地’）都是立法的产物。”所以，“在英国的法体系中，成文法优于习惯与判例，因为习惯法和普通法皆可被成文法剥夺其法律的地位。但是，它们的法律地位（尽管可能有些不确定）并非来自立法权‘默然’的行使……”。同上，〔英〕 H. L. A.哈特书，第95页。
同上，第95页。
参见〔加拿大〕罗杰・赛勒：《法律制度与法律渊源》，项焱译，武汉大学出版社2010年版，第4页。
关于中国法律解释的此种操作性基础的描述和评论，参见张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第220～259页。
此种法律解释体制根源于1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中的具体规定以及《法院组织法》第33条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”的规定。这些规定构成了中国整个法律解释制度的基础。1997年和2007年，最高人民法院两次颁布《关于司法解释工作的若干规定》，对最高人民法院的司法解释权力进行了规范。根据2007年的《关于司法解释工作的若干规定》，最高人民法院行使的司法解释权可以分成四种形式，即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。其中，真正涉及法律解释活动的，主要是“解释”和“批复”，前者更像是一种补充性的立法权力，而后者则直接回答下级法院关于个案的请示，更像是“行政权”的行使。“决定”是2007年新增的司法解释形式，更像是“解释”权的分化，类似于法规的修改。“规定”则主要承载了最高法院改革和规范司法审判工作的功能。
参见贺卫方：“通过司法实现社会正义――对中国法官现状的一个透视”，载贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第1～84页。
参见柳经纬：“当代中国私法进程中的民商事司法解释”，《法学家》2012年第2期，第85～99页。
例如，2009年时任最高人民法院院长王胜俊在最高人民法院工作报告中说道：“2008年全国各级法院审结案件数是1978年的19.5倍，在数量大幅增长的同时，案件类型更加多样，处理难度越来越大，案多人少的矛盾日趋突出。”
最高人民法院院长周强在2015年的最高人民法院工作报告中提供了2014年工作的如下数据：“最高人民法院受理案件11210件，审结9882件，比2013年分别上升1.8％和1.7％；地方各级人民法院受理案件1565.1万件，审结、执结1379.7万件，结案标的额2.6万亿元，同比分别上升10.1％、6.6％和15.7％。”
参见前注 ，雷磊等文，第307～308页。
这一点最早是最高人民法院法官田朗亮法官揭示出来的。同上，第303页。
参见前注 ，冯文生文，第90～106页。
参见陈景辉：“同案同判：法律义务还是道德要求”，《中国法学》2013年第3期，第47页。
陈景辉这个例子的指向是清晰的，其基本判断也是正确的，但不够精确。实际上在医疗活动的本质，乃是在医生现有的有限专业技术和技术资源条件下，通过正常的医疗程序和科学方法，对病人的病情进行诊断和干预的活动。并不是任何救死扶伤的活动都可以被当作医疗活动，例如通过某种宗教净化仪式或祈祷仪式，试图实现救死扶伤的活动就不是医疗活动。反过来说，只要医生对病人的诊断是符合正当的诊断程序，并且在方法和判断上符合医学的基本规范，那么即便没有达到救死扶伤，医生所进行的此类活动也可以被看作是医疗活动。同上，第51页。
参见前注 ，〔德〕卡尔・拉伦茨书，第302页。
参见前注 ，陈景辉文，第46～61页。
同上，第51页。
参见〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第30～70页。
前注 ， Ronald Dworkin书， preface， p. viii。
See Joseph Raz， Legal Principles and the limit of Law，81 The Yale Law Journal 843，844（1972）.
陈景辉文章中虽然没有明确界定“依法裁判”的具体含义是什么，但通过上下文依然可以看出他所理解的“依法裁判”意味着“立法”与”司法”的分离，因此依法裁判意味着：司法作为法律适用机关，对成文的立法条文的解释和适用。这也就意味着立法构成了唯一的法源，而先例只有在立法明确授权之下才可能拥有法源的地位。
参见〔德〕卢曼：《社会中的法》，李君韬等译，台湾五南图书出版公司2009年版，第258页。
参见前注 ，〔英〕 H. L. A.哈特书，第119～125页。
参见前注 ，〔德〕卢曼书，第337～358页。
参见前注 ，〔德〕卡尔・拉伦茨书，第94～111页。
参见〔德〕亚图・考夫曼：《类推与“事物本质”：兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业公司1999年版，第16页。
前注 ，〔德〕卢曼书，第265页。
同上，第266页。
同上注。
Vgl. Niklas Luhmann， Die Rückgabe des zw?lften Kamels， in Die Rückgabe des zw?lften Kamels： Niklas Luhmann in der Diskussion über Gerechtigkeit. Hrsg. Gunther Teubner， Lucius ＆ Lucius， Stuttgart 2000， S.4 ff.
参见〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55～111页。
参见前注 ，〔德〕卢曼书，第196～236页。
需要注意的是，此处的“实际的拘束力”，与法理学通常谈论的“实效性”之间，存在着某些细微然而关键的区别。通常谈论的“实效性”往往是在结果的意义上谈论人们是否事实上遵守某个法律规范；而此处的“事实上的拘束力”则更侧重法律系统内部是否设置了必要的程序和结构，在法律系统内部贯彻法律规范的拘束力。如果法律系统内部缺乏此种必要的结构和装置，则谈论法律规范与道德规范的分离，就没有任何意义。因此，此种事实上的拘束力是法律实证性的关键。早期法律实证主义者强调法律的“强制”，不过是贯彻此种法律实证性的工具之一，法律系统当然还存在着其他各种贯彻此种法律效力的工具。对这一点的认识和领悟，导致了以凯尔森和哈特为代表的后期法律实证主义者与早期法律实证主义者的分野。
参见前注 ，〔英〕 H. L. A.哈特书，第114～117页。
参见前注 ，〔美〕德沃金书，第40～48页。
周林刚语，载前注 ，雷磊等文，第343页。 作者简介：泮伟江，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。 文章来源：《清华法学》2016年第1期。 发布时间：2025/1/16