摘要:  基于人民主权的价值理念和权利保障的现实要求，追问我国行政法规的宪法基础确有必要。一方面，现行宪法创设了“行政法规”这一法的形式，行政法规的存在以现行宪法为基本前提。现行宪法颁行前国务院的规范性文件不宜推定或默认为具有行政法规的性质和效力。另一方面，行政法规的制定以宪法为根本依据。根据对宪法第八十九条的阐释，国务院有权直接依据宪法制定行政法规。但在事项范围上，行政法规不得逾越和侵入宪法设定的“边界”和“禁区”，在具体内容上，行政法规也不得与宪法发生直接或间接的抵触。     关键词:  行政法规；现行宪法；规范性文件

引言――追问行政法规宪法基础的缘由  

无论是在理论上还是在实践中，违宪审查都以立法机关所制定的法律作为其主要的审查对象。因此，宪法被喻为“一门对准议会的大炮”。然而，在行政权不断扩张的现代社会，随着行政立法的出现和发展，违宪审查的对象早已不仅仅局限于法律。宪法“这门大炮”也应同时对准行政机关特别是有着重大影响力的行政立法。基于人民主权的价值理念和权利保障的现实要求，追问当今我国行政法规的宪法基础确有必要。

（一）基于人民主权的价值理念

关于行政法规的性质，学界众说纷坛，至今莫衷一是。但可以确证的是：无论是将其定性为宪政行为、立法行为还是行政行为，行政法规与宪法的人民主权原则始终存在着一定的紧张关系。王旭博士指出：“全国人大及其常委会无论在逻辑还是理论上都有违背制宪者意愿的可能，从而陷入到‘作为立法者的人民’反对‘作为制宪者的人民’之伦理困境。”但更应该看到的是，法律尽管不能代表“作为制宪者的人民”的意志，但起码可以反映“作为立法者的人民”的意志，而行政法规则只是以上两种意志的具体化，其代表性更为有限。从这个意义上说，较之于法律，与宪法相抵触的行政法规将对人民主权造成更大的冲击。

较之于全国人大及其常委会的法律，行政法规在民主代表性上的不足体现于两个方面。一方面，在行政法规的制定过程中，国务院及其行政机构的行政首长个人发挥着特殊的作用，这里仅以国务院总理为例。根据《行政法规制定程序条例》第二十六第一款以及《国务院工作规则》第四十条第二项，大部分行政法规应由国务院常务会议讨论决定。而该会议是由国务院总理召集和主持的，“议题由总理确定，会议在决定问题时不进行表决，而是在充分展开集体讨论的基础上，由总理集中与会者的意见，形成国务院的决定。”另外，根据《国务院组织法》第五条以及《行政法规制定程序条例》第二十七条第一款，行政法规的最终公布施行需要总理签署。另一方面，在行政法规的制定过程中，民众的利益诉讼可能发挥一定影响，但终究不具有决定性。《行政法规制定程序条例》第十二条就行政法规的起草提出了“广泛听取有关机关、组织和公民的意见”的要求。此外，在实践中，有关机构也确实在一定程度上采取了“开门立法”的形式，使有关公民和组织参与到行政法规的制定过程中来。尽管如此，民众的利益诉求并不能最终决定行政法规的内容，除了考虑广大民众特别是利益相关者的诉求之外，行政法规的制定还需要考虑其他方面的诸多因素。

比较我国行政法规和法律的制定，二者所彰显的理念迥然有别。尽管二者都存在民主协商的环节，但从根本上讲，前者是总理负责制基础之上的政府立法，强调行政效能，后者是“一人一票，同票同权”前提下的人大立法，强调多数意志。综上所述，在当代中国语境下，基于人民主权的价值理念，追问行政法规的宪法基础确有必要。

（二）基于权利保障的现实要求

行政法规在我国法律体系中处于尤为重要的地位，发挥着上承宪法和法律、下接地方性法规、行政规章等下位法的桥梁纽带作用。宪法的实施离不开法律、行政法规等下位法的具体规定，若行政法规与宪法的精神、原则和规范相抵触，宪法的权威必然将受到影响，其保障基本权利的功效也会受到减损。近些年来，要求对行政法规进行违宪审查的“公民上书”便是明证。2003年5月14日，三博士提请审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性，认为其构成了对人身自由的剥夺；两律师提请审查《娱乐场所管理条例》的合宪性，认为其侵犯了平等权；103人联署公开信认为《互联网新闻信息服务管理规定》和《互联网信息服务管理办法》违反宪法，认为其限制了言论自由等基本权利。

通过诸如此类的事件，学界逐渐认识到：在当代中国，较之于法律，行政法规、地方性法规等下位法对宪法秩序的冲击和对基本权利的威胁更大。而相对于地方性法规、地方政府规章，行政法规适用于全国，具有较高的法律位阶，其违宪问题更是引人关注。从数量上看，行政法规要多于法律。自《行政法规制定程序条例》于2002年1月1日起施行到2010年12月31日，全国人大常委会发布了144部法律，而国务院所发布的行政法规则达到了209部。[①]另外，由于国务院在行政管理中需要通过行政法规将法律的规定具体化同时填补法律的空白，行政法规的内容也比法律更为具体而详细。基于此，行政法规确实存在违反宪法从而侵害基本权利的现实可能性。全国人大常委会前委员长李鹏的观点恰好可以验证这一结论：“全国人大有权撤销国务院的行政法规（条例、决定）[②]，但实际上撤销会造成很大的影响，人大也从来没有撤销过。因此实现协商很重要。”言下之意，全国人大常委会之所以不曾对行政法规行使撤销权，并不是因为所有的行政法规均不存在违宪和违法的问题，而是存在着顾虑：撤销行政法规有可能给我国宪政秩序带来冲击和震荡。

一、行政法规的存在以宪法为基本前提

“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。”通过凯尔森规范等级体系理论的阐释，或许不难理解行政法规的存在为何以宪法作为基本前提。在当代中国，相当一部分行政法规的直接依据乃是全国人大及其常委会的法律和决议。但追根溯源，作为我国法的主要形式，行政法规在整体意义上的存在却离不开宪法的创设。

（一）现行宪法创设了“行政法规”这一法的形式

1954年宪法、1975年宪法以及1978年宪法并没有“行政法规”的表述，更谈不上赋予国务院制定行政法规的权力。[③]而在现行宪法文本中，“行政法规”这一语词共出现七次，宪法第八十九条第一项明确将“根据宪法和法律制定行政法规”作为国务院的职权。根据修宪史料，1982年2月27日前，宪法修改委员会秘书处草拟的《中华人民共和国宪法修改草案（讨论稿）》已经有“制定和批准行政法规”的表述。[④]

 

表1 中华人民共和国四部宪法中有关国家机关立法职权的设置[⑤]

由上表可知，现行宪法创设的法的形式有三：其一为国务院制定的行政法规；其二为各部、各委员会制定的规章；其三为省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会制定的地方性法规。从我国的宪法历史来看，现行宪法首次将“法律”的制定权赋予全国人大常委会。

那么，现行宪法创设“行政法规”这一法的形式并将其制定权赋予国务院又是基于何种考虑呢？这只能从立宪原意中去探寻。但遗憾的是，在有关1982年修宪的论著和文献中，仅有只言片语提到了“制定行政法规”这一条款的增加，并没有关于这一问题的讨论记录。[⑥]相比之下，有关国务院的以下两个问题似乎受到了更多的关注：一则是关于国务院副总理人数的限制问题；二则是国务委员的设立问题。

当然，相关讨论记录的缺乏本身似乎也传递着一个重要信息：在1982年的修宪过程中，是否赋予国务院制定行政法规的权力并不存在大的争议。换句话说，在修宪过程中，关于赋予国务院行政法规制定权的意见比较统一。从当时的修宪背景来看，这一推断并非空穴来风。关于修宪的原意，笔者权且作出以下推测：

其一，现行宪法制定以前，国务院已经发布、批准和批转了大量的规范性文件，其中包括具有反复适用性、普遍约束力和外部效果的文件，它们享有类似于行政法规的法律效力，对公民权利具有实质性的影响。这些规范性文件在现实中对于各种法律关系具有实际的影响。但是，现行宪法之前的三部宪法并没有赋予国务院这一立法性质的权力。由此观之，1982年创设“行政法规”这一法的形式似乎意在为上述规范性文件的实效提供宪法基础。其二，现行宪法制定前后，我国的改革开放刚刚起步，经济、政治领域的一系列改革也需要通过先行制定行政法规来进行“立法试错”，从而为制定法律积累立法经验。[⑦]

（二）现行宪法颁行前国务院规范性文件之性质探究

既然“行政法规”这一法的形式是由现行宪法所创设，那么该宪法颁行之前的国务院规范性文件在性质上又如何认定呢？我们有必要先行考察国务院对这一问题的基本立场。

表2 关于集中废止国务院部分规范性文件的决定情况[⑧]

1990年代初至今，国务院曾先后四次集中废止由其发布、批准和批转的规范性文件，[⑨]总计达427部，其中的155部在现行宪法颁行之前发布。这155部规范性中有部分名为通知、批复、简则，单从具体名称上看，它们与《行政法规制定程序暂行条例》和《行政法规制定程序条例》中的相关规定就存在较大出入。[⑩]尽管如此，表2中国务院的四个决定却将这155部规范性文件一律称为“行政法规”。这在很大程度上反映了国务院的立场：由其在不同年份发布、批准和批转的规范性文件均属于行政法规这一范畴，如若没有被废止或修订，则具备行政法规的效力。

应该看到，国务院这一官方立场无疑具有较大影响。官方编辑出版的法规汇编和学者编写的相关报告一般也将现行宪法颁行前国务院的部分规范性文件称为“行政法规”。而根据“北大法律信息网”的检索，现行宪法颁行以前，由国务院发布、批准和批转的“行政法规”共计135部，除去已被修订的3部和失效的75部，现行有效的共计57部。显然，“北大法律信息网”也将国务院发布、批准和批转的部分规范性文件直接称为“行政法规”。另外，在我国的司法实践中，上述国务院的部分规范性文件被人民法院认定为具有行政法规的地位和效力，从而得以拘束人民法院。

尽管如此，基于宪法权威性和法制统一性的要求，在理论和实践层面，现行宪法颁行前国务院的任何规范性文件都不宜推定或默认为具有行政法规的性质和效力。进一步讲，对于现行宪法颁行以前国务院的规范性文件，在现行宪法颁行以后，哪些可以作为行政法规，哪些只能作为其他的规范性文件，国务院并不具备话语权。

这一界分确有必要。尽管同为国务院的规范性文件，但行政法规和其他规范性文件在地位与效力上却存在悬殊。根据叶必丰教授的观点，除国务院的法定解释性文件以外，国务院的其他规范性文件均不具有法源性，这类规范性文件的效力不仅低于行政法规，甚至还低于地方政府规章。因此，不同于行政法规，这类规范性文件不是法的渊源，对人民法院不具有拘束力。

至于现行宪法颁行前国务院规范性文件的定性，本文的观点如下：其一，上述规范性文件应一律推定不具有行政法规的性质和效力；其二，若确有必要，国务院可对特定的规范性文件进行清理，根据《立法法》和《行政法规制定程序条例》的规定重新制定和公布相关的行政法规；其三，若现行宪法颁行前的部分规范性文件在形式上基本符合《立法法》和《行政法规制定程序条例》的规定，全国人大及其常委会可通过决定的形式赋予该部分规范性文件以行政法规的地位和效力。但基于行政法规的形式要求，国务院应及时对该部分规范性文件进行必要的修改使其完全符合《立法法》和《行政法规制定程序条例》的规定。还需要强调的是，为避免理解和适用上的混乱和错误，国务院都有必要尽快清理上述规范性文件。

正如杨建顺教授所指出的那样：“在目前中国行政法制建设和行政法学研究中，长期以来主要侧重于有关行政立法的制定、发布，近年来才开始对其修改、清理和废止的问题有所重视。”随着我国社会主义法律体系的基本形成，行政法规的修改、清理和废止工作开始受到理论界和实务界关注，这一点着实让人欣慰。但美中仍有不足，相关工作仅注意到了不同行政法规之间以及行政法规与法律之间的协调问题，却忽略了现行宪法颁行前国务院规范性文件的性质认定问题。希望这一不足能在日后得以完善。

二、行政法规的制定以宪法为根本依据

行政法规必须依据宪法而制定，这一命题在价值和规范层面都无需特别予以证立。但问题在于，行政法规如何依据宪法来制定。这一问题具体又可分为两个层面：一方面，行政法规是否能够直接依据宪法而制定，还是只能直接依据法律从而间接依据宪法而制定；另一方面，行政法规的事项范围和具体内容是否以及如何受到宪法的限制。对此，本文将展开分析如下。

（一）“根据宪法和法律”的含义探析――对宪法第八十九条的再解读

关于行政法规能否直接依据宪法来制定，学界存在较大的争议。对这一问题的探讨始于1980年代，至今仍未完全达成共识。尽管具体主张不一而足，但基本立场仅有如下两种：其一是认为国务院可以在其职权范围内直接依据宪法制定行政法规；其二则是认为国务院必须直接依据法律来制定行政法规。尽管这一问题涉及到宪法、法律和行政法规的具体规定，但追根溯源，其关键还在于对宪法规范的解读，确而言之，关键在于对宪法第八十九条中“根据宪法和法律”的解释。

根据宪法第八十九条第一项，国务院根据宪法和法律制定行政法规。不少学者将其理解为国务院制定行政法规既要根据宪法也要根据法律。有学者甚至试图从法理上论证“宪法的法律地位决定了它不是行政法规的制定依据。”窃以为，该结论不仅有悖于法理，而且也难容于宪法规范本身。下文仅从规范层面予以回应。

必须承认，部分学者的上述观点并非全凭主观臆断，而是基于对宪法文本的理解。有学者对“根据宪法和法律”进行文义解释，通过考究“根据”二字的含义，认为“根据”不等于“不得抵触、不得违反”。在他们看来，“根据宪法和法律”与“根据宪法或法律”存在重要区别，“‘和’表明必须宪法和法律同时具备而不是具备其中一个即可”。有学者则运用目的解释的方法，认为：现行宪法第八十九条中国务院的职权事项太过宽泛，若国务院有权在此漫无边际的领域内直接依据宪法制定行政法规，实则并不利于行政权力的规制和公民权利的保障。

应该说，上述理由具有一定的合理性，但笔者更倾向于如此来理解“根据宪法和法律”这一表述：作为我国法律体系的基础，宪法在任何情况下都是制定行政法规的根本依据；根据宪法，法律的效力位阶高于行政法规，当二者专门规定同一事项时，行政法规应以法律作为直接依据；但是，较之于法律，行政法规涉及的事项更为广泛，若对某一事项法律未作规定但又确有必要加以规定时，行政法规的制定则不必以法律为直接依据。简而言之，当有法可依时，行政法规需同时依据宪法和法律，当无法可依时，行政法规仅需依据宪法。

部分学者通过对“根据宪法和法律”的文义解释认为行政法规的制定必须同时依据宪法和法律，二者缺一不可。窃以为，这一解释过于机械和绝对，宪法第八十九条第一项用“和”而不用“或”，可能只是立宪技术方面的原因。即使从字面意思来理解这一表述，也可以得出不同的结论：所谓“依据宪法和法律”，有可能是直接依据宪法且不与法律相冲突。

部分学者运用目的解释方法，希图尽量限制行政法规的事项范围从而更好地保证基本权利。其初衷可以理解也值得赞赏，但这一主张的可行性与必要性在当代中国语境下不无商榷的余地：其一，我国的行政法规在数量上远远多于法律，而相当一部分行政法规又并非直接依据法律而制定。因此，在短时间内，由法律充当所有行政法规的直接依据并不现实。部分论者一味强调行政法规对基本权利的严重威胁，但却同时忽视了行政法规暂时填补法律空白的功效。其二，尽管社会主义法律体系已经基本形成，但我国还将处于转型时期，部分法律的成功制定客观上需要先行制定行政法规进行“试错”。由此观之，在现阶段，由法律充当所有行政法规的直接依据也不合理。其三，法律的位阶高于行政法规。因此，当有法律可以依循时，行政法规必须直接依据法律。若法律于行政法规颁行之后颁行，行政法规仍要根据法律进行清理、修改和废止。所以，通过合法性审查，直接依据宪法制定的行政法规不会恣意侵夺法律保留的领域，更不可能凌驾于法律之上。

基于宪法解释的统一性原则，不宜仅仅通过宪法中的只言片语来解释“根据宪法和法律”，而要将宪法规范作为一个统一的整体来理解。由此可作如下推论：其一，如若行政法规的制定只能直接依据法律，那么“根据宪法和法律”则似乎有累赘之嫌。因为从这个假设出发，行政法规依据了法律也就是依据了宪法。因此，“宪法”二字完全可以省略。其二，根据宪法第六十七条第七项，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规。同理，如果行政法规的制定只能依据法律，那么抵触了宪法也就必然抵触了宪法的具体化――法律，如此一来只需对行政法规进行合法性审查，合宪性审查并无必要。因此，“宪法”二字又属多余。

基于合宪性解释理论，有必要顾及“轻言违宪”对整个法律秩序的安定性所造成的巨大影响。正如王书成博士所提出的：“合宪性推定方法可以在很大程度上消解对于‘轻言违宪’等现象带来的宪法审查‘忧虑’，在方法上尊重和保障诉权的同时，有效控制宪法案件的膨胀。”当然，这里所谓的合宪性解释并非法律方法层次的。法律方法层次的合宪性解释“系以高位阶之规范，阐释低位阶法规之含义。”这里的情况恰恰相反，由于宪法规范本来不甚明晰，存在歧义，而下位法则比较明确。因此，为避免大量的法律、行政法规违宪问题，对宪法规范进行阐释。这是一种宪法方法层次的合宪性解释，解释的目的指向是宪法规范，当然，前提是宪法规范本身的含义并不明确。

综上，在我国现阶段，通过宪法解释过于严苛地限制行政法规的事项范围，将有可能破坏法的安定性，不利于宪政秩序的稳定。如此推断主要基于以下两方面的规定：一则是基于《立法法》第五十六条第二款的规定。根据该规定，行政法规可以就宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。也就是说，在一定条件下，行政法规的制定可以不以执行法律为前提。若推定《立法法》的这一规定符合宪法，那么宪法第八十九条第一项中“根据宪法和法律”的意旨就应当与之相同。二则是基于我国现行行政法规首条中明示的制定依据。在2002至2010年间所发布的209条行政法规中，有4部明示依据宪法和法律而制定，有108部明示依据法律而制定，其他97部未明示其制定依据。而根据笔者的逐一分析，上述97部行政法规中的大部分并非直接依据法律而制定。如果推定这些行政法规在制定权限上符合宪法，那么行政法规就有权直接依据宪法来制定。

综上述所，我国的行政法规既可能直接依据法律制定，也可能直接依据宪法制定。由于法律的直接依据是宪法，所以，从源头上讲，宪法是制定行政法规的根本依据。

（二）宪法作为制定行政法规的直接依据和间接依据

在学界，直接依据宪法制定的行政法规一般被称为创制性行政法规，它是相对于执行性行政法规而言的。在应然意义上，其事项范围和具体内容要受到宪法的限定。

一方面，创制性行政法规的事项范围必须符合宪法现行宪法为行政法规的事项范围划定了“边界”，所谓“边界”，是指宪法中国务院行政管理职权所涉及的事项范围。根据《立法法》第五十六条，国务院只能在行使宪法第八十九条所列举的职权时才能制定创制性行政法规。另外，在宪法第八十九条所列举的职权中，如下职权依其性质不可能制定行政法规：第二项“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”；第十三项“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”；第十四项“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；第十六项“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。

现行宪法还为行政法规的事项范围设定了“禁区”，所谓“禁区”，是指宪法中的法律保留事项。在现行宪法文本中，“法律”一词共出现了82次，至于哪些“法律”是指不包括行政法规在内的形式意义上的法律，哪些“法律”是指包括行政法规在内的实质意义上的法律，这是一个相当复杂的宪法解释问题。根据韩大元教授和王贵松副教授的观点，同时结合《立法法》第八条的规定，仅现行宪法第一章“总纲”和第二章“公民的基本权利和义务”中就至少有如下条款设定了法律保留：第八条第一款、第九条第一款、第十条第二款、第十一条第一款、第十一条第二款和第三款、第三十一条、第三十四条、第四十条、第四十一条第三款、第四十四条、第五十五条第二款、第五十六条。对于上述条款所涉及的相关事项，宪法要求只能以法律进行规定。即便该事项属于国务院的职权范畴，创制性行政法规依然无权加以规定。例如，第八条第一款规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”。再如，第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”上述条款所涉及的事项均可归入宪法第八十九条第六项所列举的职权：“领导和管理经济工作和城乡建设。”然而，由于这两处“法律”专指全国人大及其常委会制定的法律，国务院依然无权就此事项制定创制性行政法规。综上所述，创制性行政法规的事项范围必须在宪法划定的“边界”以内，同时又在宪法设定的“禁区”以外。

还需要指出的是，《立法法》第九条进一步界分了相对法律保留和绝对法律保留的事项范围。若推定该条款符合宪法的意旨，那么基于全国人大及其常委会的授权，创制性行政法规所涉事项范围的“边界”可以扩展，其“禁区”也可以缩小，但扩张和缩小也有其限度，创制性行政法规依然不能涉足绝对法律保留事项。

另一方面，创制性行政法规的具体内容必须符合宪法有学者提出了判断法律是否“根据宪法”的标准：其一，“要看普通法律的立法精神是否与宪法的精神相一致。”其二，“要看普通法律的内容是否与宪法的基本原则相一致。”其三，“要看普通法律的条文与宪法中的条文规定是否相一致。”上述判断法律是否合宪的标准同样可以适用于行政法规。但从规范视角来看，最根本的标准还在于行政法规的具体条文是否符合宪法规范。事实上，宪法的精神和原则都蕴含在宪法规范之中。如若行政法规的部分条文与宪法的精神和原则有所抵牾，那么这些条款也必然与相关宪法规范发生抵触。

宪法规范可以分为两类：涉及国家权力配置的宪法规范和涉及基本权利保障的宪法规范，一般来说，前者较为明确，后者较为抽象。依据这两类宪法规范对行政法规所进行的审查也就有所差别。对于前一类宪法规范，行政法规只需不与之发生直接而明显的抵触即可，而是否抵触较易辨别。而对于后一类宪法规范，行政法规是否与之相抵触，则往往需要通过宪法解释进行具体裁量。

应该看到，宪法不仅能作为制定行政法规的直接依据，也可以作为制定行政法规的间接依据。由于执行性行政法规直接依据法律而制定，它们首先必须符合其所依据的法律。又因为法律是宪法的具体化，所以行政法规的制定直接依据了法律也就是间接依据了宪法。当然，宪法和相关法律毕竟是具有不同性质和效力的法规范，较之于法律，宪法更为抽象，也更为宏观。由此推论，以下情形并非没有可能发生：执行性行政法规与其所依据的法律本身并无明显冲突，但却违反了宪法的相关规定。这时，作为间接依据的宪法就得以直接规制行政法规的内容。相关主体可依据《立法法》第九十条的规定要求或者建议全国人大常委会就行政法规是否与宪法相抵触进行审查。从这个意义上说，执行性行政法规也必须同时符合宪法和法律。

部分执行性行政法规的制定是基于全国人大或其常委会的专门授权决定。这样的专门性授权迄今为止仅有两次，即1984年9月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》（已经失效）以及1985年4月通过的《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。根据《立法法》第九条，基于这一类授权，国务院有权就相对法律保留事项制定行政法规。与其他的执行性行政法规相比，这一类行政法规的直接依据可能更为抽象而概括。这就首先要求全国人大或其常委会的有关决定必须明确授权的目的和范围，否则，授权决定本身就存在违宪的嫌疑。

余论

在当代中国，作为地位和效力仅次于宪法和法律的主要的法的形式，行政法规在我国的法治建设中发挥着十分重要的作用，它关系到行政权力的有效运行和公民权利的切实保障。基于这一理念，理论界和实务界已开始关注行政法规的违宪问题。应该看到，由于我国违宪审查制度的功效未彰，自1982年宪法颁行以来，全国人大常委会不曾因违宪问题而撤销过任何一部行政法规。但随着我国宪法理论和实践的发展，宪法对于行政法规的监控有望进一步加强。行政法规不仅必须符合法律，也不得与宪法相抵触，这是宪法本身的明确要求。当行政法规危及公民的基本权利之时，其不仅将面对法律的质疑，还必须接受宪法的检验。  

On Constitutional Basis of Administrational Regulations in China

ZOU Yi (Law School of Renming University of China, Beijing, 100872)

    Abstract: Considering value of people’s sovereignty and actual requirement of right protection, it is necessary to examine minutely constitutional basis of administrational regulations in contemporary China. On the one hand, as one of forms of law, administrational regulation was created by the Current Constitution, therefore, the Constitution is the basic premise of existence of administrational regulations. Regulatory documents made by State Council before enforcement of Current Constitution should not be presumed or acknowledged tacitly to have the legal authority of administrational regulation. On the other hand, the Constitution is the ultimate foundation of making administrational regulations. According to analysis on and construction , of Article 89 of , the Constitution, the State Council has the power to enact administrational regulations in accordance with the Constitution directly. However, as far as scope of the matters is concerned, no administrational regulations may exceed boundaries or enter restricted areas defined by the Constitution; as far as specific content is concerned, no administrational regulations may contravene the Constitution directly and indirectly.

    Keywords: administrative regulations; Current Constitution; normative documents

注释:
本文已提交第六届全国公法学博士生论坛以及“走近宪法规范与宪政精神”研讨会并被会议论文集收录，文章在原有基础上进行了一定的修改，感谢中央民族大学法学院熊文钊教授和浙江大学光华法学院梁亮博士生对拙文提出的宝贵建议。
[①]上述全国人大及其常委会发布的法律包括制定后公布和修改后公布的法律，但不包括有关法律问题的决定等其他文规范性文件。上述国务院发布的行政法规包括制定后公布和修改后公布的行政法规，但不包括其他规范性文件。同一法律或行政法规数次发布的只计一次。该数据来源于《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》和《中华人民共和国国务院公报》以及“北大法律信息网”（http://vip.chinalawinfo.com/），2012年2月15日访问。
[②] 所引文字中的“全国人大”应是“全国人大常委会”之误。根据现行宪法第六十二条和第六十七条有关全国人大及其常委会职权的规定，宪法明确赋予全国人大常委会而非全国人大此项职权。当然，根据宪法原理，全国人大是否有权撤销行政法规，这个问题可以探讨。
[③]根据《中国人民政治协商会议共同纲领》以及《中央人民政府组织法》，国务院的前身政务院也不具备行政法规制定权。
[④]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第386、393页。
[⑤]此处的“立法”是在广义上使用的，包括我国主要的法的形式：法律、法令、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、地方性法规以及部委规章。
[⑥]笔者据以查阅的主要论著如下：肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版；许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版；蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版。
[⑦]这一推断是基于不同时期全国人大常委会及法工委负责人的讲话。如时任全国人大常委会委员长的彭真所指出的：“对新的重大问题、重要改革，要立法，一般需要一个探索、试验阶段，即实际准备过程。”见《彭真文选（一九四一――一九九○年）》，人民出版社1991年版，第505页。又如时任全国人大常委会法工委主任的顾昂然所指出的：“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系之前，还有一些问题，制定法律的条件尚不成熟，需要由国务院先行制定行政法规，待条件成熟后再上升为法律。”见顾昂然：《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》，《中国人大》2000年第5、6期。
[⑧] 这部分规范性文件均由国务院于《行政法规制定条例》施行前（即2001年12月31日之前）发布、批准和批转，包括了国务院宣布失效的规范性文件以及法律、行政法规中明令废止的规范性文件。该数据来源于“北大法律信息网”（http://vip.chinalawinfo.com/），2012年2月15日访问。
[⑨]1990年代之前，国务院还曾两度集中废止部分规范性文件，第一次在1955年，第二次在1983年。
[⑩]1987年发布的《行政法规制定程序暂行条例》和2001年公布的《行政法规制定程序条例》都将行政法规的名称定为“条例”、“规定”、“办法”，表2中所列举的许多国务院规范性文件的具体名称与此不符。
如：国务院法制局编：《中华人民共和国行政法规全书（1979-1992）》，新华出版社1993年版；国务院法制局编：《中华人民共和国现行法律行政法规目录（1949-1994）》，中国法制出版社1995年版；朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版；朱景文主编：《中国法律发展报告2010・中国立法60年――体制、机构、立法者、立法数量》（上册），中国人民大学出版社2011年版。
该数据来源于“北大法律信息网”（http://vip.chinalawinfo.com/），2012年2月15日访问。该网站将国务院发布、批准和批转的部分规范性文件界定为“行政法规”。为避免混淆，本文将其称之为“法规性文件”，以示与现行宪法施行以后发布的行政法规相区别。但是，它们绝大部分在形式上类同于后者。
早在1980年代晚期，周旺生教授就曾提出这些问题并进行探讨。详见周旺生：《论国务院立法的几个问题》，《法学评论》1988年第2期。
参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第215、219页。
2011年1月24日，全国人大常委会委员长吴邦国指出：“到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。”见吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，《人民日报》2011年1月27日第2版。根据“北大法律信息网”的数据信息，吴邦国委员长所说的690多件行政法规确实涵盖了现行宪法颁行前国务院发布、批准和批转的100余部规范性文件。那么，吴邦国委员长的讲话是否可以使上述规范性文件当然具备行政法规的地位和效力呢？窃以为不然，作为全国人大常委会委员长，吴邦国的讲话或许可在一定程度上代表全国人大常委会的立场。然而，吴邦国的讲话毕竟不能代替全国人大及其常委会有法律效力的决定，因此，从规范意义上说，上述国务院的规范性文件并不会仅因此而当然具备行政法规的地位和效力。
鉴于本文的非综述性质，在此既不罗列相关的学术观点，亦不对其进行评论。
有关论证详见马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查》，《国家行政学院学报》2005年第1期。
与客观解释相对应的是主观解释，又称原意解释、原旨解释。之所以鲜有学者采用主观解释，是因为目前缺乏有关的立宪和修宪史料。
参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第171页。
参见王书成：《合宪性推定论――一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版，第155页。
“创制性行政法规”和“执行性行政法规”并不是法律概念，学界对此有不同的表述。在本文中，“创制性行政法规”具体意指国务院为实现行政职能而填补法律空白，直接依据宪法制定的行政法规；“执行性行政法规”则指国务院为执行特定法律以及全国人大或其常委会授权制定行政法规的决定而制定的行政法规。
参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。
《立法法》第八条列举了相对立法保留事项。本文在这里采用了宪法方法层次的合宪性推定，推定《立法法》第八条符合宪法的意旨，进而通过其对宪法文本中“法律”的外延进行分析。
上述两个授权决定均受到学界的诟病。特别是第二个授权决定，由于未明确授权事项，过于笼统和宽泛，不符合世界各国对行政立法统制的实践，因此遭到了普遍的批评。
参考文献：
王旭.我国宪法实施中的商谈机制：去蔽与建构[J].中外法学,2011,(3).
胡锦光,韩大元.中国宪法[M].北京:法律出版社,2007:395.
李鹏.立法与监督――李鹏人大日记（下）[M].北京:新华出版社,中国民主法制出版社,2006:560.
[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:141.
杨建顺.行政规制与权利保障[M].北京:中国人民大学出版社,2007:259.
马岭.孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查[J].国家行政学院学报,2005,(1).
王书成.宪法审查‘忧虑’及方法寻求――合宪性推定之运用[J].浙江学刊,2011,(1).
朱景文,韩大元.中国特色社会主义法律体系研究报告[M].北京:中国人民大学出版社,2010:136. 作者简介：邹奕，（1984-），男，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生，中国人民大学与加州大学伯克利分校（University of California, Berkeley）联合培养博士生。 文章来源：《法学论坛》2012年第6期。 发布时间：2012/11/20