宪法修改对我国行政征用制度的影响
【关键词】 行政征用 行政征收 财产使用权 财产权
我国现行立法所称的征用主要是指土地征用。由于土地征用系采用政府行政行为的方式为之，因而法学理论上便将土地征用称为土地行政征用；由于征用的客体不限于土地，还包括其他财产，法学理论上便将此类行为概括为行政征用，显然，行政征用的涵义要广于土地征用。然而，对于行政征用的性质，即行政征用究竟是指国家剥夺财产所有权抑或是国家取得财产的使用权，我国以往的相关立法及理论并没有一个准确地界定。无论是立法上还是理论上我们均存在着误用行政征用一词的现象。
一、我国立法上征用一词的演变
旧中国的法制建设在立法技术经历了一个从简单模仿到逐步科学化的摸索过程。关于土地征用的立法也同样如此，从最初使用“收用”，到使用“征用”，最后再到“征收”，其名词术语的简单变化虽然不能说明其阶级性质的进步，但却反映了理论认识的深化。我国最早关于土地征用的立法是1925年北洋政府时期制定的“土地收用法”，该法共五章三十八条，但其内容大多系仿效日本的土地收用法。根据该法，土地收用的主体为国家，收用的客体为国有、公有、民有的土地三种，收用的原因主要包括军备、建设、教育、水利、卫生、防灾、建筑官署等。关于补偿条款规定土地部分依照其价值；附属物或者收益部分则依照市场价格。1928年国民党政府另行拟定了土地收用法，并将其更名为“土地征用法”，该法共八章四十九条。它规定的征用主体为国家、省、县市及其他地方政府；并用列举的方式规定了征用的原因，主要包括创建或扩建公共建筑、开发交通、教育学术、慈善事业以及其他以公共为目的的事业。关于补偿，该法规定应当事先给予公平补偿。随后国民党政府制定了“土地法”，该土地法吸收了上述“土地收用法”的内容，并将“土地征用”改称为“土地征收”，“土地法”在第五章专章规定了土地征收制度以作为土地征收的一般依据。1946年国民党政府颁布了“中华民国宪法”，该法在奉行土地公有原则的同时，又规定政府基于公益的必要可以对土地予以征收或照价收买。如该法第一百四十三条规定，中华民国领域内之土地，属于国民全体，人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税，政府并得照价收买。在第一百零八条又将公用征收列为中央立法权的事项。由此，从日本引进的土地收用概念经过本土化之后，改称为土地征收，加上其他相关立法，形成了中国最早的土地征收制度。由于土地征收制度是以行政处分的方式实施，因此，土地征收制度实际上又成为行政征收制度的重要组成部分。当然，由于国民党政府的迅速垮台，其行政征收制度并没有在中国大陆付诸实施。
旧中国的法律体系由于其阶级本质的局限性，其法律无疑具有反人民的性质。但其法律性质的反人民性与其法律技术上的可借鉴性并不矛盾。新中国成立后，我们废除了国民党以“六法全书”为基础的伪法统，同时，在法律技术上基本上又从新开始了摸索阶段。对于剥夺财产权的征收制度，我们长期以来一直沿用“征用”的术语，直到2004年宪法修正案的通过为止。建国初期，起临时宪法作用的《共同纲领》在确认土地国家所有为原则的同时，也承认了农民的土地所有权。《共同纲领》第二十七条规定：“土地改革为发展生产力和国家工业化的必要条件。凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。”二十世纪五十年代初期，由于大规模经济建设需要使用土地，中央人民政府政务院于1953年12月5日公布了《关于国家建设征用土地办法》，该办法规定了征用土地的审批程序及其补偿原则。这是新中国法律规范中首次使用征用一词。1954年宪法在确认和保障农民的土地所有权和生产资料所有权的同时，也同样规定了对土地和生产资料的征用制度。1954年宪法第八条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”可以说，1954年宪法沿用了政务院1953年《关于国家建设征用土地办法》所使用的征用一词。1958年1月6日国务院经全国人民代表大会常委会批准，对政务院1953年制定的《关于国家建设征用土地办法》进行了修正，并重新公布施行了《国家建设征用土地办法》，这个办法仍然使用征用一词。1975年宪法和1978年宪法虽然没有明确取消农民的土地所有权，但是考察宪法的相关规定，事实上等于否定了农民的土地所有权。虽然事实上否定了农民的土地所有权，但有关土地的征收条款，两部宪法基本上沿用了1954年宪法的相关征用条款。如1978年宪法第六条规定：“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。” 改革开放初期，为了合理使用土地资源，保证国家建设必需的土地，并妥善安置被征地单位群众的生产和生活，1982年5月4日国务院经第五届全国人民代表大会常委会批准重新发布实施了《国家建设征用土地条例》。该条例在国家取得土地所有权方面仍然使用已经约定俗成的术语――征用。随后制定的1982年宪法及其一系列涉及土地所有权和使用权的法律、法规均沿用征用一词。宪法、法律及相关法规对征用一词的使用状况深刻地影响着法学理论特别是行政法学理论的研究。根据这些法律的规定，我国学者便将剥夺财产所有权的征收制度和暂时性剥夺财产使用权的征用制度混合使用，并将其笼而统之为“行政征用”。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案首次引入了征收的概念，这从一定意义上为我们探讨征用制度的本来意义提供了宪法基础，为此，有必要对我国的行政征用制度加以梳理。
二、我国立法上征用一词的性质
考察我国的相关立法，在2004年5月全国人大通过宪法修正案之前，我国立法通常是在三种意义上使用征用一词：
（一）在合法剥夺集体土地等自然资源的所有权意义上使用征用。
土地是人类赖以生存和发展的物质基础，是人类生活的家园。它具有位置的不可移动性、数量的有限性、不可替代性以及差异性等特征。土地问题历来就是中国革命的核心问题。如前所述，中华人民共和国成立后，历次宪法均对土地问题作出规定。根据现行宪法，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制。根据《土地管理法》，我国实行土地用途管制原则，把土地分为农用地、建设用地和未用地三类，不同的土地有不同的用途。随着社会经济的发展，城市市区的不断扩展、国家大规模的基础设施建设等均需要土地。在国有土地不能满足建设需要的情况下，就需要使用集体土地。我国立法上均将集体土地收归国有的制度称之为“征用”。我国1982年宪法原第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第五章专门规定了土地征用的具体制度。此类征用除了应具有公益性、事前补偿性、强制性等特点外，在结果上的一个重要特征就是被征用土地等自然资源的所有权主体发生变更，原土地所有权关系随着“征用”行为的结束而告消灭，新的所有权关系便随之产生。征用一词的使用不仅表现在土地管理法律、法规中，而且还表现在涉及矿产、森林、草原、水流等自然资源的立法方面。主要包括：
1、《中华人民共和国草原法》第三十八条规定，进行矿藏开采和工程建设，确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。
2、《中华人民共和国渔业法》第十四条规定，国家建设征用集体所有的水域、滩涂，按照《中华人民共和国土地管理法》有关征地的规定办理。
3、《中华人民共和国森林法》第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。《森林法实施条例》第十六条具体规定了占用或者征用林地的程序和批准机关。
另外，《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国军事设施保护法》在涉及使用集体土地等自然资源上，也依照土地管理法使用征用的概念。
（二）在合法剥夺公民、法人地上建筑等改良物的所有权意义上使用征用。
在我国，城市的土地属于国家所有，公民、法人只有使用权，国家为了公共利益可以收回国有土地使用权。《土地管理法》第五十八条规定，为公共利益需要使用土地的；以及为了实施城市规划进行旧城区建设需要调整使用土地的；经有关人民政府批准，可以收回国有土地使用权。由于公民、法人的房屋等地上改良物依附于土地与土地不可分离，一旦国家收回国有土地使用权，对于拥有房屋等改良物的公民、法人而言，虽然形式上仅是土地使用权的丧失，但实际结果却是地上房屋等改良物的财产所有权也一并丧失其原有价值，公民、法人对房屋等改良物的财产所有权关系也随之消灭。对此我国相关立法认为其属于征用。相关的法律、法规规定如下：
1、《中华人民共和国邮政法实施细则》第十八条规定，任何单位因建设需要，征用、拆迁邮政企业及分支机构或者邮政设施时，应当与当地邮政企业协商，在保证邮政通信正常进行的情况下，应当将邮政企业及分支机构、邮政设施迁至适宜的地方或者另建的，所需费用由征用、拆迁单位承担。
2、1983年国务院发布《城市私有房屋管理条例》第四条规定，城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿，并按房屋所在地人民政府的规定对使用人予以妥善安置。被征用拆迁房屋的所有人或使用人应当服从国家建设的需要，按期搬迁，不得借故拖延。
3、《中华人民共和国归侨侨眷保护法》第十条规定，国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。国家建设依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予相应补偿和妥善安置。
4、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百零三条规定，澳门特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。征用财产的补偿应相当于该财产当时实际价值，可自由兑换，不得无故迟延支付。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零五条规定，香港特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值，可自由兑换，不得无故迟延。
（三）在暂时性剥夺公民、法人财产的占有权、使用权意义上使用征用。
除了合法剥夺土地等财产权使用征用一词之外，我国有关立法还在暂时性取得财产占有权、使用权的意义上使用征用这一术语。根据我国立法的有关规定，当国家出现战争、社会动乱、自然灾害等紧急情况时，政府为了取得战争的胜利、以及为了恢复秩序或抵御灾害可以依法暂时剥夺公民、法人财产的占有权、使用权。与上述剥夺土地等财产权意义上的“征用”不同，此类征用具有以下特点：适用条件的紧急性和强制性，公民、法人财产的公用性以及事后补偿性。主要表现为国家仅在特定条件下暂时剥夺公民、法人财产的使用权，并于用后归还，以使用补偿和损坏赔偿为原则。这些立法可以分解为以下几个方面：
1、国防征用
《中华人民共和国国防法》第四十八条规定，国家根据动员需要，可以依法征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。
国务院、中央军委联合发布的《国防交通条例》第六章专门规定了运力征用。条例不仅规定了征用的主体、客体，还规定了违法的后果及征用补偿的参照标准。
国务院、中央军委联合发布的《民用运力国防动员条例》规定了军事训练也可以实施征用。条例第二十七条规定，军区级以上单位批准的军事训练、演习，可以征用民用运力。军事训练、演习需要征用民用运力的，按照中央军事委员会规定的程序报军区级以上单位批准后，由国防交通主管机构根据民用运力国防动员预案组织实施。军事训练、演习征用民用运力的补偿费用，按照租用方式计价结算。具体办法由国务院财政部门会同国务院有关部门和军队有关部门制定。第三十三条规定，民用运力国防动员实施过程中，因情况紧急来不及报告的，使用单位可以按照民用运力国防动员预案直接在当地征用所需的民用运力，但必须同时按照规定的程序补报。
2、戒严征用
《中华人民共和国戒严法》规定了戒严征用的主体、客体、程序以及征用物品的损坏赔偿。该法第十七条规定，根据执行戒严任务的需要，戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。在非常紧急的情况下，执行戒严任务的人民警察、人民武装警察、人民解放军的现场指挥员可以直接决定临时征用，地方人民政府应当给予协助。实施征用应当开具征用单据。临时征用物，在使用完毕或者戒严解除后应当及时归还；因征用造成损坏的，由县级以上人民政府按照国家有关规定给予相应补偿。
3、救灾、防疫征用
《中华人民共和国防震减灾法》规定了征用的主体、客体和征用物的损坏补偿。该法第三十二条规定，发生严重破坏性地震后，为了抢险救灾和维护社会秩序，国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府，可以在地震灾区实行临时征用房屋、运输工具和通信设备等应急措施。第三十八条规定，因救灾需要，临时征用的房屋、运输工具、通信设备等，事后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。
《破坏性地震应急条例》二十五条规定，地震发生后，交通、铁路、民航等部门应当尽快恢复道路、铁路、水港、空港和有关设施，并优先保证抢险救援人员、物资的运输和灾民的疏散。其他部门有交通运输工具的，应当无条件服从抗震救灾指挥部的征用或者调用。
《核电厂核事故应急管理条例》第三十六条规定，因核电厂核事故应急响应需要，执行核事故应急响应行动的行政机关有权征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资。对征用的设备、器材和其他物资，应当予以登记并在使用后及时归还；造成损坏的，由征用单位补偿。
《中华人民共和国传染病防治法》第四十五规定，传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。
《中华人民共和国防洪法》第四十五条规定，在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。
《中华人民共和国防汛条例》第三十一条规定，在紧急防汛期，为了防汛抢险需要，防汛指挥部有权在其管辖范围内，调用物资、设备、交通运输工具和人力，事后应当及时归还或者给予适当补偿。
4、国家安全和公共安全征用
《中华人民共和国国家安全法》第九条第二款规定，国家安全机关为维护国家安全的需要，必要时，按照国家有关规定，可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，用后应当及时归还，并支付适当费用；造成损失的，应当赔偿。
《中华人民共和国警察法》第十三条第二款规定，公安机关因侦查犯罪的需要，必要时，按照国家有关规定，可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，用后应当及时归还，并支付适当费用；造成损失的，应当赔偿。
三、我国理论上对征用的认识及其不足
由于我国立法是在多种意义上使用征用一词，加之征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学等多学科的概念，因此，人们对这一事物的认识存在多种观点，仅使用的名词术语就有七、八种之多，归纳起来主要有公益征用、公用征用，财产征用、行政征用、行政征调、财产征收、公用征收等。公益征用、公用征用以及公用征收主要是从宪法学的角度使用的；财产征用、财产征收则是从宪法学和民法学的角度而言的；而行政征用、行政征收则是从行政法学的角度论证的。
一段时期以来，行政法学理论并没有从财产所有权主体是否发生变更的视角进行分类，而是只从法律形式上进行分类。认为行政征用和行政征收的主要区别是：行政征用是有偿的，行政征收是无偿的，以此标准来严格区分行政征用和行政征收。如有学者认为所谓行政征用就是指“行政机关为了公共利益和公共目的，依法强制获得公民、法人财产的使用权或所有权，并给予其合理补偿的一种行政法律制度。”这种观点认为行政征用包括广义和狭义两种涵义，广义的行政征用其客体不仅包括不动产、动产的所有权，而且也包括不动产和动产的使用权；狭义的行政征用仅指土地征用。而所谓行政征收则认为是指“国家行政主体凭借国家行政权，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。”这种观点将行政征收分为两种类型，即行政征税和行政收费。实际上，立法上的名词术语并不是论证的起点，相反，立法上的术语却是需要加以论证和说明的。考察西方国家和我国台湾地区的相关理论和制度，他们主要是从财产所有权主体是否发生变更的角度来区分行政征用和行政征收。
法国既有剥夺财产所有权的公用征收制度，也存在公用征调制度。法国的公用征调是指为了公共利益，在公用征收之外，依照法定程序，强制取得财产权或劳务的方式。公用征收和公用征调的区别是：公用征收是政府干预经济生活和社会生活的一种手段，根据立法和行政法院的判例，公用征收主要满足公共卫生、城市规划等社会公共目的；而公用征调则是政府应对国家出现紧急情况的一种手段，主要满足军事、国防或其他特殊目的。由于la’requistion这个词包括两种涵义：“征调”和“征用”。鉴于法国此类制度的特征，王名扬先生认为，“我国以前称这种制度为征用，但征用一词不包括取得所有权的意义。”因此把它译作公用征调，名称的细微差异就说明征用、征收存在性质上的差别。法国的公用征调主要是赋予政府在战争等紧急情况的一项应急权力，它是介于征收和征用之间、融合了征收和征用属性的一项特殊制度。
英国作为普通法国家，对征收和征用做了区分，英国曾于1961年和1973年制定了专门的土地征收补偿法，规定了政府征收土地的手续及其补偿规则。而行政征用制度则主要规定于英国非常时期的立法，如英国1939年和1940年制定的《紧急状态权力法》，该法规定：内阁在紧急状态下，可以征用车辆、土地和建筑物。这种征用是指获得使用权意义上的征用，而非获得所有权意义上的征收。
我国台湾地区的理论及立法对征收和征用也作了的区分。他们认为征收和征用的主要区别表现为三个方面：（1）是征收和征用的目的不同。征收的目的是公共利益，并且公共利益的标准随着时代的不同而发生扩张的现象，从古典征收的“特定公共事业”发展到内容不确定的抽象公共利益，甚至“对少数的受益人的扶助措施，也可以认为是合乎现代公益之概念”。而征用的目的主要适用于军事、国防以及紧急情况下紧急处置的需要。（2）征收和征用的法律后果不同，通说认为“征收是彻底消灭所有权，而征用仅系停止占有及使用权，而于使用完毕后仍以发还原所有人为原则。”（3）征收行为完成后，在具备一定的条件下，只发生被征收人请求收回原被征收标的物的问题，而不存在发还之问题，而征用与之相反，只发生发还征用物或资遣被征用人的问题，而不存在请求收回的问题。关于征收和征用的立法，台湾地区均缺乏统一的立法，两者均分散于若干单性法中，前者如土地征收条例、都市计划法，后者如军事征用法、专利法、医师法、海上捕获法、水利法等。由于分散立法导致各法之间的重复、标准和程序不一，造成实施上的困难，因此理论界已经建议制定统一的行政征收法和行政征用法。
借鉴西方及我国台湾地区的理论和实践，笔者以为，行政征用是指行政主体为了排除对公共安全的威胁，依据法律规定暂时剥夺相对人财产的占有权、使用权或者取得劳务，并给予合理补偿的具体行政行为。行政主体对个人财物的征用属于一种公用使用，而对人力的征用则属于一种个人的公用负担。行政征用主要适用于国防、公共安全和自然灾害等非常时期，它是政府应对紧急情况的一项紧急权力。它与剥夺财产所有权的行政征收制度存在着重要差别，行政征用具有以下特征：
1、紧急性。二战前，各国的行政征用是国家应付战争威胁的紧急手段，主要用于军事上的目的，有些国家或地区曾制定有专门的军事征用法。二战后，虽然国家之间的武装冲突时有发生，但是和平与发展已经成为国际社会处理相互关系的准则。然而，人类在逐渐摆脱战争威胁的同时，却又面临新的威胁，诸如国内反对势力的叛乱、恐怖袭击、自然灾害以及瘟疫流行等突发性事件也同样给公共安全带来威胁。为了应对这些突发性事件，使政府承担起维护公共安全的职责，各国的非常时期立法便赋予政府必要的措施和手段，以便于政府调动一切人力和物力应对国家和社会出现的突发事件。因此，紧急性是政府实施行政征用必备的前置性条件，从这种意义上而言，行政征用不是国家和社会处于常态下的政府行为。与之相反，行政征收则是国家或社会处于常态下政府经常实施的一种行为，它是政府基于公共利益或者为了实施有助于公共利益的社会政策，对受宪法保障的财产权所进行的侵害。
2、公益性。行政征用的目的是保障公共安全，排除对国家和社会具有危害性的事件、状态或者活动。行政征用的公益性表现为行政机关征用相对人的财产并直接加以使用，或者科与相对人积极的作为义务，以完成行政机关特定的目标。行政征用的公益性主要是指“公用性”，即由征用主体直接加以利用或由征用主体指定的组织加以利用。与行政征用的公益性类似，行政征收也必须以公共利益为目的，但是两者仍然存在细微的差别，行政征收的公益性在不同的时期则有不同的涵义，它从近代意义上的“公用性”发展到现代的“公益性”，德国、日本及美国均存在扩张公益性内容的现象。在近代宪法下，只有剥夺相对人财产所有权并由政府直接用于公共需要才属于法律所确认的公益性，如征收私人土地用于兴修道路、举办公立学校。近代宪法上的这种公益性是一种公用。而进入二十世纪，以德国的“魏玛宪法”为起点的现代宪法，均存在扩张公益性涵义的趋向，不仅剥夺财产权用于公用具有公益性，甚至行政机关征收相对人的土地指定开发商兴建用于满足低收入者居住的房屋，哪怕是开发商获利，也认为这种征收具有公益性。可见，行政征收的公益性具有扩张的趋势，行政征收的公益性要广于行政征用的公益性。
3、强制性。行政征用的强制性主要是指行政机关根据客观情况，依法选择最适宜完成征用目的途径，并径直作出征用的决定而无须与相对人协商一致，相对人即使存有异议也应执行。行政征用的强制性并不意味行政机关直接以强制力强制使用相对人的财产，它仅指行政机关作出征用决定可以不顾相对人的意志，仅凭行政机关单方面意志就可以作出而言。当然，在相对人不履行行政机关的征用决定时，行政机关可以依法实施行政处罚或者行政强制执行措施来实现行政征用决定的内容。与行政征用相同，行政征收作为行政机关实施的法律行为也具有所有行政行为的特征――强制性。当然，由于行政征用与行政征收具有同样的法律属性，为了调和行政权力和公民权利之间的关系，避免行政权力的滥用，它们均应当受合法原则和比例原则的约束。
4、事后补偿性。由于征用决定是在紧急情况下作出的，与公民的法定权利相比，行政紧急权力更具优先性和权威性，即使对相对人造成损害，相对人也应负忍受义务，加之非常情况持续的时间和政府征用的时间都难以确定，不便计算损害补偿数额，因此，只能于事后根据征用的时间长短及征用标的的损耗程度来计算补偿数额。而行政征收与此不同，行政征收具有事前补偿性，这是各国宪法所确认的一项原则。
正由于行政征用和行政征收存在不同之处，2004年十届全国人大第二次会议才对宪法的相关条款进行修正。新通过的宪法修正案将原第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”此外，在第十三条增加规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
四、我国立法对征用和征收概念的混用
1、“土地征用”应属于土地征收
国家为了公共利益进行公共建设征用集体土地时，其征用的结果是原村集体所有权关系的消灭，新的国家所有权关系的产生。现行法律混淆了征用和征收两个不同的概念，这种混用不仅表现在土地管理法律、法规中，而且还表现在涉及矿产、草原、森林、水流等自然资源的立法方面。我国行政法学理论上仅把行政主体强制的、无偿的收取税款和费用的行为当作行政征收，而没有将行政主体剥夺相对人财产所有权的行为纳入行政征收的范围之内加以研究，实际上行政主体剥夺相对人财产所有权的行为才属于行政征收的重要内容。我国台湾学者陈新民先生认为“虽然一般的租税义务也是对财产权的限制，但这不属于行政征收的概念。”为此，随着宪法修正案的通过，我们有必要纠正将征用作为征收进行研究甚至混用征用和征收的做法。行政征用是指行政主体取得相对人的财产使用权，行政征收主要是指取得相对人的财产所有权。现行的土地征用应修改为土地征收，其征收程序适用行政程序，因而就构成了行政法上的一项制度。当然，从财产权保障的角度而言，这种行政征收也属于一项宪法性制度。土地征收作为行政法上的一项制度应当受制于宪法保障财产权条款的约束。
2、国家在城镇收回国有土地使用权，对于公民、法人的房屋等土地改良物所造成的损害构成实质意义上行政征收，不属于行政征用。
房屋等建筑物是土地的改良物，它附着于土地，依据我国法律的规定，房屋与土地虽然可以各自成立所有权，但毕竟房屋是土地的改良物，这两种所有权之间存在天然的联系。“这种联系体现在，房屋必然附属于拥有对一定土地的使用权。房屋所有权与土地使用权是主权利与从权利的关系。”房屋所有权随土地使用权的成立而成立，并随土地使用权的变更而变更。在城镇，国家为了公共利益或者实施旧城改造收回国有土地使用权时，公民、法人的地上房屋就面临着拆迁。在这种情况下，虽然形式上土地的所有权主体没有发生变更，仅是土地使用权主体的变更，但土地之上的房屋等改良物将因拆迁而失去使用价值，房屋等改良物的所有权将随之消灭，其结果是构成实质意义上的征收。
西方国家，对于土地权利之外的权利，如土地上的建筑物等改良物是否与土地发生附随征收的效应，各国有两种立法例：一种是强制合并主义。欧洲各国多规定征收有建筑物的土地，必然同时征收建筑物；因为树木、房屋和其他建筑物是自然或是人为的，是与土地结为一体的不动产。一种是选择主义。如日本“土地收用法”，我国台湾地区也采用此种立法例。台湾地区的“土地法”和“土地征收条例”都规定，征收土地时，其改良物一并征收，但该改良物所有人要求取回并自行迁移者，不在此限。显然，选择主义是在不违背不动产的附属性和征收目的前提下，赋予被征收人灵活的选择权，从而充分地保障了权利人的利益。因此，因城市房屋拆迁，国家收回土地使用权时，其所造成的相关侵害应当作为征收侵害给予补偿。国务院《城镇房屋拆迁管理条例》虽然明确规定对这种侵害给予补偿，但却没有明确这种侵害的性质。
3、只有国家在紧急的情况下暂时性剥夺相对人的财产占有、使用权才属于行政征用。
国家在紧急情况下，政府暂时性取得相对人的财产使用权才属于行政征用，主要包括上述国防征用、戒严征用、救灾防疫征用以及公共安全征用。在正常情况下，若政府仅获得一项财产的使用权，其完全可以通过购买、租赁等私法方式获得，没有动用征用权的法理基础。而当出现战争、自然灾害、社会动乱等紧急情况时，处理突发事件的急迫性需要政府活动具有非常高的效率，否则，就可能使政府错过处置突发事件的最佳时机，这是其一；其二，当出现紧急情况时，公民、法人的某项财物可能在地理位置、功能等条件上具有不可替代性，财物的所有人对于政府的需要就取得了垄断地位，若采用私法方式获得使用权，当事人可能回漫天要价，对政府显然不公平。因此，在这种情况下，赋予政府强制征用权，以便于使政府集中使用全国或一定区域内的人力、物力。在正常情况下，人力资源一般也不在政府的征用范围之内，除允许国家在依法惩罚与改造罪犯时使用强制劳动外，各国宪法通常都严格禁止强制劳动。只有为应付战争、灾害或动乱，政府可以在宣告紧急状态后依法征用个人劳力。
4、“调用”兼具有行政征用和行政征收两种性质，执行职务的公务员的“优先使用权”属于行政征用。
我国非常时期的立法中除了使用征用一词之外，还使用了“调用”一词，其涵义主要是“调集”“使用”之意，调用兼具行政征收和行政征用两种意义。如果调用的物品属于可消耗之物，比如调用药品、燃料等，使用之后无法返还，那么这种调用就演变为征收；反之，调用的物品属于非消耗物，使用之后能够返还，这种意义上的调用就属于征用的另一种表达方式，与征用没有实质的区别。我国法律还规定特定国家机关在执行职务的过程中，在特定的条件下可以优先使用个人的交通工具等私人财产，这种优先使用权仅具有临时使用的性质，优先使用权并不是彻底否定公民、法人财产使用权，也不是对公民、法人财产权的剥夺，公务员于执行职务完毕后应当返还。因此，优先使用权本质上仍然具有取得占有、使用权的性质。
总之，我国立法存在混用征收和征用概念的现象，政府取得集体土地等自然资源的所有权不属于行政征用，国家收回土地使用权，对相对人房屋等建筑物造成的损害也不属于行政征用，只有在紧急情况下，政府行使紧急权力获得相对人财产使用权的活动才属于行政征用。
五、区分行政征收与行政征用的法律意义
行政征收和行政征用虽然都是对财产权的合法侵害，但由于侵害的原因和结果不同，因此其受法律制约的程度就存在明显的差异。区分行政征用和行政征收的法律意义表现在：
1、两者的宪法基础不同。
行政征收是对相对人财产权的剥夺，而这种剥夺在近代国家产生以前是统治者的固有权力，这一权力没有法律的任何限制。虽然十七、十八世纪欧美宪法大都宣称财产权是一种“神圣不可侵犯的权利”，但宪法并没有否定政府的征收权，而是承认在严格限制性条件下，政府可以基于公用目的剥夺公民的财产权。二十世纪后，不但“财产权神圣不可侵犯”的信条仅成为对政府的道德约束，而且多数国家的宪法还常常科以财产权以社会义务，如“魏玛宪法”第一百五十三条第二款规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公众福利。”从近代宪法过渡到现代宪法以后，政府角色也随之发生了彻底的变化，完成了从消极的“守夜人”到对个人生存照顾的全能政府的转换。个人的财产权进一步受到制约和限制，而政府权力则呈逐步扩张的趋势。二十世纪以来，无论西方国家还是二战后新兴的国家，都在宪法中确认了政府的征收权力。宪法对政府征收权力的明确授权构成了行政征收的宪法基础。
与行政征收不同，作为暂时性剥夺相对人财产使用权的行政征用，我们却很难在宪法中找到类似的明确授权，大多数国家的宪法并没有将它和行政征收一样直接在宪法中予以明确规定，政府的征用权是隐含在宪法对国家紧急权力的规定中。西方学者认为，依据法理上的紧急自卫学说，个人在遭遇到紧急危险或受到不法侵害时，采取适度的自卫或紧急避险措施，即使对他人造成侵害，也可以免除法律制裁或减轻其法律责任。国家在紧急危险发生时，与个人的境况相同，也应当拥有采取自卫及紧急避难措施的权力，包括征用人力或财产以应对国家面临的紧急局势，排除其生存发展上的危害与障碍。十九世纪以后，欧洲各国宪法逐渐规定戒严或紧急授权事项，宪法承认在国家面临战争、内乱、自然灾害和瘟疫时，国家可以利用动员人力、征用财产等非常手段来恢复秩序。二十世纪后，世界各国就有关事项规定于宪法中或制定特殊法令的情形更为普遍。其中包括魏玛宪法第四十八条第二款关于紧急权力的规定，该条款也成为希特勒实行法西斯统治的“宪法依据”。二次大战之后，宪法规定紧急权力已成为现代国家宪法发展的重要趋势之一。可见，与宪法普遍确认政府的征收权力不同，行政征用权是隐含于国家紧急权力之中的，而宪法关于国家紧急权力的规定成为行政征用的宪法基础。
2、宪法设置的约束条件不同。
宪法上的财产权不同于私法上的所有权，私法上的所有权强调对物的权利，而宪法上的财产权具有先于和超越国家的性质，是针对国家的一种权利。为了排除国家对个人财产权的非法干涉，近代宪法在确认并保障个人财产权的同时，对国家剥夺个人财产权的行为设置了苛刻的条件，以防止和制止国家的任意侵犯。如法国1789年《人权宣言》中宣布：“私有财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法修正案第五条和第十四条也规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。” 近代宪法对政府征收权作出明确限制性规定的作法对其后许多国家产生了重大影响，现代宪法均借鉴了近代宪法的限制性规定，在明确授予政府财产征收权的同时，又从征收目的、补偿标准和征收程序三个方面予以限制。
对于暂时剥夺使用权的行政征用制度而言，多数国家是通过对国家紧急权力的制约来实现对征用权的制约的。对国家行使紧急权力的制约表现在：（1）宪法明确列举国家紧急权力行使的条件，只有当国家面临战争、内乱、经济危机或自然灾害时才可以启动国家紧急权力。也就是说只有出现了紧急情况才是启动征用的事实依据；（2）在启动国家紧急权力上，实行国家元首或政府首脑和议会之间的权力制约原则，国家元首或政府首脑宣布紧急状态启动紧急权力时，如果在议会会期之内，需要获得议会的支持；如果在议会闭会期间，必须在事后获得议会的追认；否则，紧急权力的启动就将被视为非法。通过对紧急权力行使的制约原则，任何一个国家机关均无权单独行使国家紧急权力，以此来防止包括国家征用权力等紧急权力的滥用。（3）赋予公民挑战国家紧急权力的权利，公民在国家紧急权力结束后，可以对政府的征用行为提起起诉。如美国在朝鲜战争时期，杜鲁门总统以战时紧急状态为由发布总统命令，授权商业部长对钢铁公司的场所和设施予以征用，钢铁公司以总统命令缺乏法律基础为由诉诸法院，联邦法院以压倒多数的表决方式作出判决，宣布总统的行政命令违宪。此外，为了规范国家紧急权力，各国还制定有若干应对紧急情况的单行法律如“紧急状态法”、“戒严法”、“军事征用法”等来规范包括征用权在内的紧急权力。[①]
3、行政征收与行政征用的程序不同。
行政征收和行政征用程序是对相对人的一种保障，它在征收和征用制度中占有重要地位。由于征收是剥夺相对人的财产权，因此它的程序比征用程序正式、严格。为了保障相对人的财产权，有的国家的征收法在征收程序上引入普通法院的司法程序，对于这种征收我们是很难用行政征收加以涵盖的。
关于行政征收程序，各国的行政征收立法在规范征收程序方面主要分为征收法所规定的普通程序和征收单性法所规定的特别程序，不同的程序满足不同的征收目的。征收的普通程序主要包括：征收的申请、公用目的的审查及裁决、转让所有权的决定或裁判、补偿数额的确定等环节。为了保障相对人的权益，有的国家还在此阶段引入了司法程序，如法国1977年的征收法。还有的国家成立独立于政府之外专门组织，对征收申请和补偿事宜进行裁决，如日本《土地收用法》规定的“收用委员会”。除此之外，为了保障征收行为的顺利进行，减少征收关系当事人之间的摩擦，有的国家还规定了征收的协商程序以及言词审理程序等。与行政征收程序不同，行政征用程序没有行政征收程序严格、正式，如果说行政征收程序更强调对相对人权利的保障的话，那么，行政征用程序则注重对行政效率的保障。由于行政征用权的行使均是在面临紧急情况下实施的，因此其程序简便、快捷。其程序内容包括法定紧急情况的出现及其确认，紧急状态的宣布、征用决定的作出以及征用物的交付等。
4、行政征收和行政征用的补偿原则也不同。行政征收的补偿原则各国主要经历了“相当补偿”到“完全补偿”的发展过程，目前，在德国和日本，不论是学说或判例均采用完全补偿说。不仅剥夺财产权的征收需要予以补偿，对财产权行使的限制也被视为征收，也应当予以补偿。而行政征用由于主要侧重于对征用财产的使用，因此，其补偿原则既非“相当补偿”也非“完全补偿”，而是实际补偿原则，即以影响相对人的财产使用情况及征用时间来确定，其标准要远远低于征收补偿。
六、宪法修正案对行政征收和行政征用制度的影响
第十届全国人大第二次会议此次通过的宪法修正案，共涉及14个条文，涉及诸多重要问题，其中包括：把“三个代表”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”以及“国家尊重和保障人权”写入宪法，还有完善土地征收制度和社会保障制度等问题。这些重要问题的规定，是我国政府对保护私有财产和维护人权的政治宣示，是我国政治进步和经济发展的象征，更是我国融入国际化的标志。行政法作为宪法的重要实施法，宪法的修改必将对我国的行政法治建设产生重要的影响。将“三个代表”思想和“保障人权”写入宪法，意味着行政权力又有了新的政治原则的约束，任何违背“三个代表”精神和不利于确保人权的行政权力都将不具有政治合法性。宪法修正案除了对行政法的原则具有重要影响外，还对行政法的具体制度具有指导意义。其中有的直接涉及行政征收制度和行政征用制度，主要包括以下几个方面：
1、在行政法学理论上，需要重新界定和建构我国的行政征收制度和行政征用制度。由于我国相关立法并没有区分剥夺财产权的征收制度和剥夺财产占有、使用权的征用制度，而是将两种性质不同的行为一并纳入“征用”的范围加以规范，这不仅造成了不必要的混乱，而且也不利于保障公民的权利，需要对两种不同性质的法律制度重新加以厘定，以便确立各自的法定条件和程序要件。为此，涉及政府合法剥夺财产权的土地征收制度以及城市房屋拆迁征收均应当纳入征收的范围加以研究和规范，行政征用制度应当主要限于国家在紧急情形下暂时剥夺财产的占有、使用权。
2、在行政征收和行政征用制度的完善上，需要解决相关法律规范的立、改、废工作。其中最主要的是房屋拆迁征收和土地征收的立法。我国目前调整城市房屋拆迁征收的法律规范主要是国务院的行政法规和地方人大制定的地方性法规。《立法法》第八条第六项规定：“对非国有财产的征收只能制定法律。”宪法修正案通过后，此类相关的行政法规和地方性法规实际上已经处于违法状态，需要全国人大及其常委会及时地以法律形式调整和规范房屋拆迁征收行为。无论是土地征收还是城市房屋拆迁征收，均应严格限定行政征收的公共利益范围，在补偿原则上应贯彻公平补偿原则，在补偿标准上应以重置价格进行补偿，以贯彻和落实宪法尊重和保障人权的立法宗旨。
3、在立法技术上，需要修改将征收与征用混用的条款。随着宪法修正案对征收和征用的区分，下位法在规范用语上应与宪法规范保持一直，涉及土地征收的《土地管理法》及其相关立法在立法技术上均应予以修订。
（作者：主要研究方向为宪法学与行政法学，济南大学法学院）
参考文献：
[①] 我国此次宪法修正案实际上并无必要直接将“征用”纳入宪法的调整范围，政府的征用权是包含在紧急权力之中的。
【台】叶百修《从财产权保障观点论公用征收制度》第120页，博士论文，台湾大学法律所1988年【M】
刘东生《行政征用制度初探》行政法学研究 2000年2期；董佩林 《试论我国现行的行政征用制度》法学论坛 2001年31期。【J】
胡建淼《行政法学》第330页，法律出版社1998年版【M】
王名扬《法国行政法》第392―395页，中国政法大学出版社1989年版【M】
同【4】
陈新民《德国公法学基础理论》第204页，山东人民出版社2001年版【M】
【台】叶百修《从财产权保障观点论公用征收制度》第125页，1989年版【M】
同【7】第127页
陈新民《中国行政法学》第267页，中国政法大学出版社2001年版【M】
钱明星《物权法原理》第191页，北京大学出版社1997版【M】
郭洁《土地征用之私法性质》出自《WTO与中国市场经济法制》孙宪忠主编 社科文献出版社2002年版【M】
【台】马起华《宪法论》第19页，黎明文化事业公司1983年版【M】
【台】刘文海《比较宪法》第69页，三民书局1966年版【M】
【美】保罗布莱斯特、桑福列文森等著，张千帆等翻译《宪法决策的过程》第118―203页，中国政法大学出版社2002年版【M】
同【7】第276页
【台】黄宗乐《土地征收补偿法上若干问题之研讨》台大法学评论，第二十一卷第一期【J】
文章来源：《首都法学论坛》第一辑。感谢作者来稿。 发布时间：2007/12/24