浅析戒严
关键词：戒严 宪法 公民基本权利
一． 戒严法律制度相关概念阐释
对于戒严，古今中外有许多学者对此概念做过界定。《清末宪法大纲》第一次以国家根本法形式规定了现代意义上的戒严――“吾上有宣告戒严之权，当紧急时得以诏令限制臣民之自由。《辞源》中，戒严指在战时或其他非常情况下，所采取的严密防备措施。《法学大词典》中认为，“戒严”（Enforcing Martial Law）是指国家因战争或其他非常情况在全国范围内或局部地区宣布采取的一种特别措施。根据戒严令，宪法的某些条款中止效力，人民的自由权利受到限制。在戒严地区的交通要道、重要场所将增设警戒，加强巡逻，组织搜查，对人员、车辆、船只、飞机的通行施行管制，限制群众活动，实行宵禁。违抗戒严命令，要受到法律制裁。《宪法学词典》认为，戒严指“国家在战时或其他非常情况下，在全国或局部地区宣布采取的特别措施。在戒严地区，限制宪法上的自由和权利的行使，或者实行军事管制。”莫纪宏在《戒严法律制度》中认为，戒严就是针对国内出现的由于内部或外部原因引起的极其严重的暴力行为，在正常的宪法和法律手段难以维持秩序的情况下，为了迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度的减少人民生命财产的损失，所采取的紧迫而严厉的军事对抗措施。 这种军事对抗措施的实施必然会产生一种状态。戒严制度古已有之，而戒严法则是近代资产阶级革命中要求限制国王无限戒严权的一种意向。
戒严制度属于紧急状态制度的一项内容，因此二者在法理上是明显的从属关系，即种概念与属概念的关系，也就是说，戒严法的效力和内容为紧急状态法所摄涵。但在实践中，二者的关系并非如理论上之如此简单，应区别对待。从戒严制度与紧急状态制度的内容上看，戒严法与紧急状态法的关系可以分为三层：
（1）并列式。法国的紧急处置制度包括四种形式：戒严、紧急状态、总统特别权力、以及行政法上的特别局势理论，这四种形式分别在相关法律中加以规定。1849年8月9日颁步《戒严法》，1878年4月3日颁步了对戒严法的补充规定，这一规定至今仍有法律效力。1955年，第五共和国颁步了《紧急状态法》，1958年公民投票的法国宪法又规定了总统的特别权力，这样就形成了法国特色的紧急处置制度。
（2）关联式。在一些国家对于戒严法律制度和紧急状态法律制度分别规定，但二者的内容密切相关。关于戒严的法律规定适用前提是紧急状态制度无法生效或者它的生效收不到应有的法律效果。这种类型规定的较明确的是1982年颁布实施的《土耳其共和国宪法》。其中规定，因自然灾害和严重经济危机或者因暴力事件蔓延和公共秩序遭到严重损害可宣布积极状态。（见该宪法第119条及120条）。此外，对于戒严制度也做了与紧急状态制度相衔接的规定。见第122条。
（3）摄涵式。紧急状态法律制度规定了传统意义上的戒严法律制度的内容，就不再单独对戒严法律制度作出规定。此种摄涵方式被世界上大多数国家所采用。但是根据各个国家政治体制不同，其中又可以分为德国形式、英国形式和美国形式。
德国形式：紧急状态制度起源于德、奥立法体制。这一制度由君主政体演变而来。议会的职权是由君主让与的，宣布紧急状态（Ausnahmezustand），发布紧急命令(Notverordnung)的权力君主未让与，就自然的由君主来行使。这种在非常状态下发布紧急命令的制度为以后德国政治制度所吸取，形成摄涵戒严制度的紧急状态制度。但这种制度并非是简单行政权的行使，此种紧急命令还有变更、替代法律的作用。当然这种紧急命令的效力虽然与法律相同，但是只是暂时停止、冻结法律的施行。德国1919年魏玛宪法就是以紧急状态法来包括戒严法的内容的。第48条第二款规定：联邦总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序，视为有扰乱或危害时，为回复公共安定及秩序起见，得取必要之处置，必要时得使用武力，以求达到目的。1968年6月24日《联邦德国基本法的第17条补充法》明确规定了紧急状态宣告程序以及紧急状态下联邦总统、联邦政府和联邦参议院的权限及对公民基本权利的某些限制。
英国形式：由于英国并没有一部成文宪法，因而也无关于紧急状态或戒严方面的专门法律。根据事实需要，政府可提请议会临时通过新的法律授予政府发布紧急命令的权力。如无议会授权，即使政府无认识上的错误，颁步紧急命令的行为仍属违宪。此种情况下议会往往通过“赦免法”来解除政府责任，如果没有议会的承认，政府则应对自己颁步紧急命令的违宪行为负责。
美国形式：美国的法律制度在继承英国法律制度的优点外，还在实践的发展中形成了自己的特点：即使在非常时期，凡宪法上列举的种种权利及自由，除宪法明文规定得由议会可以限制外，议会并无变更或停止这些自由和权利的权力。宪法第一条第九节第二款规定：“人身保护令状之特权不得被中止，除非在内乱或外患之中公共安全要求这样做。”这一条款在美国内战期间被总统解释为：“只有当一种实际存在地紧急事态威胁到国家生存时，方有中止人身令状的可能。”此外，美国联邦法院在非常时期仍享有司法审查权。在美国认为，无论在和平时期还是危机时刻，只有一种有效的政治秩序存在。因此，一项被确认紧急状态存在地决定可能会在适当的情形下接受司法审查。如认为违反宪法，美国联邦最高法院可以其法律效力而拒绝适用。美国这种强劲的司法审查制度是三权分立和制衡原则的有力体现，对紧急状态法律制度产生重大影响。
二． 戒严法律制度的形式以及戒严法与宪法的关系
在古罗马时代就已经存在“紧急权”，但有明文记载的是1763年，由于英国境内发生饥荒，国王彼得发布命令，不准小麦输出，才出现了紧急权理论。1814年法国在制定宪法时仿效英国作法，在制定宪法时规定，在国家处于危难之时，政府可以发布紧急命令。1919年德国魏玛宪法明文规定了政府的紧急权。第48条规定，联邦大总统在发生紧急危难情况下，可以将宪法所规定的基本权利全部或部分予以中止。1939年，英国国会制定《紧急权防卫法》，后来又制定了《国土防卫法》，都属于紧急命令的规定。二战后，法国第五共和国宪法规定了紧急权制度，并于1955年制定了《紧急状态法》。1960年，联邦德国总理艾德诺提出紧急权基本法修正案，旨在充实政府的非常权力，但遭到社会民主党人的反对和抵制，直到1968年才修改了基本法，将紧急权制度写入了基本法。
根据不同的法律所调整的社会关系以及采取的调整手段的不同，我们把一个国家的法律分成不同的法律部门，这些法律部门相互协调，构成该国的法律体系，法律部门的划分不是绝对的，在调整的范围上有些时候会有交叉。即某一项法律制度在两个或两个以上的法律部门中都会有所规定。依法戒严是现代社会法治原则和民主宪政原则的基本要求，戒严时所依据的一系列法的形式形成一个国家戒严法律制度体系。戒严法在不同国家有不同的表现形式，归纳起来，不外乎如下表现形式：成文的宪法典；宪法性法律；戒严法典；其他重要法律。戒严法与宪法是什么关系？目前学术界有三种不同的观点。
第一种观点认为戒严法属于军事法。笔者认为，戒严过程中，虽然可能会动用军队，涉及到军事法，戒严法与军事法的联系仅此而已。从戒严制度的主要内容来看，二者有着不同的调整对象。在戒严的各个环节中，从戒严的宣告，到戒严措施的采取，到戒严的解除，再到戒严的效力，似乎都不属于军事法所调整的对象。
第二种观点认为，“由于戒严法主要是用于调整国家在行使行政权力、进行国家行政管理过程中所形成的权利义务关系的法律规范，因此应将其归入国家行政法的范畴。”这种观点的主要依据是在三权分立制的国家中，戒严的主要权限都由总统来行使。但笔者认为，在我国现行宪法中，有关戒严的权限主要由全国人大常委会和国务院行使，如果将戒严法归属于行政法，那就很难解释全国人大常委会享有戒严权的宪法规定。
第三种观点认为，戒严法属于宪法。宪法中有关戒严法律制度的规定，本身就是宪法的组成部分，但对戒严法的其他法律形式的效力，有“合宪”和“否定宪法”两种类型。
《菲律宾宪法》（1986年10月12日通过，1987年2月2日生效）第7章第18条规定，戒严期间不得中止实施宪法。《马尔代夫共和国宪法》(1968年11月11日通过)第37条规定，在国家面临紧急情况时，共和国总统有发布命令临时应变之权，但这种应变命令不得违背宪法。采取这种规定方式的国家，其宪法理论基础是“宪法效力至上”。即从法律规范的等级体系来看，在法律规范体系中，高级规范是低级规范的效力来源。作为低级规范的戒严法，其效力来源于宪法，因此戒严法不能以下犯上而抵触最高位阶的宪法。除了宪法中关于戒严制度的规定与宪法的规定具有同等法律效力外，以其他法律形式表现出来的戒严法律制度的规定都不得高于宪法的效力。
大多数国家都规定戒严具有对平时宪法中的规定具有否定作用，但否定的程度有所不同。表现为三种类型：
第一种是对宪法的全部否定。如《阿尔及利亚宪法》第123条规定，在战争期间，宪法暂停生效，国家元首行使一切权力。在这种体制下，奉行“刀剑之下，法律沉默”，认为在戒严状态下才发生法律效力的戒严法可以超越宪法而不应该使宪法束缚自己的手脚。戒严作为一种非常权力，为了建立生命自由的保障，戒严可以破坏各种限制。
第二种是对宪法的部分否定。《马来西亚联邦宪法》第150条规定，除了涉及宗教及习俗的一些事项，其余“得就任何事项指制定法律而不受本宪法规定的限制。
第三种是对宪法的基本否定。此种模式见《尼泊尔王国宪法》第81条。
笔者认为，在戒严法与宪法的关系上，戒严法在戒严状态下虽可抵触宪法却不可侵害宪法。只能暂时而不能永远停止宪法某些规定的法律效力。一旦解除戒严，宪法的所有效力应自行恢复。戒严法只能暂时停止宪法的某些规定而不是全部规定的法律效力。因为“宪法乃国家秩序之基础，国家所以发动紧急权，目的在于保护国家秩序，而为保护国家秩序之目的而竟破坏国家秩序，这在逻辑上是矛盾的。”
三．戒严法律制度对公民权利的影响
戒严意味着国家权力的扩大和公民权利的受限制。戒严往往针对战争、内乱以及严重的经济危机而采取的紧急对抗措施，由于上述紧急危险直接威胁到统治阶级国家政权和统治阶级的根本利益，因此对于统治阶级而言，就必须采取非常手段来平息社会动乱、恢复社会秩序。如林纪东在《中华民国宪法逐条释义》中所述，“国家紧急权之发达，为二十世纪之事，促其发达之动因，故由于国家也有正当防卫、紧急避难之权，即所谓国家之紧急权思想之发达，亦由于二十世纪以后，变化多端之经济状况，与剑拔弩张之国际情势，尤感紧急命令之需要。”因此统治阶级国家政权必须限制一部分公民权利的行使，以便更好的采取紧急对抗措施。故为了保障有权国家机关或个人更好的行使戒严权，为了减少更大范围内的人民生命财产的损失，为了维护统治阶级国家政权和制度的稳定，许多国家立法都规定，戒严期间，对公民的基本权利做出一些限制或者是中止人身权利保护令状，尤其是一些政治权利。这种限制具有紧急性、全面性和命令性的特点。
在国家紧急状态下，正常的宪政秩序难以维持，人权受限制破坏的可能性最大。因此限制公民权更应强调其界限的合法性。纵观世界各国立法，受到限制的公民权主要包括：人身自由，住宅不受侵犯，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，选举权与被选举权。因为上述权利若在戒严期间行使，很可能会加剧紧急危险事态得发展。下面以以下四种权利为例，谈谈戒严对公民权利的具体影响。
1． 戒严与人身自由
我国现行《宪法》规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”各国宪法对人身自由都予以普遍的保护，在二战后，这种保护更加紧密。但大多数国家又都无一例外的规定在戒严状态下（或者紧急状态下）应暂时停止执行或者变通执行人身自由的宪法规定。1904年《巴拿马宪法》第24条规定，“在外敌入侵或者危及公安之内乱时，得因国家安全之需要，于共和国之全部或者一部暂时停止上述人身自由权利。”《魏玛宪法》规定，在紧急状态期间，联邦总统得临时将人身自由不得侵犯（第114条）等宪法规定之全部或一部分停止之。”
2．戒严与住宅不受侵犯
我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”住宅不受侵犯权，是指任何国家机关或者个人非经法律许可不得随意强行进入或者搜查公民的住宅。在法理上，住宅不受侵犯权，可认为是人身自由不受侵犯的一种自然延伸。戒严状态下暂时中止公民住宅不受侵犯权也是各国的通例。《西班牙宪法》规定：“住宅不受侵犯，未经屋主许可，或司法决定不得进入或搜查。在戒严状态下，这一权利应停止行使。”《魏玛宪法》规定，紧急状态下，应将下列规定之全部或部分停止之：“德国人民之住宅为其自由居处，不得侵犯。”但在“宣告实行军法时，可暂时停止之。”
3．戒严与言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由
我国现行《宪法》规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。各国一般规定，在戒严状态下，在宣布戒严的地区，新闻或其他种类的刊物发行、广播电视受一定程度的限制；与戒严有必要时，得严格禁止在戒严期间于戒严地区内举行妨碍戒严的集会、游行、示威，必要时得强行解散。
4、 戒严与选举权、被选举权
由于应予戒严的非常情况使得选举权与被选举权的行使成为不可能，同时在非常情况出现后，也需要较为稳定的国家权力来消灭非常情况，恢复社会秩序，只有在社会秩序回复正常后，选举权和被选举权的行使才成为可能。
由于戒严可以暂时中止公民权利，因此容易在民主法治程度不高的国家，容易利用宣布戒严来巩固自己的统治。我们必须认识到戒严期间对公民权利的限制是暂时的，并且严格加以控制。严格控制戒严的基础就在于掌握好国家权力的扩大化的度以及公民权利受限制的度的比例关系。为了限制戒严对人权的任意侵害，大多数国家宪法和相关法律都确立了戒严状态下（或紧急状态下）人权的最低标准，许多国际条约对紧急状态下人权的最低标准加以保护，反对政府和国家权力机关无限制的滥用紧急权。1976年1月3日生效的《公民与政治权利国际公约》，1953年9月3日的《欧洲人权公约》以及1969年11月22日通过的《美洲人权公约》都规定，在紧急状态下，尤其在戒严状态下也不得剥夺公民的基本权利，包括生命权，人道待遇，不受奴隶的自由，不受有追溯力法律的约束，法律人格的权利，思想、信念、宗教自由。1976年国际法协会组织小组委员会专门研究在紧急状态下，如何处理国家生存与保护公民权利的关系。1984年国际法协会公布了《国际法协会紧急状态下人权准则巴黎最低标准》（International Law Association’s Paris Minimus Standards of Human’s Right Norms in a State of Emergency） ,在这个文件中第二节专门讨论了紧急权力和个人保护关系，企望以此来防止政府滥用紧急权力，最低限度保障公民的权利。
四．我国关于戒严的现行制度及其改善
《中华人民共和国宪法》第三章第67条规定：在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严。第80条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定可以发布戒严令。第89条规定，国务院决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严。1996年3月第八届人大常委会第十八次会议，通过施行了《中华人民共和国戒严法》，这是我国建国以来第一部也是唯一一部关于紧急处置的专门法律，这部法律对戒严的实施、实施戒严的措施以及戒严执勤人员的职责都做了严格的规定。这是我国法制进程中的一大进步。
在这部法律中，对于戒严法和中华人民共和国宪法的关系做了如下规定。《戒严法》第一条规定：根据中华人民共和国宪法，制定本法。第四条规定：戒严期间，为保证戒严的实施和维护社会治安秩序，国家可以依照本法在戒严地区内，对宪法、法律规定的公民权利和自由的行使作出特别规定。依据该条规定，笔者认为，中国也如同法国，平时有戒严法存在，平时备而不用，宪法的效力高于作为法律的戒严法。但是，一旦“发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时”，该地区就进入戒严状态，此时戒严法所起的作用就是非常宪法，即在该地区现行宪法部分关于公民权利的条款全部或部分失效。
从我国宪法关于“实施戒严的措施“的规定来看，受影响的公民的基本权利主要包括：集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动；罢工、罢市、罢课；新闻自由；通讯、邮政、电信自由；出境入境自由；以及公民的财产权。但是对于在戒严状态下如何保护公民的基本权利并未做直接规定。在第四章“戒严值勤人员的职责”中，立法人员似乎过分的把重心至置于值勤人员的职权上，而忽视了戒严值勤人员的责任。仅在第二十九条及第三十条规定 戒严执勤人员应当遵守法律、法规和执勤规则，服从命令，履行职责，尊重当地民族风俗习惯，不得侵犯和损害公民的合法权益；戒严执勤人员依法执行任务的行为受法律保护。戒严执勤人员违反本法规定，滥用职权，侵犯和损害公民合法权益的，依法追究法律责任。
综观我国戒严法律制度，对于戒严状态下公民的基本权利的保护规定甚少，与现代民主宪政的发展极为不称。笔者在此试图提出几条建议，不知可行与否。
首先，依照国际通行的标准，规定戒严状态下人权的最低保障标准，反对政府和国家权力机关无限制的滥用紧急权。这一最低标准可以包括：生命权，人格尊严不受侵犯，不受非法流放，宗教信仰自由不受侵犯，受教育权利不受侵犯等等。
其次，在戒严状态下，戒严法在决定暂时停止宪法某些规定的法律效力时，应遵循“最大急需与最小损害的原则”。即必须在“最大急需”的情况下才可依据戒严法暂时停止宪法某些规定的法律效力。即便在戒严状态下，也应尽量减少对宪法某些规定加以明确的否定。在限制公民权利的过程中必须注意到比例原则的适用，也就是，不可以任意及过度的限制人民的基本权利。过度的行使戒严权力而给公民的人身财产权利以及其他权利造成损害，即使是合法的，也是同现代民主宪政原则相违背的。
但是，我们不能忽视，由于戒严制度对人权侵害极大，故正如陈新民在《德国公法学基础理论》中所论述的：“戒严制度如同一剂猛药，治烈疾犹可，治一般疾病，或频频用之，可立见其弊也。”英国的Sir James Mackintosh用一句话指出了戒严制度之弊：“英国的法律之所以能够容忍戒严法的唯一理由，便是需要。倘若已无需要，戒严法多停留一分钟，就变成非法之暴力……惟当外地入侵或内乱，法院无法开庭及执行判决，才有必要找一些粗糙的替代物，而使用军队，盖军队乃社会为宜残留之力量也。”正因为如此，从世界各国民主宪政的发展趋势上看，建立以紧急状态制度为核心的非常法律制度是符合民主宪政的要求的。因为紧急状态法律制度更科学的反映了依法行使国家紧急权，保障公民人权和维护宪法和法律制度的宪政要求。
参考文献
《人权是什么》，（瑞士）托马斯• 佛莱纳著，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年1月第一版
《法与宪法》，（英国）W• Ivor •詹宁斯著，龚祥瑞、侯键译，三联书店，1997年11月第一版
《世界人权宣言》，联合国大会一九四八年十二月十日第217A(Ⅱ)号决议通过并宣布
《经济、社会、文化权利国际公约》，联合国大会一九六六年十二月十六日第2200A(ⅩⅪ)号决议通过并开放给各国签字、批准和加入
《公民权利和政治权利国际公约》，联合国大会一九六六年十二月十六日第2200 A(ⅩⅪ)号决议通过并开放给各国签字、批准和加入
《Grundrechte-Report》，Zur Lage der Buerger-und Menschenrechte in Deutschland
--------------------------------------------------------------------------------
《辞源》，商务印书馆，1980年版，第1188页
周振想主编：《法学大词典》，团结出版社，第591页。
赵喜臣主编：《宪法学词典》，山东大学出版社，1989年版，第420页
莫纪宏，徐高著：《戒严法律制度概要》，法律出版社，1996年版，第9页。
刘小兵编著：《戒严与戒严法》，中国人民公安大学出版社，1995年版，第9页
王世杰，钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆，1999年版，第132页
莫纪宏，徐高著：《戒严法律制度概要》，法律出版社，1996年版，第29页
（美）路易斯・亨金、阿尔伯特・罗森塔尔编，郑戈、赵小力、强世功译：《宪政与权利――美国宪法的域外影响》， 三联书店，1996年版，第223页
莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第一版，第283页
莫纪宏，徐高著：《戒严法律制度概要》，法律出版社，1996年版，第27页
第81条规定，如国王认为，整个尼泊尔或其人任何部分的安全受到战争，外来侵略或内部动乱的威胁，从而出现了严重的紧急情势，国王可以发表文告宣布：a.中止执行除本条以外的本宪法一切条款，或任意条款或某些条款中的某些规定；b.赋予全国评议会、其他政府机构或当局的、或由它们行使的一切权力或人那还一部分权力，均归国王本人掌握。转引自《戒严法律制度概要》，第27页
林纪东著：《中华民国宪法逐条释义》（第二册），三民书局，第119页
韩大元、胡锦光著：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社，1993年版，第242页
韩大元、胡锦光：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第242页
转引自《中国国际法年刊》，1986年，第371页
参见《中华人民共和国戒严法》
刘小兵编著：《戒严与戒严法》，中国人民公安大学出版社，1995年版，第42页
陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人们出版社2001年版，第664页
文章来源：《宪法理论与问题研究》(第三辑) 发布时间：2007/12/24