一、引言

在我国，制定紧急状态法的呼声自2003年非典疫情以来一直存在。2004年，紧急状态法被列入全国人大常委会和国务院的立法规划，原国务院法制办公室在年底形成了《紧急状态法（征求意见稿）》。但是，到了2005年，起草单位将紧急状态法改为突发事件应对法，法律的框架和内容出现了很大变化。2008年汶川大地震发生以后，法学界再度呼吁制定紧急状态法，并且提供了比较详细的《紧急状态法（专家建议稿）》。[1]然而，这一特大突发事件引起的立法反应是《防震减灾法》的修订。到了2020年，新冠肺炎疫情暴发，法学界关于制定紧急状态法的提议又一次兴起。不过，目前立法机关的回应仍然是修订《突发事件应对法》以及制定突发公共卫生事件应对法等相关法律。[2]紧急状态法与突发事件应对法是什么关系？是否需要制定紧急状态法？建立什么样的紧急状态法律制度？这些都是我国法治建设和法学研究不可回避的问题。

对于这些问题，我国法学界和实务界已经进行了一些研究。关于第一个问题，主流观点认为：紧急状态法调整特大突发事件，例如战争、动乱等，影响的是一国的宪法秩序，在性质上属于宪法性法律；突发事件应对法调整一般、较大、重大和特大等类型的突发事件，在性质上属于行政法。[3]关于第二个问题，自从新冠肺炎疫情发生以后，制定紧急状态法的观点得到学界广泛支持。有关研究指出：突发事件应对法所赋予的政府领导协调能力有限，无法实现从常态法律秩序到非常状态的整体转换；紧急状态法制对于解决宪法紧急状态制度的虚置问题、推动应急基本法的结构性调整、填补应急法律体系中的制度断层，以及提升其体系内部各个层次、各个条款之间的融贯性具有重要的现实意义。[4]关于第三个问题，相关研究认为，我国应该改变对于紧急状态的认识，紧急状态法是一个全面有机的法体系，由根本法、基本法、配套法、关联法所组成；[5]紧急状态立法应该降低紧急状态的宣告门槛，把紧急状态划分为自然灾害紧急状态、事故灾难紧急状态、公共卫生紧急状态、社会安全紧急状态和戒严五种类型，以此降低紧急状态的敏感度；[6]等等。

从研究状况来看，学界对于紧急状态法高度重视，对于突发事件应对法则多持批评态度。但是在实践中，立法者对于紧急状态立法一直比较谨慎、克制，对于突发事件应对法更为重视。法学理论与立法实践有着明显的背离。之所以出现这种现象，一方面是由于立法者认为突发事件应对法的存在有现实合理性，另一方面则是由于学界对于紧急状态法的认识还比较传统，把紧急状态法与特大突发事件绑在一起，未能提供一个更为全面、与时俱进的紧急状态法理论图景，研究建议很难说服和影响立法者。紧急状态是一个模糊的复杂概念，在不同时代、不同国家有着不同的含义。[7]国外也存在类似的问题，有研究指出，自从柏林墙倒塌以来，甚至自从二战结束之后的最初几年开始，西方紧急状态法的观念范式就已经显现出理论匮乏的问题。[8]紧急状态法是现代国家最重要的法律之一，紧急状态法律制度的发展是法治国家的重大事件，应该有比较成熟的、科学合理的紧急状态法理论予以支撑。本文将检视紧急状态法的既有理论范式，并基于新兴的紧急状态法律实践，建构紧急状态法的新型理论，进而探讨中国紧急状态法如何转型。

二、传统紧急状态法的理论范式

紧急状态法是一种现代法律，其前身是戒严法。1914年第一次世界大战爆发之后，英国抛弃了戒严法，遵循法国围困状态法的模式制定领土防卫法和紧急权力法等一系列法律，开启了现代的紧急状态法律制度建设。[9]我国在清末民初时期引入了戒严法制度，于20世纪90年代在《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》中规定了紧急状态制度，于2004年确立了宪法紧急状态制度。紧急状态法理论是在相关法律文本和法律实践的基础上发展出来的。国内外关于紧急状态法的研究，已经提出了不同的理论模式：朱尔斯·洛贝提出的绝对主义、相对主义和自由主义理论；[10]欧仁·格罗斯和菲奥诺拉·尼伊兰提出的调适模式、惯常模式和例外法模式；[11]诺米·克莱尔·拉扎尔提出的自由主义、共和主义和决断主义理论；[12]等等。综合相关的理论学说，我们可以归纳出三类理论范式。

（一）作为事实的紧急状态

这种理论范式最早出现，以规范与例外之区分为基础，认为紧急状态是一种游离于法律规范以外的事实状态；在该事实状态下，遵守法律规范可能会导致不公正或有害的结果，相关主体可采取法律规范以外的行动，只要这些行动是处理紧急事件所必要的；紧急状态可以作为突破法律规范的行动理由，使相关行动主体免于承担法律后果。这类理论范式始于戒严法。戒严法这个术语，最早出现在英国1530年代都铎王朝的统治时期，该王朝发明戒严法的目的是创造一种法律程序之外的审判程序，以便于给臣民定罪、促使其服从。[13]此后，戒严法逐渐成为一种在战争或内乱之际恢复公共秩序的措施，政府可以宣告戒严，根据情形的需要采取各种制止骚乱的行动，例如中止包括人身保护令状在内的各种权利、设立戒严法庭审判臣民等。戒严法虽然带有“法律”之称呼，但并不是法律，而是一种事实：英国始终没有出现名为“戒严法案”之类的成文法，英国的法院判例也大都否认戒严法的法律地位。

作为事实的紧急状态理论范式，主要体现为以“必要”为基础的戒严法理论和晚近的“必要之法”理论。戒严法理论以著名格言“必要不识法律”（Necessitas non habet legem）为基础，该格言起源于中世纪的教会法。17世纪，马修·黑尔爵士奠定了戒严法理论的基础。他在《英格兰普通法史》一书中指出：戒严法在现实中不是法律，属于被纵容的东西；在军队中，只有必要才能给这些“法律”以支持。[14]英国法学家戴雪总结了关于戒严法的根据学说，将其分为特权学说、豁免学说、政治必要或政治权宜学说，认为戒严的根据在于“迫切必要”。[15]美国法学家波斯纳主张“必要之法”理论，他认为，在恐怖袭击严重和大规模杀伤性技术急剧扩散的时期，国家可以突破法律规范的约束，不必赋予恐怖分子疑犯与普通疑犯相同的基本权利，适度压缩公民的自由是必要而正确的，因为规则的治理可能会由于明晰和简洁的缘由而忽视某些特殊情境，但这些情境并不因此就不再相关；当某些个案发生时，这些情境在此案中的力量会非常强大，以至于必须扭曲相关规则，或是承认一个新例外，或是悬置该规则。[16]

当代哲学家阿甘本的例外状态理论，也属于这类理论范式。2003年，阿甘本出版了《例外状态》一书，该书是紧急状态法理论无法绕过的经典。阿甘本坚持规范与例外的二分法，并且致力于澄清例外状态的本质。他认为古罗马的悬法是例外状态的原型。悬法同样适用于战争和动乱事件，能导致整个法秩序的中止与悬置；罗马官员在悬法宣告之后享有无限的权力，这并不是因为他们被赋予了合法的专政权力，而是因为限制他们行动的法律遭到了悬置；在悬法中行动的人，既非执行、亦非违反法律，而是不执行法律；在这个意义上，他的行动只是单纯的事实，当悬法的期限届满时，对其的评价将依情况而定。[17]真正的例外状态是一个法规范触及不到的地带、一个缺乏法的空间。那么，例外状态如何能成为法律状态呢？阿甘本指出，例外状态的法律生产披上了一种工具的外衣，它允许一个机构在法律上背离法律行事；它是一种特定的拟制，法律通过它开辟了一个空间，使法律上的越轨行为成为可能，从而在外部找到了立足点。[18]阿甘本认为，例外状态若要转变为法律上的紧急状态，只能通过拟制的方式，这一观点极具启发意义。不过遗憾的是，阿甘本只是提及，未能全面深入地阐述论证。

（二）作为决断的紧急状态

这种理论范式主张紧急状态是一种决断引发的秩序状态，由德国公法学家施米特所建立，他也被公认为紧急状态法律理论的奠基人。[19]施米特在规范与例外之区分的基础上引入了事实与价值之区分，区分了法规范与法实现的规范，把专政定性为法实现的规范，进而把作为专政决断产物的紧急状态纳入法的脉络之中。事实与价值之分，自休谟以来就是西方哲学中极为重要的一个命题，它主张事实与价值分属两个领域，从事实推导不出价值。1914年，施米特在其早期法哲学著作《国家的价值与个体的意义》中吸纳了这一区分，他认为法是抽象的规范，既无法从事实中得出，也无法对事实产生任何影响，必须借助于法实现的规范才能产生实际效果。[20]1921年，施米特出版了《论专政》，把专政认定为一种“法实现的规范”。施米特指出：专政通过否定现行法的形式而挽救法秩序，是一种解决特定难题的国家政权形式，主要体现为紧急权力的行使，其存在根源于法规范与法实现的规范之间的分离。[21]

1922年，施米特出版了《政治的神学：主权学说四论》，进一步提出了非常状态理论。在施米特的话语体系中，非常状态是那种无法以概念规定的状态，用于指称围困状态、战争状态、紧急状态等；非常状态不同于无政府状态或混乱状态，法学意义上的秩序仍然占据主导，尽管这已经不再是那种平常的秩序。那么，这种法秩序从何而来？施米特认为，其来自主权的决断：任何法秩序均建立在决断之上，而非规范之上；决断和规范均处于法学的框架之内，属于法的两个基本要素；决断先于规范，规范证明不了什么，非常状态却能证明一切，它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。[22]施米特不仅肯定了非常状态的法律性质，而且进一步拔高了非常状态的法律地位，使其从一种法律秩序上升为法律源头。总之，施米特在坚持规范与例外二分法的基础上吸纳了事实与价值的二分法，把法律归属于价值领域，进而指出法律由决断和规范构成、决断产生规范，国家拥有决断性的主权权力，非常状态是一种决断引发的法律状态。从施米特开始，紧急权力成为紧急状态法律理论的核心。如今，施米特开创的这类理论范式在德国又被称为“以国家为中心”的紧急状态理论范式，与“以宪法为中心”的紧急状态理论范式并驾齐驱。[23]

（三）作为规范的紧急状态

施米特的理论影响深远，但争议也很大：他过于强调决断的优先地位，赋予主权者极大的紧急权力，对公民的自由权利造成了严重的威胁。德国的魏玛共和政权沦为纳粹政权，展示了决断的危险性。在此之后，以政治学家卡尔·弗里德里希和罗斯托为代表的学者基于自由主义政治理念，改造了施米特的理论，把自由价值放在首位，形成了新的理论范式。弗里德里希提出了“宪法专政”和“违宪专政”的分类，取代了施米特的专政分类，宪法专政的形式体现为戒严规则、围困状态和宪法紧急权力。[24]弗里德里希肯定了宪法专政的必要性，同时提出了约束专政权力的形式标准和实质要求：前者包括专政者的任命、紧急状态的决定权、精确的时间限制；后者则寄托于人民，正如他所言，“没有一种终极的制度性防护措施能够确保紧急权力被用于保护宪法的目的。只有人民自己意愿它们被如此运用的决心才能够确保”[25]。罗斯托进一步扩展了宪法专政理论，他全面梳理了德国、法国、英国和美国等国家的相关历史事实，从中提炼出了宪法专政的十一个原则。[26]罗斯托的理论建立了紧急状态法的原则体系，实现了紧急状态从事实到规范的转化，成为二战之后紧急状态法理论的主要源头。与施米特的专政理论相比，宪法专政理论的特点在于引入了自由与安全的二分法，把自由作为紧急状态法的首要价值。

作为规范的紧急状态理论范式，强调以明确完备的法律规范控制紧急权力，把紧急状态彻底转变为一种法律状态，防止权力以安全为借口破坏自由。为了充分控制紧急权力，这类理论提出了以下主张：第一，明确区分规范和例外，不允许例外状态以隐蔽的方式嵌入常态法律秩序，例外情形适用紧急状态法、悬置其他法律；第二，限定紧急状态法的目标，将其设定为处置各种紧急事件、使受影响的法律秩序恢复到以前的状态，紧急状态具有临时性；第三，紧急状态的类型、决定和批准、宣告、期限、延长、结束等事项，必须置于法律的全面规范之下；第四，设计错综复杂的权力制约机制，以防止紧急权力滥用，并追究其相应的法律责任；第五，紧急权力的运行应遵循比例原则，不得侵害不可克减的基本权利。[27]在这类理论范式的影响下，紧急权力的性质逐渐由宪法紧急权力转变为普通法律的紧急权力。之所以如此，是因为宪法紧急权力比较抽象、影响较大；普通法律的紧急权力更为具体灵活，对于常态法律秩序的改变较小，立法机构对于紧急权力的创制和紧急状态的控制都能发挥更大的作用。[28]该理论范式特别重视法律规则，对于紧急权力和紧急状态的滥用愈担心，紧急状态法的规则就愈详细具体。

2020年新冠肺炎疫情发生之后，国内外法学界又进一步发展了这种理论范式。规范由规则和原则组成，紧急状态法的规范理论一直侧重于通过法律规则来控制紧急权力。但新冠肺炎疫情的暴发和蔓延表明：仅仅依赖法律规则无力充分应对特大突发事件。有学者指出，紧急秩序下的社会不是一个拘泥于刚性回应机制和按照“棋盘式”方案进行应急的松散结构，而是一个建立在尊严伦理和相互责任关系之基础上的美德共同体；应将合法性和正义的制度互嵌与共同体德性的培育作为紧急状态中重塑社会正义的重要内容。[29]有学者提出，应急性原则可作为行政法的基本原则，该原则具有事前和事后两个面向：事前面向的应急性原则要求立法授予行政机关应急权力，应急立法本身的程序、内容和效力尽量坚持法治价值；事后面向的应急性原则既要求行政机关必要时采用违法性的应急措施，更要求其事后接受立法机关和司法机关审查，以获得免责或追责。[30]国外也有研究表明，新冠肺炎疫情应对的成效并不取决于紧急权力的法律形式，而是更依赖于善治原则；在那些透明度更高、公众参与更充分、监督更有力的国家，公众对政府的信任度和遵从度往往较高，应对效果也更好；仅仅通过正式的法律规则来控制政府紧急权力的过度行使和任意歧视，在很大程度上是无效的。[31]总之，在后疫情时代，规范论更加重视价值和原则的作用。

三、新型紧急状态法的实践发展

紧急状态法理论的三大范式各有优缺点：事实论揭示了紧急状态的非法律属性，但过于强调事实的自主性和法律的被动性，忽视了法律的能动性；决断论认识到了法律的能动性和建构性，充分论证了紧急权力对于秩序价值的重要性，但对于自由价值的威胁较大；规范论坚持自由的优先性，通过法律规范约束紧急权力，然而约束过重抑制了其应对能力的发挥，新冠肺炎疫情的蔓延表明紧急状态法在某些方面并不适于应对长期大流行带来的挑战[32]。那么，有没有能够充分解决自由与安全之平衡问题的紧急状态法呢？答案是：有，这就是灾害紧急状态法。二战以来，灾害治理和灾害法律领域也引进了紧急状态制度，并且以应急管理理论予以重塑，由此创造了新型的紧急状态法，有力地调整了洪灾、旱灾、火灾、核电站事故等自然灾害和人为灾害，既保障了安全秩序，也维护了自由权利，其成功经验值得提炼和总结。这类法律在我国被称为突发事件法律。“突发事件”是我国为了避免使用“紧急状态”而采用的特有称呼，其对应的英文名称仍然是Emergency:《突发事件应对法》的官方英文名称是The Emergency Response Law，直译就是“紧急状态应对法”。突发事件法实质上仍是紧急状态法，但不同于传统紧急状态法，属于新型紧急状态法。

（一）应急管理的诞生

严重影响国家和社会的紧急事件，既有战争、内乱等政治事件，也包括各种自然灾害和人为灾害。长期以来，人们一直认为灾害，尤其是自然灾害无法或很难为人类所控制，属于纯粹的自然事实。随着科学技术的飞速进步，人类对于自然环境的认知和影响有了空前的提升。在这一背景下，人们逐渐认为灾害是社会性的，将灾害置于社会系统和社会关系中，从人类的能动性和社会的脆弱性中寻找灾害的根源。自然因素仍然被认为是灾害的一个相关因素，但并不是灾害的主要原因，社会的脆弱性可以通过复原力建设而改变，复原力体现了通过多种可能的机制或条件减少灾害影响的能力；人类的能动性实践可以减缓或避免灾害的发生。[33]灾害理念的更新，在实践中对应的就是应急管理的诞生与兴起。

应急管理始于20世纪50年代的美国。1950年，美国国会通过了《联邦灾害救济法》，为美国联邦政府建立了一种向各州和地方政府提供设备、资金和物资的机制，以积极应对突发事件。这是美国第一个不局限于单一类型灾害的联邦立法。1953年，美国联邦民防管理局（FCDA）成立，旨在协调多个机构应对大规模自然灾害。同一时期，冷战愈演愈烈，核武器成为真正的威胁，民防得到了充分的发展。此后，自然灾害与人为灾害的应对工作开始结合。1974年，美国通过了新的《灾害救济法》，强调多种灾害应该由美国联邦机构来处理，有100多个联邦部门参与到风险和灾害处理的相关方面。[34]1979年，美国发生了三里岛核电站事故，催生了美国联邦应急管理局（FEMA）。20世纪80年代， FEMA的主要任务是为美国与苏联的核战争做准备。苏联解体之后，FEMA的主要任务转向灾害治理，并且取得了卓越的成绩。在美国之外，世界其他国家也逐渐建立了应急管理制度。

经过几十年的发展，应急管理逐渐形成了比较稳定的、成熟的构造体系。目前比较流行的是应急管理的四阶段理论模式，主张应急管理由四个不同的阶段组成：第一阶段是预防或减缓，预防针对的是人为灾害，减缓针对的是自然灾害，主要任务是为预防或减少灾害的发生、影响和后果而提前采取行动，包括购买保险、设计和施工管理、建立人防工程和避难所等；第二阶段是准备，主要任务是针对无法消灭或减缓的灾害制定计划或预案，根据预案开展培训、教育和演练，以便在突发事件发生时有备行动；第三阶段是响应，主要任务是在突发事件期间或之后及时进行干预，重点是拯救生命和保护财产（建筑物、道路、动物、农作物、基础设施等），时间一般较短；第四阶段是恢复，主要任务是支持受突发事件影响的社区开展重建工作，恢复正常的功能水平，降低对于未来灾害的脆弱性，持续时间一般较长。[35]这四个阶段是一个连续体，没有确定的起点和终点，各个阶段可能会重叠发生或同时发生。各个国家或地区使用的应急管理模式可能会略有不同，但它们涵盖了相同的任务。在这个意义上，应急管理是一种普适性模式，由此催生的新型紧急状态法也逐渐发展为一类普适性法律。

（二）新型紧急状态的兴起

灾害法律本来是一类独立于紧急状态法的常态法律，历史较为悠久。应急管理诞生以来，灾害法律出现了显著的改变，紧急状态成为灾害法的重要组成部分。这类法律最典型的代表，就是美国的《罗伯特·T·斯坦福灾害救援和紧急状态援助法》。该法出台于1988年，规定了两类非常状态：重大灾害和紧急状态。所谓重大灾害，是指美国任何地区发生的自然灾害、火灾、爆炸事件等，无论其发生原因如何，只要总统认为其造成损害的严重程度和规模足以证明需要根据该法提供重大灾害援助的任何状态。所谓紧急状态，是指总统认为需要联邦援助以补充州和地方拯救生命、保护财产和公众健康与安全的努力和能力，从而减轻或避免美国任何地区灾难威胁的所有情况或状态。重大灾害是比紧急状态更为严重的一种非常状态，两者涉及的突发事件、援助范围及援助金额均有所不同，均由总统根据州长或地方当局的请求来宣布，宣告之后有权采取特定的紧急措施，包括：发布风险与灾害预警信息；提供各种人财物资源；减缓致灾因子；在征得美国国家红十字会、救世军等救济或灾害援助组织同意的情况下，利用其人员和设施分发药品、食品、供应品或其他物品；开展重建工作；等等。

21世纪初期，生物恐怖袭击、非典疫情等事件，推动紧急状态进入公共卫生法领域。2001年美国发生炭疽芽孢袭击事件之后，美国疾病控制预防中心组织起草了《州紧急卫生权力示范法案》，为各州立法机关制定相关法律提供指南。该法案基于应急管理模式来设计公共卫生制度，改变了传统公共卫生法依赖隔离、检疫等措施处置突发事件的方式，美国绝大多数州已经通过了与这一示范法案类似的法案。美国现行的《公共卫生服务法》是1944年通过的一项联邦法律，之后多次被修改，2000年增加了“公共卫生紧急状态”条款。该条款规定，如果卫生与公众服务部部长和必要的公共卫生官员磋商后认定（1）某种疾病或紊乱构成公共卫生突发事件；或（2）其他方面存在公共卫生突发事件，包括重大传染病的暴发或生物恐怖袭击，可以宣告公共卫生紧急状态，部长应在决定（包括延期）作出后48小时之内向国会提交关于该决定的书面通知。部长可采取适当行动予以应对，包括拨款、提供费用、签订合同、开展调查等。部长还可以暂时悬置可能妨碍突发事件应对的联邦法律条款，例如《食品、药品与化妆品法》的部分条款。[36]任何关于公共卫生紧急状态的决定，在部长宣布紧急状态不再存在时终止，或在部长作出认定之日起的90天期限届满时终止。

在这些法律的影响下，紧急状态不再局限于指涉战争、内乱等特大政治事件引发的“例外状态”，而是包括了众多导致少数人员伤亡和有限财产损失的日常事件，例如传染病、车祸、火灾、飓风、洪水、通讯系统中断、交通设施中断等。[37]紧急状态法的功能，已经从维护国家政治安全转为降低和控制各种不确定的风险和致灾因子，进而充分保障法治的稳定性和可预期性。相应的灾害法律、公共卫生法律等也转变为新型紧急状态法，作为一类常规的法律而存在。

（三）紧急状态法的整体转型

除了上述新型紧急状态以外，应急管理还推动了一些国家紧急状态法律制度的整体转型。这方面典型的例子是英国、澳大利亚和中国。2004年，英国出台《公民紧急事态法》，取代了20世纪20年代以来的各种紧急权力法和20世纪30年代以来的各种民防法。该法按照应急管理的模式建章立制，由三个部分组成：第一部分规定地方当局开展公民保护的各项制度，旨在贯彻落实预防、准备和减缓的应急管理理念，要求地方当局制定紧急事态预案，对相关个体和机构课以风险评估、制定预案、提供建议的责任，采取专门措施保护公民。第二部分规定紧急权力，延续了传统的紧急权力法律内容，规定了立法紧急权力、行政紧急权力和特别法庭制度，重点是制定紧急规章的权力以及对紧急权力的制约监督，包括紧急规章的持续期限、议会的审查等。该法还要求，紧急规章的制定必须服务于预防、控制或减缓突发事件的目标。第三部分是补充规定。《公民紧急事态法》的出台，标志着作为紧急状态法发源地的英国全面转向应急管理模式，新型紧急状态法完全取代了传统紧急状态法。

澳大利亚也是一个全面转型的典范。澳大利亚联邦由六个州和两个领地组成。1989年，新南威尔士州率先颁行了《州应急与援助管理法》；1999年，首都领地通过了《应急管理法》；2003年，昆士兰州通过了《灾害管理法》；2004年，南澳大利亚州通过了《应急管理法》；2005年，西澳大利亚州通过了《应急管理法》；2006年，塔斯马尼亚州通过了《应急管理法》；2013年，北领地和维多利亚州通过了《应急管理法》。这些法律规定的突发事件类型包括战争、火灾、洪水、风暴、地震、爆炸、恐怖袭击、事故、流行传染病等，它们均可引发紧急状态。对于这些突发事件，除了维多利亚州采取“预防、响应、恢复”的三阶段模式，其他州和领地都采取“预防、准备、响应、恢复”的四阶段模式。2020年，澳大利亚联邦议会通过了《国家紧急状态宣告法》，直接规定了应急管理的四项原则：风险缓解、准备、响应和恢复。通过这些立法，澳大利亚的紧急状态法实现了全面彻底的转型。

中国采取的是新型紧急状态法吸收传统紧急状态法的模式。传统紧急状态法在中国比较薄弱，仅仅包括《宪法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》等法律的紧急状态条款以及《戒严法》。2003年非典疫情期间，原国务院法制办成立起草领导小组，研究紧急状态法的起草工作。该法律草案内容属于传统紧急状态法的范畴。之后，起草部门认为紧急状态的适用范围比较狭窄，只有一小部分突发事件才可以宣布紧急状态，大部分突发事件的处置都不需要紧急状态，紧急状态法满足不了中国突发事件应对工作的实践需求；更关键的是，起草部门接受了应急管理理念，认为紧急状态着重的是突发事件的事中处置环节，对于事前的预防和应急准备、监测预警、事后的恢复重建涉及的不多。[38]由于这些原因，起草部门决定把紧急状态法改为突发事件应对法。这一立法使得我国顺应了紧急状态法发展转型的时代潮流。突发事件应对法确立了预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等四大环节，对我国新型紧急状态法的发展起到了奠基性作用。2024年《突发事件应对法》修订，条文数量从70条增加到106条，有58条作了调整修改和完善，应急管理模式得到了进一步强化。传统紧急状态成为突发事件法中的一个制度，仅仅在《突发事件应对法》的“附则”中得以规定。

总之，与传统紧急状态法相比，新型紧急状态法具有如下特点：第一，调整方式具有能动性和建构性。传统紧急状态法是被动反应型的，注重临时处置，目标是恢复先前的秩序，规范高于例外。新型紧急状态法所立足的管理思想则认为人类具有能动性，能够主动改造环境和社会，所以新型紧急状态法创建了预防、准备、响应、恢复等一系列制度，对突发事件进行全过程管理，主动创造和巩固安全，为各类价值的实现提供平台。第二，调整制度具有常规性和专业性。长久以来，传统紧急状态之所以被视为“例外”，一个重要原因是其缺乏常规性的实施主体和专业力量，政府机构仅仅是“临时”开展处置工作。新型紧急状态则有专门的常规机构或部门支撑，例如美国的国土安全部、德国联邦和各州的内政部、法国的内政和海外领土部、中国的应急管理部。各国的武装力量、警察机构、公共卫生机构、环境保护机构等也承担了突发事件的相关治理职责。这些部门拥有数量庞大的专业工作者和必要的资源，有力保障了新型紧急状态法的实施。第三，调整对象具有广泛性和多元性。新型紧急状态适用的事件类型更为广泛多元，各类自然灾害和人为灾害都能引发紧急状态，甚至外交事件、财政危机、体育竞赛、非法移民、国际会议、贸易逆差都能触发紧急状态，新型紧急状态的种类也因此变得更为多元，例如，加拿大《紧急状态法》规定了四种类型的紧急状态：公共福利紧急状态、公共秩序紧急状态、国际紧急状态和战争紧急状态。有些新型紧急状态甚至不再沿用Emergency这个表述，而是采用灾害（Disaster）、紧急事态（Contingencies）、应急响应（Emergency Response）等其他名称。调整对象的广泛性使得新型紧急状态的实施比较常见。以美国为例，从2014年初到2024年底，美国联邦政府基于《罗伯特·T·斯坦福灾害救援和紧急状态援助法》宣布的重大灾害和紧急状态分别多达693次和258次。[39]

四、新型紧急状态法的理论嬗变

对于新型紧急状态法的出现与发展，传统紧急状态法的三大理论范式无法予以解释。新型紧急状态法既有事实，又有规范，也有决断：其中的“事实”不是独立存在的客观事实，而是人为创造的社会事实；“规范”也不完全是价值色彩浓厚的评价性规范，而是包括了价值中立的技术性规范；“决断”不再专属于紧急权力的范畴，而是大多属于政府常规管理权力的延伸。这些新的实践需要新的理论范式予以分析。新型紧急状态法所立足的应急管理并非基于单纯的管理学理论，而是建立在众多哲学思想、社会科学和自然科学理论之上的，涉及自然、社会、人性、组织、制度等各个方面，内容丰富厚重。我们需要基于应急管理及其背后的哲学社会科学思想，立足新型紧急状态法的文本与实践，汲取传统理论范式的优点，结合相关的法学理论，重构紧急状态法的基础理论。

（一）紧急状态法理论预设的转变

从新的哲学社会科学理论来看，三大理论范式所立基的规范与例外、事实与价值、自由与安全二分法均已过时。规范与例外之分有些简单粗暴、容易走向极端，要么强调“消灭例外”的康德式规范主义、要么滑向“权威而非真理制定法律”的施米特式决断主义。当代政治哲学研究表明：规范与例外二分法在观念上是错误的，在实践中是危险的。[40]规范与例外之间有着紧密的连续性，规范往往要结合例外来发挥作用，例外状态也很少是绝对不受规范调整的。至于事实与价值之分，更是受到现代哲学的广泛批评，以至于被认为“崩溃”了。[41]事实分为原初性事实和制度性事实，法律不仅仅是一类规范，更是一种制度性事实。[42]制度性事实是由规范构建的社会事实，内在蕴含着价值。自由与安全之间也不是截然对立的关系：自由旨在使国家和社会的日常运作充满活力，服务于人的全面发展；安全旨在创建和维护国家社会秩序，为其他价值的实现奠定基础；没有安全就没有自由，没有自由就会使安全丧失意义。所以，规范与例外、事实与价值、自由与安全不是非此即彼、非黑即白的关系，相互之间的统一性大于对立性、连续性大于断裂性。

新型紧急状态法基于新的哲学社会科学理论，认识到了真实世界和人类社会的复杂性，致力于恢复规范与例外、事实与价值、自由与安全之间的统一性和连续性，建立一个全盘谋划、统筹兼顾的法律体系。正常状态与紧急状态之间是连续的、逐渐过渡的，紧急权力和其他权力之间的差异是程度上的，没有理由将政府的正常职能与政府在紧急状态下的职能完全区分开，也没有必要诉诸规范与例外的二分法。原初性事实可以通过集体意向性转化为制度性事实，集体意向性可以产生各种价值观念，从而使得制度性事实蕴涵着各种道义性要求和应然性主张。新型紧急状态法包括了更多的事实和价值因素。自由与安全息息相关，没有安全就没有自由，维护安全也是保障自由不可或缺的必要条件，新型紧急状态法以安全为优先价值目标，同时调动法律规范秩序的各种正式和非正式机制来控制紧急权力的运行、避免其可能的滥用，从而尽可能地保障自由价值。总之，新型紧急状态法打破了传统的二分法预设，使得紧急状态法的调整对象、调整方式、调整功能都有了质的变迁。理论预设的更新，为新型紧急状态法的发展打开了广阔的空间。

（二）新型紧急状态法的规划属性

传统紧急状态法以紧急权力为中心，通过紧急权力来应对紧急状态；在新型紧急状态法中，紧急权力只是存在于响应阶段的局部性制度，贯穿整个新型紧急状态法的是规划（又称“计划”“预案”），规划是新型紧急状态法的中心制度。之所以如此，是因为新型紧急状态法发源于应急管理领域。规划是管理的首要职能，表现为确定目标和行动方案，解决“做什么”和“怎么做”的问题，其他管理工作都围绕着规划所确立的目标和方案而展开。应急管理理论认为：由于灾害的不可预测性，所以预先对灾害事件进行规划至关重要；只有通过规划，才能有效应对灾害和减轻灾害的潜在影响。[43]应急管理一般分为预防（减缓）、准备、响应、恢复等阶段，这些阶段都由规划构成。应急管理理论还反复强调：如果要取得成功，灾害预案（规划或计划）必须取得全社区的支持；有必要建立一个能够让所有参与应急行动的人员协同工作的系统，即综合全面的应急管理系统。[44]新型紧急状态法旨在建立这样的应急管理系统：主动防范威胁国家和社会的所有风险，调动相关的必要资源，把所有相关人士都组织起来，创造更大程度的安全和自由。这就使得新型紧急状态法的调整事项非常广泛，不限于传统紧急状态法聚焦的紧急权力，而是更多涉及组织、协调、评估、计划、联络、财务、后勤、信息管理、演练、培训、援助、捐赠、审计、审查、监督等事项。法律主体也不再以行政首长或行政机构为主，而是包括中央和地方各相关机构、私营企业和民间组织、公民个人乃至国际组织等，不同主体根据计划（规划）在不同阶段分别承担不同的角色和职责。由于调整的事项和主体非常宽泛，新型紧急状态法往往内容丰富，繁杂细密程度不亚于其他法律。

根据新型紧急状态法的构造原理，我们可以采用法律的规划理论来揭示其本质和特性。法律的规划理论是21世纪最具影响力的法哲学理论之一，由法学家斯科特·夏皮罗根据行动哲学理论创立，为紧急状态法研究提供了分析概念和工具。根据行动哲学理论，人类的一大特征就是会制定规划并据此行动，规划由价值目标和相应的行动方案所组成。之所以需要规划，是因为人的理性是有限的，我们不可能在短时间内形成一套完美齐备的对策方案，应该提前安排、集思广益、充分酝酿，使得规划尽可能完备、理性、周全，从而弥补人类有限的认知能力、减少反思的成本，实现有备无患。突发事件的最大特点是不确定性和危害性，其出现会冲击常规的法律秩序、破坏人们的行为预期，造成各种复杂的争议性难题，产生了合法性环境问题。[45]在这种环境下，即兴措施、自发秩序、私人合意、集体共识或个人化的等级制所带来的成本和危险会很高，法律形式的社会规划能够构建法律活动，使得参与者可以一起工作，以追求善和实现价值，弥补在合法性环境下其他方式的缺陷，发挥有力的引导、组织和监督功能。[46]

新型紧急状态法本质上是一种共享规划，以体系的形式存在，这种规划为某个集体活动或集体事业而设计，并被参与该集体活动或事业的所有成员所接受，通过弥补认知局限和解决策略性语境下自然产生的疑虑和分歧而指引协调成员的行为，每个成员既要履行他在该规划中所承担的权利和义务，也致力于让其他成员承担他们相应的权利和义务。共享规划通常是从部分的规划起步，逐渐由不同部分汇集而成，参与者之间通过审议、协商、讨价还价、政策、习惯、等级制等方式缔造共享规划。[47]作为共享规划的紧急状态法，对于其调整的个体和组织具有规范性，这种规范性不是依赖于其以强制方式进行调控的能力，而是取决于其解决合作协调问题的能力。在他人行为普遍存在不确定性的情况下，规划几乎是开展共同行动的唯一途径。[48]因此，新型紧急状态法有足够的理由对于参与共享行动的所有相关主体主张其规范性。

把新型紧急状态法认定为共享规划，能够解决紧急状态法的两大根本问题：第一，解决紧急状态法的本体论问题。传统紧急状态法围绕紧急权力的配置和约束而展开，始终在“授权法”和“控权法”之间争论不休。新型紧急状态法摆脱了紧急权力中心论的窠臼，大大扩充了突发事件治理的体制机制，建立了由预防、减缓、准备、响应、恢复等制度组成的连续统一体，使得带有不同价值观念和目标追求而能力又有限的众多行动者能够相互合作，共同实现复杂多样的目标，其本质是一类组织人类活动完成共同事业的“组织法”，旨在创造更高程度的安全、为自由提供更有力的保障。第二，解决紧急状态法的方法论问题。突发事件是高度不确定、难以预测的，如何有效应对突发事件一直是紧急状态法的最大难题。传统紧急状态法应对突发事件的方式，是赋予某个特殊主体（例如总统）或特殊机构（例如行政机构）以自由裁量性质的紧急权力来随机应变。这种应对方式能够适应突发事件治理的灵活性和权变性要求，但同时又引发了紧急权力滥用的危险。法律规划理论指出：作为规划的法律有一种典型结构，它具有部分性、复合性和嵌套性，经由一个特定类型的过程而被制定出来，这个过程是逐步充实的、目的性的，并使其调整对象遵守所创建的规范。[49]对于规划的制定和实施，法律规划理论有着比较成熟的方法论，可以根据这一方法论来发展新型紧急状态法。

（三）作为拟制的紧急状态

传统紧急状态无论是作为事实、决断还是规范，都使得法律处于比较消极和被动的地位。在规划的影响下，新型紧急状态转变为法律拟制，使得法律具有明显的积极性和能动性。所谓法律拟制，是指立法者明明知道多个事实不完全一致，但仍然有意识地将适用于某个特定事实的法律规范及其效果转用于其他事实的一种技术。[50]法律拟制的运作逻辑体现为创造具体的拟制事实，使法律能够适用于通常情况下无法适用的情形。新型紧急状态与法律拟制有着同样的运作逻辑，都是在面对难以预测的、可能发生的事实时为维护法律稳定而采纳的立法技术；两者都要创造法律适用的新的事实条件，都涉及对事实的主观判定，使既有的法律规范不再被悬置，都能够扩大、延伸既有法律规范的适用空间；两者都属于技术手段，通过对常态法律进行实质性修改，以不同的方式维护法律秩序的完整性。[51]所以，从运作逻辑来看，新型紧急状态属于典型的法律拟制。

紧急状态在本质上是一种法律拟制，这一属性早在法国大革命时期的围困状态法中即已显露端倪。1797年8月，法国立法规定可以把叛乱“视为”军事侵略，该法推动了围困状态从军事到政治、从实际到拟制的发展。[52]1849年之后，法国正式区分了军事的围困状态和政治的围困状态，前者仍然用于描述一种被外国军队围困的事实，后者是指在叛乱时期某个地方也可以视为“被围困的”，当地政府应该拥有类似于指挥某一受困城堡的将军那样的权力。政治的围困状态，在施米特看来属于典型的拟制。[53]因为围困状态发生了根本性的变化：它失去了反映实际情况的事实性，成为主观决断的产物，具备了拟制的属性。紧急状态从事实到决断和规范的发展过程，本质上是一个拟制的过程。管理化转型充分放大和突显了传统紧急状态的这一本质属性。新型紧急状态法对可能造成危害风险的各类事实投入了巨大关注，并且主动预测、模拟、评估这些事实，围绕这些虚拟的事实创建各种预防、减缓、准备、响应、恢复性质的制度规范，在响应阶段建构紧急状态以灵活应对，形成了一种崭新的制度性事实，使法律能够适应前所未有的例外情形，捍卫法律秩序的安定性。新型紧急状态法的这种能动性和建构性，是事实论、决断论和规范论无法解释的，只有拟制论才能充分揭示其本质。

从认识论的角度而言，拟制是一种探索性（而非独断性）的认知形式，可以针对未知事实考察潜在的新规范的边界，进行规范试错和制度创新。[54]对于法律拟制的评价标准，不是真假，而是功效。因此，评价紧急状态的标准应该是实用主义和工具主义性质的，看其是否能够巩固和促进法治，而不是一味地否定和回避。作为一种技术工具，法律拟制不仅能够保障既有法律体系的完整性和稳定性，而且能够克服法律僵化，探索新的法律规则和法律制度，促进法律改革和发展，使法律在稳定性与灵活性、回应性与前瞻性之间保持平衡。[55]紧急状态作为一种法律拟制，可以帮助我们反思常态法律秩序的局限性，考察其在面临突发事件时存在哪些不足和漏洞，避免其盲目适用。紧急状态法相比于常态法律秩序是创新性的，其创制是为了主动调整社会、促进社会变迁，而不是被动地反映社会。良好的法律拟制能够创造新的、有益的法律制度，例如公司独立人格制度。在历史上，紧急状态法所创造的一些制度，例如，1930年代经济危机时期应运而生的社会保障制度，已经成为现代国家制度的重要组成部分。我们应该重视新型紧急状态所具有的探索和创新功能，把新型紧急状态法当作对于常态法律秩序的一种诊断和试错方式，扩大对于未知法律事实的认识，创造更多的合理规范和新型制度，进一步巩固和完善法治。

总之，规划论和拟制论能够解决紧急状态法长期面临的自由与安全、权利与秩序之间的价值冲突问题。根据传统紧急状态法的规定，当紧急状态宣告之后，常态法律及其内含的权力约束和权利保障制度都被悬置，权力高度集中于少数个体或个别机构、受到的约束非常有限，这可能会有利于维护安全和秩序，但公民的自由和权利也因此被置于危险境地。规划论和拟制论扬弃了传统紧急状态法的规范与例外二分法。规划论把紧急状态法作为一种常规的共享规划，拟制论把紧急状态置于常规法律规范的调整范畴，共同恢复了紧急状态与正常状态之间的连续性。常态法律秩序蕴含的权力约束和权利保障制度，诸如民主选举、民主代议机构对于权力的制约和问责、司法机构对于权利的救济、舆论监督等，在新型紧急状态法中仍然继续适用，从而持续捍卫公民既有的权利和自由。不仅如此，规划论和拟制论还能够创造更大的安全与自由，更好地维护权利与秩序。突发事件具有突然性、危害性、不确定性和连锁破坏效应，其治理要求我们争取更多的时间、掌握更多可靠的信息、保护并配置现有资源予以有效应对。[56]法律规划和法律拟制能够满足这些治理要求，调动更多的主体参与突发事件应对能力建设，事先做好风险评估、模拟、预防、准备、减缓工作，主动消除安全风险或将其管控在可接受的程度以内，当突发事件来临之际能够统筹兼顾、科学有序处置，事后能够及时恢复重建、避免次生灾害、增强复原力。在规划论和拟制论的指引下，新型紧急状态法应对突发事件的能力大幅度提升，既能创造更大的安全和更好的秩序，也能使自由和权利得到更高水平的保障。

五、中国紧急状态法的转型路径

如上所述，自非典疫情以来，我国开始了从传统紧急状态法到新型紧急状态法的转型。这一转型至今仍在进行，我国正在制定和修订一大批相关法律法规和应急预案。目前，推动我国紧急状态法转型的动力主要有两个：一是公共卫生法治体系构建，二是应急管理的法治化规范化。两者各有侧重，但涵盖不了紧急状态法的整个领域。鉴于国际安全局势日益复杂、风险挑战层出不穷，我们需要通盘考虑、整体谋划、超前布局，一体推进紧急状态法的制度完善，满足国家治理体系和治理能力现代化的要求。根据新型紧急状态法的基础理论，我国紧急状态法可以考虑如下转型路径。

（一）存在形式：从单行法到领域法

我国长期以来把紧急状态法视为单行法，这种观念需要转变。传统紧急状态法的规范主要由评价性规范构成，承载了各种价值目标，内容比较抽象，独立性较强。新型紧急状态法由规划构造而成，规划是一种特殊的法律规范，不同于其他法律规范，具有部分性、复合性和嵌套性，不能单独存在，必须以体系的形式呈现。规划的这种特点，决定了新型紧急状态法很难作为单行法而存在，而是呈现为“领域法”的存在形式。领域是社会功能分化的结果，每一个领域都有独立的结构和功能；调整相关领域的法律应尊重领域内的事物本质和固有规律，注入法治理念，确保领域内事物运作的一致性和规范性。[57]领域法包括了一系列法律，这些法律都与某个特定领域事物相关，各个法律之间相互嵌套、衔接协调、功能互补。突发事件是一类特定的事物，调整突发事件的法律较多，这些法律都遵循应急管理的规律而制定，相互之间紧密联系。《突发事件应对法》属于一般法性质的紧急状态法，《防震减灾法》《防洪法》《戒严法》《消防法》以及正在制定的“突发公共卫生事件应对法”“自然灾害防治法”“危险化学品安全法”等都属于特别法性质的紧急状态法。我国应该把紧急状态法当作领域法来建设，进一步区分五类分领域法：传统紧急状态法、自然灾害法、事故灾难法、公共卫生事件法、社会安全事件法。

在新型紧急状态法受到高度重视的同时，传统紧急状态法也不应受到忽视。目前我国有两类紧急状态：一是《宪法》《戒严法》《治安管理处罚法》《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》中提及的“紧急状态”，属于传统的紧急状态，专指特别重大突发事件所导致的对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、生态环境安全或者社会秩序构成重大威胁的情形；二是《突发事件应对法》等规定的“应急响应”，分为四个等级，在性质上属于新型紧急状态，启动应急响应实质上等同于宣告进入紧急状态。传统紧急状态是全局性的，采取非此即彼的方式来界定，强调与正常秩序的断裂；新型紧急状态是局部性的，以突发事件的性质、严重程度、可控性和影响范围等一系列特征来定义，强调与正常秩序的连续。对于传统紧急状态法，我国可以采取实体分散、程序合一的方式予以完善。关于特大突发事件的紧急措施，由于各类突发事件的性质不同、措施各异，应该根据特定事件的具体情形分别规定在正在制定的“突发公共卫生事件应对法”“自然灾害防治法”等各类相关法律中。

（二）制度实质：从管理法到治理法

新型紧急状态法由应急管理所催生，如今在新公共管理的影响下，管理正朝着“治理”的方向发展。管理与治理的区别主要在于：管理的主体往往是一元的，大多采取命令或控制的方式；治理的主体是多元的，方式更为灵活多样，包括民主、参与、互动、协商、合作等。紧急状态法的转型也应该适应从管理到治理的发展趋势。这一趋势完全符合新型紧急状态法的理论要求：新型紧急状态法主张尽可能吸纳受突发事件影响的所有相关主体，包括各级各类公权力组织、社会组织、民间团体和广大公民，都参与突发事件应对工作，有时还要吸纳国际组织，不能仅仅局限于政府和应急管理部门。2024年修订的《突发事件应对法》提出要“完善党委领导、政府负责、部门联动、军地联合、社会协同、公众参与、科技支撑、法治保障的治理体系”，这标志着新型紧急状态法开始了从管理法到治理法的转型。这种转型能否成功，关键取决于多元主体治理的完善及其相互之间的协同整合。事实上，修订之前的《突发事件应对法》也规定了诸多体现新型紧急状态法理念的制度，其实施不理想的主要原因在于缺乏成熟完善的多元主体治理制度，例如突发事件预警与信息发布制度、应急保障制度、社会力量参与制度等。这些制度都是治理链条上的重要环节，其完善程度直接制约着治理功能的整体发挥。

治理理念既要求完善每一个局部性的制度，也要求所有制度有机协同整合。法律规划理论能够充分胜任治理的需求。在规划理论看来，紧急状态法是一种总体性的共享规划，每一个多元主体治理制度都是局部性的法律规划。理想的规划具有如下特征：统一性（整体规划与局部规划相一致）、连续性（长期计划和短期计划相融合）、灵活性（能够应对各种意外事件）、精确性（尽可能消除不确定性）。[58]理想规划的形成，有自上而下和自下而上两种方法论：前者是一种按照规划层级逐步向下传导、分解目标、先总体后详细的规划方法；后者从最详细、最基本的层面开始，赋能基层全面参与，然后向上发展、增量递进，最后汇总成为总体规划。我国紧急状态法从管理法到治理法的转型，一方面可遵循自上而下的方法论要求，以《突发事件应对法》这一总体规划性质的法律为指导，以“大安全大应急”治理体制为目标，明确应该完善哪些具体的、专门的多元主体治理制度，统一协调各个治理主体和各种配套制度，发挥总体规划的引领作用；另一方面，采取自下而上的方法论，充分调动各方力量参与突发事件应对工作的积极性和主动性，尽快完善各种治理主体分别负责的局部规划性质的制度，诸如监测预警、交通运输、医学救援、物资能源保障、财政税收、新闻宣传、秩序维护、慈善捐赠、灾害救助、巨灾保险、国际合作、司法程序、特殊群众权益保障等，把各地区各部门各行业参与突发事件应对的专门法律制度汇聚成总体性的紧急状态法制度。

（三）地位功能：从非常法到保障法

紧急状态法长期以来作为“非常法律”而存在。[59]非常法律具有临时性，在法律体系中处于边缘地位。并且，非常法律的规范比较抽象，规定的紧急权力有着很大的自由裁量性，一旦适用不当可能会破坏整个法律秩序，因而往往被法律体系排斥，非常法律与其他法律部门的关系近乎断裂性的对抗关系。由于这个缘故，我国的传统紧急状态法一直比较薄弱，新型紧急状态法在危机时期才受到重视。近年来，国际政治纷争和军事冲突多点爆发，全球变暖加速、气候危机加剧，我国是世界上自然灾害最为严重的国家之一，各类事故隐患和安全风险易发多发，新一轮科技革命带来的安全风险更为错综复杂。在这个大背景下，紧急状态法的地位功能应该从非常法转型为保障法，从外围保护整个法律体系免受或少受突发事件的破坏性冲击，与各个法律部门形成一种连续性的补充关系：紧急状态法规范各个部门法无法规范的突发事件，调整各个部门法无法调整的社会关系，保护各个部门法无法保护的社会秩序。紧急状态法调整的社会关系和保护的社会秩序具有全面性，突发事件影响所及之处，均在紧急状态法的调整保护范围之内，所以紧急状态法的保障是全局性的，是整个法律体系的保障法。

紧急状态法履行的保障功能，表现为尽可能维持现有的法律体系、减少突发事件对法律体系的冲击。这就需要充分发挥法律拟制理论的指导作用。紧急状态法的制定和修改，应该遵循法律拟制的创制逻辑，与现有法律体系衔接协调，充分利用各部门法中既存的规范和制度，尽可能延伸现有法律规范的适用空间，减少不必要的紧急权力，最大限度挖掘各部门法的应急治理潜力，让相关法律规范在例外情形下仍然适用，以维护法律的安定性和可预期性。例如，行政法的比例原则、民法和刑法关于紧急避险和不可抗力的规则，都可以在紧急状态法中继续适用。对于必须启动应急响应或宣布紧急状态的情形，应该主动预测、模拟、评估未知的不确定事实，据此建构明确清晰的行为构成要件和相应的法律后果，积极主动作为、防患于未然，尽可能减少“空白性授权”或概括性规范，只有极端不确定的少数情形才配之以紧急权力予以应对。法律拟制是变动的、可修正的，紧急状态法也应该保持灵活性，根据实际情况及时修改调整。值得注意的是，法律拟制是一种法律试验工具，我国也应重视紧急状态法的制度创新功能。从法律空间的角度来看，紧急状态法围绕着法律体系发挥保障功能；但是，如果从法律空间与法外空间来看，紧急状态法正好处于两者的交界过渡地带，能够发挥沟通转化的中介功能。法外空间的一些制度行为可以通过紧急状态法转化为法律空间内在的制度规范。典型的例子就是《突发事件应对法》把其他领域的风险管理和风险评估制度吸纳进来，进而向行政法等其他法律部门推广。在这个意义上，紧急状态法不仅能够保障既有的法律体系，还能发挥改造更新的功能，提升法律体系的自创生能力。

六、结语

紧急状态法的传统理论解释不了其最新的实践发展，有必要基于新实践创造出新理论，继而以新理论指导实践的深入发展。本文立足于紧急状态法的转型实践，区分了传统紧急状态法和新型紧急状态法：传统紧急状态法以紧急权力为中心，立足于规范与例外、事实与价值、自由与安全的二分法，形成了事实论、决断论和规范论三大理论范式。这些理论范式揭示了紧急状态在不同发展阶段的本质，但是既解释不了新型紧急状态法的实践，也不能很好地解决自由与安全的价值冲突问题。新型紧急状态法诞生于灾害法律领域，由应急管理理论所催生，后来扩散到公共卫生法和其他法律领域，在英国、澳大利亚、中国等国家引发了传统紧急状态法的全面转型。本文从新型紧急状态法立足的应急管理理论入手，挖掘该理论背后的哲学思想和社会科学理论，以此突破传统紧急状态法的二分法理论预设，根据法律规划理论和法律拟制理论重构紧急状态法的基础理论，把新型紧急状态法的本质定性为共享规划，把其中的紧急状态定性为法律拟制，从而推动了紧急状态法理论的嬗变。我国正处于从传统紧急状态法到新型紧急状态法的转型过程中，未来可以考虑如下转型路径：在存在形式上，从单行法到领域法；在制度实质上，从管理法到治理法；在地位功能上，从非常法到保障法。当今世界不确定性因素日益增多，安全风险挑战日益复杂，紧急状态法的未来有很大的发展空间。

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【注释】

基金项目：本文系2022年度北京市社科基金青年项目“新冠肺炎疫情防控的法治保障研究（项目批准号：22FXC018）的阶段性成果。

[1]参见莫纪宏主编：《宪法与紧急状态：〈中华人民共和国紧急状态法〉立法论证报告》，法律出版社2010年版，第411-476页。

[2]2025年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出：修订国境卫生检疫法，统筹推进传染病防治法修改和突发公共卫生事件应对法制定工作……修订突发事件应对法。

[3]参见李岳德、张禹：《〈突发事件应对法〉立法的若干问题》，载《行政法学研究》2007年第4期，第72页；于安：《论国家应急基本法的结构调整——以〈突发事件应对法〉的修订为起点》，载《行政法学研究》2020年第3期，第5页。

[4]参见代海军：《我国〈突发事件应对法〉修改研究》，载《行政管理改革》2021年第1期，第65页；金晓伟：《论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思应急法律体系切入》，载《政治与法律》2021年第5期，第124-125页。

[5]参见谢晖：《论紧急状态中的国家治理》，载《法律科学》2020年第5期，第46-47页。

[6]参见林鸿潮、孔梁成：《论我国紧急状态法制的重构——从反思〈突发事件应对法〉切入》，载《上海大学学报（社会科学版）》2020年第5期，第137-138页。

[7]参见梅扬：《紧急状态的概念流变与运作机理》，载《法制与社会发展》2023年第6期，第85-86页。

[8]See Cosmin Cercel, Gian Giacomo Fusco & Simon Lavis eds, States of Exception: Law, History, Theory, Routledge, 2021, p.2.

[9]参见[美]罗斯托：《宪法专政：现代民主国家中的危机政府》，孟涛译，华夏出版社2015年版，第169页。

[10]See Jules Lobel, Emergency Power and the Decline of Liberalism, The Yale Law Journal, Vol.98:1385, p.1386-1392(1989).

[11]See Oren Gross & Fionnuala Ní Aoláin, Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice, Cambridge University Press, 2006, p.17-170.

[12]See Nomi Claire Lazar, States of Emergency in Liberal Democracies, Cambridge University Press, 2009, p.19-80.

[13]See John M. Collins, Martial Law and English Laws, c.1500–c.1700, Cambridge University Press, 2016, p.27-52.

[14]See Matthew Hale, The History of the Common Law of England; And, An Analysis of The Civil Part of the Law, Henry Butterworth, 1820, p.42.

[15]参见[英]A. V.戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第508-514页。

[16]参见[美]理查德·波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第159页。

[17]参见[意]吉奥乔·阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社2025年版，第74-78页。

[18]参见前注[17]，吉奥乔·阿甘本书，第77、90页。

[19]See Nomi Claire Lazar, supra note 12, 2-3.

[20]See Carl Schmitt, Carl Schmitt’s Early Legal-Theoretical Writings: Statute and Judgment and the Value of the State and the Significance of the Individual, edited and translated by Lars Vinx & Samuel Garrett Zeitlin, Cambridge University Press, 2021, p.174-216.

[21]See Carl Schmitt, Dictatorship: From the Origin of the Modern Concept of Sovereignty to Proletarian Class Struggle, translated by Michael Hoelzl & Graham Ward, Polity Press, 2014, p.155-179.

[22]参见[德]卡尔·施米特：《政治的神学：主权学说四论》，刘宗坤等译，载[德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第9-11页。

[23]See András Jakab, German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency–Paradigms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse, German Law Journal, Vol.7:453, p.467-473(2006).

[24]See Carl J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America, Blaisdell Publishing Company, 1968, p.560-566.

[25]Id., 570.

[26]参见前注[9]，罗斯托书，第326-335页。

[27]参见[德]君特·弗兰肯贝格：《法治国家与应急视角下的国家治理》，黄行洲译，中国法制出版社2023年，第139-142页；[德]延斯·克斯滕：《基本法无须例外状态》，段沁译，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第1期，第151-159页。

[28]See John Ferejohn & Pasquale Pasquino, The Law of the Exception: A Typology of Emergency Powers, International Journal of Constitutional Law, Vol.2:210, p.211-221(2004).

[29]参见郑玉双：《紧急状态下的法治与社会正义》，载《中国法学》2021年第2期，第108-125页。

[30]参见彭錞：《再论行政应急性原则：内涵、证立与展开》，载《中国法学》2021年第6期，第62-78页。

[31]See I. Glenn Cohen, Abbe R. Gluck, Katherine Kraschel & Carmel Shachar eds., COVID-19 and the Law: Disruption, Impact and Legacy, Cambridge University Press, 2023, p.359-360.

[32]See Michelle M. Mello & Lawrence O. Gostin, Public Health Law Modernization 2.0: Rebalancing Public Health Powers and Individual Liberty in the Age of COVID-19, HEALTH AFFAIRS, Vol.42:318, p.318-327(2023).

[33]See Ronald W. Perry, Defining Disaster: An Evolving Concept, in Havidán Rodríguez, William Donner & Joseph E. Trainor eds., Handbook of Disaster Research, Springer, 2018, p.3-18.

[34]参见[美]乔治·D.哈岛、[美]琼·A.布洛克、[美]达蒙·P.科波拉：《应急管理概论》（第3版），龚晶等译，知识产权出版社2012年版，第4页。

[35]参见前注[34]，乔治·D.哈岛等书，第63-180页。

[36]参见[美]劳伦斯·高斯汀、[美]林赛·威利：《公共卫生法：权力·责任·限制》，苏玉菊、刘碧波、穆冠群译，北京大学出版社2021年版，第419页。

[37]参见[美]米切尔·K.林德尔、[美]卡拉·普拉特、[美]罗纳德·W.佩里：《应急管理概论》，王宏伟译，中国人民大学出版社2011年，第2页。

[38]参见《中国应急管理的全面开创与发展（2003—2007）》编写组：《中国应急管理的全面开创与发展（2003—2007）》（下册），国家行政学院出版社2017年版，第332-333页。

[39]上述数据来自笔者在美国联邦应急管理署（Federal Emergency Management Agency）的官方网站（网址为：https://www.fema.gov/disaster/declarations）的检索统计，检索日期为2025年1月3日。

[40]See Nomi Claire Lazar, supra note 12, 136.

[41]参见[美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版社2006年，第7-78页。

[42]参见[美]约翰·R .塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2021年版，第83-85页。

[43]参见[美]迈克尔·法格尔编著：《应急管理原理和应急运行中心（EOC）》，于航译，中国工人出版社2020年，第1页。

[44]参见前注[43]，迈克尔·法格尔编著书，第3-8页。

[45]参见前注[29]，郑玉双文，第113-115页。

[46]参见[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第220-224页。

[47]参见前注[46]，斯科特·夏皮罗书，第175-188页。

[48]See Diego M. Papayannis, Legality: Between Purposes and Functions, in Damiano Canale & Giovanni Tuzet eds, The Planning Theory of Law: A Critical Reading, Springer, 2013, p.103.

[49]参见前注[46]，斯科特·夏皮罗书，第168页。

[50]See Maksymilian Del Mar, Introducing Fictions: Examples, Functions, Definitions and Evaluations, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds, Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.xx-xxiii.

[51]See Cosmin Cercel, Gian Giacomo Fusco & Simon Lavis eds, supra note 8, 28.

[52]参见前注[9]，罗斯托书，第95页。

[53]See Carl Schmitt, supra note 21, 174.

[54]See Maksymilian Del Mar, Legal Fictions and Legal Change in the Common Law Tradition, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., supra note 50, 226-227.

[55]Id., 239-250.

[56]参见[美]罗伯特·希斯：《危机管理》，王成、宋炳辉、金瑛译，中信出版社2004年版，第6-15页。

[57]参见熊伟：《事物本质、领域区分与领域法的特性透视》，载《政法论丛》2024年第1期，第15页。

[58]参见[美]丹尼尔·雷恩、[美]阿瑟·贝德安：《管理思想史》（原书第7版），李原、黄小勇、孙健敏译，中国人民大学出版社2022年版，第202页。

[59]参见孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，载《中国社会科学》2011年第2期，第129-130页。